【부작위채무 위반에 대한 대체집행】《대체집행의 내용, 대체집행의 절차》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 부작위채무 위반에 대한 대체집행(민법 389조 3항에 따른 위반결과 제각과 장래에 대한 적당한 처분) [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.744-751 참조]
가. 부작위채무
① 민법 389조 3항은 채무자가 임의로 이행하지 않는 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 민사집행법 260조 1항은 민법 389조 3항의 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다고 규정하고 있다.
② 부작위채무 자체는 성질상 대체성이 없으므로 부작위채무 자체의 이행을 강제하기 위하여 대체집행을 할 수는 없고, 민사집행법 261조에 의한 간접강제에 의하는 것이 원칙이다.
그러나 그 부작위채무 위반결과의 제각과 위반행위의 반복을 방지하기 위한 장래에 대한 적당한 처분(민 389조 3항)은 대체성이 없는 것이 아니므로 대체집행에 의한다(민집 260조 1항).
③ 여기서 대체집행의 대상이 되는 것은 부작위채무 그 자체는 아니고, 부작위채무로부터 파생하는 별개의 채무로서 그 변형물에 대한 작위채무의 집행이라고 할 수 있다.
부작위채무도 그 형태에 따라 1회적 부작위채무, 반복적 부작위채무 및 계속적 부작위채무로 나눌 수 있다.
1회적 부작위채무란 위반행위로서의 침해가 1회적인 것을 말한다.
예를 들어 특정 일시·장소에서 개최되는 연주회에 출연하지 않을 채무(침해행위의 형태로나 의무내용의 형태로나 모두 1회적이다), 일정기간 채권자의 비밀을 공표하지 않을 채무(침해행위의 형태로는 1회적이지만 의무내용의 형태로는 계속적이다)등이다.
④ 이러한 1회적부작위채무는 그 위반행위가 1회라도 있으면 그 후에는 채무가 목적을 상실하여 소멸하여 버리고 위 부작위채무는 손해배상채무 또는 원상회복채무로 변형되어 버리므로 강제집행을 할 수 없게 되어 대체집행은 문제되지 않는다.
⑤ 다만 위반결과를 제거하기 위한 대체집행은 1회적 부작위채무의 경우에도 인정된다는 견해가 있다.
이러한 견해에 의하면, 일조방해를 이유로 한 건축금지와 같은 부작위채무는 의무내용의 형태로는 계속적이지만 침해행위의 형태로는 1회적이라고 볼 수 있어서 1회적 부작위채무로 분류될 수 있는데, 이러한 경우 침해된 부작위채무의 추완적 이행이 불가능한 점은 통상의 1회적 부작위채무와 마찬가지이지만 그 위반의 결과로 건축된 건물을 철거하면 불이행 이전의 상태로 회복할 수 있으므로 위반결과 제각의 대체집행이 가능하다고 본다.
⑥ 반복적 부작위채무는 위반행위로서의 침해가 반복적인 것을 말한다.
예를 들어 매일 밤 10시 이후에는 소음을 내지 않기로 하는 채무라든가 일요일에 조업하지 않을 채무 등과 같이 침해행위가 반복되는 경우이다.
그리고 계속적 부작위채무란 위반행위로서의 침해가 계속적인 것으로서, 공작물의 설치금지, 물품판매의 금지 등과 같이 금지되어야 할 침해행위가 계속적인 것이면 족하고 현실의 침해행위가 반복적이어야 할 필요는 없다.
⑦ 이러한 반복적 또는 계속적 부작위채무에 관하여는 1회의 위반행위가 있더라도 그 후의 부작위채무는 소멸하지 아니하고 따라서 대체집행이 가능하다.
⑧ 원래는 이러한 대체집행을 위해서는 부착위를 명하는 원래의 집행권원 외에 별도의 집행권원을 얻어야 할 것이나, 민사집행법 260조는 이러한 경우에 별도의 집행권원 없이도 종전의 부작위를 명한 집행권원에 기초하여 수권결정을 받기만 하면 강제집행이 가능한 것으로 정하고 있다.
이 점에서 이와 같은 강제집행은 집행권원에 표시된 급부내용 이외의 것을 강제하는 결과가 된다.
나. 대체집행의 내용
⑴ 부작위채무 위반결과의 제각
① 민법 389조 3항 소정의 ‘위반한 것’이란 건축금지의무에 위반하여 축조한 건물과 같이 채무자의 위반행위 결과 남아있는 유형물을 말한다.
이러한 부작위채무 위반의 결과는 채무자가 제거하여야 하는 것이지만, 스스로 제거하지 않는 경우 채권자는 부작위채무의 집행권원에 기하여 수권결정을 받아 집행기관을 대신하여 위반결과를 제거하고 채무자로부터 그 비용을 추심할 수 있다.
즉 부작위채무 위반결과의 제각은 대체적 작위채무와 동일한 방법으로 집행하는 것이다.
② 부작위채무에 위반한 상태를 제각하는 것이 대체집행의 대상이 되기 위해서는 대체성이 있어야 한다.
건물건축금지의무에 위반하여 축조된 건물, 통행방해금지의무에 위반하여 설치된 방해물 등의 제각이 이에 해당하는 예이다.
그러나 물적 위반의 결과를 남기지 않는 침해의 회복에 관하여는 별도로 집행권원을 얻어야 하고 수권결정에 의하여 집행할 수 없다.
③ 또한 명예훼손의 문서를 공표하지 않을 채무에 위반하여 이를 신문에 게재한 경우에는 위반상태의 물적 결과는 존재하지만 그 제각 자체를 대체집행에 의할 수는 없고, 의무위반으로 인한 명예훼손에 대한 별도의 구제수단을 강구하여야 한다.
④ 부작위채무 위반결과의 제각의무는 부작위채무의 집행법상 변형물이므로 부작위채무 자체가 소멸하여 집행의 여지가 없게 되면 그 위반결과도 부작위채무를 침해하고 있는 것으로 되지 않고 민사집행법 260조에 의한 집행은 불가능하다.
이런 의미에서 위반결과의 제거는 부작위채무 위반행위에 의하여 목적이 소멸한 과거의 불이행 부분에 대한 추완적 이행으로서 행해지는 것이 아니라 반복적·계속적 부작위채무에 대하여 남아있는 장래의 부작위채무에 대한 예방적 처분의 성격을 가진다고 할 수 있다.
⑤ 그리고 집행권원의 내용인 부작위채무의 범위를 초과하여 대체집행을 할 수는 없으므로 민사집행법 389조 3항에 의하여 대체집행의 대상이 되는 위반결과는 부작위를 명하는 집행권원의 성립 후에 생긴 것이라야 하고, 그 전에 생긴 것에 대해서는 별도로 제거를 명하는 집행권원을 얻어야 한다.
⑵ 장래에 대한 적당한 처분
① 민법 389조 3항에 정해진 ‘장래에 대한 적당한 처분’이란 반복적 또는 계속적 부작위채무에서 그 위반이 행하여진 이후의 부작위의 이행을 확보하기 위한 적당한 처분을 말한다.
② 장래에 대한 적당한 처분의 구체적인 내용에 관하여는 학설상 다툼이 있다.
가령 출입금지의무의 위반을 방지하기 위하여 담을 쌓는 것과 같은 물적 설비를 설치하는 것이 적당한 처분의 전형적인 예이지만 그 이외에도 위반행위에 대한 담보제공명령, 위반행위에 대한 배상금지급의 예고명령 등도 포함된다는 견해가 일반적이다.
③ 나아가 채무자의 위반행위를 제지하기 위한 집행관에 대한 제지명령을 이에 포함시키는 경우도 있다.
그러나 담보의 제공이나 배상금 지급의 예고 등 심리적 압박을 가하는 것은 간접강제의 일종으로 이러한 수단은 민사집행법 261조의 강제집행에 의하면 된다고 하여 결국 적당한 처분은 물적 설비의 설치에 국한된다고 하는 반대의 견해도 유력하다.
④ 적당한 처분의 범위를 넓게 인정하는 견해에서도 수권결정의 대상이 되는 것은 부작위채무 자체에서 그 예방조치 임이 분명한 경우에 한정된다고 하여 담보제공명령이나 배상명령 등의 처분은 간접강제보다 더 유효적절하다고 인정되는 때에 한한다고 하는 견해도 있다.
⑤ 나아가 물적 설비의 설치에 의하는 경우에도 여러가지 방법을 생각할 수 있어 어느 것을 선택할 것인가가 문제될 수 있고 또 그 구체적인 이행방법도 쉽게 확정하기 어려우므로 사안이 중대한 경우에는 판결에 의하여 직접 그 이행을 구하도록 하는 것이 옳다.
⑶ 추상적 부작위채무의 집행
① 일반적으로 작위·부작위채무의 집행권원은 그에 기하여 실현되어야 할 작위·부작위의 구체적 내용을 집행기관에 일의적으로 지시하는 것이어야 한다.
그런데 공해나 생활방해 등 기업활동에 의하여 권리가 침해되는 때에는 침해발생의 원인과 경위를 피해자가 확실히 알 수 없고 청구해야 할 침해방지조치의 구체적 특정이 곤란한 경우가 많다.
② 이러한 경우 추상적 부작위 명령, 예컨대 일정 음량 이상의 소음의 발생을 금지하는 명령을 구하는 청구가 가능한지에 관하여 가능하다는 견해와 불가능하다는 견해로 나뉘어 있고, 가능하다는 견해에서도 이러한 명령을 명한 판결의 집행방법으로 간접강제 외에 대체집행에 있어서 ‘장래에 대한 적당한 처분’으로서 부작위채무의 위반을 방지하는 물적 설비의 설치를 명하는 수권결정이 가능한지에 관하여 적극설, 소극설, 제한적 적극설 등으로 견해가 나뉘어 있다.
③ 판례는 피고가 관리하는 고속도로로부터 발생하는 소음이 원고 주민들 주택을 기준으로 일정한도를 초과하여 유입되지 않도록 하라는 취지의 유지청구는, 소음발생원을 특정하여 일정한 종류의 생활방해를 일정한도 이상 미치게 하는 것을 금지하는 것으로 청구가 특정되지 않은 것이라고 할 수 없고, 이러한 내용의 판결이 확정될 경우 민사집행법 261조 1항에 따라 간접강제의 방법으로 집행을 할 수 있으므로, 이러한 청구가 내용이 특정되지 않거나 강제집행이 불가능하여 부적법하다고 볼 수는 없다고 하여, 위에서 본 견해 중 청구가 가능하고 집행방법으로서는 간접강제에 의하여야 한다는 입장을 취하고 있다(대판 2007. 6. 15. 2004다37904, 37911).
⑷ 수인채무의 집행
① 부작위채무에는 채권자나 다른 제3자가 일정한 행위를 하는 것을 방해하지 않을 것을 목적으로 하는 것이 있다.
이를 수인채무 또는 인용채무라고 한다.
예를 들어 채권자나 제3자의 통행을 방해하여서는 안 된다는 것 등이다.
② 이러한 수인채무 위반의 경우에 어떠한 강제집행이 가능한가에 관하여 제1설은 민사집행법 5조를 유추하여 바로 집행관에게 그 저항의 배제·진압을 위임할 수 있다고 하고, 제2설은 민사집행법 260조에 의한 수권결정에 의하여 집행관에 대하여 채무자의 방해행위를 제지할 것을 명할 수 있다고 하며, 제3설은 민사집행법 261조 소정의 간접강제에 의하여야 한다고 한다.
다. 대체집행의 절차
부작위채무 위반에 대한 대체집행절차는 대체적 작위채무의 대체집행과 대체로 같다.
특별히 유의하여야 할 점은 다음과 같다.
⑴ 신청
① 집행권원에 표시된 부작위채무를 명시하고, 제각하여야 할 물건과 수권을 구하는 작위 내지 장래에 대한 적당한 처분의 내용을 구체적으로 특정하여야 한다.
② 신청의 취지는 대체적 작위채무의 경우와 마찬가지로 “채권자(또는 채권자의 신청을 받은 집행관)는 별지 목록 기재의 . . . . . .를 채무자의 비용으로 제각할 수 있다”는 재판(수권결정)을 구하는 것이고, “채무자는 별지 목록 기재의 . .. .를 채무자의 비용으로 제각하라”라는 명령 (대체적 작위를 명하는 집행권원)을 구하는 것은 아니다.
③ 신청의 이유로는 부작위채무에 관한 집행권원이 성립한 후에 채무자의 의무위반에 의하여 유형적 침해상태가 발생하였다는 것과 실제로 부작위채무의 이행을 방해하고 있다는 것을 구체적으로 주장하여야 한다.
위 사실은 신청인이 증명할 필요가 있으므로 그 입증자료를 붙여야 한다.
⑵ 심리와 결정
① 집행권원에 표시된 부작위채무가 특정되어 있는지, 집행권원이 성립한 후에 의무위반이 이루어졌는지 여부와 그의무위반의 결과로서 제각의 대상인 유형적 상태가 발생한 사실을 심리한다.
의무위반의 시기와 관련하여 집행권원의 성립 시를 언제로 보아야 하는가에 관해서는 집행권원이 외부적으로 성립한 때라는 것이 통설이다.
② 따라서 확정판결의 경우에는 사실심의 변론종결시에 존재한 위반의 결과를 제각할 수 없는 것은 당연하고 사실심 변론종결 시부터 판결선고시까지 사이에 생긴 의무위반행위의 결과에 대하여도 그 판결에 기초한 대체집행이 불가능하므로 별도로 소구할 필요가 있다.
다만 그 기준시점이 사실심변론종결시라는 반대 견해도 있다.
③ 의무위반, 즉 부작위채무의 불이행은 부작위의 강제집행에서 일반적 요건으로 해석할 것은 아니지만, 의무위반물의 제각채무는 부작위채무의 변형물인 별개의 채무이며, 그 발생원인인 의무위반은 채권자가 주장·증명하여야 할 사실이므로 의무위반물의 제각의 수권결정에 관해서는 불이행도 심리 대상이 된다.
④ 우선 추완적 이행의 여지가 없는 1회적 부작위채무, 존속기한 있는 부작위채무로서 이미 그 기한이 지난 것 등 신청 자체로부터 부작위채무의 소멸 또는 추완적 이행의 불능이 명백할 때에는 신청을 각하하여야 하지만 그렇지 않은 경우에는 일단 수권결정을 발령하여야 하고, 이에 대하여 부작위채무의 소멸을 주장하는 채무자가 청구이의의 소로써 다투어야 한다.
⑤ 제거의 대상이 되는 것은 부작위채무 위반행위의 결과인 유형적 상태이고, 침해의 결과가 유형적 상태를 남기지 않는 것은 민법 389조 3항의 제각대상이 아니다.
따라서 건물의 건축 또는 공작물의 설치를 금지하는 채무에 위반하여 건축, 축조된 건물 또는 공작물, 통행방해를 금지하는 채무에 위반하여 설치된 장해물 등은 민사집행법 260조의 수권결정의 대상이 되지만, 이미 발생하여 있던 소음이나 유해물질 등을 장래 채권자 쪽으로 도달하지 않도록 할 채무에 위반하여 도달하여 오는 소음이나 유해물질의 제각 또는 통행방해금지채무에 위반하는 음성이나 행위에 의한 방해의 배제는 같은 조의 수권결정의 대상이 되지 않는다.
⑥ 계속적 부작위채무에 위반하여 위법한 유형적 상태가 만들어져 수권결정에 기하여 이를 제거한 후 다시 동종의 유형적 상태가 만들어진 경우에는 이미 집행한 수권결정에 기하여 재차 집행할 수는 없고 새로 수권결정을 받아야 한다.
⑦ 한편 집행권원이 채무자에게 부작위를 명하는 가처분인 경우에는 그 가처분재판이 채무자에게 고지됨으로써 부작위를 명한 가처분의 효력이 발생하고 채무자가 그 명령위반행위를 하여 위반의 결과를 남긴 때 비로소 대체집행의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로, 부작위를 명하는 가처분에는 원칙적으로 민사집행법 292조 2항이 규정하고 있는 2주의 집행기간에 관한 제한이 준용되지 않는다.
⑧ 하지만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하므로(대결 2010. 12. 30. 2010마985), 부작위가처분에서 명한 의무위반이 있고 그것이 위반의 결과를 남기는 경우 그 결과의 제거를 위한 대체집행의 신청은 의무위반행위 시부터 집행기간이 개시된다.
⑨ 수권결정의 주문에는 위반결과의 제각을 위한 구체적 행위 내지 장래에 대한 적당한 처분을 명시하여야 한다.
법원은 결정을 함에 있어서 채권자의 신청에 구속되므로 그 신청의 범위 안에서 방법은 다른 것을 명할 수 있으나 신청 이외의 것을 명할 수는 없다.
다만 그 신청에 구속되지 않는다는 반대설도 있다.
⑩ 수권결정과 대체집행 비용선지급결정(부작위채무)의 그 결정례는 다음과 같다.
『1. 채권자는 그가 위임하는 이 법원 소속 집행관으로 하여금 별지 목록 기재 건물을 철거하고 ..... 한 행위를 하게 할 수 있다.
2. 채무자는 채권자에게 1,000,000원을 지급하라.』
⑪ 위 수권결정의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(민집 260조 3항), 그 밖에 그 실시에 관한 것은 대체적 작위채무의 경우와 마찬가지이다.
대체집행비용의 선지급도 신청할 수 있다.
⑫ ‘적당한 처분’으로서 담보제공명령이나 배상금지급명령을 할 수 있다고 보는 경우에 그 실시를 어떻게 할 것인가 하는 점이 문제가 되는데, 일반적으로는 이러한 담보제공명령이나 배상금지급명령을 집행권원으로 하여 금전집행에 기초한 강제집행의 방법으로 집행한다고 본다.
2. 대체적 작위채무에 대한 강제집행(대체집행) [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.717-743 참조]
가. 의의
⑴ ‘하는 채무’에 대한 강제집행방법 일반
① 민사집행법 260조 이하에서는 이른바 ‘주는 채무’ 이외의 작위 또는 부작위를 목적으로 하는 이른바 ‘하는 채무’에 대한 강제집행방법을 규정하고 있다.
이러한 ‘하는 채무’에 있어서는 직접강제로는 강제집행의 목적을 달성할 수 없으므로 대체성이 있는 경우에는 민사집행법 260조에 의한 대체집행의 방법을, 대체성이 없는 경우에는 민사집행법 261조에 의한 간접강제의 방법을 시용하게 된다.
② 대체집행이란 채무자의 비용으로 채무자 이외의 제3자로 하여금 채무의 내용을 실현시키는 방법이다.
이에 반하여 간접강제란 채무자에게 심리적 압박을 가하여 채무자 자신으로 하여금 채무의 내용을 실현하게 하는 방법을 말한다.
③ 나아가 채무의 성질상 간접강제도 불가능할 경우에는 결국 청구권의 실현은 손해배상의 방법에 의할 수밖에 없다.
그리고 의사표시를 하여야 하는 채무에 관하여는 민사집행법 263조에 별도의 조문을 두고 있다
④ ‘하는 채무’는 다시 채무자의 작위를 목적으로 하는 작위채무와 채무자의 부작위를 목적으로 하는 부작위채무로 나눌 수 있다.
⑤ 작위채무는 다시 대체적 작위채무와 부대체적 작위채무로 분류할 수 있는데, 대체적 작위채무에 관하여는 대체집행이 가능한 반면 부대체적 작위채무와 부작위채무에 관하여는 민사집행법 261조에 의한 간접강제만이 허용되고 부작위채무 가운데 민법 389조 3항의 경우, 채무자가 부작위채무를 위반하여 결과물이 남아 있는 경우에는 대체집행이 적용된다.
그러므로 작위채무와 부작위채무의 구별이 집행방법의 결정에 있어 1차적으로 중요한 의미를 가진다.
⑵ 대체적 작위채무(민 389조 2항 후단)에 대한 강제집행의 의의
대체집행은 채무자의 행위가 채무자 이외의 사람에 의하여 대체될 수 있는 경우에 집행법원의 수권결정에 따라 채무자에 갈음하여 채무자 이외의 사람으로 하여금 그 행위를 하도록 하고, 그 비용을 채무자로부터 강제로 추심하는 것을 말한다(민집 260조).
나. 작위채무의 대체성
대체집행이 허용되는 작위채무는 일신전속적이 아닌 것, 즉 대체성이 있는 것이어야 한다(민 389조 2항 후단).
⑴ 대체성의 판단기준
① 대체성의 판단기준에 관하여는 비한정설과 한정설이 대립한다.
② 비한정설은 작위주체가 누구인가에 따라 그 작위의 경제 적, 법률적 효과가 차이가 있는가의 여부를 기준으로 하여, 그 차이가 없을 때에는 대체성을 인정하는 입장이다.
따라서 채무자의 대리인의 자격에서 하는 것도 대체성을 긍정하게 된다.
③ 반면 한정설은 이를 더욱 한정하여 그러한 결과에 있어서의 동가치성뿐만 아니라 채무자의 입장에서 볼 때 제3자가 채무자의 대리인이 아니라 그 스스로의 지위에서 당해 작위를 하는 것이 허용되는 것인가를 기준으로 삼는다.
④ 예를 들어 어음의 발행과 같은 어음행위를 하여야 할 채무의 경우에 비한정설의 입장에서는 수권결정은 수권을 받은 제3자로 하여금 채무자의 대리인으로 당해 작위를 행하게 하는 재판이고 그 제3자가 채무자의 대리인으로서 어음행위를 할 수 있으므로 대체성을 긍정하는 반면, 한정설의 입장에서는 수권결정이 수권을 받은 제3자에게 채무자의 대리권을 수여하는 재판이 아니므로 그 제3자가 채무자의 이름으로 어음행위를 하더라도 채무자가 어음상의 채무를 부담하게 되지 않으므로 대체성을 부정한다.
⑤ 종래에는 비한정설이 다수설이었으나, 현재는 채권자의 입장뿐만 아니라 채무자의 입장까지 고려하여 대체집행에서 수권결정은 채무자가 하여야 할 작위의 사실적 실현을 채무자 이외의 자가 할 수 있도록 허용하는 것에 지나지 않을 뿐 채무자의 의사표시에 관한 대리권을 수여한 것은 아니라고 보는 한정설이 통설이며, 실무례 또한 한정설을 따르고 있다.
⑵ 구체적 사례
구체적으로는 다음과 같은 점이 문제가 된다.
㈎ 채무자의 협력을 요하는 경우
포스터의 철거라고 하는 채무에 있어 그 게시장소를 채무자만이 알고 있는 경우처럼 채무자의 협력이 불가결할 때에는 대체성이 없다.
㈏ 작위내용의 전문성
예술적 작품의 제작, 연극의 출연 등의 채무와 같이 채무자 고유의 능력, 자질이 급부의 내용을 구성하는 경우에는 대체성이 없다.
그러나 전문적인 작위를 내용으로 하는 것이라도 채무자의 개인적 자질이나 능력을 문제로 하는 것이 아니라 그 결과만을 중시하는 경우에는 다른 전문가에 의한 대체집행이 인정된다.
㈐ 법률적인 제약
작위 그 자체는 기술적으로 대체성이 있더라도 법률상 채무자만이 그 작위를 할 수 있을 때에는 대체성이 없다.
전기공급채무와 같은 것(전기사업법 14조)이 그 예에 속한다.
㈑ 의사표시를 요소로 하는 작위
의사표시 그 자체만이 문제될 때에는 민사집행법 263조에 의하여 해결할 수 있으나, 의사표시와 채무자의 일정한 행동(서명 등)이 결합된 채무의 경우에는 대체성이 없다.
어음행위나 인적 보증의 제공, 채무인수 등을 목적으로 하는 채무 등이 이에 해당한다.
㈒ 명예훼손에 대한 원상회복
① 종래의 학설이나 판례는 명예훼손을 한 사람이 부담하는 사죄광고이행의무는 원칙적으로 대체집행이 가능하다고 보았으나 헌법재판소는 이러한 사죄광고의 명령은 헌법에 위반된다고 하였으므로(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160) 명예훼손에 대한 원상회복의 수단으로 고려될 수 있는 것은 주로 명예를 훼손하는 주장의 철회나 판결의 공시이다.
② 외국의 학설은 주장의 철회는 간접강제에 의하여만 이루어져야 한다고 보고 있으나, 판결 등의 공시는 대체집행이 가능하다고 한다.
③ 그리고 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에 정해진 반론보도와 정정보도를 명하는 집행권원의 집행은 채무자 스스로에 의하여 이루어져야 하므로 대체성이 없고 따라서 간접강제에 의하여야 한다.
㈓ 제3자의 협력을 요하는 채무
제3자의 소유 토지에 건물을 축조하는 것을 목적으로 하는 채무와 같이 제3자의 동의나 협력을 요하는 채무의 강제집행방법에 관하여는 견해가 갈린다.
일설은 그러한 제3자의 동의나 협력이 있음을 채권자가 증명하여야만 대체집행을 위한 수권결정을 발할 수 있고 그렇지 않으면 간접강제에 의하여야 한다고 하며, 다른 설은 그러한 동의나 협력의 유무에 관계 없이 집행법원이 수권결정을 발령하여야 하며 협력이나 동의가 없으면 작위의 실시가 불능으로 될 뿐이라고 한다.
㈔ 채무의 면책
채권자가 제3자에 대하여 부담하고 있는 채무를 채무자가 면책시켜 주어야 할 채무는 채무자가 채권자의 채무를 변제하는 것이 허용되는 한 대체성이 있는 채무이다.
다. 수권결정의 절차
대체집행의 절차는 우선 법원이 대체집행의 권한을 채권자에게 부여하는 수권결정의 단계와 이 수권결정에 의한 채권자의 실제 집행의 2단계로 나눌 수 있다.
⑴ 신청과 관할
㈎ 신청방법
수권결정의 신청은 서면으로 하여야 하며(민집 4조) 여기에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 4항 1호).
이 신청이 있으면 민사집행사건으로 접수하여 사건번호와 사건명을 붙이고 전산입력하면 된다(재민 91-1).
㈏ 신청시기
① 신청의 시기는, 일반적인 집행권원의 경우에는 소멸시효 완성 전이기만 하면 언제든지 신청할 수 있지만, 집행권원이 가처분의 재판일 때에는 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 집행을 할 수 없으므로(민집 292조 2항, 301조) 그 기간이 지난 신청은 배척하여야 한다.
② 다만 가처분에 서명하는 작위채무가 일정기간 계속되는 경우 채무자가 성실하게 그 작위채무를 이행하는 기간은 위 집행기간이 진행되지 않고, 작위채무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때부터 위 2주의 집행기간이 기산된다는 대법원의 결정(대결 2001. 1. 29. 99마6107)이 있는바, 이는 간접강제에 관한 것이기는 하나, 대체집행에서도 같이 해석할 수 있을 것이다.
㈐ 관할
① 대체집행의 집행기관은 법원이고 집행관이 아니다.
수권결정은 제1심 법원의 전속관할에 속한다(민집 260조 l항).
② 가집행선고부 판결이 집행권원인 경우에 사건이 상소심에 계속 중이라고 하여도 관할법원은 제1심 수소법원이 된다.
집행권원이 제소전 화해조서일 때에는 그 조서를 작성한 법원이 관할법원이 되며, 인낙조서나 소송상 화해조서가 집행권원일 때에는 그 인낙이나 화해가 상소심에서 이루어 졌다고 하더라도 제1심법원이 관할법원이다.
제1심은 청구를 기각하였으나 항소심에서 비로소 청구가 인용된 경우에도 마찬가지이다.
③ 가처분명령이 집행권원인 경우에 관하여는 ㉠ 가처분신청사건에 관하여 제1심으로서 재판을 한 법원이 관할하지만 본안이 항소심 계속 중 항소심에서 가처분명령을 한 경우에는 본안의 제1심 법원이 관할한다는 견해, ㉡ 가처분명령을 한 법원이 아니라 본안의 제1심 법원이 관할하지만 예외적으로 급박한 경우에는 가처분명령을 한 법원이 관할한다는 견해, ㉢ 가처분명령을 한 법원이 관할한다는 견해가 있다.
첫 번째 견해가 타당하다.
다만 가처분명령에 집행명령이 기재되어 있는 때에는 별도의 수권결정을 필요로 하지 않는다.
④ 외국판결이나 중재판정에 기초하여 집행하는 경우에는 집행판결을 구하는 소나 집행결정을 구하는 신청에 관한 제1심 법원이 관할법원이 된다
⑤ 실무상 대부분의 법원에서 대체집행의 사물관할은, 합의부에서 형성된 집행권원에 대하여는 합의부가, 단독 재판부에서 형성된 집행권원에 대하여는 단독판사가 각 담당하는 것으로 사무분담을 정하고 있다.
⑥ 신청을 받은 법원이 심리한 결과 관할이 없음이 판명되면 관할법원으로 이송하여야 하지만 실무상으로는 인지액이 크지 않은 점과 이송에 걸리는 시간을 고려하여, 취하 후 관할법원에 새로 신청할 것을 권유하기도 한다.
이송결정에 대하여는 즉시항고가 허용되므로(민소 39조), 이송결정을 한 즉시기록을 송부할 것이 아니라 결정 송달 후 즉시항고 기간이 경과한 다음 이송절차를 진행한다.
⑵ 심리
수권결정을 하기 위해서는 다음의 사항을 심리하여야 한다.
㈎ 집행당사자
① 집행채권자나 집행채무자가 집행권원에 표시된 채권자, 채무자와 일치하는지, 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문에 표시된 승계인과 일치하는지 여부를 심리하여야 한다.
② 당사자능력과 소송능력이 필요함은 다른 사건의 경우와 같다.
채권자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인을 표시해야 하고, 채무자가 소송무능력자인 경우에도 심문(민집 262조) 등 적극적인 소송행위가 필요해 소송능력이 요구되므로 반드시 그 법정대리인을 표시해야 하며, 법정대리인이 없으면 특별대리인을 선임해야 한다(민집 23조 1항, 민소 62조 1항).
③ 신청 전에 당사자의 승계가 있는 경우에는 승계인만이 채권자 또는 채무자가 될 수 있고, 한편 집행권원의 성립 후 당사자의 변동이 생긴 때에는 승계집행문을 부여받아야 하므로(민집 31조 1항) 신청 전에 집행권원에 표시된 당사자의 변동이 있는 경우에는 승계집행문 부여 여부와 승계인의 일치 여부 등을 확인한다.
④ 대체집행의 경우 고액(소가 1억 초과) 단독사건에 대한 소송대리 허가 제외규정(민소규 15조 l항 2호 각목)이 적용되지 않는다.
단독사건은 비변호사 소송대리허가 규정이 적용됨이 원칙이고, 예외적으로 고액 소송사건 및 이를 ‘본안으로 하는 신청사건’(다만 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분 신청사건은 제외)의 경우에만 그 적용이 제외되는데(민소규 15조 1항 2호), 강제집행사건은 본안사건의 후속절차인 것이지 ‘본안사건을 본안으로 하는 신청사건’에 해당하지 않기 때문이다.
따라서 단독판사가 담당하는 대체집행사건에서는 항상 허가에 의한 비변호사의 대리가 가능하다.
⑤ 법무사는 집행신청서 작성과 그 제출의 대행이 가능하므로 법무사가 신청서를 제출한 경우에는 위 입장을 확인하도록 한다.
㈏ 작위내용의 특정
① 집행권원에 표시되어 있는 작위의 내용을 집행권원의 해석에 의하여 명백히 하고 그것이 대체적임을 확인한 다음 당해 작위와 신청의 대상인 작위의 동일성을 판정할 필요가 있다.
만일 실시할 강제집행의 범위가 명백하지 않은 경우에는 대체집행은 허용되지 않는다.
② 건물철거를 명하는 집행권원에 있어서는 토지가 특정되고 지상건물의 철거의무가 적혀 있으면 건물은 특정되어 있지 않더라도 등기사항증명서의 기재 등을 종합하여 건물이 특정되어 있다고 보는 견해가 유력하다.
그러나 같은 필지 내에 여러 개의 같은 종류의 건물이 존재함에도 불구하고 그 철거를 명하는 집행권원인 판결에서 대상인 건물의 위치 및 태양을 명시함이 없이 면적만을 표시한 경우에는 목적건물이 특정되지 않으므로 대체집행이 허용되지 않는다(대결 1956. 12. 21. 4289민재항63).
③ 작위의 내용은 집행권원 자체로부터 일의적으로 특정할 수 있는 것이어야 하지만 집행권원에는 실무상 문제가 되는 표현이 흔히 있다.
예컨대 판결주문이나 화해 또는 조정조항에 “이 사건 토지 상에 있는 건물 및 공작물 일체를 철거하고 이 사건 토지를 인도하라.”라고 하는 것과 같이 추상적인 문언이 사용되는 경우가 있다.
이러한 집행권원에 기하여 철거를 위한 수권결정을 할 수 있는지에 관하여, 이와 같이 철거 대상 물건이 특정되지 않은 집행권원에는 집행력을 인정할 수 없으므로 수권결정이 허용되지 않는다는 견해도 었으나, 집행권원의 해석을 통하여 집행권원에 인도하여야 할 토지가 명시되어 있는 이상, 그 토지상에 있는 일체의 공작물을 철거하여 토지를 인도하여야 할 의무가 명시되어 있다고 보아 철거 대상 목적물을 수권결정으로 특정할 수 있다고 보는 견해가 유력하다.
④ 화해조서 또는 조정조서가 성립할 당시에는 건물이 현존하고 있지 않았으나 장차 그러한 건물이 세워질 것에 대비하여 “계약해제 시에 현존하는 상대방 소유의 일체의 건물을 철거한다”라는 취지의 기재가 있을 수 있는데, 이 경우에는 집행권원에서 토지의 특정에 의하여 건물이 특정될 수 있다고 하더라도 이는 집행권원이 성립할 당시에 존재하였던 건물에 한하는 것이고 그 특정을 위한 자료는 등기사항증명서나 당사자 쌍방의 진술 등에 의하여야 하지 집행권원의 해석을 위하여 감정까지 필요로 할 정도라면 이러한 집행권원은 특정되지 않았다고 보아야 한다는 견해가 있으나, 반대견해도 있다.
⑤ 다만 이러한 경우에 분쟁을 피하기 위하여 “OOOO. O. O. 이 사건 토지 인도 시 그 토지 상에 있는 일체의 공작물을 철거하여 이 사건 토지를 인도한다.”라고 하는 등으로 명확히 기재한 경우에는 화해 또는 조정 성립 후 토지 인도 시에 당해 토지 상에 있는 모든 축조물의 철거에 관하여 집행력을 인정할 수 있다는 견해가 유력하다.
⑥ 나아가 이런 문제를 아예 예방하기 위해서는 화해나 조정조서 등의 집행권원에 집행권원 성립 당시 현존하는 건물의 철거채무와 별도로 다른 건물의 건축금지채무(부작위채무)를 명시하고 그 금지를 위반하여 건축된 위반물의 제거에 관한 조항을 두는 방법이 보다 확실하다.
⑦ 반면 건물의 증·개축에 의하여 실물과 집행권원 표시 사이에 구조, 면적 등에 차이가 생겨도 다른 자료에 의하여 동일성이 인정되는 한 수권결정을 할 수 있다.
⑶ 강제집행개시의 요건
수권결정을 하는 것은 강제집행의 개시이므로 집행개시의 요건을 갖추어야 한다.
예를 들어 집행권원의 송달, 반대급부의 제공, 집행문의 부여 등이다.
특별히 문제되는 것은 다음과 같다.
㈎ 이행기의 도래
① 이행기의 도래가 집행개시요건임은 ‘주는 채무’의 경우와 마찬가지이다.
② 이행의 목적인 작위가 1회로 종료하는 채무, 예를 들어 건물의 철거 등과 같은 채무는 그 작위는 1회적이라고 하더라도 이행기가 도래한 후에도 이행이 가능하므로 그 이행을 강제할 수 있다.
그러나 특정한 일시에 어떠한 행위를 하여야 하는 채무(확정기한부 채무)나, 특정의 역사적인 사실이 생기면 이를 텔레비전에 방송하는 것과 같은 채무(조건부 또는 불확정기한부 채무)는 그 이행기가 지난 후 또는 조건이 성취된 후에는 이행불능이 되고 이를 추후보완 이행함으로써 채권의 만족을 얻을 수 없으므로 그 강제는 허용되지 않는다.
③ 일정한 기간을 두고 또는 종기를 정하지 않고서 반복적으로 일정한 작위를 하여야 할 이른바 반복적 작위채무에 있어서는 이를 전체적으로 1개의 작위채무로 파악할 수도 있고, 아니면 여러 개의 작위채무의 복합으로 파악할 수도 있다.
④ 그러나 강제집행의 측면에서는 일부의 이행기가 도래하였으면 나머지의 채무의 이행도 강제할 수 있는지가 문제되고, 이러한 점에서 본다면 반복적 작위채무는 여러 개의 채무의 복합으로 파악하는 것이 타당하다.
따라서 개개의 작위가 추완이행을 허용하지 않는 채무인 때에는 대체집행을 할 수 없고, 추완이행이 허용되는 것이라도 대체집행을 할 수 있는 것은 이미 이행기가 도래한 부분에 한정된다고 보아야 한다.
⑤ 그러나 고용계약에 기초한 노무제공이나 전기·가스 등의 공급채무와 같은 계속적 작위채무의 경우에는 채권자의 입장에서는 그러한 작위에 의하여 얻는 만족 자체를 단일한 것으로 파악할 수 있으므로 이때에는 단일한 채무로 파악하여 최초의 이행기가 도래하면 전체의 이행기가 도래하였다고 보는 견해가 유력하다.
㈏ 채무자의 채무불이행
① 채무자의 채무불이행이 있을 것이 수권결정을 하기 위한 요건인지에 관하여는 학설상 다툼이 있으나, 판례는 대체집행을 명하는 법원의 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서의 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하고 청구권의 존부 등에 관한 주장은 항고이유가 될 수 없다고 하고 있어(대결 1990. 12. 27. 90마858, 대결 1992. 6. 24. 92마214 등) 채무자의 채무불이행이 있을 것을 수권결정의 요건으로 보고 있지는 않은 것으로 보인다.
② 학설은 채무불이행 사실의 존재도 수권결정의 발령요건이므로 그 불이행이 불가항력 때문이었다거나 또는 채권자 측의 사술로 인한 것이 었음이 명백한 경우에는 채무불이행은 없는 것이어서 수권결정을 하여서는 아니 되고, 다만 채무자의 작위가 불완전이행에 해당하는가 하는 점은 청구이의의 소에 의하여 확정하여야 하며 수권결정의 신청절차에서 심리할 것은 아니라고 하는 적극설도 있으나, 청구이의의 소에서 주장하여야 할 이행의 사실이나 이행할 수 없있다는 사정을 수권결정의 신청 절차에서 원칙적으로 주장할 수는 없다는 소극설이 유력하다.
㈐ 채무자의 작위권능, 사실상의 실시가능성
① 채무자가 당해 작위를 실시할 수 있는 실제법상의 권능을 가졌는지 여부는 심사의 대상이 되지 않는다.
따라서 철거의 대상인 건물이 채무자의 소유가 아니라든가 또는 철거의 대상인 건물에 채무자 이외의 거주자가 있다는 것 등의 사유는 수권결정을 하는 데 장애가 되는 것은 아니다.
② 다만 대체집행으로 인하여 이러한 제3자의 권리를 침해하게 될 때에는 제3자에 대하여 불법행위를 구성할 수 있고, 또 제3자로서는 제3자이의의 소에 의하여 대체집행을 저지할 수 있다.
⑷ 채무자의 심문
① 법원은 수권결정을 함에 있어서는 반드시 변론을 열 필요는 없으나 결정하기 전에 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조).
채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인을 심문한다.
② 이처럼 채무자를 필요적으로 심문하도록 한 것은 대체집행의 결과가 채무자에게 중대한 영향을 미치므로 채무자에게 방어의 기회를 주기 위한 것이다.
보전처분의 집행으로서 수권결정을 하는 경우에도 청문권을 보장하기 위해서 채무자를 심문하여야 한다.
③ 법원이 변론을 열지 않는 경우에 채무자를 심문하기 위해서는 서면 또는 말로 채무자가 의견을 진술할 기회를 주면 충분하다.
심문기일을 여는 경우에는 채무자에게 그 심문기일을 통지하여야 하고, 심문기일을 열지 않는 경우에는 채무자에게 심문서를 보내어 그 심문서 도달 후 일정한 기일 내에 서면으로 의견을 진술할 것을 최고하면 된다.
실무에서는 심문기일을 여는 경우도 있으나, 심문기일을 열지 않고 서면심리에 의하는 것이 편리하다.
④ 심문을 함에는 채무자에게 진술의 기회를 주면 충분하고, 채무자에게 심문기일을 통지하였음에도 불구하고 채무자가 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에까지 반드시 채무자의 진술을 들어야 하는 것은 아니다(대결 1977. 7. 8. 77마211).
⑤ 이러한 심문절차를 거치지 아니하고 강제집행의 결정을 하는 것은 위법하므로 채무자는 즉시항고를 제기하여 그 결정의 취소를 구할 수 있다.
그러나 대체집행의 신청이 부적법하거나 이유 없어 이를 각하 또는 기각하는 경우에는 채무자를 심문할 필요가 없다.
⑥ 채무자가 심문절차에서 어떠한 내용을 진술할 수 있는지 에 관하여는 견해의 대립이 있다.
주로 문제되는 것은 채무자가 자기의 채무를 이행하였다는 것 내지 부작위채무의 위반이 없있다는 것을 주장하여 강제집행신청의 기각을 구할 수 있는가 하는 점인데, 이러한 사항이 수권결정 내지 간접강제결정의 요건이 아니라고 보는 입장에서는 채무자는 심문절차에서 이를 주장할 수 없다고 본다.
⑦ 실무상으로는 건물 일부분을 철거하는 경우 나머지 부분에 대한 붕괴의 위험이 있어 철거가 불가능하다고 주장하거나, 채권자의 청구가 권리의 남용 또는 신의칙 위배에 해당한다고 주장하는 경우가 종종 있으나, 이와 같은 주장은 사실상의 실시가능성을 다투는 것이거나 집행권원인 확정판결의 기판력에 저촉되는 주장으로서 따로 심리할 필요가 없다.
⑧ 그러나 채권자가 채무가 이행되었다는 것을 인정하거나의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 문서는 민사집행법 49조 4호의 서류에 해당하므로 위 서류의 제출이 수권결정 발령 전이라면 수권결정을 발령할 수 없고, 수권결정을 위한 심리과정에서 채무의 이행사실 또는 의무이행의 유예사실을 채권자가 인정한 때에도 위의 경우에 준하여 수권결정을 발령하지 않는 것으로 처리하여야 할 것이다.
⑸ 결정
㈎ 각하 또는 기각결정
수권결정의 신청이 부적법하면 각하하고, 이유 없으면 기각하며, 신청인에게 고지한다(민집규 7조 2항).
㈏ 인용결정
① 수권결정 신청이 이유 있으면 ‘민법의 규정에 의한 결정’을 하고(민집 260조 1항), 신청인과 채무자에게 결정정본을 송부하여 고지한다(민집규 7조 1항 2호).
여기에서 ‘민법의 규정에 의한 결정’이란 채무자의 비용으로 채무자 이외의 제3자에게 채무자가 하여야 할 작위를 하게 하는 결정(민법 389조 2항 후단), 즉 수권결정을 말한다.
예를 들면 “채권자는 그가 위임하는 이 법원 소속 집행관으로 하여금 별지 목록 기재 건물을 채무자의 비용으로 철거하게 할 수 있다”라고 하는 것과 같다.
② 수권결정에서 반드시 채무자에 갈음하여 작위를 실시할 사람을 특정하여 지정할 필요는 없다.
그 지정이 없으면 채권자가 스스로 작위를 실시하거나 또는 제3자를 지정하여 실시하게 할 수 있다.
그러나 수권결정에서 그 지정이 있었으면 채권자는 이에 구속되어 피지정자를 실시자로 하지 않으면 안 된다(대판 1966. 1. 25. 65다2318).
③ 민법 389조의 문언에서는 채권자 이외의 제3자에 한정되는 것처럼 보이지만 채권자 자신이 실시하는 것도 무방하다.
다만 실무에서는 집행관을 실시자로 지정하는 것이 보통이다.
이는 주로 채무자의 저항을 배제하기 위한 현실적인 필요 때문이다.
㈐ 수권결정의 내용
① 수권결정의 내용으로 주로 문제되는 것은 작위의 내용이다.
② 수권결정은 채권자의 신청에 따라 채무자의 비용으로 채무자 이외의 자로 하여금 집행권원의 의무내용인 일정한 작위를 실시할 수 있는 권능을 부여하는 것이므로, 수권결정에는 그 실시할 작위를 구체적으로 표시하고 집행대상물의 범위를 명확히 표시하여야 한다
예컨대 건물철거를 명하는 경우에는 철거하여야 할 건물 기타 공작물이 명확히 표시되어야 한다.
③ 따라서 집행법원은 집행권원에 “이 사건 토지상의 건물 기타 일체의 공작물을 철거하라”고 기재되어 있는 경우에는 채무자의 심문 등을 통하여 철거대상물을 특정한 후에 철거명령(수권결정)을 하여야 한다.
집행권원에 기재된 목적물건의 표시가 현황과 다른 경우에는 철거명령(수권결정)이 집행권원의 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표시를 현황에 부합하게 정정보완할 수 있다.
⑹ 수권결정에 대한 불복방법
① 수권결정의 신청에 관한 재판에 대하여 당사자는 즉시항고를 할 수 있다(민집 260조 3항).
인용결정뿐만 아니라 각하·기각결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있다.
② 대체집행을 명하는 결정에 대한 즉시항고는 그 집행절차상의 형식적인 하자(집행개시요건의 결여, 수권결정발령 절차의 하자 또는 수권결정 절차에서의 심사사항 위배 등)를 이유로 하여야 하고, 집행권원상의 실체적 청구권의 존부와 내용 같은 실체법상의 이유(집행권원의 실체적 부당 또는 내용, 집행문부여의 위법, 집행목적물의 소유 또는 점유)를 가지고 즉시항고를 할 수는 없다(대결 1990. 12. 27. 90마858, 대결 1992. 6. 24. 92마214 등)
⑺ 수권결정의 집행력과 집행문부여의 요부
① 대체집행을 위한 수권결정은 즉시 집행력이 생긴다.
수권결정 그 자체는 집행권원이 아니므로 수권결정에 대하여 별도의 집행문을 부여받을 필요는 없다.
② 그러나 수권결정을 한 후 채무자의 승계가 있는 때에는 본래의 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받아 다시 승계인에 대하여 수권결정을 받아야 한다.
수권결정에 대하여 즉시항고가 있더라도 집행정지의 효력은 없고 집행을 정지하기 위해서는 별도로 집행정지의 잠정처분이 필요하다(민집 15조 6항).
③ 다만 1개의 결정으로 수권결정과 대체집행비용 선지급결정을 하는 경우에는 대체집행비용 선지급결정 부분은 집행권원이 되고, 대체집행비용 선지급결정을 집행하는 때에는 뒤에서 보는 바와 같이 집행문을 부여받아야 한다.
라. 수권결정에 기초한 작위의 실시(대체집행의 실시)
⑴ 작위실시자의 결정
① 수권결정에서 작위실시자가 지정되어 있으면 채권자는 그 지정에 구속되지만 지정된 제3자로서는 실시자가 되어야 할 의무를 부담하는 것은 아니고 채권자가 그 제3자와 교섭하여 동의를 얻지 않으면 안 된다.
만일 집행관이 실시자로 지정되어 있으면 채권자는 작위를 실시할 장소를 관할하는 지방법원이나 지원의 집행관에게 그 실시를 위임하여야 하고, 집행관으로서는 정당한 사유 없이 이를 거부하지 못한다.
② 반면 수권결정에서 작위실시자의 지정이 없는 때에는 채권자는 스스로 작위를 행하거나 또는 제3자와의 사이에 도급계약 등을 맺어 그로 하여금 실시자가 되게 할 수 있다.
채권자가 스스로 실시하는 경우라도 제3자를 보조자로 사용할 수 있다.
③ 작위실시자로서 집행관이 지정되지 않은 때에는 집행관에게 작위의 실시를 위임할 수 없고 그 신청이 있으면 집행관은 이를 각하하여야 한다.
⑵ 작위실시자의 지위
① 수권결정의 본질은 채무자가 하여야 할 작위를 채권자가 실시할 수 있도록 허용하는 것이므로 작위실시자가 집행관이나 그 밖의 제3자로 지정된 경우에도 그의 작위실시권능은 채권자의 권한으로부터 유래하는 것이다.
이러한 작위실시자나 채권자가 집행기관 내지 집행보조기관에 해당하는가 하는 점에 관하여 논의가 있다.
이는 이러한 작위실시자의 행위로 인하여 국가배상책임이 발생할 수 있는가 하는 문제와 관련이 있다.
② 통설은 집행실시권을 수여받은 채권자를 집행기관인 집행법원의 보조자로서 공권력을 행사하는 사람에 해당한다고 본다.
그러므로 집행실시자의 불법행위에 대하여는 국가가 국가배상책임을 부담할 수 있다.
③ 이에 반하여 작위실시자인 채권자의 지위는 청구권의 실현절차의 일부를 담당하기는 하지만 집행기관이거나 집행기관인 제1심 수소법원의 보조자에는 해당하지 않는다는 반대설이 있다.
다만 이 설도 집행관을 작위실시자로 지정한 경우에는 공무원으로 하여금 실시의 적정을 도모하려는 것이므로 집행관의 작위실시에 관하여는 국가배상법의 적용이 있다고 한다.
③ 나아가 작위실시 그 자체는 집행기관의 집행처분은 아니므로 민사집행법 16조에 정해진 집행에 관한 이의를 신청할 수는 없다고 보는 것이 일반적이나, 직접적인 규정은 없더라도 집행에 관한 이의가 가능하다는 반대설도 있다.
⑶ 작위의 실시
㈎ 집행관에 대한 신청절차
① 집행관에 대한 신청은 실무상 신청인과 대리인을 표시하고 신청할 사항을 적은 서면으로 한다.
대리인에 의한 신청의 경우에는 신청서에 대리권을 증명하는 서면을 붙여야 한다.
다만 집행관에 의한 집행절차에서는 대리인의 자격에 제한이 없으므로 변호사 이외의 사람도 대리인이 될 수 있다.
② 수권결정에 정해진 작위의 실시를 집행관에게 신청하는 경우에 붙여야 할 서류는 ㉠ 수권결정의 정본, ㉡ 위 결정이 채무자에게 송달된 송달증명서, ㉢ 위 결정에 대하여 즉시항고가 없는 것을 증명하는 증명서나 확정증명서이다.
수권결정은 즉시 집행력이 생기고 결정의 송달도 집행개시의 요건이 아니므로 ㉡, ㉢은 이론상 필요가 없다.
③ 또한 건물철거 및 토지 인도의 집행을 집행관에게 신청하는 때에는 위에서 본 서류 이외에도 집행력 있는 집행권원 정본과 그 송달증명이 필요한지 여부가 문제가 되는데, 이 집행은 건물철거의 대체집행과 토지인도의 직접강제가 병존하는 것이고, 직접강제에 대해서는 집행력 있는 집행권원 정본과 그 송달증명이 필요하므로, 이러한 집행의 경우에는 집행관에게 집행신청을 할 때 토지 인도의 집행을 위하여 위에서 본 서류들 외에도 기본되는 집행력 있는 집행권원의 정본과 그 송달증명을 집행관에게 제출하여야 한다.
㈏ 제3자의 동의, 허가
수권결정은 채무자가 하여야 할 작위의 대체실시를 채권자에게 허가하는 것에 지나지 않으므로 당해 작위의 실시에 관한 제3자의 동의나 행정관청의 허가를 요하는 경우에는 동의나 허가가 없는 한 수권결정이 유효하다고 하더라도 그 실시가 불가능하다.
이러한 허가나 동의의 신청은 채권자가 하여야 하고 집행기관이나 채무자 또는 실시자 등이 신청할 수는 없다.
㈐ 채무자의 수인의무와 저항배제
① 수권결정이 있으면 채무자는 채권자의 작위실시를 방해하여서는 아니 되는 수인의무를 부담하지만 수권결정이 채무자의 작위실시권을 박탈하는 것은 아니므로 작위의 실시 가 완료될 때까지 채무자가 임의로 이행할 수 있다.
그러나 채무자가 임의이행을 제안하는 것이 집행을 지연시키는 방책으로 악용되어서는 아니 되므로 집행의 내용인 작위를 이행하는 데 상당한 시간을 요하고, 채무자의 진정한 의도가 의심스러울 때에는 채권자로서는 임의이행의 제 안을 거부할 수 있다.
② 집행관에 의하여 작위를 실시하는 경우에는 집행관은 그 직무집행을 위하여 채무자의 주거 등의 장소를 수색하거나, 잠근 문을 여는 등 적절한 조치를 할 수 있다(민집 5조 1항).
채무자가 이를 거부하는 것은 작위의 실시에 대한 저항에 해당하므로 작위내용의 범위에서 위력을 사용하여 이를 배제할 수 있고, 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민집 5조 2항).
③ 집행관 이외의 사인에 의하여 작위를 실시하는 경우 채무자가 이러한 수인의무에 위반하여 수권결정의 실시를 방해하고 그에 저항할 때에는 채권자는 집행관에 대하여 원조를 구할 수 있고, 그 원조요구를 받은 집행관은 채무자의 주거등의 장소를 수색하거나 잠근 문과 기구를 여는 등 적절한 조치를 할 수 있고, 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민집 7조, 5조).
다만 위 각 경우에 국군의 원조는 집행법원에 신청하여야 한다(민집 5조 3항).
④ 이러한 집행수인의무는 채무자에게 한정되고 제3자까지 집행수인의무를 부담하는 것은 아니므로 채권자가 저항을 배제할 수 있는 상대방도 채무자나 그 법정대리인 및 그 보조자(가족, 채무자로부터 의뢰를 받은 사람)에 한정된다.
이 경우 저항배제의 신청을 할 수 있는 사람은 채권자이다.
따라서 채권자로부터 의뢰를 받은 작위실시자가 저항을 받으면 채권자에게 보고하여 채권자로 하여금 저항배제의 신청을 하도록 하여야 한다.
㈑ 그밖의 문제
① 작위의 내용이 건물의 철거이고 그 철거할 건물이 수권결정에 표시되어 있는 때에는 그 종물인 공작물은 별도의 기재가 없더라도 당연히 철거할 수 있다.
또한 철거를 명하는 집행권원이 성립한 후에 철거되어야 할 건물이 증·개축되거나 구조상의 변경이 있더라도 건물로서의 동일성이 인정되는 한 집행에는 지장이 없다.
② 집행관이 철거집행을 실시하는 경우 철거의 목적물에 집행의 효력이 미치지 않는 다른 동산이 있으면 부동산 등의 인도청구권의 집행에 관한 민사집행법 258조 3항 내지 6항을 유추 적용할 수 있다.
따라서 철거의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 이를 제거하여 채무자 등에게 인도하고(민집 258조 3, 4항) 그러한 사람이 없는 때에는 집행관이 그 동산을 보관 혹은 매각하면 되므로(민집 258조 5, 6항), 채무자 측이 그 수취를 거부한다는 이유만으로 철거집행이 불가능한 것은 아니다.
③ 채권자가 법당과 납골묘의 철거 집행 및 토지의 인도집행을 위임하였는데, 법당 내 봉안시설 및 납골묘에 있는 유골함을 채무자나 그 대리인 등에게 인도할 수 없고, 채권자도 유골함의 보관을 거부하면서 적합한 보관장소를 알아보지 않으며, 집행관의 보관의뢰에 대하여 봉안시설업자도 유촉의 동의가 없다고 하여 그 보관을 거절하는 경우에는, 그 유골함이 있는 봉안시설 및 납골묘에 대한 철거집행을 실시할 수 없다(대결 2015. 4. 10. 2012그186).
④ 건물철거의 대체집행에서는 그 철거에 의하여 채무자가 집행권원상의 의무를 스스로 이행한 것과 동일한 효과가 생기고 집행은 종료하는 것이므로, 그 후 채무자가 그 토지 상에 건물 기타 공작물을 축조한 경우에는 다시 철거를 명하는 집행권원을 얻어야 이들 물건을 철거할 수 있다.
⑤ 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시함에 있어서는 건축허가서나 공사도급계약서 등을 조사하여 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하여야 하고, 대체집행의 기초가 된 집행권원에는 철거의무의 근거로서 철거대상 미등기건물에 대한 소유권 등이 채무자에게 있다고 판단한 이유가 기재되어 있기 마련이므로, 집행관으로서는 그 집행권원의 내용도 확인하여야 하며, 미등기건물의 건축허가상 건축주명의가 변경되었다고 하더라도 그 변경시점에 이미 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고 변경된 건축주 명의인은 그 소유자가 아니므로, 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다(대결 2014. 6. 3. 2013그336).
⑥ 건물철거의 대체집행은 그 건물에 대한 채무자의 금전채권자나 담보권자의 압류나 담보권행사 등에 의하여 저지 되지 아니하고, 제3자의 소유권이전청구권보전의 가등기 나 저당권설정등기가 있더라도 대체집행에 지장이 없다.
건물이 처분금지가처분의 대상이 되어 있다고 하더라도 마찬가지이다.
⑷ 대체집행의 종료와 집행정지 등
㈎ 대체집행의 종료 시기
이는 주로 그 집행정지 나 취소가 가능한 최종시한이 언제 인가를 정하는 데 의미를 가진다.
이 점에 관하여는 수권결정의 발령 또는 그 확정이 있으면 대체집행이 종료한다는 견해도 있을 수 있으나, 현재는 일반적으로 집행권원에 표시된 청구권의 만족이라는 관점에서 대체집행의 종료시기를 파악하여, 수권결정확정 후라도 실시가 있기 전까지는 채무자가 청구이의의 소를 제기 하고 그 판결에 기초하여 집행처분의 취소를 구할 수 있다고 본다.
㈏ 집행의 정지와 취소
① 집행법원이 수권결정의 신청을 받고 아직 결정을 하기 전에 강제집행의 정지사유에 해당하는 민사집행법 49조의 서류가 집행법원에 제출된 때에는 집행법원은 수권결정을 하여서는 안 된다.
그리고 그것이 강제집행을 종국적으로 불허하는 서류일 때에는 법원은 수권결정의 신청을 불허하여야 한다.
② 문제는 집행의 일시정지를 명하는 서류가 제출된 경우에 법원은 어떠한 조치를 취할 것인가 하는 점인데, 집행절차는 신속을 꾀하는 것이므로 수권결정의 신청에 대한 응답은 상당한 기간 내에 하여야 하고 따라서 상당기간 내에 정지의 사유가 소멸되지 않는 한 수권결정의 신청을 기각하여야 한다는 견해가 유력하다.
③ 수권결정 후에 강제집행의 취소사유가 발생하였을 때에는 집행법원은 수권결정을 취소하고 채권자와 채무자에게 고지함으로써 수권결정에 기초한 작위의 실시를 금지하여야 한다.
수권결정 후에 집행정지서류가 제출된 경우에는 수권결정 자체를 취소할 수는 없고, 이때에는 추심명령이 있은 후 강제집행정지서류가 제출된 경우에 관한 민사집행규칙 161조 1항을 준용하여 법원사무관등이 채권자에게 그 서류가 제출되었다는 사실과 위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 채권자는 대체집행의 실시를 하여서는 아니 된다는 취지를 통지하여야 한다.
위와 같은 취소 또는 정지의 통지 등을 하는 데 있어서 집행법원이 실제로 작위의 실시가 완료되었는지를 조사할 필요는 없다.
④ 수권결정의 취소 또는 정지 등의 조치만으로는 현실의 작위실시의 중지를 강제할 수는 없다.
집행의 정지·취소는 강제집행의 정지·취소사유에 해당하는 민사집행법 49조 각 호 소정의 집행정지·취소서류를 집행기관인 제1심 법원에 제출하여 신청하여야 하고, 채권자 또는 작위실시자에게 제출하여서는 아니 된다.
다만 실시자가 집행관인 경우에는 현실적으로 집행정지의 목적을 신속히 달성하기 위하여 집행정지서류를 집행관에게 제출하는 것도 허용된다는 견해가 있으며, 실무에서는 이러한 방법이 널리 이용되고 있다.
⑤ 수권결정에 대하여 즉시항고를 제기한 것만으로 당연히 대체집행이 정지되지는 아니하나, 이러한 경우에도 민사집행법 15조 6항에 의한 집행정지 등의 재판을 받은 때에는 수권결정의 효력이 정지되는데, 이때에는 수권의 효력 자체가 정지되는 것이고 따로 집행법원이 정지하여야 할 집행처분도 없으므로 별도로 그 결정을 제1심 수소법원에 제출할 필요가 없다.
마. 대체집행의 비용
대체집행의 비용에는 수권결정절차의 비용과 수권결정에 기초한 작위실시의 비용이 있다.
양자는 그 비용의 추심절차에 있어 다소 차이가 있다.
⑴ 수권결정절차의 비용
① 수권결정절차의 비용에 포함되는 것으로는 집행권원 송달신청 비용, 그 송달비용, 집행문부여비용, 수권결정신청비용 등이 있다.
이러한 것들은 원래 집행비용으로서 채무자가 부담할 비용이다.
② 이러한 집행비용은 민사집행법 53조 1항에 따라서 우선적으로 변상을 받는 것이지만 대체집행의 경우에는 금전집행과 달라서 우선적으로 변상을 받는 것이 불가능하다.
따라서 이에 대하여는 소송비용액의 확정 절차에 준하여 채권자의 신청에 의하여 집행법원이 결정으로 그 금액을 정하며(민집규 24조 1항), 이 결정을 집행권원으로 하여 금전집행의 방법에 의하여 채무자로부터 추심할 수 있다.
이 결정절차에는 소송비용액의 확정절차에 관한 민사소송법의 규정이 준용된다(민집규 24조 2항).
⑵ 작위실시의 비용
① 수권결정에 기초한 작위실시를 위하여 필요한 비용은 채무자가 부담하여야 한다(민 389조 2항).
즉 작위의 준비에서 그 완료까지 소요되는 비용을 말하며 여기에 포함되는 것으로는 집행관이 실시자인 경우에 채권자가 집행관에게 지급할 수수료, 집행관이 작위실시를 위하여 고용하는 기술자나 노무자의 수당 등의 비용을 들 수 있다.
② 실시자가 집행관이 아닌 경우에는 채권자가 실시자를 선정하는 데 드는 비용, 채권자와 실시자 사이에 계약을 체결하는 데 드는 비용, 그 계약에 의하여 실시자에게 지급할 보수, 실시자에 대한 감독비용 등이 이에 해당한다.
③ 채무자의 저항배제를 위하여 집행관의 원조를 요청하는 데 드는 비용은, 비록 사전에 저항배제의 필요성이 예측된다고 하더라도 작위실시의 비용에 포함되지 않는다는 견해와 작위실시의 비용에 포함된다는 견해가 있다.
⑶ 대체집행비용의 선지급결정
채권자는 채무자가 위 작위실시비용을 그 강제집행이 완료되기 전에 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다(민집 260조 2항).
이를 대체집행비용 선지급결정이라고 부른다.
㈎ 신청
① 이 결정은 채권자의 신청이 있어야만 할 수 있다.
채권자가 이를 수권결정과 동시에 신청하는 것이 보통이지만, 그 신청 후에도 작위실시 완료 전에는 언제라도 할 수 있다.
그러나 작위실시가 완료한 후에는 비용선지급을 신청할 수 없다.
이 경우에는 민사집행규칙 24조에 의하여 집행비용확정 결정을 받아 이를 집행권원으로 하여(민집 56조 1호) 추심할 수밖에 없다.
② 강제집행절차에서 변상받지 못한 집행비용은 별도로 집행법원에 집행비용액 확정결정을 신청하여 그 결정을 집행권원으로 삼아 집행하여야 하고, 별도의 소로써 채무자에 그 집행비용 상당 금원의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하므로(대결 1996. 8. 21. 96그8 등 참조), 대체집행비용을 집행비용액 확정결정 신청이 아닌 별도의 소로써 구하는 것은 부적법하다(대판 2015. 9. 10. 2015다2393).
③ 위 신청은 서면으로 하여야 하고, 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(재민 91-1).
위 신청서가 접수되면 별도의 사건번호를 붙여 사건입력 프로그램에 전산입력 한 다음 원래의 대체집행신청사건기록에 합철한다.
다만 수권결정과 동시에 신청하는 때에도 별도의 사건번호를 부여하여야 한다.
④ 위 신청서에는 실시할 작위는 명시되어 있어야 하나 그 지급을 구하는 금액을 명시할 필요는 없고, 그 금액을 명시한 경우에도 법원은 그에 구속되지 아니하며 청구액을 초과하는 금액의 지급을 명할 수 있다.
다만 법원이 지급할 비용을 결정하는 데 판단자료를 제공하기 위하여 견적서 등을 제출하여야 한다(그러나 신청서에 금액을 표시하여야 한다는 반대설도 있다).
㈏ 심리
① 위 신청은 수권결정을 관할하는 제1심 법원이 심리한다.
법원이 수권결정과 동시에 비용선지급결정을 하는 경우에는 수권결정 발령의 요건이 구비되어 있는지를 심리하여야 하고, 그 밖의 경우에는 수권결정의 존재와 그 작위실시가 완료되지 않았는지를 심리하여야 한다.
② 대체집행비용에는 ㉠ 수권결정절차에 필요한 비용, ㉡ 수권결정에 기초한 행위의 실시비용이 포함되고, 그 비용의 구체적인 액수는 법원이 채권자가 제출한 자료에 기초하여 판단하며 필요한 경우에는 사실조사나 감정인의 감정을 명할 수 있다.
③ 비용선지급결정은 변론 없이 할 수 있으나 변론을 열지 않는 경우에는 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조).
채무자가 채권자에 대하여 반대채권을 가지고 있더라도 심문절차에서 상계의 항변을 주장하지 못하고, 비용선지급결정을 집행권원으로 하여 금전채권집행방법에 따라 집행할 때 청구이의의 소를 제기하여 상계의 항변을 주장하여야 한다고 보는 것이 일반적이나, 본래의 집행권원이 채무자에게 금전채권 지급과 상환이행을 내용으로 할 때에는 채무자로서는 그 반대채권으로 상계할 수 있다는 반대설도 있다.
㈐ 결정 및 불복
① 집행법원은 선지급명령 신청이 이유 있으면 채무자에 대하여 작위의 실시에 필요한 비용의 지급을 미리 명하는 결정을 한다.
반면 그 신청이 부적법하거나 이유 없으면 결정으로 이를 각하 또는 기각하여야 한다.
수권결정의 신청이 부적법하거나 이유 없으면 비용선지급신청도 배척하여야 한다.
② 또 작위실시를 완료하기 전에 신청을 하였더라도 결정 전에 작위실시가 완료되었으면 신청을 기각하여야 한다.
비용선지급결정은 당사자 쌍방에게 고지하여야 하며, 집행의 편의를 위해서는 채무자에게 송달하는 방법으로 고지하는 것이 좋다,
③ 위 비용선지급의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고 할 수 있다(민집 260조 3항).
이 경우에도 대체집행결정에 대한 불복과 마찬가지로 집행권원의 내용인 실체법상의 청구권에 관한 이의를 주장하여 비용선지급결정의 집행력배제를 구할 수는 없다(대판 1987. 9. 8. 86다카2771).
즉시항고에는 집행정지의 효력이 없으므로 비용선지급결정에 의한 집행을 정지하기 위해서는 집행정지의 잠정처분을 받아 집행기관에 제출하여야 한다.
㈑ 비용선지급결정의 집행
① 비용선지급결정은 그 자체가 독립하여 금전지급을 명하는 집행권원이 되고(민집 56조 1호), 그 고지가 있으면 확정되기 전에도 집행력이 있다.
다만 집행을 위해서는 집행문을 받아야 한다(민집 57조).
그 구체적인 집행방법은 통상의 금전채권의 지급을 명하는 집행권원과 마찬가지이다.
② 그 집행기간에도 제한이 없다.
그 집행을 완료하기 전에 수권결정에서 정한 작위의 실시가 완료되더라도 비용선지급결정의 집행에는 장애가 되지 않는다.
다만 작위의 실시가 완료되어 실제로 든 비용이 확정된 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 실제비용을 넘는 부분에 관하여는 집행을 저지할 수 있고, 비용선지급결정에 대한 즉시항고 제기기간 내이면 즉시항고로 다툴 수도 있다.
③ 비용선지급결정에 기초하여 대체집행 실시과정에서 제거한 동산이나 잔해물에 대하여 강제집행을 할 수 있음은 물론이나, 대체집행의 목적물 자체에 대하여 강제집행을 할 수 있는지 문제가 된다.
실무에서는 토지 소유자가 지상의 건물이나 수목의 소유자를 상대로 수권결정 및 비용선지급결정을 동시에 받은 뒤에 대체집행을 실시하지 않고 비용선지급결정에 기초하여 지상물에 대하여 강제집행을 신청하는 사례가 종종 있지만, 히급심 재판례는 비용선지급결정에 기초하여 수권결정에 따라 철거 또는 수거되어야 할 당해 대체집행의 목적물을 강제집행하는 것은 허용되지 않는다는 입장을 취하고 있다.
④ 비용선지급결정 그 자체에 관하여 집행정지나 취소가 인정됨은 물론이고, 다른 한편으로는 이는 수권결정에 부수된 것이므로 수권결정의 기초가 된 본래의 집행권원에 기초한 강제집행이 정지 또는 취소되거나 수권결정의 집행이 정지된 때에는 비용선지급결정에 기초한 강제집행 또한 정지 되거나 취소되어야 한다.
다만 그 구체적인 방법에 관하여는 집행권원 또는 수권결정의 정지 등을 명하는 결정정본을 비용선지급결정에 기한 금전집행의 집행기관에 제출함으로써 족하다는 견해와 금전집행의 집행권원은 비용선지급결정 그 자체이며 절차를 명확히 하기 위하여 선지급결정 자제의 정지 또는 취소결정을 받아 이를 제출하여야 한다는 견해가 대립된다.
㈒ 청산
① 비용선지급결정에 의하여 추심한 돈이 실제의 비용에 미치지 못할 경우에는 채권자는 그 초과비용을 집행비용으로서 청구할 수 있다(민집 260조 2항 단서).
이때에는 집행비용액 확정절차에 관한 민사집행규칙 24조가 적용된다.
② 반면 비용선지급결정에 의하여 추심한 돈이 실제의 비용보다 많을 때에는 채무자는 부당이득으로서 그 차액의 반환을 청구할 수 있다.
다만 채권자가 임의로 반환하지 않는 경우에는 이를 돌려받을 수 있는 다른 간편한 수단이 마련되어 있지 않으므로 채무자가 소를 제기 하는 수밖에 없다.
