【판례<전문투자자 해당여부>】《한국도로공사 사내근로복지기금이 자본시장과금융투자업에관한법률 제9조 제5항 제5호, 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당하는지(소극)(대법원 2021. 4. 1. 선고 2018다218335 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [펀드 투자자가 펀드 판매회사와 자산운용회사를 상대로 미상환 투자원리금의 지급을 구하는 사건]
【판시사항】
한국도로공사 사내근로복지기금이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률과 그 시행령에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설치된 기금’에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제9조 제5항은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 국가와 한국은행, 주권상장법인 외에 대통령령으로 정하는 금융기관과 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 전문투자자로 정의하고 있고, 이에 따라 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(이하 ‘자본시장법 시행령’이라 한다) 제10조에서 전문투자자의 범위를 정하고 있다. 따라서 어떠한 투자자가 자본시장법에서 규정한 전문투자자에 해당하는지 여부는 객관적으로 자본시장법과 그 시행령에서 규정한 전문투자자에 해당하는지에 따라 결정된다.
자본시장법은 전문투자자와 일반투자자를 구별하여 전문투자자에 대하여는 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 대부분을 적용하지 않고 있는데, 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려하여, 특히 보호가 필요한 일반투자자에게 한정된 규제자원을 집중함으로써 규제의 효율성을 높이고자 하는 취지이다.
위와 같이 전문투자자와 일반투자자를 구별하는 취지와 입법 목적, 구별 기준 등에 비추어 살펴보면, 전문투자자의 범위는 자본시장법과 그 시행령에 따라 명백하게 인정되는 경우를 제외하고는 한정적으로 해석해야 한다. 즉, 어떠한 기금이 법률에 설립 근거를 두고 있다는 사정만으로는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 단정할 수 없고, 특히 그 기금의 설치 여부가 임의적인 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 근로복지기본법 제50조, 제52조에 따라 한국도로공사 근로자의 생활안정과 복지증진을 위하여 고용노동부장관의 인가를 받아 설립된 법인인 한국도로공사 사내근로복지기금은 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 보기 어렵다.
2. 사안의 요지 및 개요
가. 사실관계
⑴ 원고(한국도로공사 사내근로복지기금)는 근로복지기본법 제50조, 제52조에 따라 한국도로공사 근로자의 생활안정과 복지증진을 위하여 고용노동부장관의 인가를 받아 설립된 법인이다.
⑵ 원고는 피고들(투자신탁회사 등)과 펀드투자신탁계약, 수익증권매매계약 등을 체결하였는데, 피고들이 투자의 안정성을 중시하는 일반투자자인 원고에게 자본시장법상 적합성 원칙, 설명의무 및 부당권유금지원칙 등을 위반하였으므로 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 이 사건 소를 제기하였다(예비적 주장. 주위적 청구인 기망 취소에 따른 부당이득반환청구는 원심에서 기각됨).
⑶ 피고들은 원고가 자본시장법상 ‘일반투자자’가 아니라 ‘전문투자자’에 해당하므로, 자본시장법상 적합성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 적용을 받지 않는다는 취지로 주장하였으나, 원심과 대법원은 모두 원고가 전문투자자에 해당하지 않는다는 취지로 위 주장을 배척하였다.
나. 쟁점 : [자본시장과 금융투자업에 따른 법률 제9조 제5항의 전문투자자 해당여부]
⑴ 위 판결의 쟁점은, 한국도로공사 사내근로복지기금이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제5항 제5호와 그 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당하는지(소극) 여부이다.
⑵ 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제9조 제5항은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 국가와 한국은행, 주권상장법인 외에 대통령령으로 정하는 금융기관과 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 전문투자자로 정의하고 있고, 이에 따라 자본시장법 시행령 제10조에서 전문투자자의 범위를 정하고 있다. 따라서 어떠한 투자자가 자본시장법에서 규정한 전문투자자에 해당하는지 여부는 객관적으로 자본시장법과 그 시행령에서 규정한 전문투자자에 해당하는지에 따라 결정된다.
⑶ 자본시장법은 전문투자자와 일반투자자를 구별하여 전문투자자에 대하여는 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 대부분을 적용하지 않고 있는데, 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려하여, 특히 보호가 필요한 일반투자자에게 한정된 규제자원을 집중함으로써 규제의 효율성을 높이고자 하는 취지이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2016다224626 판결 참조).
⑷ 위와 같이 전문투자자와 일반투자자를 구별하는 취지와 입법목적, 구별기준 등에 비추어 살펴보면, 전문투자자의 범위는 자본시장법과 그 시행령에 따라 명백하게 인정되는 경우를 제외하고는 한정적으로 해석해야 한다. 즉, 어떠한 기금이 법률에 설립근거를 두고 있다는 사정만으로는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 단정할 수 없고, 특히 그 기금의 설치 여부가 임의적인 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 「근로복지기본법」 제50조, 제52조에 따라 한국도로공사 근로자의 생활안정과 복지증진을 위하여 고용노동부장관의 인가를 받아 설립된 법인인 원고는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 보기 어렵다.
⑸ 펀드 투자자인 원고 한국도로공사 사내근로복지기금이 펀드판매회사와 자산운용회사인 피고들을 상대로 투자권유 시 기망의 의사가 있었거나 펀드의 위험성을 제대로 고지하지 않아 투자금 중 일부를 상환 받지 못한 손해를 입었다고 주장하면서 미상환 투자원리금의 지급을 구하는 사건이다.
대법원은, 원고가 자본시장법상 적합성 원칙이나 설명의무 등 규제의 적용 제외 대상인 ‘전문투자자’에 해당하지 않는다고 보아 원고의 청구를 일부 인용한 원심의 결론이 정당하다고 인정한 사례이다.
3. 자본시장법상 전문투자자 개념과 의의 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.821-822 참조]
⑴ 전문투자자 개념의 도입
2009년 시행된 자본시장법은 투자자의 전문성 정도에 따라 투자자를 일반투자자와 전문투자자로 구분하여 양자에 다른 규제를 적용함으로써 보다 효율적인 투자자보호를 꾀하고 있다.
⑵ 자본시장법상 전문투자자 개념
자본시장법은 투자자를 금융투자상품에 대한 전문성 및 소유자산 규모 등에 비추어 위험 감수 능력이 있는지 여부에 따라 일반투자자와 전문투자자로 구분하고(법 제9조 제5항), 일반투자자를 전문투자자가 아닌 투자자라고 함으로써(법 제9조 제6항) 잔여 개념으로 정의하는 방식을 취하고 있다.
구체적으로 자본시장법 제9조 제5항 및 동법 시행령 제10조에 따른 전문투자자의 범위는 (i) 일반투자자로 전환이 허용되지 않는 전문투자자, (ii) 일반투자자로 전환 가능한 전문투자자, (iii) 전문투자자로 전환 가능한 일반투자자로 나누어 볼 수 있고 이를 자본시장법 시행령 제11조 제1항에 따른 전문가 개념과 비교하면 다음과 같다.
⑶ 전문투자자
자본시장법은 국가, 한국은행, 동법 시행령이 정하는 금융기관(은행, 보험회사, 금융투자업자, 증권금융회사, 종합금융회사, 자금중개회사, 금융지주회사, 여신전문금융회사 상호저축은행 및 그 중앙회, 그 밖에 이에 준하는 외국금융기관, 시행령 제10조 제2항), 주권상장법인, 기타 시행령이 정하는 투자자(예금보험공사, 한국자산관리공사 등 특별한 법률에 의하여 설치된 공공기관, 협회, 예탁결제원과 거래소, 금융감독원, 집합투자기구, 지방자치단체, 그리고 자발적 전문투자자, 시행령 제10조 제3항)를 전문투자자로 구분하고 있다(법 제9조 제5항).
집합투자기구는 집합투자의 설정을 위한 기구로서 그 자체가 위험감수능력을 갖추었다고 보기 어려우나, 전문적 운용자인 집합투자업자가 운영을 담당하기 때문에 전문성을 갖춘 것으로 본다. 키코 사태의 영향으로 2009. 2. 3. 개정으로 주권상장법인이더라도 장외파생상품 거래를 하는 경우 금융투자업자에게 전문투자자와 같은 대우를 받겠다는 의사를 서면으로 통지한 경우에 한하여 전문투자자로 취급하도록 단서조항을 두었다(법 제9조 제5항 제4호 단서).
⑷ 일반투자자
전문투자자에 속하지 않는 투자자는 모두 일반투자자에 속한다(법 제9조 제6항). 자본시장법상 적합성원칙(제46조), 적정성원칙(제46조의2), 설명의무(제47조)는 금융투자업자가 일반투자자를 대상으로 투자권유를 하는 경우만을 규율하고 있다. 그러나, 위 조항에서 ‘전문투자자’가 배제되었다 하더라도, 금융투자업자가 전문투자자에게 투자권유를 하면서 적합성원칙 및 설명의무를 현저히 위반하거나, 부당권유행위 등 다른 주의의무 위반과 결합하여 손해가 발생한 경우에는 불법행위가 성립할 수 있으므로, 그 민사상 책임까지 전면적으로 면제된다고는 보기 어렵다.
⑸ 투자자의 전환
일부 전문투자자가 전문성이 부족한 경우에 서면통지 및 금융투자업자의 동의에 의하여 일반투자자 대우를 받을 수 있도록 허용하되, 일반투자자가 전문투자자로 전환하는 것은 원칙적으로 허용하지 않고 있다. 다만 주권상장법인의 경우 장외파생상품 거래에 있어서 전문투자자로 전환할 수 있다.
위 규정에도 불구하고 국가, 한국은행, 금융기관, 일정한 범위의 기타 전문투자자 등(시행령 제10조 제1호)은 일반투자자로의 전환이 불가능하다. 이들을 제외한 국내외 주권상장법인, 기금관리·운용법인, 공제사업자, 지방자치단체, 자발적 전문투자자는 일반투자자로의 전환이 가능하다.
⑹ 전문투자자와 일반투자자 구별의 의의
① 일반투자자를 상대로 하는 금융투자업에 대한 영업행위규제는 강화하는 한편, 전문투자자를 상대로 하는 경우에는 규제를 완화하고 있다. 전문투자자와 일반투자자의 구분은 금융투자업자의 영업행위규제 중 자본시장법 제2편 제4장 제2관 이하의 투자권유규제 규정의 적용범위를 정하는 실익이 있다. 즉 투자권유단계에서 금융투자업자의 영업행위와 관련하여 전문투자자에 대하여는 적합성원칙(법 제46조), 설명의무(법 제47조), 손해배상책임에 관한 입증책임 전가(법 제48조 제2항), 투자권유 없이 파생상품 등 대통령령이 정하는 금융투자상품을 판매하려는 경우의 적정성원칙(법 제 46조의2) 등의 적용이 배제된다. 또한 전문투자자에 대해서는 과당권유규제(법 시행령 제68조 제5항 제2호), 파생상품거래 시 차등투자권유준칙(법 제50조 제1항), 부당권유금지(법 시행령 제55조) 등의 규정이 적용되지 않는다.
② 자본시장법상 투자권유규제의 취지는 투자권유단계에서 정보의 비대칭을 해소함으로써 투자자가 온전한 정보를 가지고 자기책임의 원칙에 따라 투자판단을 할 수 있도록 하기 위한 것이다. 투자자는 투자 결정에 있어 여러 요소를 고려하게 되지만, 전문적 투자자가 아닌 투자자의 경우 금융투자에 관한 전문지식이나 정보를 갖지 못하여 스스로 정보를 수집하는 방법보다는 금융투자업자 등의 투자권유에 의지하게 된다. 나아가 금융투자업자는 투자권유를 통하여 고객으로부터 투자자금을 유치하게 되고 우월한 정보력을 기초로 고객에 우선하여 거래하거나 타인의 이익을 위하여 고객의 이익을 희생시킬 유인을 가질 수 있으므로 금융투자업자와 투자자 간 이해충돌이 발생할 수 있다. 그러나 전문투자자는 기본적으로 투자 경험이 풍부하고 투자 목적도 일반투자자와 다르며, 일반투자자에게 필요한 설명을 듣지 않더라도 스스로 위험 감수에 필요한 정보를 취득하고 투자판단을 할 수 있어 금융투자업자와 투자자 간 정보 격차를 시정할 필요가 없다. 따라서 전문투자자와 일반투자자에 대한 투자권유규제를 차등화함으로써 한정된 규제자원을 보다 많은 보호를 요하는 일반투자자에 집중할 수 있고 전문투자자에 대한 규제 완화와 함께 시장 전체적으로 규제 수준의 적정화라는 효과를 달성할 수 있다.
③ 이 밖에도 자본시장법은 전문투자자만을 상대방으로 하는 경우에는, 약관의 제정 또는 변경 시 금융투자업자의 사전 신고의무(법 제56조 제1항 4호), 투자자문계약 또는 투자일임계약 체결 시 투자자문업자 또는 투자일임업자에 의한 사전 서면교부의무(법 제 97조 제1항) 및 제59조 제1항에 따른 서면교부 및 일정사항 기재의무(법 제97조 제2항), 투자일임업자에 의한 투자일임보고서 교부의무(법 제99조 제1항), 투자설명서 교부의무(법 제124조 제1항) 등을 면제하고, 주식 등의 대량 보유 등의 보고 내용 및 보고 시기의 조정을 인정(법 제147조 제1항, 동법 시행령 제154조 제4항)하는 등 행위규제를 대폭 경감시켜 주고 있다.
④ 한편 이러한 규제의 차등화는 영업행위규제 중 일부에 한정되는 것이고 전문투자자에 대한 규제상 보호 자체를 배제하는 것은 아니며, 자본시장법은 전문투자자와 일반투자자 사이의 전환을 허용함으로써(법 제9조 제5항 및 동법 시행령 제10조 제1항) 적용상의 유연성과 명확성을 확보하고 있다.
4. 대상판결 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.821-822 참조]
가. 관련 규정
● 자본시장법 제9조(그 밖의 용어의 정의)
⑤ 이 법에서 "전문투자자"란 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.(후략)
1. 국가
2. 한국은행
3. 대통령령으로 정하는 금융기관
4. 주권상장법인. (후략)
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자
● 자본시장법 시행령 제10조(전문투자자의 범위 등)
③ 법 제9조 제5항 제5호에서 "대통령령으로 정하는 자"란 다음 각 호의 자를 말한다. (후략)
12. 법률에 따라 설립된 기금(제10호 및 제11호는 제외한다) 및 그 기금을 관리ㆍ운용하는 법인
나. 위 규정의 취지
⑴ 자본시장법 제9조 제5항은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 국가와 한국은행, 주권상장법인 외에 대통령령으로 정하는 금융기관과 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 전문투자자로 정의하고 있고, 이에 따라 자본시장법 시행령 제10조에서 전문투자자의 범위를 정하고 있다.
⑵ 자본시장법은 전문투자자에 대하여는 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 대부분을 적용하지 않는다.
전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려하여, 특히 보호가 필요한 일반투자자에게 한정된 규제자원을 집중함으로써 규제의 효율성을 높이고자 하는 취지이다.
⑶ 자본시장법이 전문투자자와 일반투자자를 구별하는 취지와 입법 목적, 구별 기준 등에 비추어 살펴보면, 전문투자자의 범위는 자본시장법과 그 시행령에 따라 명백하게 인정되는 경우를 제외하고는 한정적으로 해석해야 한다.
⑷ 어떠한 기금이 법률에 설립 근거를 두고 있다는 사정만으로는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 단정할 수 없다.
특히 그 기금의 설치 여부가 임의적인 경우에는 더욱 그러하다.
⑸ 원고도 근로복지기본법에 근거하여 설립되기는 하였지만, 자본시장법상 전문투자자를 둔 취지나 원고의 규모, 운용형태 등에 비추어 자본시장법상의 다양한 보호가 배제되는 전문투자자에 해당한다고 볼 수 없다.
