【'자본시장과 금융투자업에 관한 법률'상 단기매매차익반환의 성립요건, 내부자거래의 규제】《주권상장법인의 내부자가 6개월 이내에 그 법인이 발행한 증권을 매수하였다가 매도한 경우, 6개월의 기간 이전에 이미 그 법인이 발행한 동일한 증권을 보유하고 있었더라도 단기매매차익을 법인에 반환할 책임이 발생하는지 여부(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【'자본시장과 금융투자업에 관한 법률'상 단기매매차익반환의 성립요건, 내부자거래의 규제】《주권상장법인의 내부자가 6개월 이내에 그 법인이 발행한 증권을 매수하였다가 매도한 경우, 6개월의 기간 이전에 이미 그 법인이 발행한 동일한 증권을 보유하고 있었더라도 단기매매차익을 법인에 반환할 책임이 발생하는지 여부(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 단기매매차익반환의 성립요건 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 고홍석 P.413-416 참조]

 

가. 자본시장법상 단기매매차익 반환제도

 

⑴ 관련 규정

 

● 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

제172조(내부자의 단기매매차익 반환)

① 주권상장법인의 임원(괄호 안 생략), 직원(괄호 안 생략) 또는 주요주주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금융투자상품(이하 “특정증권등”이라 한다)을 매수(괄호 안 생략)한 후 6개월 이내에 매도(괄호 안 생략)하거나 특정증권등을 매도한 후 6개월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 그 법인은 그 임직원 또는 주요주주에게 그 이익(이하 “단기매매차익”이라 한다)을 그 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 이익의 산정기준ㆍ반환절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 그 법인이 발행한 증권(대통령령으로 정하는 증권을 제외한다)

 

⑵ 위 규정의 취지

 

㈎ ① 자본시장법 제172조 제1항이 정한 단기매매차익 반환제도는 미공개정보를 ‘이용할 가능성 있는 지위에 있는’ 임직원과 주요주주가 해당 법인의 유가증권을 단기매매함으로써 이익을 얻은 경우, 해당 법인이 그 이익을 그 법인에게 제공할 것을 청구할 수 있는 제도임

 

② 이는 내부자가 6개월 이내의 단기간에 해당 법인의 주식 등을 사고파는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에서 거래 자체는 허용하되, 그 대신 실제 미공개 내부정보 이용 여부나 그 이용에 의한 이득 의사 유무를 묻지 않고 내부자로 하여금 그 거래로 얻은 이익을 법인에 반환하도록 하는 엄격한 책임을 인정함으로써, 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 법인의 주식 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 제도임(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다210374 판결)

 

㈏ 단기매매차익 반환책임은 법정책임임.

이는 실제 미공개 내부정보 이용 여부는 묻지 않고, ① 내부자가 ② 해당 법인이 발행한 증권을 ③ ‘매수한 후 6개월 이내에 매도’하거나, ‘매도한 후 6개월 이내에 매수’하여 ④ 차익이 발생한 경우라는 요건에 해당하면 반환책임이 성립함

 

㈐ 이때 내부자가 반환하여야 할 매매차익은 ‘선입선출법’에 따름(시행령 제195조)

 

● 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령

제195조(단기매매차익의 산정방법 등)

① 법 제172조 제1항에 따른 이익은 다음 각 호의 방법으로 계산한다.

1. 해당 매수(괄호 안 생략) 또는 매도(괄호 안 생략) 후 6개월(초일을 산입한다. 이하 이 조에서 같다) 이내에 매도 또는 매수한 경우에는 매도단가에서 매수단가를 뺀 금액에 매수수량과 매도수량 중 적은 수량(이하 이 조에서 "매매일치수량"이라 한다)을 곱하여 계산한 금액에서 해당 매매일치수량분에 관한 매매거래수수료와 증권거래세액 및 농어촌특별세액을 공제한 금액을 이익으로 계산하는 방법. 이 경우 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

2. 해당 매수 또는 매도 후 6개월 이내에 2회 이상 매도 또는 매수한 경우에는 가장 시기가 빠른 매수분과 가장 시기가 빠른 매도분을 대응하여 제1호에 따른 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하고, 그 다음의 매수분과 매도분에 대하여는 대응할 매도분이나 매수분이 없어질 때까지 같은 방법으로 대응하여 제1호에 따른 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하는 방법. 이 경우 대응된 매수분이나 매도분 중 매매일치수량을 초과하는 수량은 해당 매수 또는 매도와 별개의 매수 또는 매도로 보아 대응의 대상으로 한다.

 

☞ 요약하면, 매수한 순서와 매도한 순서를 맞추어 순서대로 매도가격에서 매수가격을 공제하여 차액을 산정하는 것이 선입선출법임

☞ 선입선출법에서는 가장 시기가 빠른 매수와 매도를 순차적으로 대응하여 그 차액에 매매일치 수량을 곱한 금액을 매매차익으로 산정함

 

나. 내부자가 6개월의 기간 이전에 이미 해당 법인이 발행한 증권을 보유하고 있었던 경우, 단기매매차익 반환책임의 성립 여부

 

⑴ 이처럼 내부자가 6개월 이내에 해당 법인이 발행한 증권을 매수․매도한 경우, 매수와 매도의 수량이 일치하는 범위 내에서 단기매매차익을 법인에 반환할 책임이 성립함

 

⑵ 그런데 대상판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결) 사안에서 피고는 ① 2009. 6. 15. 원고 발행주식 180,000주를 취득․보유한 상태에서, ② 2018. 3. 14. 원고 발행주식 198,481주를 취득한 다음, 6개월 이내인 2018. 6. 29.부 터 7. 3.까지 원고 발행주식 180,000주를 매도하였음

 

⑶ ① 이처럼 6개월 이전에 주권상장법인의 주식을 보유하고 있던 경우에도 단기매매차익을 반환할 책임이 발생하는지가 문제됨.

 

② 이 사건의 경우를 예를 들면, 원고가 ‘2018. 6. 29.부터 7. 3.까지 매도한 180,000주’가 ‘6개월의 기간 이전에 취득한 180,000주를 매도한 것인지’ 아니면 ‘6개월 이내에 매수한 198,481주의 일부를 매도한 것인지’가 명확하지 않기 때문임

 

③ 고객이 증권회사에 증권을 예탁하는 계약은 혼장임치의 성격을 띠는데, ‘2009. 6. 15. 취득한 180,000주’와 ‘2018. 3. 14. 취득한 198,481주’가 동일한 피고 명의의 증권계좌에 입고되어 있었고, 피고가 별도로 주권 실물을 소지하고 있지 않았음

 

⑷ 원심은, 피고가 ‘2018. 6. 29.부터 7. 3.까지 매도한 주식’이 ‘2018. 3. 14. 취득한 198,481주’라고 단정할 수 없다는 등의 이유를 들어 “피고가 이 사건 주식 거래가 이루어지기 6개월 이전에 이미 이 사건 구주를 취득하여 보유하고 있었던 이상, 피고가 이 사건 주식(⇒ 198,481주)을 취득한 때로부터 6개월 이내에 이를 매도함으로써 자본시장법 제172조 제1항이 정한 단기매매차익을 얻었다고 단정할 수 없으므로, 피고에게 단기매매차익의 반환의무가 인정된다고 볼 수 없다.”고 판단하였음

⇒ 결국 원심은 자본시장법 제172조 제1항의 단기매매차익은 ‘주권상장법인의 주식’을 매수하였다가 6개월 이내에 ‘해당 주식’을 다시 매도한 경우에 발생한 차익임을 전제로 한 것임

 

⑸ 그러나 대법원판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결)은 내부자가 6개월 이내에 유가증권을 매수하였다가 매도한 경우, 6개월의 기간 이전에 이미 그 법인이 발행한 동일한 증권을 보유하고 있었더라도 매수와 매도의 수량이 일치하는 범위에서 단기매매차익 반환책임이 성립한다고 보았음

◎ 대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결 : 자본시장법 제172조 제1항에서 단기매매차익 반환제도를 도입한 취지와 목적 및 해당 규정의 내용 등을 종합하면, 주권상장법인의 내부자가 6개월 이내에 그 법인이 발행한 증권을 매수․매도하였다면 그 매수와 매도의 수량이 일치하는 범위에서 단기매매차익을 반환할 책임이 있고, 이는 내부자가 단기매매차익 반환의 대상이 되는 6개월의 기간 이전에 이미 그 주권상장법인이 발행한 동일한 증권을 보유하고 있었다 하더라도 마찬가지이다.

 

⑹ 원심의 판단도 상당한 근거(특히 단기매매차익의 산정은 선입선출법에 따르고 있음)를 갖고 있으나, 자본시장법 제172조 제1항의 단기매매차익 반환제도는 내부자가 내부정보를 이용할 가능성이 높은 증권 거래행위를 6개월이라는 단기간이라는 요건 아래 간접적으로 규제하려는 제도임을 고려하면, 단기매매차익의 반환대상 거래인지 여부는 내부자가 단기간 이내에 해당 법인의 주식 등을 거래하였는지 여부에 따라 판단하는 것이 타당하고, 이와 달리 단기간 내에 매수한 주식 등을 다시 매도한 경우라고 보아야 할 필연성은 없다는 점에서 위 판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결)의 입장을 수긍할 수 있음

 

㈎ 법문상으로도 자본시장법 제172조 제1항은 6개월 내 매수행위와 매도행위가 있을 것을 규정하고 있을 뿐, 매도한 증권이 반드시 6개월 이내에 매수한 증권이어야 함을 요구하지 않음

 

㈏ 특히 자본시장법 제172조 제1항은 매도 후 6개월 이내에 매수가 이루어진 경우에도 단기매매 차익의 반환을 규정함으로써 매도하고 매수한 경우 해당 증권이 동일한 것임을 요구하지 않고 있음

 

㈐ 이미 10% 이상의 주식을 보유한 주요주주의 6개월 이내 매도․매수 또는 매수․매도가 자본시장법 제172조 제1항의 규제 대상에 포함되어 있음

 

다. 위 판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결)의 의의

 

위 판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결)은 6개월의 기간 이전에 이미 주권상장법인이 발행한 증권을 보유하고 있었더라도 내부자가 6개월 이내에 그 법인이 발행한 증권을 매수하였다가 매도한 경우에도 단기매매차익 반환책임이 성립함을 명시적으로 선언하였음

 

라. 주권상장법인의 내부자가 6개월 이내에 그 법인이 발행한 증권을 매수하였다가 매도한 경우, 6개월의 기간 이전에 이미 그 법인이 발행한 동일한 증권을 보유하고 있었더라도 단기매매차익을 법인에 반환할 책임이 발생하는지 여부(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다253724 판결)

 

⑴ 주권상장법인이 내부자를 상대로 자본시장법상 단기매매차익의 반환을 구하는 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 졍점은, ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣상 단기매매차익 반환이 성립되기 위한 요건이다.

 

⑶ 자본시장법 제172조 제1항에서 단기매매차익 반환제도를 도입한 취지와 목적 및 해당 규정의 내용 등을 종합하면, 주권상장법인의 내부자가 6개월 이내에 그 법인이 발행한 증권을 매수·매도하였다면 그 매수와 매도의 수량이 일치하는 범위에서 단기매매차익을 반환할 책임이 있고, 이는 내부자가 단기매매차익 반환의 대상이 되는 6개월의 기간 이전에 이미 그 주권상장법인이 발행한 동일한 증권을 보유하고 있었다 하더라도 마찬가지이다. 그 이유는 다음과 같다.

㈎ 자본시장법 제172조 제1항의 단기매매차익 반환제도는 주권상장법인의 내부자가 6개월 이내의 단기간에 그 법인의 증권 등을 사고파는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에서 내부자의 실제 미공개 내부정보 이용 여부나 내부정보를 이용하여 이득을 취하려는 의사가 있었는지 여부를 묻지 않고 내부자로 하여금 그 거래로 얻은 이익을 법인에 반환하도록 한 것으로, 이는 내부자가 6개월이라는 단기간 동안 법인의 증권 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다84420 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다210374 판결 등 참조).

㈏ 자본시장법 제172조 제1항은 6개월 내 매수와 매도행위가 있을 것을 규정하고 있을 뿐, 매도한 증권이 반드시 6개월 이내에 매수한 증권으로 특정될 것을 요하거나 6개월 이전에 매수한 동일한 증권이 있을 경우 그 수량만큼의 반환책임이 면제되는 것으로 규정하고 있지 않다. 오히려 자본시장법은 매도 후 6개월 이내에 매수가 이루어진 경우에도 단기매매차익의 반환을 규정함으로써 매도․매수의 대상증권이 동일한 것으로 특정되지 않아도 그 책임을 인정하고 있다. 또한 주요주주의 경우 매도․매수 중 어느 한 시기에 있어서 주요주주가 아니라면 단기매매차익 반환규정이 적용되지 않는데(자본시장법 제172조 제6항), 이미 10% 이상의 주식을 보유한 주요주주의 6개월 이내 매도․매수 또는 매수․매도는 자본시장법 제172조 제1항의 규제 대상에 포함함으로써, 단기매매차익 반환의 대상이 되는 6개월의 기간 이전에 동일한 증권을 보유하고 있었던 경우에도 6개월 이내에 매수․매도가 이루어졌다면 반환책임이 성립하는 것을 전제로 하고 있다.

㈐ 6개월의 기간 이전에 이미 동일한 증권을 보유한 경우 단기매매차익 반환책임을 인정하더라도 재산권을 사실상 과도하게 제한하는 결과를 초래한다고 보기도 어렵다. 즉, 6개월 이내에 단순히 매도만 있는 경우에는 단기매매차익 반환책임이 성립하지 않고 매도와 함께 매수가 있어야 그 반환책임이 성립할 수 있다. 단기매매차익을 산정함에 있어서도 6개월 이내에 ‘매도된 증권’과 ‘매수된 증권’의 수량 중 적은 수량에 한하여 반환책임이 있을 뿐(자본시장법 시행령 제195조 제1항), 매도된 증권에서 발생한 차익을 전부 반환하라고 하거나 ‘매도한 증권’과 ‘6개월 이전에 매수한 증권’과의 차익을 반환대상으로 하고 있지는 않다.

 

⑷ 피고는 주권상장법인인 원고의 임원으로, 2009년 기준 원고가 발행한 주식(18만 주, ‘이 사건 구주’)을 보유하고 있었는데, 이후 2018. 3월 같은 주식 약 20만 주(‘이 사건 증권’)를 추가로 취득하였고, 그로부터 6개월 이내에 같은 주식 18만 주를 매도하였음(‘이 사건 증권 거래’). 원고가 피고에 대하여 6개월 이내의 매수와 매도로 발생한 매매차익의 반환을 구한 사안이다.

 

⑸ 원심은, 피고가 이 사건 증권 거래가 이루어지기 6개월 이전에 이미 동일·동종·동량의 이 사건 구주를 보유하고 있었고, 이 사건 구주와 이 사건 증권이 동일한 피고 명의의 증권계좌에 입고되어 있었는데 증권을 예탁하는 계약은 혼장임치의 성격을 가지고 있는 이상 이 사건 구주와 이 사건 증권을 객관적으로 특정하는 것이 사실상 어려우므로, 이러한 경우 단기매매차익의 반환책임이 인정되지 않는다고 판단하였다.

 

⑹ 대법원은, ①내부자가 6개월이라는 단기간 내부자가 속한 회사의 증권을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 단기매매차익 반환제도의 취지, ②매도한 증권이 반드시 6개월 이내에 매수한 증권으로 특정될 것을 요하지 않는 등의 자본시장법 문언, ③주요주주의 경우 6개월 이전에 이미 동일·동종의 주식을 보유하고 있었다 하더라도 단기매매차익 반환책임이 인정될 수 있는 점, ④6개월 이전에 이미 동일한 증권을 보유한 경우 차익반환을 인정하더라도 단기매매차익 산정방식(6개월 이내의 매수·매도에서 매수와 매도의 수량이 일치하는 범위 내의 차익만 반환하고, 그 이전에 취득한 증권과의 차익에 대해서는 반환을 요구하지 않음) 등에 비추어 재산권을 과도하게 제한하는 결과를 초래한다고 보기 어려운 점 등을 근거로, 6개월 이내에 증권을 매수·매도하였다면 6개월 기간 이전에 동일한 증권을 보유하고 있었다 하더라도 단기매매차익 반환책임이 발생한다고 보아, 피고에게 단기매매차익의 반환의무를 인정하지 않은 원심을 파기·환송하였다.

 

 

4. 내부자거래의 규제 - 단기매매차익 반환 관련한 대법원판례(단기매매차익 반환)

 

가. 단기매매차익 반환(법 제172조)

 

○ 제172조(내부자의 단기매매차익 반환)

① 주권상장법인의 임원(「상법」 제401조의2제1항 각 호의 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다), 직원(직무상 제174조제1항의 미공개중요정보를 알 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자에 한한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 주요주주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금융투자상품(이하 "특정증권등"이라 한다)을 매수(권리 행사의 상대방이 되는 경우로서 매수자의 지위를 가지게 되는 특정증권등의 매도를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)한 후 6개월 이내에 매도(권리를 행사할 수 있는 경우로서 매도자의 지위를 가지게 되는 특정증권등의 매수를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)하거나 특정증권등을 매도한 후 6개월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우 에는 그 법인은 그 임직원 또는 주요주주에게 그 이익(이하 "단기매매차익"이라 한 다)을 그 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 이익의 산정기준ㆍ반환절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 그 법인이 발행한 증권(대통령령으로 정하는 증권을 제외한다)

2. 제1호의 증권과 관련된 증권예탁증권

3. 그 법인 외의 자가 발행한 것으로서 제1호 또는 제2호의 증권과 교환을 청구할 수 있는 교환사채권

4. 제1호부터 제3호까지의 증권만을 기초자산으로 하는 금융투자상품

 

나. 개관

 

○ 단기매매차익 반환제도는 내부자가 실제로 내부정보를 이용하였는지를 불문하고 그에 관한 일체의 반증을 허용하지 아니한 채 단기매매로 발생하는 차익을 모두 회사에 반환하도록 하는 엄격책임을 인정함으로써 내부자거래를 예방 적·간접적으로 규제하는 제도이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결).

 

다. 책임발생의 요건

 

⑴ 내부자

 

㈎ 주권상장법인의 임원, 직원 또는 주요주주

 

‣ 정직처분을 받아 신분 및 임무수행상의 제한을 받는 상태에서 그 법인의 주식을 매수한 법인 내부자도 정직처분의 외형만으로 내부정보에 대한 접근 가 능성이 완전히 배제된다고 볼 수 없으므로 내부자에 해당한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결).

 

㈏ 내부자 자격의 존재시기

 

‣ 임·직원은 매도 또는 매수 어느 한 시점에만 해당하면 내부자(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결) vs. 주요주주는 매수와 매도 양 시기에 모두 주요주주의 신분을 구비하여야 내부자(법 제172조 제6항)

 

⑵ 단기매매의 객체(특정증권등)

 

⑶ 대상거래(6개월 이내의 매수·매도)

 

㈎ 단기매매차익 반환대상 여부를 결정하는 기준시점 (= 계약체결일)

 

‣ 내부정보를 이용할 가능성이 높은 단기매매를 6월이라는 기간요건하에 간접 적으로 규제하고자 하는 단기매매차익 반환제도의 취지와 더불어 민법상 매 매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제563조)는 점을 고려하면, 6월 이내의 단기매매인지 여부는 계약체결일을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다84420 판결).

 

㈏ 매도, 매수의 개념

 

­ 파생상품거래에 관한 매매 간주규정(법 제5조 제4항)

­ 풋옵션 거래에 관한 매수, 매도의 특별규정(법 제172조 제1항)

 

㈐ 차명계좌를 이용한 매매

 

‣ 내부자가 차명계좌를 이용하여 자신의 계산으로 단기매매를 하였다면 그 계 좌 명의에도 불구하고 단기매매차익 반환의 책임을 피할 수 없지만, 그에 대 한 입증책임은 차명계좌를 이용한 거래임을 주장하는 측에 있다고 한 사례 (대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다19991 판결)

 

⑷ 단기매매로 인한 차익의 실현

 

㈎ 이익의 개념 : 직접적·금전적 이익

 

‣ 지배주식을 양도하면서 경영권이 이전된 경우 경영권 프리미엄을 포함한 주 식 거래대금 전체가 단기매매차익의 대상(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다 36580 판결).

 

㈏ 선입선출방식(first-in-first-out method)

 

① 1회의 단기매매의 경우

 

매도단가에서 매수단가를 뺀 금액에 매수수량과 매도수량 중 적은 수량(매매일치수량)을 곱하여 계산한 금액에서 해당 매매일치수량분에 관한 매매거래 수수료와 증권거래세액 및 농어촌특별세액을 공제한 금액을 이익으로 계산하고(시행령 195조 제1항 제1호 전문), 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 간주한다(시행령 195조 제1항 제1호 후문).

 

② 당 매수 또는 매도 후 6개월 이내에 2회 이상 매도 또는 매수한 경우

 

가장 시기가 빠른 매수분과 가장 시기가 빠른 매도분을 대응하여 제1호에 따른 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하고, 그 다음의 매수분과 매도분에 대하여는 대응할 매도분이나 매수분이 없어질 때까지 같은 방법으로 대응하여 제1호에 따른 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하는 선입선출방식을 규정하고 있다(시행령 195조 제1항 2호).

 

이 경우 대응된 매수분이나 매도분 중 매매일치수량을 초과하는 수량은 해당 매수 또는 매도와 별개의 매수 또는 매도로 보아 대응의 대상으로 한다.

 

㈐ 가격 및 수량의 산정

 

① 가격의 산정

 

㉮ 같은 종류, 다른 종목(예를 들어, 주권상장법인의 우선주와 보통주의 경우 등)인 특정증권 등의 가격 산정 : 매수 후 매도하여 이익을 얻은 경우에는 매도한 날의 매수 특정증권 등의 최종가격을 매도 특정증권 등의 매도가격으로, 매도 후 매수하여 이익을 얻은 경우에는 매수한 날의 매도 특정증권 등의 최종가격을 매수 특정증권 등의 매수가격으로 한다(시행령 제195조 제2항 제1호).

 

㉯ 다른 종류(예를 들어, 주권상장법인의 전환사채와 주식)인 특정증권 등의 가격 산정 : 지분증권 외의 특정증권 등의 가격을 금융위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하여 고시하는 방법에 따라 지분증권으로 환산하여 계산한 가격 즉, ‘당해 특정증권 등의 매매일의 당해 특정증권 등의 권리행사의 대상이 되는 지분증권의 종가’로 하여 산정한다(시행령 195조 제2항 제2호, 단기매매차익 반환 등에 관한 규정 제3조 제1항).

 

㉰ 반환범위를 산정하는 기준시점

 

‣ 단기매매차익 반환의무의 대상이 되는 거래는 내부자가 매매계약의 의사를 대외적으로 표시하는 매매계약체결일을 기준으로 하여야 하는 점, 매매거래 의 시기를 매매계약체결일로 보는 이상 반환할 매매차익의 범위도 실제 대금 의 수령일이 아닌 매매계약체결일을 기준으로 산정하여야 비용공제 등 반환 의무의 범위를 정함에 있어서도 통일된 기준이 될 수 있는 점, 매매계약의 당사자는 매매계약에서 정한 매매대금을 기준으로 하여 경제적 손익 내지 매매차익의 실현 여부를 가늠하여 매매계약을 체결하였을 것이라는 점 등을 고려하면, 단기매매차익의 반환범위를 산정함에 있어서도 매매계약체결일을 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2007다66002 판결)

 

‣ [사안] 최대주주가 주식을 장내 매수하였다가 6월 내인 2004. 11. 29. 매매대 금을 미화로 약정하여 이를 전부 매도하고, 매매대금의 80%는 2005. 2. 2.에, 나머지 20%는 2006. 2. 6. 지급받았다.

 

미화 1달러당 기준환율은 2004. 11. 29.(본건 계약 체결일) 1,048.90원, 2005. 2. 2.(매매대금의 80% 수령일) 1,027.50원, 2006. 2. 6.(매매대금의 20% 수령일) 970.60원이었기 때문에 어느 시기의 환율로 매도단가를 산정하느냐에 따라 단기매매차익 반환범위가 달라 지는 사안이다.

 

② 수량의 산정

 

같은 종류, 다른 종목의 특정증권 등의 수량의 산정은 별다른 전환 없이 각자 증권의 수량으로 계산하면 되고, 매수 특정증권 등과 매도 특정증권 등이 종류가 다른 경우 그 수량의 계산은 금융위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하여 고시하는 방법에 따라 계산된 수량 즉, ‘당해 특정증권 등의 매매일에 당해 특정 증권 등의 권리행사가 이루어진다면 취득할 수 있는 것으로 환산되는 지분증권의 수량’으로 한다(시행령 제195조 제3항, 단기매매차익 반환 등에 관한 규정 제3조 제2항. 다만 환산되는 지분증권의 수량 중 1주 미만의 수량은 절사한다).

 

라. 단기매매차익 반환의 적용 예외

 

⑴ 자본시장법 시행령 제198조26)의 적용 예외 사유

 

제198조(단기매매차익 반환의 예외)

법 제172조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 법령에 따라 불가피하게 매수하거나 매도하는 경우

2. 정부의 허가·인가·승인 등이나 문서에 의한 지도·권고에 따라 매수하거나 매도하는 경우

3. 안정조작이나 시장조성을 위하여 매수·매도 또는 매도·매수하는 경우

4. 모집·사모·매출하는 특정증권 등의 인수에 따라 취득하거나 인수한 특정증권 등을 처분하는 경우

5. 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 취득하는 경우

6. 이미 소유하고 있는 지분증권, 신주인수권이 표시된 것, 전환사채권 또는 신주인수 권부사채권의 권리행사에 따라 주식을 취득하는 경우

7. 법 제172조 제1항 제2호에 따른 증권예탁증권의 예탁계약 해지에 따라 법 제172조 제1항 제1호에 따른 증권을 취득하는 경우

8. 법 제172조 제1항 제1호에 따른 증권 중 제196조 제1호 라목에 따른 교환사채권 또는 법 제172조 제1항 제3호에 따른 교환사채권의 권리행사에 따라 증권을 취득하는 경우

9. 모집·매출하는 특정증권 등의 청약에 따라 취득하는 경우

10. 「근로복지기본법」 제36조부터 제39조까지 또는 제44조에 따라 우리사주조합원이 우리사주조합을 통하여 회사의 주식을 취득하는 경우(그 취득한 주식을 같은 법 제 43조에 따라 수탁기관에 예탁하는 경우만 해당한다)

11. 주식매수청구권의 행사에 따라 주식을 처분하는 경우

12. 공개매수에 응모함에 따라 주식 등을 처분하는 경우

13. 그 밖에 미공개 중요정보를 이용할 염려가 없는 경우로서 증권선물위원회가 인정하는 경우

 

⑵ 해석에 의한 적용 예외 사유 인정 여부(적극)

 

‣ 단기매매차익반환제도의 입법목적, 증권거래법 시행령 제83조의6에 정해진 예외사유의 성격 그리고 헌법 제23조가 정하는 재산권보장의 취지를 고려하 면, 같은법시행령 제83조의6에서 정한 예외사유에 해당하지 않더라도 객관적 으로 볼 때, 애당초 내부정보의 이용가능성이 전혀 없는 유형의 거래에 대하 여는 법원이 같은 법 제188조 제2항의 매수 또는 매도에 해당하지 아니하는 것으로 보아 그 적용을 배제할 수는 있다 할 것이다.

 

그리고 여기서 내부정보에 대한 부당한 이용의 가능성을 판단함에 있어서는 객관적으로 볼 때 피고가 임의로 거래하였는지 여부 및 그가 내부정보에 접근할 수 있는 가능성이 있었는지 여부를 고려하여야 하고, 만약 비자발적인 유형의 거래가 아니거나 내부정보에의 접근 가능성을 완전히 배제할 수 없는 유형의 거래인 경우에는 내부정보에 대한 부당한 이용의 가능성이 있다고 보아야 할 것이므로 같은 법 제188조 제2항의 적용 대상인 매수 또는 매도에 해당하여 단기매매 차익의 반환책임을 피할 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60396 판결 등).

 

⑶ 적용 예외를 인정한 사례

 

‣ 주권상장법인의 이사가 차명계좌를 통하여 공개시장에서 주식을 매수한 후 6월 이내에 공개시장에서 매도하였으나 그 중 일부는 자신의 차명계좌에서 실 명계좌로 동시에 매도·매수된 사안에서, “동일인이 차명계좌를 통하여 보유하 고 있던 주식을 공개시장에서 실명계좌로 매도한 경우 비록 공개시장에서의 증권예탁에 혼합임치의 성격이 있어 매도 및 매수되는 주식을 특정할 수 없 다 할지라도 실질적으로 동일한 시점에 차명계좌로부터 매도주문과 실명계좌 로부터의 매수주문이 존재하였다면 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서 의 매수가격이 정확히 일치하는 수량에 관한 한 증권거래법 제188조 제2항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다.”고 하였다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결).

 

⑷ 적용 예외를 부정한 사례

 

‣ 적대적 기업인수를 시도하던 자가 주요주주가 된 후에 대상회사 경영진의 저 항에 부딪혀 인수를 단념하고 대량으로 취득한 주식을 공개시장에서 처분한 경우, 그 매도는 비록 계속 보유할 경우의 경제적 손실을 회피하기 위한 동 기에서 비롯된 것이었다 할지라도 비자발적인 유형의 거래로 볼 수 없을 뿐 만 아니라, 적대적 주식대량매수자와 회사 경영자가 서로 어느 정도 적대적 인지는 개별 사안에 따라 다를 수 있고 또한 같은 사안에 있어서도 시기별로 차이가 있을 수 있으므로 그 적대적 관계성은 결국 개별 사안에서 각 시기별로 구체적 사정을 살펴본 이후에야 판단할 수 있는 사항이어서 피고가 적대적 주식대량매수자의 지위에서 주식을 거래하였다는 그 외형 자체만으로부터 내부정보에의 접근 가능성이 완전히 배제된다고 볼 수는 없는 점을 고려하면 내부정보에 대한 부당한 이용의 가능성이 전혀 없는 유형의 거래에는 해당하지 않는다고 본 사례(위 2003다60396 판결).

 

마. 반환청구권의 행사기간

 

○ 단기매매차익반환청구권은 이익을 취득한 날부터 2년 이내에 행사하지 아니한 경우에는 소멸한다(법 제172조 제4항).

 

‣ 단기매매차익 반환청구권에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외 의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다80203 판결. 구 증권거래법 제188조에 의한 단기매매차익 반환청구권에 관한 사례이지만, 거의 같은 내용으로 규정되어 있는 자본시장법상 단기매매차익 반환청구권에도 같은 법리가 적용될 것이다).