【판례<추심명령, 추심권능>】《추심금소송에서 청구를 일부 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우 그 의미와 기판력(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [선행 추심금소송에서 확정된 화해권고결정의 효력이 다른 채권자가 제기한 추심금소송에 미치는지 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우, ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 재판상 화해의 효력이 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치는지 여부(소극)
[2] 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부(소극) / 이러한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 금전채권에 대해 압류ㆍ추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다. 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다. 한편 추심채권자는 추심 목적을 넘는 행위, 예를 들어 피압류채권의 면제, 포기, 기한 유예, 채권양도 등의 행위는 할 수 없다.
추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다. 이와 달리 추심채권자가 나머지 청구를 포기한다는 표현을 사용하였다고 하더라도 이를 애초에 자신에게 처분 권한이 없는 ‘피압류채권’ 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다.
[2] 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.
① 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다. 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.
② 민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그러한 참가명령을 받은 채권자가 소송에 참가하지 않더라도 그 소에 대한 재판의 효력이 미친다고 정한다. 위 규정 역시 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 참가명령을 통해 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것이다.
③ 제3채무자는 추심의 소에서 다른 압류채권자에게 위와 같이 참가명령신청을 하거나 패소한 부분에 대해 변제 또는 집행공탁을 함으로써, 다른 채권자가 계속 자신을 상대로 소를 제기하는 것을 피할 수 있다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않는다고 해도 제3채무자에게 부당하지 않다.
확정된 화해권고결정에는 재판상 화해와 같은 효력이 있다(민사소송법 제231조). 위에서 본 추심금소송의 확정판결에 관한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정되었더라도 화해권고결정의 기판력은 화해권고결정 확정일 전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다.
2. 사안의 요지 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 원고는 채무자 甲, 제3채무자 피고들, 청구금액 183,309,000원으로 하여 A 채권에 대한 제1 채권압류 및 추심명령을 받았다.
⑵ 甲은 피고들을 상대로 약 5억 5,900만 원 상당의 A 채권 지급을 구하는 소를 제기하였다.
해당 법원은 피고들이 甲에게 지급해야 할 금액은 99,806,683원이나, 원고가 받은 추심명령에 해 당하는 청구 부분은 당사자적격 상실을 이유로 각하, 나머지 청구는 기각하는 판결을 선고하였다(그대로 확정됨).
⑶ 乙은 채무자 甲, 제3채무자 피고들로 하여 A 채권에 대한 제2 채권압류 및 추심명령을 받았다.
⑷ 乙은 피고들을 상대로 제2 채권압류 및 추심명령에 기초하여 99,806,683원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 추심금 청구의 소를 제기하였다.
위 소송에서 ‘피고들은 공동하여 乙에게 9,000만 원을 지급하고, 乙은 피고들에 대한 나머지 청구를 포기한다’는 내용의 화해권고결정이 2015. 7. 15. 확정되었다.
피고들은 위 화해권고결정에 따라 9,000만 원을 집행공탁하였다.
⑸ 원고는 2015. 7. 14. 제1 채권압류 및 추심명령에 기초하여 피고들을 상대로 이 사건 추심금 청구의 소를 제기하였다.
⑹ 원고는 甲의 피고들에 대한 반환채권은 99,806,683원인데 피고들이 9,000만 원만을 공탁하였으므로 피고들은 원고에게 나머지 9,806,683원과 그 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장하였다.
⑺ 원심은 이 사건 화해권고결정의 기판력이 원고에게 미친다는 이유로 청구기각하였다.
⑻ 대법원은 乙의 추심권 포기는 원고에게 효력이 미치지 않고, 설령 乙이 피압류채권 자체를 포기한 것으로 보더라도 화해권고결정 확정일 전에 제1 채권압류 및 추심명령을 받은 원고 에게 화해권고결정의 기판력이 미치지 않는다는 이유로 파기환송하였다.
나. 쟁점 : [추심의 소에서 확정된 화해권고결정의 기판력이 확정일 전에 압류 및 추심명령을 받은 다른 추심명령권자에게 미치는지 여부]
⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자로부터 채권의 일부만 지급받고 나머지 금액에 대한 청구를 포기하는 내용의 재판상화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기’의 의미, ㈏ 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 그 소송의 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부(소극), ㈐ 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 화해권고결정의 기판력이 화해권고결정 확정일 전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부(소극)이다.
⑵ 채권자 甲이 채무자의 제3채무자인 피고들에 대한 정산금채권에 대해 채권압류·추심명령을 받은 뒤 제기한 추심금소송에서 ‘제3채무자는 피고들에게 9,000만 원을 지급하고 나머지 청구는 포기한다’는 내용의 화해권고결정이 확정되었는데, 甲보다 먼저 채권압류·추심명령을 받았던 원고가 甲이 추심한 위 9,000만 원에 대해 안분배당을 받은 뒤 피고들을 상대로 甲이 위 추심금소송에서 포기한 나머지 부분을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
⑶ 원심은 채권자대위소송 판결의 기판력에 관한 법리에 따라 추심금소송에도 마찬가지로 적용되고, 채무자가 선행 추심금소송의 계속 사실을 알았으므로 선행 추심금소송의 화해권고결정의 기판력이 원고에게 미친다는 이유로 원고 패소 판결하였다.
⑷ 대법원은 위에서 언급한 법리를 기초로, 선행 추심금소송에서 9,000만 원을 지급하고 나머지 청구를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정되었더라도, 나머지 청구 포기 부분은 甲이 피고들에 대하여 추심권을 더 이상 행사하지 않겠다는 뜻이고 甲이 채무자의 피고들에 대한 채권 자체를 포기한 것으로 볼 수 없으므로, 甲의 추심권 포기는 별도의 채권압류 및 추심명령을 기초로 이 사건 추심의 소를 제기한 원고에게는 그 효력이 미치지 않고, 설령 원심과 같이 甲이 선행 추심금소송에서 피압류채권 자체를 포기한 것으로 보더라도 화해권고결정 확정일 전에 위 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 원고에게 화해권고결정의 기판력이 미치지 않으므로, 피고들이 공탁하여 변제한 9,000만 원 외 나머지 채권이 존재한다면, 원고는 피고들을 상대로 그 지급을 구할 수 있다고 판단하였다.
또한 원심이 원용한 대법원 93다52808 판결은 채권자대위소송에서 채권자 패소 판결이 확정되었던 사안에 관한 것으로서, 추심금소송에서 청구 일부를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우 그 포기의 의미가 문제된 이 사건과는 사안이 다르고, 나아가 채권자대위소송과 추심금소송은 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 존부로서 같다고 볼 수 있지만 그 근거 규정과 당사자적격의 요건이 달라 채권자대위소송의 기판력과 추심금소송의 기판력을 반드시 같이 보아야 하는 것은 아니어서 위 판결을 이 사건에 적용하는 것은 적절하지 않다고 보아, 원심판결을 파기환송하였다.
3. 추심의 소
가. 추심의 소의 관할
① 추심명령을 얻은 채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 경우에 이는 집행법원의 관할에 속하는 것은 아니고 ‘일반규정에 의한 관할법원’에 소를 제기하여야 한다(민집 238조 본문).
여기서 ‘일반규정에 의한 관할법원’이란 ‘채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하는 경우’에 관한 민사소송법의 일반규정에 의한 관할법원을 말한다고 보고, 피고가 되는 제3채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원(민소 2조) 또는 압류된 채권의 의무이행지의 특별재판적이 있는 곳의 법원(민소 8조)이 관할법원이 된다고 하는 견해가 일반적이다(이설 있음).
② 예를 들어 압류된 채권이 지참채무일 때 추심명령을 얻은 경우에는 압류된 채권의 귀속주체가 여전히 집행 채무자이므로 추심금 청구소송에서는 집행채무자의 주소지가 의무이행지이고, 전부명령을 얻은 경우에는 압류된 채권이 전부채권자에게 이전되므로 전부금 청구소송에서는 전부채권자의 주소지가 의무이행지가 된다.
나. 추심권의 재판상 행사 (= 승계참가, 확인의 소 및 추심의 소)
⑴ 추심명령을 얻은 채권자는 채무자가 이미 소를 제기한 경우에는 승계인으로서 참가할 수 있고(민집 23조 l항, 민소 81조, 82조) 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 승계집행문(민집 31조 1항)을 받을 수 있다.
⑵ 또한 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물 출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 공탁물을 출급하기 위하여 자신의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 ‘공탁물 출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다’는 확인의 소를 제기할 수 있다(대판 2011. 11. 10. 2011다55405).
그러나 피공탁자가 아닌 추심채권자 자신에게 공탁금 출급청구권이 있다는 취지의 확인을 구할 수는 없다(위 대판 2011다55405 참조).
⑶ 나아가 추심명령을 얻은 채권자는 스스로 원고가 되어 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하거나(민집 238조, 249조 1항), 지급명령 신청을 할 수 있다.
민사집행법상 추심채권자가 추심의 소를 통하여 추심을 하더라도 다시 추심신고(민집 236조 1항) 또는 공탁 및 사유신고(민집 236조 2항)를 하여야 하고, 그 때가 배당요구의 종기가 된다(민집 247조 1항 2호).
다. 추심의 소의 소송요건
⑴ 원고적격 등
① 추심의 소의 원고는 압류한 채권에 대하여 추심명령을 얻어 추심권을 취득한 채권자이다.
추심의 소는 법정소송담당에 해당하므로 추심명령이 유효하여야 원고에게 추심권 및 소송수행권이 있어 당사자적격이 인정된다.
추심소송에서 추심명령이 유효하지 않은 것으로 인정되는 경우에는 당사자적격 흠결을 이유로 소를 각하하여야 한다(대판 2016. 11. 10. 2014다54366).
② 압류가 경합하고 있는 경우에도 압류채권자 중 1인은 추심명령을 얻어 단독으로 소를 제기할 수 있다.
다른 추심채권자가 먼저 추심의 소를 제기한 경우에 그와 별개의 소송으로 추심의 소를 제기하는 것은 중복된 소제기금지(민소 259조)의 원칙에 위배되어 부적법하나(대판 1994. 2. 8. 93다53092 등 참조), 민사소송법 83조나 민사집행법 249조 2항에 따라 기존의 추심소송에 공동소송참가를 하는 것은 적법하다고 보아야 한다(대판 2015. 7. 23. 2013다30301, 30325 참조).
③ 제3채무자가 공탁의무를 이행하지 않을 때 민사집행법 249조 l항의 규정에 의하여 그 이행을 구하는 소는 추심명령을 얻은 채권자가 제기할 수 있을 뿐 단순한 압류채권자나 배당요구채권자는 원고적격이 없다(대판 1979. 7. 24. 79다1023).
④ 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 피압류채권의 당사자가 아닌 집행채권자가 해당 국가를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령을 신청하는 경우 우리나라 법원은, 해당 국가가 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서 진술 등의 방법으로 사법적 행위로 부담하는 국가의 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명 하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위한 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우 등에 한하여 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다.
그리고 이와 같이 우리나라 법원이외국을 제3채무자로 하는 추심명령을 발령할 재판권을 가지는 경우에는 그 추심명령에 기하여 외국을 피고로 하는 추심금 소송에 대하여도 역시 재판권을 행사할 수 있고, 반면 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는다(대판 2011. 12. 13. 2009다16766).
⑵ 채무자의 소송수행권 문제
㈎ 채무자의 소송수행권 상실 여부
① 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대판 2000. 4. 11. 99다23888 등).
판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급하여야 하는 금액을 피압류채권으로 표시한 경우에도, 해당 소송의 소송물인 실체법상 채권이 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 된다고 볼 수 있으므로 마찬가지이다(대판 2011. 4. 28. 2010다40444, 대판 2018. 7. 20. 2018다220178).
② 따라서 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 추심명령과의 선·후와 무관하게 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대판 2000. 4. 11. 99다23888, 대판 2008. 9. 25. 2007다60417 등), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대판 2004. 3. 26. 2001다51510, 대판 2010. 2. 25. 2009다85717 등).
이러한 법리는 채무자의 이행소송 계속 중에 추심명령 이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용되고, 심지어 채무자의 이행소송이 상고심에 계속되고 있는 경우에도 그러하다(대판 2004. 3. 26. 2001다51510).
㈏ 채무자의 소송수행권 상실의 범위
① 채무자가 이행의 소에 관한 소송수행권을 상실하는 범위는 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위에 한한다.
따라서 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위를 제외한 나머지 부분에 대하여는 채무자에게 여전히 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있고, 이때 추심명령이 있는 부분에 관한 추심의 소와 나머지 부분에 관한 채무자의 이행의 소가 병합이나 승계참가 등에 의하여 하나의 절차에서 심리되는 경우에 두 소송은 가분급부 중 서로 다른 부분에 관한 소송으로서 통상공동소송에 해당한다.
② 한편 2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자가 있는 금전채권의 경우에, 이들 중 1인을 제3채무자로 한 추심명령이 내려지면 그 추심명령을 송달받은 불가분채무자 등에 대한 피압류채권에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 집행채무자는 그 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하지만, 그 채권압류 및 추심명령의 제3채무자가 아닌 나머지 불가분채무자 등에 대하여는 집행채무자가 여전히 채권자로서 추심권한을 가지므로 나머지 불가분채무자 등을 상대로 이행을 청구할 수 있고, 이러한 법리는 위 금전채권 중 일부에 대하여만 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2013. 10. 31. 2011다98426).
㈐ 채무자의 소송참가 방법
① 채무자는 추심소송의 결과에 이해관계가 있으므로 보조참가(민소 71조)를 할 수 있는데, 추심소송의 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보아야 하므로, 이 경우 보조참가는 공동소송적 보조참가(민소 78조)에 해당한다.
② 추심명령에 따라 채무자는 압류된 채권에 관하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 당사자로서 공동소송참가(민소 83조)를 하는 것은 부적법하다.
㈑ 채권자가 추심권능을 상실한 경우
① 채권에 대한 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.
② 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건의 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대판 2007. 11. 29. 2007다63362, 대판 2010. 11. 25. 2010다64877, 대판 2015. 11. 12. 2014다18407, 18414).
다. 추심채권자의 소송고지의무
⑴ 의의
① 추심을 위한 소를 제기한 때에는 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고, 다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 고지를 요하지 않는다(민집 238조).
② 이 소송고지의무는 추심명령에 기초한 소송의 경우뿐만 아니라 전부명령이나 양도명령에 기초한 소송의 경우에도 발생하고, 이행을 구하는 경우뿐만 아니라 해당 채권의 확인을 구하는 경우에도 인정된다.
또한 압류채권자가 아닌 집행력있는 정본을 가진 채권자가 민사집행법 249조 2항에 의하여 추심소송에 공동소송인으로 참가하는 경우에도 발생한다.
③ 추심채권자가 지급명령을 신청한 경우에는 제3채무자의 이의에 의하여 통상소송으로 이행한 후에 채무자에게 소송고지를 하면 된다.
⑵ 소송고지의 절차
추심채권자는 소송고지의 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 수소법원에 제출하는 방법으로 소송고지를 신청하여야 하고(민소 85조 1항), 이를 받은 수소법원은 소송고지서를 채무자에게 송달하여야 한다(민소 85조 2항).
⑶ 소송고지의 효과
① 소송고지를 받은 채무자는 추심소송에 참가할 수 있다.
추심명령의 효력에 의하여 채무자는 추심권 및 소송수행권을 상실하므로 당사자로서 참가할 수는 없고 보조참가만 할 수 있는데, 이는 공동소송적 보조참가(민소 78조)에 해당한다.
② 소송고지가 있는 경우에는 채무자는 채권자가 받은 판결의 참가적 효력(민소 86조. 77조)을 받는다.
또 (i) 소송고지가 없었더라도 채권자와 제3채무자 사이의 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해가 다수설이나. (ii) 채권자가 승소한 때에만 기판력이 채무자에게 미치고 패소한 때에는 미치지 않는다는 견해, (iii) 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게는 판결의 효력이 미치지 않는 다는 견해, (iv) 추심채권자도 채권자대위권과 같은 법정소송담당이므로 대법원 1975. 5. 13 선고 74다1664 전원합의체 판결의 이론과 같이 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해 등도 있다.
③ 이러한 압류채권자의 소송고지는 추심소송의 소송요건이 아니고 따라서 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이라고 볼 수도 없다(대판 1976. 9. 28. 76다1145, 1146).
⑷ 소송고지의무를 이행하지 않은 경우
① 채권자가 소송고지를 게을리함으로 인하여 채무자가 추심소송에 참가하지 못하고 그 결과 채권자가 그 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는, 명문의 규정은 없으나 채무자는 채권자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있고, 이 경우 채권자는 ‘제대로 소송고지를 하였더라도 패소하였을 것’이라는 점을 항변으로 주장·증명하지 않는 한 그 손해배상책임을 면하지 못한다.
② 고지의무를 게을리한 효과는 채권자와 채무자 사이에서만 발생하므로 제3채무자가 소송고지가 없었음을 이유로 항변할 수는 없다.
그러나 일반원칙에 따라 스스로 채무자나 다른 채권자에 대하여 소송고지를 할 수는 있다.
라. 채무자의 이행소송 계속 중에 채권자의 추심의 소가 제기된 경우
채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 추심채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다[대판(전) 2013. 12. 18. 2013다202120].
마. 추심의 소에서의 공격방어방법
⑴ 원고(추심채권자)의 청구원인
① 추심의 소에서 소송의 대상이 되는 것은 피압류채권(채무자의 제3채무자에 대한 채권)의 유무 및 그 범위이고, 집행채권(채권자의 채무자에 대한 채권)의 유무가 아니다.
따라서 추심소송의 청구원인은 ㉠ 피압류채권의 존재, ㉡ 압류 및 추심명령, ㉢ ‘제3채무자에 대한’ 송달로 구성된다(전부금 청구소송과 달리 ‘채무자에 대한’ 송달과 추심명령의 확정은 추심소송의 청구원인의 요건사실이 아니다).
② 피압류채권의 존재에 관한 증명책임은 원고인 추심채권자에게 있다(대판 2007. 1. 11. 2005다47175, 대판 2015. 6. 11. 2013다40476).
③ 한편 판례는 법률의 규정에 의하여 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 ‘실체법상 효력이 발생하지 않는다’는의미에서 무효이므로 제3채무자는 압류채권자의 추심금 또는 전부금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다는 입장이다(대판 2007. 9. 6. 2007다29591, 대판 2014. 1. 23. 2013다71180).
⑵ 피고(제3채무자)의 항변
① 추심소송에서 피고(제3채무자)는 추심명령의무효, 취소, 취하 등을 주장하여 원고(추심채권자)의 추심권한을 다툴 수 있다(대판 2012. 11. 15. 2011다38394).
이는 원고적격에 관한 사항으로서 본안전항변에 해당하므로 가령 채권압류 및 추심명령 결정정본이 제3채무자인 피고에게 적법하게 송달되지 않은 경우 이에 기초한 추심의 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다(대판 2016. 11. 10. 2014다54366).
② 제3채무자는 집행채권의 부존재나 소멸을 주장하여 압류된 채무의 이행을 거절할 수 없고, 이는 채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유일 뿐이다(대판 1996. 9. 24. 96다13781 등).
③ 제3채무자는 압류된 채권에 관하여는 채무자에 대하여 주장할 수 있는 실체법상의 모든 항변으로 추심채권자에게 대항할 수 있다.
한편 추심채권자의 추심금 청구에 대하여 제3채무자가 채무자에 대한 어음금채권으로 상계항변을 하는 경우 추심채권자로서는 채무자의 제3채무자에 대한 인적 관계로 인한 항변(예를 들어 원인채권의 부존재)으로써 제3채무자에게 대항할 수 있다(대판 2010. 12. 23. 2010다56067).
그러나 압류된 채권이 통정한 허위표시에 의한 것이어서 무효라는 사유는 선의의 추심채권자에게 대항할 수 없다.
제3자가 선의로 통정허위표시에 의한 계약상 채권을 압류한 경우 그 압류채권자는 허위표시에 기초하여 압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어 민법 108조 2항에 의해 보호를 받기 때문이다(대판 2004. 5. 28. 2003다70041, 대판 2009. 7. 23. 2006다45855).
또한 채권이 양도된 후 그 양수인의 채권자가 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 그 채권양도계약이 허위표시로서 무효인 경우 추심채권자는 그로 인해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로 선의인 경우에는 민법 108조 2항에 의하여 보호된다(대판 2014. 4. 10. 2013다59753).
④ 추심명령이 경합된 경우에 제3채무자는 민사집행법 248조에 따라 공탁의무가 있는 경우 외에는 정당한 추심권자에게 변제하면 경합하는 모든 채권자에게 그 효력을 주장할 수 있으므로, 다른 추심권자에게 변제한 사정을 들어 추심채권자에게 대항할 수 있다(대판 2001. 3. 27. 2000다43819 등 참조).
마. 추심소송 계속 중에 강제집행정지결정이 내려진 경우
① 추심명령이 있은 후에 그 집행권원에 관하여 강제집행정지결정의 정본(민집 49조 2호)이 제출된 때에는 법원사무관등은 추심채권자 및 제3채무자에게 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 추심채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다(민집규 161조 1항).
② 위 통지가 있으면 채권자는 추심소송을 속행할 수 없게 되어 추심금 청구소송의 소송절차가 중단된다고 하는 견해가 있으나, 위 통지는 강제집행절차가 정지되었다는 사실을 알려 주는 것에 불과하고, 강제집행절차가 정지되더라도 추심채권자는 압류한 채권을 실제로 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수 없을 뿐 유효한 추심명령에 따라 여전히 추심권한 및 소송수행권을 갖고 있으므로, 명문의 규정이 없는 한 추심소송이 당연히 중단된다고 보기는 어렵다(대판 2010. 8. 19. 2009다70067).
다만 수소법원은 집행정지 중임에도 제3채무자가 응소를 강요당하는 것을 피하기 위하여 집행정지사유가 해소될 때까지 소송절차를 사실상 정지하는 것이 바람직하다.
만약 법원이 소송절차를 계속 진행할 경우에는 법원은 원고인 추심채권자의 청구가 이유 있으면 단순히 이를 인용하는 판결을 선고하여야 한다.
그러나 이를 근거로 실제로 추심을 하는 행위에 나아갈 수는 없다.
③ 위 통지가 있더라도 제3채무자가 압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책받을 수 있는 권리(민집 248조 1항)가 방해받는 것은 아니므로(대판 2010. 8. 19. 2009다70067), 피고인 제3채무자는 위와 같은 공탁의 방법으로 지연손해금의 발생을 면할 수 있다.
바. 다른 채권자의 추심소송 참가
⑴ 집행력 있는 정본을 가진 채권자의 소송참가
① 집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 압류채권자가 원고로서 수행하는 추심소송에 공동소송인(민소 83조)으로 원고 쪽에 참가할 수 있다(민집 249조 2항).
② 이 규정은 채권자가 진정으로 경합하는 경우에 적용된다고 보아야 한다.
그러므로 예를 들어 채무자의 제3채무자에 대한 100만 원의 채권 중 50만 원에 대하여 압류 및 추심명령이 있어 추심의 소가 계속되고 있는 경우, 30만 원의 다른 압류 및 추심채권자는 위 추심소송에 참가할 수 없고, 별소를 제기하여야 한다.
③ 제3채무자를 상대로 한 채무자의 이행의 소가 계속되고 있는 동안 추심명령이 중복하여 내려져 추심채권자 A가 먼저 승계참가(민소 81조)를 하고 이어서 추심채권자 B도 승계참가를 한 경우, 추심채권자 B의 승계참가신청은 실질적으로는 추심채권자 A의 추심소송에 대한 공동소송참가의 취지로 선해함이 타당하다.
④ 소송참가를 할 수 있는 사람은 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다.
압류 및 추심명령을 받지 않았거나 배당요구를 하지 않았더라도 무방하고, 그 채권자에 대하여 집행정지사유가 있더라도 참가가 가능하다.
다만 집행력 있는 정본에 의하지 않은 배당요구채권자나 가압류채권자는 이에 해당하지 않는다.
체납처분에 의하여 채권에 대하여 압류를 한 채권자는 ‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’에 해당하지 않으므로, 민사집행법 249조 2항을 근거로 기존의 추심소송에 참가할 수 없다.
⑤ 참가신청의 방식에 대하여는 민사소송법 83조 2항에 의하여 같은 법 72조가 준용되므로, 참가의 취지와 이유를 명시하여 참가를 구하는 소송이 계속되고 있는 법원에 이를 제기하여야 하고, 참가신청서는 추심채권자(원고)와 제3채무자(피고)에게 송달하여야 한다.
⑥ 참가할 수 있는 시기에 대해서는 제한규정이 없으므로, 추심소송이 계속되고 있으면 언제든지 참가할 수 있다.
집행력 있는 정본을 가진 채권자는 추심소송에 참가할 권리가 있기 때문에 수소법원은 이를 거부할 수 없다.
⑵ 제3채무자의 참가명령 신청
① 민사집행법 249조 1항의 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있다(민집 249조 3항).
이는 채권자가 경합한 경우 분쟁을 통일적으로 해결하고, 제3채무자로 하여금 다수의 추심소송에 응소하여야 하는 불편을 덜어주기 위한 규정이다.
참가를 명하는 신청은 소송고지와 유사하나, 여기서의 판결의 효력은 참가적 효력이 아니고, 기판력과 집행력 등 판결의 모든 효력이 포함된다.
② 이 신청은 제3채무자가 소장 부본의 송달을 받은 때로부터 첫 변론기일까지 신청하여야 하고, 제3채무자의 신청이 없으면 참가명령을 할 수 없다.
여기서 ‘첫 변론기일’이란 최초로 변론을 한 기일을 말하고 제1회 기일로 지정된 변론기일을 뜻하지 않는다.
③ 참가명령신청서를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 소송기록에 가철한다.
참가명령의 대상자는 민사집행법 249조 2항의 채권자, 즉 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다.
그 범위는 앞서 본 바와 같다.
제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 경우에는 민사집행법 249조가 적용되지 않으므로, 다른 추심채권자나 체납처분에 의한 압류채권자가 자신에게 직접 채무액을 지급할 것을 청구하고 있을 뿐 제3채무자에게 공탁을 청구하지 않고 있는 경우에는 참가명령의 상대방이 될 수 없다.
또한 질권과 같이 우선변제권이 있는 채권은 일반채권과 경합하지 않기 때문에 포함되지 않는다.
④ 참가명령의 요건을 갖춘 이상 수소법원은 참가명령을 하여야 한다.
참가명령의 신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 규정은 없는데, 민사소송법 73조 3항을 유추하여 즉시항고를 할 수 있다는 견해와 이를 부정하는 견해가 있다.
이 신청을 받은 채권자가 원고의 공동소송인으로서 참가할 것인지 여부는 그 채권자의 선택에 맡겨져 있다.
다만 참가명령을 받은 채권자에 대하여 판결의 효력이 미친다(민집 249조 4항).
⑶ 소송참가의 효력
㈎ 공동소송의 형태
집행력 있는 정본을 가진 채권자가 추심소송에 참가한 경우 소송의 대상이 동일하여 당사자와 제3자에게 합일적 으로 확정되어야 하므로 공동소송참가(민소 83조)에 해당한다.
이로써 그 추심소송은 유사필수적 공동소송이 된다.
㈏ 인용판결의 주문
배당요구채권자나 압류·가압류채권자의 공탁청구가 있어서 제3채무자에게 공탁의무가 발생한 경우에는 법원은 제3채무자인 피고에게 공탁의무의 이행을 명하는 판결을 선고하여야 한다.
그 주문은 ‘피고(제3채무자)는 원고(추심채권자)와 원고 공동소송참가인(집행력 있는 정본을 가진 채권자)에게 OO원 (압류와 관련된 채권 전액)을 지급하라. 위 돈의 지급은 공탁의 방법으로 하여야 한다’는 형식이 될 것이다.
㈐ 판결의 효력이 미치는 주관적 범위
① 추심의 소의 판결의 효력은 원고로서 추심의 소를 제기한 채권자 외에도 원고의 공동소송인으로서 참가한 채권자, 민사집행법 249조 3항의 참가명령을 받은 채권자(참가명령을 받은 후 원고 쪽에 실제로 참가하였는지는 묻지 않는다. 민집 249조 4항 참조)에게 미친다.
② 그러나 제3채무자로부터 참가명령의 신청을 받지 않은 채권자에게는 판결의 효력이 미치지 않으므로, 그러한 채권자는 앞의 추심소송에서 원고가 패소하더라도 그 판결에 구속되지 않고 다시 추심의 소를 제기할 수 있다.
사. 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우
① 민법과 민사집행법은 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우에 양자를 어떻게 조정할 것인지 아무런 규정을 두고 있지 않다.
학설은 대체로 추심명령이 내려지면 채권자대위소송은 허용되지 않고, 계속되고 있는 채권자대위소송도 부적법하게 된다고 한다(이설 있음).
② 판례는, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채권자대위소송 계속이나 그 판결의 확정만으로는 피대위채권에 대한 압류가 제한되지 않으나(대판 2016. 8. 29. 2015다236547, 대판 2016. 9. 28. 2016다205915), 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 229조 5항이 유추적용되어, 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 한다(대판 2016. 8. 29. 2015다236547).
③ 채권자대위소송과 추심명령이 경합하는 경우에 관하여 판례의 입장은 분명하지 않다.
먼저 추심명령에 따라 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있게 되고 채무자는 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하게 되므로, 채무자를 대위하여 청구하는 대위채권자 또한 채권자대위소송에서의 당사자적격을 상실하였다는 이유로 채권자대위권을 행사하는 소가 부적법하다는 판결(대판 2014. 2. 13. 2013다85462)이 있다.
④ 반면, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 이행청구의 소를 제기한 후에 국가가 채무자에 대한 체납처분으로서 채무자의 제3채무자에 대한 동일한 채권을 압류하였다고 하더라도 그로 인하여 채권자가 채권자대위권을 행사하는 권한을 상실하는 것은 아니라고 판시한 판결(대판 2012. 9. 13. 2009다9676)도 있다.
4. 추심의 소 (추심금소송) [이하 대법원판례해설 제125호, 이지영 P.296-325 참조]
가. 추심의 소의 관할
추심명령을 얻은 채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 경우에 이는 집행법원의 관할에 속하는 것은 아니고 ‘일반규정에 의한 관할법원’에 소를 제기하여야 한다(민집 238조 본문).
여기서 ‘일반규정에 의한 관할법원’이란 ‘채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하는 경우’에 관한 민사소송법의 일반규정에 의한 관할법원을 말한다고 보고, 피고가 되는 제3채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원(민소 2조) 또는 압류된 채권의 의무이행지의 특별재판적이 있는 곳의 법원(민소 8조)이 관할법원이 된다고 하는 견해가 일반적이다(이설 있음).
예를 들어 압류된 채권이 지참채무일 때 추심명령을 얻은 경우에는 압류된 채권의 귀속주체가 여전히 집행 채무자이므로 추심금 청구소송에서는 집행채무자의 주소지가 의무이행지이고, 전부명령을 얻은 경우에는 압류된 채권이 전부채권자에게 이전되므로 전부금 청구소송에서는 전부채권자의 주소지가 의무이행지가 된다.
나. 추심금소송의 성질(= 법정소송담당)
제3자인 추심채권자가 추심권능에 기해 소송수행권을 갖게 되어 채무자를 대신하여 소송을 수행하는 것으로 보는 법정소송담당설이 통설이다.
판례도 추심권능을 실체법상 권리로 파악하지 않고(대법원 96다54300 판결), 추심명령이 있으면 추심채권자만 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고 채무자는 당사자적격을 상실한다고 하여 법정소송담당설의 입장이다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 등).
다. 추심의 소의 원고적격 등
⑴ 추심의 소의 원고는 압류한 채권에 대하여 추심명령을 얻어 추심권을 취득한 채권자이다.
추심의 소는 법정소송담당에 해당하므로 추심명령이 유효하여야 원고에게 추심권 및 소송수행권이 있어 당사자적격이 인정된다.
추심소송에서 추심명령이 유효하지 않은 것으로 인정되는 경우에는 당사자적격 흠결을 이유로 소를 각하하여야 한다(대판 2016. 11. 10. 2014다54366).
⑵ 압류가 경합하고 있는 경우에도 압류채권자 중 1인은 추심명령을 얻어 단독으로 소를 제기할 수 있다.
다른 추심채권자가 먼저 추심의 소를 제기한 경우에 그와 별개의 소송으로 추심의 소를 제기하는 것은 중복된 소제기금지(민소 259조)의 원칙에 위배되어 부적법하나(대판 1994. 2. 8. 93다53092 등 참조), 민사소송법 83조나 민사집행법 249조 2항에 따라 기존의 추심소송에 공동소송참가를 하는 것은 적법하다고 보아야 한다(대판 2015. 7. 23. 2013다30301, 30325 참조).
⑶ 제3채무자가 공탁의무를 이행하지 않을 때 민사집행법 249조 l항의 규정에 의하여 그 이행을 구하는 소는 추심명령을 얻은 채권자가 제기할 수 있을 뿐 단순한 압류채권자나 배당요구채권자는 원고적격이 없다(대판 1979. 7. 24. 79다1023).
⑷ 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 피압류채권의 당사자가 아닌 집행채권자가 해당 국가를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령을 신청하는 경우 우리나라 법원은, 해당 국가가 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서 진술 등의 방법으로 사법적 행위로 부담하는 국가의 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명 하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위한 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우 등에 한하여 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다.
그리고 이와 같이 우리나라 법원이외국을 제3채무자로 하는 추심명령을 발령할 재판권을 가지는 경우에는 그 추심명령에 기하여 외국을 피고로 하는 추심금 소송에 대하여도 역시 재판권을 행사할 수 있고, 반면 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는다(대판 2011. 12. 13. 2009다16766).
라. 채무자의 소송수행권 문제
⑴ 채무자의 소송수행권 상실 여부
압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대판 2000. 4. 11. 99다23888 등).
판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급하여야 하는 금액을 피압류채권으로 표시한 경우에도, 해당 소송의 소송물인 실체법상 채권이 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 된다고 볼 수 있으므로 마찬가지이다(대판 2011. 4. 28. 2010다40444, 대판 2018. 7. 20. 2018다220178).
따라서 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 추심명령과의 선·후와 무관하게 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대판 2000. 4. 11. 99다23888, 대판 2008. 9. 25. 2007다60417 등), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대판 2004. 3. 26. 2001다51510, 대판 2010. 2. 25. 2009다85717 등).
이러한 법리는 채무자의 이행소송 계속 중에 추심명령 이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용되고, 심지어 채무자의 이행소송이 상고심에 계속되고 있는 경우에도 그러하다(대판 2004. 3. 26. 2001다51510).
⑵ 채무자의 소송수행권 상실의 범위
채무자가 이행의 소에 관한 소송수행권을 상실하는 범위는 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위에 한한다.
따라서 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위를 제외한 나머지 부분에 대하여는 채무자에게 여전히 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있고, 이때 추심명령이 있는 부분에 관한 추심의 소와 나머지 부분에 관한 채무자의 이행의 소가 병합이나 승계참가 등에 의하여 하나의 절차에서 심리되는 경우에 두 소송은 가분급부 중 서로 다른 부분에 관한 소송으로서 통상공동소송에 해당한다.
한편 2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자가 있는 금전채권의 경우에, 이들 중 1인을 제3채무자로 한 추심명령이 내려지면 그 추심명령을 송달받은 불가분채무자 등에 대한 피압류채권에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 집행채무자는 그 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하지만, 그 채권압류 및 추심명령의 제3채무자가 아닌 나머지 불가분채무자 등에 대하여는 집행채무자가 여전히 채권자로서 추심권한을 가지므로 나머지 불가분채무자 등을 상대로 이행을 청구할 수 있고, 이러한 법리는 위 금전채권 중 일부에 대하여만 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2013. 10. 31. 2011다98426).
⑶ 채무자의 소송참가 방법
채무자는 추심소송의 결과에 이해관계가 있으므로 보조참가(민소 71조)를 할 수 있는데, 추심소송의 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보아야 하므로, 이 경우 보조참가는 공동소송적 보조참가(민소 78조)에 해당한다.
추심명령에 따라 채무자는 압류된 채권에 관하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 당사자로서 공동소송참가(민소 83조)를 하는 것은 부적법하다.
⑷ 추심채권자의 소송고지의무
㈎ 의의
추심을 위한 소를 제기한 때에는 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고, 다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 고지를 요하지 않는다(민집 238조).
이 소송고지의무는 추심명령에 기초한 소송의 경우뿐만 아니라 전부명령이나 양도명령에 기초한 소송의 경우에도 발생하고, 이행을 구하는 경우뿐만 아니라 해당 채권의 확인을 구하는 경우에도 인정된다.
또한 압류채권자가 아닌 집행력있는 정본을 가진 채권자가 민사집행법 249조 2항에 의하여 추심소송에 공동소송인으로 참가하는 경우에도 발생한다.
추심채권자가 지급명령을 신청한 경우에는 제3채무자의 이의에 의하여 통상소송으로 이행한 후에 채무자에게 소송고지를 하면 된다.
㈏ 소송고지의 절차
추심채권자는 소송고지의 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 수소법원에 제출하는 방법으로 소송고지를 신청하여야 하고(민소 85조 1항), 이를 받은 수소법원은 소송고지서를 채무자에게 송달하여야 한다(민소 85조 2항).
㈐ 소송고지의 효과
소송고지를 받은 채무자는 추심소송에 참가할 수 있다.
추심명령의 효력에 의하여 채무자는 추심권 및 소송수행권을 상실하므로 당사자로서 참가할 수는 없고 보조참가만 할 수 있는데, 이는 공동소송적 보조참가(민소 78조)에 해당한다.
소송고지가 있는 경우에는 채무자는 채권자가 받은 판결의 참가적 효력(민소 86조. 77조)을 받는다.
또 (i) 소송고지가 없었더라도 채권자와 제3채무자 사이의 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해가 다수설이나. (ii) 채권자가 승소한 때에만 기판력이 채무자에게 미치고 패소한 때에는 미치지 않는다는 견해, (iii) 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게는 판결의 효력이 미치지 않는 다는 견해, (iv) 추심채권자도 채권자대위권과 같은 법정소송담당이므로 대법원 1975. 5. 13 선고 74다1664 전원합의체 판결의 이론과 같이 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해 등도 있다.
이러한 압류채권자의 소송고지는 추심소송의 소송요건이 아니고 따라서 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이라고 볼 수도 없다(대판 1976. 9. 28. 76다1145, 1146).
㈑ 소송고지의무를 이행하지 않은 경우
채권자가 소송고지를 게을리함으로 인하여 채무자가 추심소송에 참가하지 못하고 그 결과 채권자가 그 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는, 명문의 규정은 없으나 채무자는 채권자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있고, 이 경우 채권자는 ‘제대로 소송고지를 하였더라도 패소하였을 것’이라는 점을 항변으로 주장·증명하지 않는 한 그 손해배상책임을 면하지 못한다.
고지의무를 게을리한 효과는 채권자와 채무자 사이에서만 발생하므로 제3채무자가 소송고지가 없었음을 이유로 항변할 수는 없다.
그러나 일반원칙에 따라 스스로 채무자나 다른 채권자에 대하여 소송고지를 할 수는 있다.
㈒ 채권자가 추심권능을 상실한 경우
채권에 대한 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.
이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건의 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대판 2007. 11. 29. 2007다63362, 대판 2010. 11. 25. 2010다64877, 대판 2015. 11. 12. 2014다18407, 18414).
마. 채무자의 이행소송 계속 중에 채권자의 추심의 소가 제기된 경우
채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 추심채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다[대판(전) 2013. 12. 18. 2013다202120].
바. 추심권의 재판상 행사 (= 승계참가, 확인의 소 및 추심의 소)
⑴ 추심명령에 따른 채권자의 추심권능
추심명령이 있으면 채권자는 피압류채권의 추심에 필요한 채무자의 일체의 권리를 채무자를 갈음하여 자기 이름으로(채무자를 대리하거나 대위하지 않고) 재판상, 재판 외에서 행사할 수 있다.
채권자는 집행법원의 수권(추심명령)에 따라 모든 채권자를 위한 추심기관으로서 행동하고, 피압류채권은 여전히 채무자에게 귀속된다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결).
◎ 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결 : 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 이와 같은 추심권능은 그 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이러한 추심권능에 대한 가압류결정은 무효이며, 추심권능을 소송상 행사하여 승소확정판결을 받았다 하더라도 그 판결에 기하여 금원을 지급받는 것 역시 추심권능에 속하는 것이므로, 이러한 판결에 기하여 지급받을 채권에 대한 가압류결정도 무효라고 보아야 한다.
⑵ 승계참가
추심명령을 얻은 채권자는 채무자가 이미 소를 제기한 경우에는 승계인으로서 참가할 수 있고(민집 23조 l항, 민소 81조, 82조) 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 승계집행문(민집 31조 1항)을 받을 수 있다.
⑶ 확인의 소
또한 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물 출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 공탁물을 출급하기 위하여 자신의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 ‘공탁물 출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다’는 확인의 소를 제기할 수 있다(대판 2011. 11. 10. 2011다55405).
그러나 피공탁자가 아닌 추심채권자 자신에게 공탁금 출급청구권이 있다는 취지의 확인을 구할 수는 없다(위 대판 2011다55405 참조).
⑷ 추심의 소
나아가 추심명령을 얻은 채권자는 스스로 원고가 되어 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하거나(민집 238조, 249조 1항), 지급명령 신청을 할 수 있다.
민사집행법상 추심채권자가 추심의 소를 통하여 추심을 하더라도 다시 추심신고(민집 236조 1항) 또는 공탁 및 사유신고(민집 236조 2항)를 하여야 하고, 그 때가 배당요구의 종기가 된다(민집 247조 1항 2호).
사. 추심의 소에서의 공격방어방법, 추심소송 중 강제집행정지결정이 내려진 경우, 다른 채권자의 추심소송참가(소송참가의 효력), 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우
⑴ 추심의 소에서의 공격방어방법
㈎ 원고(추심채권자)의 청구원인
추심의 소에서 소송의 대상이 되는 것은 피압류채권(채무자의 제3채무자에 대한 채권)의 유무 및 그 범위이고, 집행채권(채권자의 채무자에 대한 채권)의 유무가 아니다.
따라서 추심소송의 청구원인은 ① 피압류채권의 존재, ② 압류 및 추심명령, ③ ‘제3채무자에 대한’ 송달로 구성된다(전부금 청구소송과 달리 ‘채무자에 대한’ 송달과 추심명령의 확정은 추심소송의 청구원인의 요건사실이 아니다).
피압류채권의 존재에 관한 증명책임은 원고인 추심채권자에게 있다(대판 2007. 1. 11. 2005다47175, 대판 2015. 6. 11. 2013다40476).
한편 판례는 법률의 규정에 의하여 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 ‘실체법상 효력이 발생하지 않는다’는의미에서 무효이므로 제3채무자는 압류채권자의 추심금 또는 전부금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다는 입장이다(대판 2007. 9. 6. 2007다29591, 대판 2014. 1. 23. 2013다71180).
㈏ 피고(제3채무자)의 항변
① 추심소송에서 피고(제3채무자)는 추심명령의무효, 취소, 취하 등을 주장하여 원고(추심채권자)의 추심권한을 다툴 수 있다(대판 2012. 11. 15. 2011다38394).
이는 원고적격에 관한 사항으로서 본안전항변에 해당하므로 가령 채권압류 및 추심명령 결정정본이 제3채무자인 피고에게 적법하게 송달되지 않은 경우 이에 기초한 추심의 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다(대판 2016. 11. 10. 2014다54366).
② 제3채무자는 집행채권의 부존재나 소멸을 주장하여 압류된 채무의 이행을 거절할 수 없고, 이는 채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유일 뿐이다(대판 1996. 9. 24. 96다13781 등).
③ 제3채무자는 압류된 채권에 관하여는 채무자에 대하여 주장할 수 있는 실체법상의 모든 항변으로 추심채권자에게 대항할 수 있다.
한편 추심채권자의 추심금 청구에 대하여 제3채무자가 채무자에 대한 어음금채권으로 상계항변을 하는 경우 추심채권자로서는 채무자의 제3채무자에 대한 인적 관계로 인한 항변(예를 들어 원인채권의 부존재)으로써 제3채무자에게 대항할 수 있다(대판 2010. 12. 23. 2010다56067).
그러나 압류된 채권이 통정한 허위표시에 의한 것이어서 무효라는 사유는 선의의 추심채권자에게 대항할 수 없다.
제3자가 선의로 통정허위표시에 의한 계약상 채권을 압류한 경우 그 압류채권자는 허위표시에 기초하여 압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어 민법 108조 2항에 의해 보호를 받기 때문이다(대판 2004. 5. 28. 2003다70041, 대판 2009. 7. 23. 2006다45855).
또한 채권이 양도된 후 그 양수인의 채권자가 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 그 채권양도계약이 허위표시로서 무효인 경우 추심채권자는 그로 인해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로 선의인 경우에는 민법 108조 2항에 의하여 보호된다(대판 2014. 4. 10. 2013다59753).
④ 추심명령이 경합된 경우에 제3채무자는 민사집행법 248조에 따라 공탁의무가 있는 경우 외에는 정당한 추심권자에게 변제하면 경합하는 모든 채권자에게 그 효력을 주장할 수 있으므로, 다른 추심권자에게 변제한 사정을 들어 추심채권자에게 대항할 수 있다(대판 2001. 3. 27. 2000다43819 등 참조).
⑵ 추심소송 계속 중에 강제집행정지결정이 내려진 경우
추심명령이 있은 후에 그 집행권원에 관하여 강제집행정지결정의 정본(민집 49조 2호)이 제출된 때에는 법원사무관등은 추심채권자 및 제3채무자에게 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 추심채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다(민집규 161조 1항).
위 통지가 있으면 채권자는 추심소송을 속행할 수 없게 되어 추심금 청구소송의 소송절차가 중단된다고 하는 견해가 있으나, 위 통지는 강제집행절차가 정지되었다는 사실을 알려 주는 것에 불과하고, 강제집행절차가 정지되더라도 추심채권자는 압류한 채권을 실제로 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수 없을 뿐 유효한 추심명령에 따라 여전히 추심권한 및 소송수행권을 갖고 있으므로, 명문의 규정이 없는 한 추심소송이 당연히 중단된다고 보기는 어렵다(대판 2010. 8. 19. 2009다70067).
다만 수소법원은 집행정지 중임에도 제3채무자가 응소를 강요당하는 것을 피하기 위하여 집행정지사유가 해소될 때까지 소송절차를 사실상 정지하는 것이 바람직하다.
만약 법원이 소송절차를 계속 진행할 경우에는 법원은 원고인 추심채권자의 청구가 이유 있으면 단순히 이를 인용하는 판결을 선고하여야 한다.
그러나 이를 근거로 실제로 추심을 하는 행위에 나아갈 수는 없다.
위 통지가 있더라도 제3채무자가 압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책받을 수 있는 권리(민집 248조 1항)가 방해받는 것은 아니므로(대판 2010. 8. 19. 2009다70067), 피고인 제3채무자는 위와 같은 공탁의 방법으로 지연손해금의 발생을 면할 수 있다.
⑶ 다른 채권자의 추심소송 참가
㈎ 집행력 있는 정본을 가진 채권자의 소송참가
집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 압류채권자가 원고로서 수행하는 추심소송에 공동소송인(민소 83조)으로 원고 쪽에 참가할 수 있다(민집 249조 2항).
이 규정은 채권자가 진정으로 경합하는 경우에 적용된다고 보아야 한다.
그러므로 예를 들어 채무자의 제3채무자에 대한 100만 원의 채권 중 50만 원에 대하여 압류 및 추심명령이 있어 추심의 소가 계속되고 있는 경우, 30만 원의 다른 압류 및 추심채권자는 위 추심소송에 참가할 수 없고, 별소를 제기하여야 한다.
제3채무자를 상대로 한 채무자의 이행의 소가 계속되고 있는 동안 추심명령이 중복하여 내려져 추심채권자 A가 먼저 승계참가(민소 81조)를 하고 이어서 추심채권자 B도 승계참가를 한 경우, 추심채권자 B의 승계참가신청은 실질적으로는 추심채권자 A의 추심소송에 대한 공동소송참가의 취지로 선해함이 타당하다.
소송참가를 할 수 있는 사람은 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다.
압류 및 추심명령을 받지 않았거나 배당요구를 하지 않았더라도 무방하고, 그 채권자에 대하여 집행정지사유가 있더라도 참가가 가능하다.
다만 집행력 있는 정본에 의하지 않은 배당요구채권자나 가압류채권자는 이에 해당하지 않는다.
체납처분에 의하여 채권에 대하여 압류를 한 채권자는 ‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’에 해당하지 않으므로, 민사집행법 249조 2항을 근거로 기존의 추심소송에 참가할 수 없다.
참가신청의 방식에 대하여는 민사소송법 83조 2항에 의하여 같은 법 72조가 준용되므로, 참가의 취지와 이유를 명시하여 참가를 구하는 소송이 계속되고 있는 법원에 이를 제기하여야 하고, 참가신청서는 추심채권자(원고)와 제3채무자(피고)에게 송달하여야 한다.
참가할 수 있는 시기에 대해서는 제한규정이 없으므로, 추심소송이 계속되고 있으면 언제든지 참가할 수 있다.
집행력 있는 정본을 가진 채권자는 추심소송에 참가할 권리가 있기 때문에 수소법원은 이를 거부할 수 없다.
㈏ 제3채무자의 참가명령 신청
① 민사집행법 249조 1항의 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있다(민집 249조 3항).
이는 채권자가 경합한 경우 분쟁을 통일적으로 해결하고, 제3채무자로 하여금 다수의 추심소송에 응소하여야 하는 불편을 덜어주기 위한 규정이다.
② 참가를 명하는 신청은 소송고지와 유사하나, 여기서의 판결의 효력은 참가적 효력이 아니고, 기판력과 집행력 등 판결의 모든 효력이 포함된다.
이 신청은 제3채무자가 소장 부본의 송달을 받은 때로부터 첫 변론기일까지 신청하여야 하고, 제3채무자의 신청이 없으면 참가명령을 할 수 없다.
여기서 ‘첫 변론기일’이란 최초로 변론을 한 기일을 말하고 제1회 기일로 지정된 변론기일을 뜻하지 않는다.
참가명령신청서를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 소송기록에 가철한다.
③ 참가명령의 대상자는 민사집행법 249조 2항의 채권자, 즉 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다. 그 범위는 앞서 본 바와 같다.
제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 경우에는 민사집행법 249조가 적용되지 않으므로, 다른 추심채권자나 체납처분에 의한 압류채권자가 자신에게 직접 채무액을 지급할 것을 청구하고 있을 뿐 제3채무자에게 공탁을 청구하지 않고 있는 경우에는 참가명령의 상대방이 될 수 없다.
또한 질권과 같이 우선변제권이 있는 채권은 일반채권과 경합하지 않기 때문에 포함되지 않는다.
④ 참가명령의 요건을 갖춘 이상 수소법원은 참가명령을 하여야 한다.
참가명령의 신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 규정은 없는데, 민사소송법 73조 3항을 유추하여 즉시항고를 할 수 있다는 견해와 이를 부정하는 견해가 있다.
이 신청을 받은 채권자가 원고의 공동소송인으로서 참가할 것인지 여부는 그 채권자의 선택에 맡겨져 있다.
다만 참가명령을 받은 채권자에 대하여 판결의 효력이 미친다(민집 249조 4항).
㈐ 소송참가의 효력
① 공동소송의 형태
집행력 있는 정본을 가진 채권자가 추심소송에 참가한 경우 소송의 대상이 동일하여 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 하므로 공동소송참가(민소 83조)에 해당한다.
이로써 그 추심소송은 유사필수적 공동소송이 된다.
② 인용판결의 주문
배당요구채권자나 압류·가압류채권자의 공탁청구가 있어서 제3채무자에게 공탁의무가 발생한 경우에는 법원은 제3채무자인 피고에게 공탁의무의 이행을 명하는 판결을 선고하여야 한다.
그 주문은 ‘피고(제3채무자)는 원고(추심채권자)와 원고 공동소송참가인(집행력 있는 정본을 가진 채권자)에게 OO원 (압류와 관련된 채권 전액)을 지급하라. 위 돈의 지급은 공탁의 방법으로 하여야 한다’는 형식이 될 것이다.
③ 판결의 효력이 미치는 주관적 범위
추심의 소의 판결의 효력은 원고로서 추심의 소를 제기한 채권자 외에도 원고의 공동소송인으로서 참가한 채권자, 민사집행법 249조 3항의 참가명령을 받은 채권자(참가명령을 받은 후 원고 쪽에 실제로 참가하였는지는 묻지 않는다. 민집 249조 4항 참조)에게 미친다.
그러나 제3채무자로부터 참가명령의 신청을 받지 않은 채권자에게는 판결의 효력이 미치지 않으므로, 그러한 채권자는 앞의 추심소송에서 원고가 패소하더라도 그 판결에 구속되지 않고 다시 추심의 소를 제기할 수 있다.
⑶ 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우
민법과 민사집행법은 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우에 양자를 어떻게 조정할 것인지 아무런 규정을 두고 있지 않다.
학설은 대체로 추심명령이 내려지면 채권자대위소송은 허용되지 않고, 계속되고 있는 채권자대위소송도 부적법하게 된다고 한다(이설 있음).
판례는, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채권자대위소송 계속이나 그 판결의 확정만으로는 피대위채권에 대한 압류가 제한되지 않으나(대판 2016. 8. 29. 2015다236547, 대판 2016. 9. 28. 2016다205915), 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 229조 5항이 유추적용되어, 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 한다(대판 2016. 8. 29. 2015다236547).
채권자대위소송과 추심명령이 경합하는 경우에 관하여 판례의 입장은 분명하지 않다.
먼저 추심명령에 따라 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있게 되고 채무자는 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하게 되므로, 채무자를 대위하여 청구하는 대위채권자 또한 채권자대위소송에서의 당사자적격을 상실하였다는 이유로 채권자대위권을 행사하는 소가 부적법하다는 판결(대판 2014. 2. 13. 2013다85462)이 있다.
반면, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 이행청구의 소를 제기한 후에 국가가 채무자에 대한 체납처분으로서 채무자의 제3채무자에 대한 동일한 채권을 압류하였다고 하더라도 그로 인하여 채권자가 채권자대위권을 행사하는 권한을 상실하는 것은 아니라고 판시한 판결(대판 2012. 9. 13. 2009다9676)도 있다.
5. 추심금청구소송
가. 청구원인
⑴ 요건사실은 “추심채권의 존재 + 추심명령 + 제3채무자에 대한 송달”이다.
⑵ 원고가 추심채권의 존재사실을 증명하기 위해서 추심채권의 발생사실만 증명하면 충분하다는 점은 전부금청구에서와 같다.
추심명령은 유효하게 압류된 채권에 대하여는 언제나 발할 수 있으므로, 그 채권이 권면액이 있는 금전채권이어야 할 필요도 없다.
나. 추심명령의 효력
⑴ 전부채권이 피압류채권을 집행채무자로부터 집행채권자에게로 이전시키는 것과는 달리 추심명령이 있게 되면 실체법상의 청구권은 집행채무자에게 있으면서 소송법상의 관리권만이 추심채권자에게 넘어가는 제3자 법정소송담당의 관계에 있게 된다.
⑵ 채무자의 피압류채권에 대한 채권자로서의 지위는 그대로 유지되므로, 채무자는 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지 않는다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다73490 판결).
따라서 임대인이 임차인을 상대로 임차목적물의 인도를 구하는 소송에서 임차인의 임차보증금반환채권에 대하여 추심명령이 있었다 하더라도 임차인은 임대인에 대하여 잔존임차보증금 반환과의 동시이행의 항변을 할 수 있다.
⑶ 이 경우 그 추심권의 범위는 추심명령에서 특별히 한정하지 아니한 이상 피압류채권의 전액에 미치고, 종된 권리인 이자 및 지연손해금에도 미치나 당초 압류대상으로 삼지 않은 압류의 효력 발생 전에 이미 발생한 이자 등에는 미치지 아니한다(이 경우 제3채무자에게 압류.추심명령이 송달된 날에 발생하는 이자는 압류효력 발생 전에 생긴 기발생이자로 본다).
⑷ 다만, 민사집행법 232조 1항 단서에 의하면, 압류된 채권이 채권자의 요구액수보다 많은 경우 집행법원은 채무자의 신청에 따라 압류액수를 그 채권자의 요구액수로 제한하고 채무자에게 그 초과된 액수의 처분과 영수를 허가할 수 있다.
⑸ 압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우 추심채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심하는 것이므로 같은 채권에 관하여 추심명령이 여러 번 발부되더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없다.
⑹ 이때 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 모든 채권자에게 미치므로 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또 다른 추심권자의 집행채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).
다. 추심명령의 효력발생시기
⑴ 전부명령이 확정된 때 제3채무자 송달시로 소급하여 효력을 갖는 것과는 달리 추심명령은 제3채무자에게 송달된 때 효력이 발생하므로, 채무자에 대한 송달사실과 추심명령의 확정사실은 추심금청구의 청구원인이 아니다.
⑵ 전부명령이 피전부채권을 채무자로부터 집행채권자에게 이전시키는 것과는 달리 추심명령은 추심채권자에게 추심권한을 부여함으로써 추심채권자로 하여금 채무자에 갈음하여 자기 명의로 채권의 추심에 필요한 일체의 권한을 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있도록 하는 것이므로, 엄격히 따지자면 원고가 추심명령을 받은 사실과 그 추심명령이 제3채무자에게 송달된 사실은 추심금청구에 있어서 요건사실이라기보다는 원고적격이라는 소송요건에 관한 사실이라 할 것이나, 실무상으로는 청구원인 중에 다른 요건사실과 함께 설시하고 있다.
6. 추심명령에 대한 가능한 공격방어방법
가. 추심채권에 관하여
⑴ 제3채무자는 채무자에 대하여 주장할 수 있는 실체법상의 모든 항변으로 추심채권자에게 대항할 수 있으므로, 압류명령 송달 전에 채무자에게 변제하는 등으로 추심채권을 소멸시켰다고 항변할 수 있다.
⑵ 나아가 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 미치므로, 정당한 추심권자에게 추심채무를 변제한 사실을 주장ㆍ증명하면, 그 변제시점이 압류명령 송달 후이더라도 원고의 청구에 대항할 수 있다.
⑶ 한편, 채권압류 및 추심명령이 송달된 후 채무자와 제3자 사이에 채권의 발생원인인 기본적 법률관계의 계약당사자의 지위를 이전하는 계약인수가 이루어진 경우, 양수인은 압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 이전받게 되므로, 제3채무자는 계약인수에 의하여 그와 채무자 사이에 채권 발생원인인 계약관계가 소멸하였음을 내세워 압류채권자에게 대항할 수 없다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다41359 판결)
나. 상계
⑴ 제3채무자는 압류명령을 송달받기 전에 취득한 채무자에 대한 채권으로 추심채권과 상계할 수 있고, 이 경우 상계의 의사표시는 추심채권자나 채무자의 어느쪽에 대하여 하더라도 무방하다.
⑵ 다만, 앞서 본 바와 같이 양 채권이 상계적상에 있거나 자동채권이 변제기에 달하여 있지않은 경우에는 그것이 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하는 경우에 한하여 상계가 가능하다.
⑶ 나아가 제3채무자가 추심채권자에 대한 채권으로 추심채권과 상계할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립하고 있다.
추심채권자가 압류된 채권의 채권자가 아니라는 이유로 이를 부정하는 설, 민사집행법 232조 1항 단서에 의한 압류액수의 제한허가가 있는 경우와 같이 일정한 범위 내에서 이익형량을 근거로 이를 긍정하는 설, 민법 498조에 의하여 상계가 금지되는 경우가 아니라면 상계가 가능하다는 설 등이 있는데, 다수설은 부정설의 입장에 서 있다.
⑷ 한편, 추심채권자가 추심채권을 자동채권으로 하여 제3채무자의 자신에 대한 채권과 상계할 수 있는가에 대하여는 이를 긍정하는 것이 일반적이지만, 구체적인 점에 있어서는 견해가 나뉘고 있다.
즉, 상계를 원인으로 한 추심의 신고가 있기 전까지 다른 채권자가 이중압류 또는 배당요구를 한 경우에는 상계가 무효로 된다는 설, 그러한 경우라도 다른 채권자가 배당받을 금액은 추심채권자가 자신의 돈으로 제공하여야 한다는 설 등이 대립하고 있다.
다. 추심명령에 관하여
⑴ 제3채무자가 추심명령에 대하여 즉시항고를 하여 추심명령이 취소되었다거나, 추심채권자가 추심명령 신청을 취하하였다고 주장하는 것은 원고의 추심권한을 다투는 것이므로 본안전 항변이 된다.
이에 비하여 발령된 추심명령에 대하여 민사집행규칙 161조의 집행정지통지가 있으면, 추심소송은 중단될 뿐이다.
한편, 압류할 채권이 특정되지 않아 압류명령에 따른 압류의 효력이 발생하지 않는 경우 그에 따른 추심명령도 효력이 없고, 그와 같은 경우 제3채무자로서도 추심금 소송에서 추심명령의 무효를 주장하여 다툴 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결).
⑵ 집행채권의 부존재나 소멸은 집행채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유이지 추심의 소에서 제3채무자가 이를 항변으로 주장하여 채무의 변제를 거절할 수는 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다34012 판결).
이 경우 제3채무자가 집행채권의 부존재 등을 이유로 추심금청구에 응할 수 없다는 취지로 주장하면 이를 본안에 관한 주장으로, 집행채권의 부존재 등으로 인하여 추심명령이 무효라는 취지로 주장하면 이를 본안전 항변으로 취급함이 상당하다.
7. 참가명령 제도(민사집행법 제249조 제3항) [이하 대법원판례해설 제125호, 이지영 P.296-325 참조]
가. 참가명령에 의한 재판 효력의 확장
⑴ 민사집행법 제249조 제3항에 따르면 추심의 소에서 제3채무자는 ‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’를 상대로 참가명령을 신청할 수 있다.
제3채무자는 압류채권자의 존재를 알고 있으므로(압류명령은 제3채무자에게 송달해야 효력이 발생한다. 민사집행법 제227조) 압류채권자들이 주로 참가명령신청의 상대방이 될 것으로 보인다.
참가명령을 받은 채권자에게 참가 의무가 있는 것은 아니나, 참가하지 않은 경우에도 제249조 제4항에 따라 추심금소송 판결의 기판력, 집행력이 미친다.
⑵ 참가명령에 의한 판결 효력의 확장은 ‘재판’에만 인정된다(민사집행법 제249조 제4항). 조정․화해(이와 동일한 효력을 갖는 조정에 갈음하는 결정, 화해권고결정도 마찬가지이다)는 재판이라고 할 수 없으므로, 선행 추심금소송에서 다른 채권자가 참가명령을 받은 후 조정․화해가 이루어지면 그 효력이 참가명령을 받은 채권자에게 미친다고 볼 수 없다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결).
◎ 대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결 : 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정 되지 아니한다].
나. 공탁이행소송이 아닌 일반 추심금소송에서도 참가명령신청이 가능한지 여부
⑴ 추심금소송에 관한 일반 규정은 민사집행법 제238조이고(추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심금 지급을 구하는 이행의 소를 의미한다), 민사집행법 제249조는 그 전조인 제248조 제2항, 제3항에 따라 공탁의무를 부담하는 제3채무자를 상대로 한 추심채권자의 공탁이행소송을 규정한 것으로 이해하는 것이 종래 일반적 해석론이다[공탁이행소송의 판결 주문은 다음과 같다. “피고(제3채무자)는 원고(추심채권자)에게 00원을 지급하라. 위 돈의 지급은 공탁의 방법으로 하여야 한다.”].
그 이유로 ① 제249조는 배당요구채권자 또는 압류․가압류채권자의 공탁청구에 따른 제3채무자의 공탁의무 등에 관하여 규정하고 있는 제248조 바로 다음에 위치하고 있는 점, ② 제249조 제2항 내지 제4항은 집행력 있는 정본을 가진 다른 채권자의 추심금소송 참가에 관하여 규정하고 있고 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 추심금소송의 원고 쪽에 공동소송인으로 참가하는 경우 추심명령을 얻지 않는 한 제3채무자에게 공탁의무 이행청구 외에 다른 청구는 할 수 없는 점 등이 제시된다.
⑵ 민사집행법 제249조가 추심금소송 일반에 적용된다면, 제3채무자는 추심금소송에서 자신이 알고 있는 집행력 있는 정본을 가진 채권자 모두(압류채권자도 당연히 이에 포함된다)를 상대로 참가명령을 신청할 수 있고, 그 채권자들이 참가명령을 받고 참가하지 않은 경우 전소 추심금소송 확정판결의 기판력이 미친다.
8. 채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.548-553 참조]
가. 추심명령이 있는 경우 채권자가 제기한 소송의 운명 (= 각하)
⑴ 채권 자체가 이전하는 전부명령과 달리, 추심명령을 받은 자는 추심권능만을 취득한다. 추심의 권능, 즉 소송을 제기하고 상대방의 변제를 수령할 권능만 이전된다.
이러한 추심권능은 압류의 대상이 되지 않는다.
⑵ 추심명령을 받은 자가 채권에 대한 추심권능을 취득하고 기존의 채권자는 추심권능을 상실하므로, 채권자가 제기한 소송은 당사자적격이 없어 각하되어야 한다.
소송요건이므로, 판결 선고 후 추심명령 나온 것을 대법원에 참고자료로 내면 원심에서 알았는지 여부와 상관없이 파기자판하고 소 각하를 한다.
⑶ 추심명령은 당사자적격의 문제이므로 소 각하를 하는 것인 반면, 전부명령의 경우 채권 자체가 이전하므로 기존 채권자의 청구는 기각해야 한다. 즉 전부명령은 권리가 이전되는 것이므로, 전부명령이 발령되면 청구기각한다.
나. 채권자가 제기한 소송 진행 중 추심명령을 받은 경우(= 승계참가 또는 별소 모두 가능)
⑴ 원칙적으로 추심권자가 승계참가할 수 있다.
단, 소송승계인이란 ‘소송계속 중’에 소송목적을 승계한 사람을 말하므로, 추심명령이 소장 송달 이후(= 소송계속의 발생)에 내려진 경우에만 승계참가할 수 있고, 소장 송달 이전에 추심명령이 내려진 경우에는 승계참가할 수 없다.
즉 현재 소송을 제기하고 있는 채권자는 추심의 권능을 상실했기 때문에 당사자적격을 상실해서 소가 각하될 운명이고, 이때 추심채권자가 승계참가를 할 수 있는지 여부가 문제되는데, 추심명령을 받은 자는 채권을 승계한 바는 없고, 소송을 수행할 수 있는 권능만 받은 것이므로 권리의 승계인이 아닌 것 같다는 생각이 들 수 있으나, 추심권능을 받았다는 것이 바로 소송을 대신 하라는 것이므로 당연히 소송을 이어 받아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 압류채권자(추심채권자)는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제 81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에 는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.
재판부 입장에서는 승계참가를 기다려볼 수도 있지만, 굳이 추심명령 받은 자를 위해서 추정해놓고 기다릴 필요는 없다. 실제로 추심채권자는 소송 진행 여부를 모르고 있을 가능성이 높고, 참가할 의무가 있는 것도 아니다.
⑵ 추심권자가 별소를 제기하는 것도 가능하다.
㈎ 채권자대위소송의 경우 전소가 부적법하더라도 각하되기 전이면 후소는 중복제소에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).
㈏ 그러나 추심명령이 있는 경우 기존의 채권자가 제기한 전소가 아직 각하되지 않았다 하더라도 추심권자가 제기한 후소는 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
다. 채권자가 제기한 소송의 변론종결 이후(+ 판결 확정) 추심명령을 받은 경우(= 승계집행문)
추심권자는 ‘변론종결 후의 승계인’으로서 기판력이 미치는 자에 해당하므로 채권자의 승소확정판결에 대하여 승계집행문을 부여받아 추심권을 행사할 수 있다.
따라서 별소를 제기하는 것은 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다(다만, 10년의 소멸시효 완성이 임박한 경우에는 권리보호의 이익이 있다).
라. 채권자대위소송과 추심금청구소송의 차이
⑴ 채권자대위소송
㈎ 성격 : 법정소송담당(병행형)
㈏ 중복소송 : 다음의 경우 모두 해당함
① (前)채권자 (後) 채무자 (대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결)
◎대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결 : 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이나, 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것이다.
② (前)채권자 (後) 다른 채권자 (대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결)
◎ 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결 : 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다.
③ (前)채무자 (後)채권자 (권리 불행사 아님)
㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)
㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 소송참가는 중복제소임)
㈒ 기판력(채무자) : 채무자가 알았을 때(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결)
◎ 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 : 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.
㈓ 기판력(다른 채권자) : 미치지 않음. 다만, ‘채무자의 권리불행사’ 요건 흠결로 각하가 타당함.
※ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채무자가 대위소송이 제기된 사실을 안 경우 기판력 미침)
◎ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부) : 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다.
㈔ 재소금지 : 해당함(= 채무자가 대위소송을 안 경우)(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결)
◎ 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결 : 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.
⑵ 추심금청구소송
㈎ 성격 : 법정소송담당(갈음형)
㈏ 중복소송 : 선행추심소송이 있는 경우를 의미함. 채무자 소송 중 추심권자 소송은
중복제소 아님(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결)
◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다.
㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)
㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 당사자적격이 없음)
㈒ 기판력(채무자) : 기판력 미침(다수설), 채무자가 알았을 때 미침(소수설)
㈓ 기판력(다른 채권자)
① 변론종결 前 추심명령 : 미치지 않음 (대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결
◎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결 : 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 이러한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
② 변론종결 後 추심명령 : 미침(변론종결 후의 승계인)
㈔ 재소금지
① 다른 추심권자에게는 해당하지 않음 (대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결)
◎ 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 : 갑 주식회사가 을 등에 대하여 가지는 정산금 채권에 대하여 갑 회사의 채권자 병이 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하하였는데, 그 후 갑 회사의 다른 채권자 정 등이 위 정산금 채권에 대하여 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기한 사안에서, 정 등은 선행 추심소송과 별도로 자신의 채권 집행을 위하여 위 소를 제기한 것이므로 재소금지 규정에 반하지 않는다
② 기존의 채권자 : 해당하지 않음
9. 추심의 소의 기판력 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.548-553 참조]
가. 금전채권의 현금화방법(민사집행법 제229조) : 전부명령 및 추심명령
⑴ 전부명령
전부명령은 확정이 되면 채권이 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고(민사집행법 제229조 제3항), 집행채권은 변제의 효력이 인정되어 소멸한다(민사집행법 제231조).
전부명령이 확정되는 경우, 다른 채권자들의 참가를 저지할 수 있다는 강점이 있으나, 압류가 경합한 경우에는 전부명령은 효력이 없고(민사집행법 제229조 제5항), 전부명령을 받았더라도 제3채무자가 무자력이라면 그 위험을 전부채권자가 온전히 부담하게 되므로, 제 3채무자의 자력이 불투명하면 추심명령을 신청하는 경우도 많다.
⑵ 추심명령
채권 자체는 채무자에게 그대로 남아 있으면서 채권자가 추심권능만 취득한다.
나. 추심권
⑴ 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능(not 권리)이다.
추심권에 대한 압류 및 전부명령 불가하다(대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결)
◎ 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결 : 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행 절차에서 압류채권 자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차 상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하 여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니다. 따라서 이와 같은 추심 권능은 그 자체로 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 이에 대한 압류명령은 무효라고 보아야 한다.)
⑵ 오로지 받아내는(추심) 것만 할 수 있고 그 밖에 다른 처분권은 없다.
채권을 포기, 면제하거나 양도할 수 없고, 채권의 변제기를 유예할 수도 없다.
채권자가 추심권을 취득함에 따라 채무자는 추심권능을 상실한다(원고적격의 문제).
⑶ 재판상(추심의 소)뿐만 아니라 재판외에서도 행사 가능하다[재판외 행사의 예 : 배당기일에 채무자를 대신하여 배당이의(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결)].
다. 추심의 소
제3자 소송담당(법정소송담당, 갈음형)으로, 추심권자만 원고적격이 있다.
채권자대위소송도 제3자 소송담당에 해당하나, 채무자도 소송을 제기할 수 있어서 병행형이다.
라. 기판력(채무자)
⑴ 채권자대위소송의 경우, 채무자가 어떠한 사정으로든 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다고 본다(대법원 74다1664 판결).
채권자의 안이한 소송 수행으로 인하여 패소했을 경우, 채무 자로서는 소송이 제기된 사실도 몰랐음에도 불구하고 그 기판력이 채무자에게 미친다고 보는 것은 부당하다.
채권자가 패소했을 경우를 염두에 두고 만든 판례다.
⑵ 추심금청구소송의 경우, 이를 명시적으로 언급한 판례를 찾아보기는 어려우나, 다수설은 그 판결의 효력이 승소·패소를 불문하고 채무자에게 미친다고 본다.
반면에, 채권자대위소송과 같이 채무자가 알았을 때만 채무자에게 기판력이 미친다고 보는 견해도 있으나, 아래와 같은 이유로 판결의 효력이 당연히 채무자에게 미친다고 보는 다수설이 타당하다.
① 채권자대위소송에서 채무자에 대한 기판력의 효력을 채무자가 알았을 때만 미친다고 제한하여 보는 이유는, 채무자로서는 다수의 채권자가 존재하는 상황에서 어느 채권자가 소송을 제기할지 알 수 없는데, 그럼에도 채무자의 인식 여부와 상관없이 그러한 소송의 기판력이 채무자에게도 미친다고 보는 것은 부당하다는 관점에서 나온 것이다.
② 추심금청구소송에서는 채권자가 채무자에 대한 금전채권에 관하여 판결을 받는 등 집행권원을 취득했고, 여기에 더하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 채권에 대하여 추심명령까지 받았으며, 채무자는 추심권능을 상실한 상태다[이때 추심명령은 채무자에게도 송달됨(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항)].
채무자로서는 추심명령권자가 추심의 소를 제기하는 것을 당연히 예상할 수 있다.
마. 다른 채권자에 대한 기판력
⑴ 채권자대위소송
기판력이 미치지 않는다. 그러나 ‘채무자의 권리불행사’ 요건흠결로 각하된다.
채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 안 경우라면, 후소인 다른 채권자가 제 기한 채권자대위소송에도 기판력이 미친다고 본 판결이 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결).
그러나 기판력이 미치는 범위는 소송의 당사자, 변론종결 후 승계인, 제3자 소송담당 등으로 엄격하게 제한되어 있다.
따라서 위와 같은 경우에도 다른 채권자에게 기판력이 미친다고 보는 것에는 동의하기 어렵다.
다만 기판력이 채무자에게 미치는 경우라면, 채권자대위소송의 소송요건 중 ‘채무자가 권리를 행사하지 아니하였을 것’이라는 요건을 갖추지 못한 것으로 보아 각하하는 것이 타당하다.
⑵ 추심금청구소송
① 변론종결 후 압류·추심명령권자 : 기판력 미침
추심권자는 소송물이나 계쟁물을 승계한 자에 해당하지는 않는다.
그러나 추심권자는 원고적격을 승계한 자이므로, 소송계속 중에 추심명령을 받았다면 당연히 승계참가를 할 수 있다.
같은 이유에서 변론종결 후에 추심명령을 받았다면 변론종결 후 승계인에 해당하여 승계집행문을 받을 수 있다(승계참가의 인적 범위는 변론종결 후 승계인의 인적 범위와 원칙적으로 일치함).
따라서 변론종결 후 압류·추심명령을 받은 자에 대하여는 기판력이 미친다고 봄이 타당하다.
② 변론종결 전 압류·추심명령을 받은 자 : 기판력이 미치지 아니함(대상판결인 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결)
기판력이 미치는 주관적 범위에 해당하는 제3자가 아니다(민사소송법 제218조 참조).
민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있 는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론 기일까지 신청할 수 있고, 위 명령을 받은 채권자에 대하여도 소송 참가 여부에 상관 없이 재판의 효력이 미친다고 정하고 있다.
이는 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 한 것이다.
바. 변론종결 전 압류·추심명령을 받은 추심권자가 후소를 제기한 경우
⑴ 후소 채권자의 추심명령이 선행 추심금소송의 ‘사실심 변론종결일 이전’인 경우에 한정하여 논의한다.
추심금소송판결의 기판력은 채무자가 추심금소송 제기 사실을 아는지를 묻지 않고 민사소송법 제218조 제3항에 따라 채무자에게 미친다는 것이 다수설이다.
또한 채무자가 확정판결을 받았고 그 소송의 변론종결 후 추심명령을 얻은 채권자는 변론종결 후 승계인으로서 판결의 기판력이 미친다(당사자적격의 승계인).
이를 결합하면 추심금소송의 판결의 기판력은 채무자를 통해 변론종결 후 추심명령을 받은 채권자에게 미친다고 볼 수 있다.
한편 소송요건은 판결선고 시를 기준으로 판단하므로 사실심 변론종결 시가 아니라 ‘판결선고 시’를 기준으로, 전소 판결선고 후 추심명령을 받은 채권자에게 채무자나 다른 채권자가 받은 판결의 기판력이 미친다는 견해가 있다.
그러나 기판력의 표준시는 ‘사실심 변론종결 시’이고 승계의 기준시점도 변론종결 시를 기준으로 하므로(민사소송법 제218조 제2항) 판결선고 시가 아닌 변론종결 시를 기준으로 하는 것이 타당하다.
채무자가 제기한 소송의 변론종결 시에는 채무자에게 당사자적격이 있었는데, 변론종결 후 판결선고 전 추심명령이 내려진 것을 간과하고 본안판결이 선고된 경우, 추심채권자는 ‘변론종결 후 승계인’에 해당하여 위 판결의 기판력을 받는다고 보아야 한다(채무자가 이미 절차보장을 받았으므로 승계인인 추심채권자에게 재차 기회를 줄 필요가 없다).
상고심에서 소송요건 변동을 이유로 파기환송을 한 경우 어차피 기판력은 환송 후 원심의 변론종결 시를 기준으로 다시 발생할 것이다.
다만 상고심에서 소송요건 흠결을 이유로 파기자판하여 소각하 종결한 경우에는 원심판결이 취소되었으므로 이때에는 예외적으로 자판한 상고심 판결선고 시를 기준으로 기판력이 발생한다[한편 확정된 화해권고결정의 기판력 표준시는 화해권고결정 확정일이다. 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다 2558 판결 참조].
⑵ 소송법 이론상 기판력이 미치지 아니함은 분명하다.
대상판결인 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결의 결론도 동일하다.
추심금소송의 확정판결이 채무자나 다른 채권자에게 미치는지에 대해서 대상판결은 기판력 부정설을 채택하였다.
10. 재판상 화해의 법적 성질과 기판력, 창설적 효력
가. 재판상 화해의 법적 성질과 기판력
⑴ 화해권고결정이 확정되면 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(민사소송법 제231조).
재판상 화해의 법적 성질에 대해서는 ① 사법상 화해와는 성질이 전혀 다른 순수한 소송행위로 소송물에 관해 실체상 처분을 하여 소송을 종료시키는 소송상의 진술이고 소송법의 적용을 받고 민법상 화해계약에 관한 규정은 적용되지 않는다는 견해(소송행위설), ② 민법상의 화해계약임과 동시에 소송행위의 성질을 갖춘 경합된 행위로서 법원에 대해서는 소송법이 적용되나 당사자 간에는 사법상 화해계약이 이루어진 것으로 민법 규정이 적용되며, 실체법, 소송법 중 어느 요건에 흠이 있어도 전체가 무효가 된다는 견해(양행위경합설)로 나뉘어 있다.
재판상 화해에 기판력이 인정되는지에 대해 소송행위설은 확정판결과 같은 기판력이 인정된다고 하고, 양행위경합설은 실체법상 하자가 없는 경우에만 기판력이 인정된다고 한다.
⑵ 판례는 1961년까지 양행위경합설을 취하다가(대법원 1955. 9. 15. 선고 4288민상229 판결) 1961년 구 민사소송법 제431조(현행 민사소송법 제461조와 같다)가 개정되어 화해조서에 대하여 준재심의 제기가 가능하게 됨에 따라 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 전원합의체 판결로 소송행위설로 전환하였고, 재판상 화해에 확정판결과 같은 기판력을 인정하여 현재까지 이를 유지하고 있다.
⑶ 한편 판례는 실효조건부 화해가 유효하다고 하고(대법원 1988. 8. 9. 선고 88다카2332 판결) 재판상 화해에 창설적 효력을 인정하므로, 판례가 재판상 화해를 ‘실체법적 소송행위’로 파악하고 있다는 견해도 있다.
나. 재판상 화해의 창설적 효력
⑴ 창설적 효력은 본래 민법상 화해계약에 인정되는 것으로(민법 제732조), 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 관하여 새로운 권리, 법률관계를 형성, 변경하는 실체법적 효력을 의미한다.
판례는 재판상 화해의 성질을 소송행위로 보아 기판력을 인정하면서도 실체법상 화해계약에 인정되는 창설적 효력을 인정한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결).
⑵ 한편 실체법상 화해계약은 하자가 있어 무효이거나 취소되면 효력이 없다. 그러나 소송행위는 하자 있는 행위가 당연히 무효가 되지 않는다.
판례는 재판상 화해의 내용이 강행법규에 위반된 경우라도 무효가 아니고(대법원 1962. 4. 18. 선고 61다1268 판결, 대법원 1963. 4. 25. 선고 63다135 판결) 사기나 강박을 이유로 취소할 수 없으며(대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결) 재심사유에 해당하는 경우 재심의 소에 의해서만 다툴 수 있을 뿐이라고 한다(대법원 1990. 3. 17.자 90그3 결정, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결).
⑶ 이와 같이 재판상 화해에 창설적 효력(실체법적 효력)과 함께 확정판결과 같은 무제한 기판력(소송법적 효력)을 모두 인정하는 결과, 권한 흠결 등 하자 있는 화해도 재심으로 다투지 않는 한 유효하고 그로 인한 법률관계가 창설되는 대세적인 효력이 있게 되어, 실체법적 효력이 없이 기판력만 인정되는 판결에 비해 훨씬 강한 효력이 인정된다.
11. 화해권고결정과 추심권능의 포기 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.548-553 참조]
가. 화해권고결정의 효력 : 재판상 화해와 동일한 효력(기판력, 민사소송법 제231조)
화해권고결정, 조정성립, 제소전 화해 ≒ 재판상 화해
재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있다(기판력, 민사소송법 제220조).
나. 재판상 화해의 법적 성격
⑴ 소송행위설(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결) ≒ 무제한 기판력설(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결)
확정판결의 당연무효와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있다.
사기·강박을 이유로 취소 주장, 화해조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 한 재판상 화해의 해제 주장, 강행법규 위반을 이유로 한 무효 주장 등을 할 수 없다.
⑵ 창설적 효력(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다48902 판결) : 재판상의 화해는 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 그 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다.
⑶ 추심금소송에서 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 재판상 화해
추심금소송에서 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 재판상 화해는 불가능하다.
하지만 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 화해권고결정이 이루어진 경우에, 화해권고결정의 창설적 효력을 관철하면 권리가 일부 포기되는 것으로 변동이 되고, 무제한 기판력설상 이의 무효를 주장할 수도 없게 된다는 데에 문제가 있다.
대상판결(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결)은 추심권자가 권리를 포기할 자격이 없으므로 이를 포기할 수는 없고, 자신의 추심권능만을 포기한 것으로 합리적으로 해석하였다.
12. 추심금소송에서 청구를 일부 포기하는 내용의 재판상 화해의 의미 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.548-553 참조]
가. 추심권 포기 일반론
민사집행법 제240조는 채권자가 ‘추심명령에 따른 권리’(추심권)를 포기할 수 있고 이는 기본채권(추심채권자의 집행채권을 의미한다)에 영향을 미치지 않는다고 규정한다.
채권자는 집행법원에 서면을 제출하여야 하고, 실제로는 추심명령 신청 및 집행취하 형식으로 많이 이루어진다.
추심권 포기를 위해 집행법원의 취소결정은 불필요하고, 집행법원은 포기신고서를 채무자와 제3채무자에게 송달해야 한다.
추심채권자가 추심권을 포기하면 추심권과 소송수행권은 채무자에게 복귀한다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018다24356 판결).
◎ 대법원 2018. 8. 30. 선고 2018다24356 판결 : 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송이 계속 중에 추심 채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등으로 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.
포기의 효력 발생 시점은 포기신고서가 집행법원에 제출된 때라는 견해와 포기신고서가 제3채무자에게 송달된 때라는 견해가 있다.
나. 추심금소송에서 청구를 일부 포기하는 내용의 재판상 화해의 의미(= 이 사건 화해권고결정 중 나머지 청구 포기 부분은 乙이 자신의 추심권만을 포기한 것으로 해석할 수 있음)
⑴ 근거
추심채권자에게는 애초에 피압류채권에 대한 소송물을 처분할 권한이 없고 수소법원이나 제3채무자에게도 이러한 점이 명확하다.
따라서 추심채권자가 추심금소송에서 ‘피압류채권 중 일부를 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 하거나 화해권고결정이 확정된 경우 나머지 청구 포기 부분은 자신이 적법하게 처분할 수 있는 자신의 추심권에 관한 것으로서, 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다.
법원이 확인한 재판상 화해나 직권으로 한 화해권고결정이 추심채권자에게 처분권한도 없는 피압류채권 자체를 처분하도록 한 의미로 볼 수 없다.
따라서 이러한 재판상 화해, 화해권고결정의 효력은 채무자나 별도의 추심명령에 기한 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미칠 여지가 없다.
⑵ 추심권을 포기한 것으로 보는 경우 소송관계
① 선행 추심금소송 당사자인 추심채권자는 추심권을 포기했고 추심권 포기에는 기판력이 있으므로 스스로 다시 후소를 제기할 수는 없다.
② 다른 채권자나 채무자는 청구 포기한 부분에 대해 후소를 제기할 수 있다.
소송당사자인 추심채권자의 추심권만을 포기했고 피압류채권 자체에는 영향이 없기 때문이다.
나아가 선행 추심금소송 변론종결 후 압류․추심명령을 받은 채권자도 별 제한 없이 후소가 가능하다.
③ 피압류채권을 포기한 것으로 보면, 추심금소송에서 조정․화해는 권한 없는 행위로 채무자에 대한 손해배상책임이 발생할 수 있고, 수소법원으로서는 추심금소송에서 권한 없는 처분행위를 내용으로 하는 조정․화해를 하여서는 안 된다.
이를 추심권 포기로 보면 종래 실무와 같이 추심금소송에서 조정․화해가 가능하여 추심금소송의 신속한 해결이 가능해진다.
④ 선행 추심금소송의 당사자인 추심채권자는 추심권만 포기했고, 추심권의 포기는 그 채권자의 기본채권(집행채권)에 영향이 없으므로, 한편 다른 채권자가 추심한 돈의 배당에는 참여할 수 있다.
10. 대상판결(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결)의 내용 분석
⑴ 화해권고결정으로 일부 포기한 부분에 관하여 ‘乙은 피압류채권 자체를 포기한 것이 아니라 추심권능만을 포기하였을 뿐’이라고 보았다.
⑵ 또한 이 사건 화해권고결정 확정일 전에 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 원고에게는 화해권고결정의 기판력이 미치지 않으므로, 원고는 제3채무자인 피고들을 상대로 乙이 전 소에서 추심권능 행사를 포기한 채권액 9,806,683원(= 99,806,683원 – 90,000,000원)의 지급을 구할 수 있다.
⑶ 대상판결은 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자의 추심권에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하고 피압류채권 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다고 하였다.
⑷ 나아가 대상판결은 여기에서 그치지 않고, 원심과 같이 추심채권자가 화해권고결정을 통해 피압류채권 자체를 포기한 것으로 보더라도, 그 기판력이 다른 추심채권자에게 미치지 않음을 부가적으로 판단하여, 추심금판결의 기판력에 관한 최초의 판시를 하였다.
