【총회결의하자】《재건축조합 임원의 인센티브(성과급)에 관한 총회결의와 신의칙, 조합장 등에게 성과급을 지급하기로 한 조합총회 결의의 효력(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판..

【총회결의하자】《재건축조합 임원의 인센티브(성과급)에 관한 총회결의와 신의칙, 조합장 등에게 성과급을 지급하기로 한 조합총회 결의의 효력(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 총회결의 하자 [이하 대법원판례해설 제125호, 박설아 P.344-372 참조]

 

가. 총회결의의 법적 성질

 

⑴ 총회결의의 법적 성격은 단독행위, 계약 또는 합동행위 어느 것에도 속하지 않는 단체법상의 특수한 법률행위이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다62437 판결 : 재건축조합의 총회의 결의는 의사결정기관인 총회의 의사를 결정하는 법률행위로서, 소정의 절차에 따라 결의의 성립이 선언됨으로써 관계자에 대하여 구속력을 가지는 결의가 외형적으로 존재하게 되고, 그와 같이 결의의 존재를 인정할 수 있는 어떤 외관적인 징표가 있어야만 그 결의의 효력 유무의 확인을 구할 수 있다).

 

⑵ 총회결의가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민법 제103조에 저촉된다면 무효로 볼 수 있고, 강행법규에 위반되는 경우에도 무효로 보아야 한다.

결의는 단체법상 행위이므로 조합원 개인이 착오, 사기 또는 강박에 의하여 의결권을 행사하였다고 하여 결의가 바로 무효가 되는 것은 아니고 개개의 결의권의 행사가 무효로 되는 결과 그 결의에 필요한 다수를 흠결한 경우에만 결의가 무효가 된다.

 

나. 총회결의 하자의 내용과 효과

 

⑴ 정비사업조합 총회결의의 하자는 그 정도에 따라 무효와 부존재로 나눌 수 있다.

 

⑵ 실무상 부존재확인을 구하는 경우는 많지 않고, 무효 확인을 구하는 경우가 대부분인데, 민법 제2조(신의칙)와 제103조(반사회질서의 법률행위), 제104조(불공정한 법률행위)에 관한 규정을 적용하여 무효를 인정하고 있는 실정이다[상법상 주총결의와 달리 재건축조합 등 도시정비법상 정비사업조합 총합결의에 대해서는 취소의 소는 근거 규정이 없고, 무효 확인이 주로 제기되고 있는 실정이다(최근 판결로 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016다 277385 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다216790 판결 등)].

 

⑶ 총회결의가 무효가 되기 위해서는 하자가 중대하여야 한다.

 

① 대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 : 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 할 것이다.

 

② 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011두33051 판결 :  조합 총회결의의 효력 여부는 특별한 사정이 없는 이상 그 결의 내용이 강행법규에 위반되는지 여부 등 실체적 요건과 법령 또는 정관의 해석상 해당 안건의 결의에 필요한 의결정족수를 갖추었는지 등 절차적 요건을 모두 충족하였는지에 따라 판단하여야 한다.

 

③ 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다10363 판결 : 총회의 소집권자인 공동대표 중의 1인이 나머지 공동대표자와 공동하지 않은 채 단독으로 총회를 소집하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 그 총회의 결의가 부존재라거나 무효라고 할 정도의 중대한 하자라고 볼 수는 없다.

 

다. 총회결의의 하자 관련 판례

 

종중이나 회사 임원의 보수 또는 성과급 지급 관련 결의의 무효 여부를 다룬 판례를 보면 다음과 같다.

 

⑴ 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결(상고기각)

 

① 판시 내용

 

상법이 정관 또는 주주총회의 결의로 이사의 보수를 정하도록 한 것은 이사들의 고용계약과 관련하여 사익 도모의 폐해를 방지함으로써 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 비록 보수와 직무의 상관관계가 상법에 명시되어 있지 않더라도 이사가 회사에 대하여 제공하는 직무와 그 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하며, 회사의 채무상황이나 영업실적에 비추어 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하여서는 아니 된다. 따라서 회사에 대한 경영권 상실 등에 의하여 퇴직을 앞둔 이사가 회사로부터 최대한 많은 보수를 받기 위하여 그에 동조하는 다른 이사와 함께 이사의 직무내용, 회사의 재무상황이나 영업실적 등에 비추어 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 그 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 하는 상법 제382조의3에서 정한 의무를 위반하여 회사재산의 부당한 유출을 야기함으로써 회사와 주주의 이익을 침해하는 것으로서 회사에 대한 배임행위에 해당하므로, 주주총회결의를 거쳤다 하더라도 그러한 위법행위가 유효하다 할 수는 없다.

 

② 사안의 개요

 

피고 회사의 구 경영진이던 원고들이 회사 경영상황에 전혀 부합하지 않는 거액의 퇴직금을 지급하도록 하는 퇴직금 지급규정을 제정하여 원고들이 장악하고 있는 대주주를 통하여 주주총회를 통과하도록 만든 후 피고에게 퇴직금 등을 청구한 사안이다.

원심(서울고등법원 2013나39874 판결)은 원고들 행위가 회사재산의 부당한 유출을 야기한 것으로서 주주의 이익을 중대하게 침해하는 경우에 해당하여 이사의 충실의무에 위반한 행위로서 위법하고 이사회 및 주주총회의 결의를 거쳤다는 사정만으로 그러한 위법행위가 정당화될 수 없으므로, 그 배임행위의 결과인 이 사건 퇴직금 규정을 근거로 퇴직금 청구권을 행사할 수는 없다는 취지로 판단하였다. 대법원은 위와 같은 취지로 원고들의 상고를 기각하였다.

 

③ 사안의 특수성

 

이 사건의 경우 원고들이 주총결의에 따른 급여내용 중 미지급 급여 및 퇴직금을 청구한 사건으로서 직접적으로 주총결의의 무효를 확인한 것은 아니다.

임원들의 보수 지급에 관한 주총결의가 있는 경우 그 무효 확인을 직접적으로 다투는 소송보다는 임원이 회사를 상대로 주총결의에 근거한 급여의 지급을 구하거나 회사가 임원들을 상대로 지급된 급여 중 적정한 금액 이상의 부분을 부당이득 등으로 구하는 소송들이 존재하는데 이 사건도 그러한 유형 중 하나이다.

 

⑵ 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결

 

① 판시내용

 

종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다. 그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리․처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 결국 피고 2 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 이 사건 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다.

 

② 사안의 개요

 

원고(종중)는 D 등에게 명의신탁되어 있던 임야를 종중 명의로 소유권이전등기를 마치기로 결의하였고, A(원고의 임원이었던 자)는 원고를 대표하여 D 등을 상대로 종토반환소송을 제기하여 최종 승소하였다. 원고는 정기총회를 개최하여 종토환원 의 공로자인 A 등(피고들)에게 환수종토의 일부를 증여하기로 하는 결의를 하였다. 원고는 증여결의에 중대한 하자가 있어 무효이므로 피고들은 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 주장하였으나, 제1심과 원심에서 모두 배척되었다. 이에 대 하여 원고가 상고하였고 대법원은 원심판결을 파기하였다.

 

③ 대법원판결의 주요사유

 

대법원은 이 사건 종헌에서 종중의 주된 목적 달성을 위하여 종중재산의 분배를 금지하고 있고, 피고 등이 종토반환소송을 수행한 것은 임원으로서 선관의무를 다 한 것에 불과하다는 점, 정기총회(35명 참석) 전에 열린 임시총회결의(225명 참석) 내용을 현저히 초과한 양이 사례금조로 지급되었고, 정기총회결의가 전체 종중원의 진정한 의사에 부합한다고 보기 어렵다는 점 등을 들어, 실비 변상이나 합리적인 범 위를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다고 판단하였다.

 

마. 법인·비법인사단의 정관에 총회의 소집은 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 규정하고 있는 경우 총회소집에 관한 이사회결의에 하자가 있으면 총회 결의가 무효인지 여부(대법원 2020. 11. 5. 선고 2020다210679 판결)

 

⑴ 법인·비법인사단의 총회결의의 무효 여부의 기준

 

법인·비법인사단의 총회결의의 무효확인청구 사건에서 무효 여부의 기준에 관하여는 별도의 법률규정이 없다.

주식회사에 관하여는 주주총회결의 취소의 소(상법 제376조 – 소집절차 또는 결의방법에 하자, 결의내용의 정관위반)와 주주총회결의무효(상법 제380조 - 결의 내용이 법령에 위반) 및 부존재확인의 소(상법 제380조 - 존재한다고 보기 어려울 정도의 중대한 하자)가 각각 그 사유를 규정하고 있다.

그러나 주주총회에 관한 심리기준은 주식회사가 아닌 법인·비법인사단의 총회의 결의무효 확인재판에는 적용되지 아니한다.

즉, 판례는 결의에 중대한 하자가 있으면 무효, 그 정도에 미치지 않으면 유효로 보고 있다.

 

⑵ 위 판결의 경우

 

이사회 결의에 참여한 이사 중 1명이 자격이 없는 자였으므로, 결과적으로 의사정족수가 부족한 상태에서 이사회 결의를 한 하자가 존재한다.

도시정비법상 총회가 최고 의사결정기관이고, 대의원회는 총회의 전속의결사항으로 정한 것을 제외하고 총회의 권한을 대행할 수 있는 의결기관인데, 이사회는 조합의 의사결정기관이 아니고 조합장을 보좌하여 조합 사무를 분담하는 사무집행기관에 불과하다.

대법원은 비록 정관에 이사회의 의결을 거치도록 되어 있었다 하더라도, 위와 같은 이사회의 성격 및 하자의 정도(정족수에 이른 것으로 알았을 것이고, 자격이 없는지 알았다면 다른 이사로 대체하였을 것이며, 전원 찬성이었던 점 등)를 고려하여 위와 같은 하자만으로는 총회 결의의 효력을 무효로 할 만한 중대한 소집절차상의 하자로 보기 어렵다고 판시하였다.

 

2. 비법인사단의 내부관계  (= 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위에 대한 사원총회의 결의)

 

가. 내부관계

 

⑴ 사단의 성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유 등 법인 아닌 사단의 내부관계에 관하여는 위 원칙이 그대로 적용된다.

 

① 대법원 1961. 11. 16. 자 4294민재항431 결정은 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에 법인에 관한 민법 제63조(이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다)의 규정을 준용할 수 없다고 판시하였으나, 이는 대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정에 의해 폐기되었다.

 

대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정은 “민법 제63조는 … 이사가 없는 사이에 긴급한 사무를 처리하지 못하거나 의사표시의 수령을 하지 않으면 법인이나 제3자에게 손해가 생길 염려가 있으므로, 법원이 임시이사를 선임하여 임시로 이사의 업무를 처리하도록 함으로써 그 손해를 방지하도록 한 것이다. 이와 같이 민법 제63조는 법인의 조직과 활동에 관한 것으로서 법인격을 전제로 하는 조항은 아니라 할 것이고, 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에도 이사가 없거나 결원이 생길 수 있으며, 통상의 절차에 따른 새로운 이사의 선임이 극히 곤란하고 종전 이사의 긴급처리권도 인정되지 아니하는 경우에는 사단이나 재단 또는 타인에게 손해가 생길 염려가 있을 수 있으므로, 민법 제63조는 법인 아닌 사단이나 재단에도 유추 적용할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.

 

② 다만, 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결 등 참조), 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다45636 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조). 이 경우 차석 연고항존자 또는 발기인의 총회 소집권한은 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 행사할 수 있는 권한인바, 반드시 종중 대표자의 선임을 위한 경우에만 국한하여 행사할 수 있는 것은 아니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다286304 판결).

 

⑵ 대법원 전원합의체 판결은 비법인사단인 ‘교회’의 내부관계에 관하여 정관에 다른 규정이 없는 한 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용됨을 전제로, ① 민법은 법인의 분열을 인정하고 있지 않기 때문에 마찬가지로 교회의 분열은 인정되지 아니하고(교회의 ‘탈퇴’로 처리될 뿐이다) ② 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)은 곧 정관의 변경을 의미하기 때문에 제42조 제1항에 따라 정관에 다른 규정이 없는 한 교인 2/3 이상의 동의가 있으면 가능하다고 판시하여, 교회의 분열을 인정하고 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)에는 교인 전원의 동의가 필요하다고 판시한 기존의 대법원 판결들을 폐기하였다.

 

⑶ 한편, 총회의 결의에 하자가 있는 경우 그 효력은 어떠한지에 관하여, 상법 제376조, 제380조와 같은 규정이 없기 때문에 결의의 내용이 법령에 위반한 것인지 아니면 그 절차에 위법이 있는지를 불문하고 모두 무효로 된다고 해석할 수밖에 없으나(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결), 그렇게 되면 총회의 결의가 무효로 되는 범위가 너무 넓어지게 되므로 이를 제한하려는 추세이다[대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결(법적 안정성을 근거로 무효사유가 아니라고 판시), 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결(종교의 자유를 근거로 무효 사유의 범위를 제한)].

◎ 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결 : 비법인 사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효사유가 된다고 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정할 근거가 없다.

◎ 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 : 종중총회의 소집통지는 특별한 사정 내지 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 하지 않은 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없으며, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라 하여 달리 볼 수 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 등 참조)는 것이 대법원의 견해인바, 아직 이를 변경할 필요성이 있는 것으로 보이지 아니하므로, 판례변경에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다(이와 관련하여 피고가 내세우는 대법원판결들은 주주총회결의의 무효 내지 부존재 여부가 문제되는 사안으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다). 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 1차 자격정지처분이 있었다는 사유가 그 처분을 받은 종원들에게 총회의 소집통지를 하지 않아도 되는 특별한 사정에 해당하거나, 그와 같은 경우에는 소집통지를 하지 아니하여도 되는 규약이나 관례가 있는 것으로 볼 수 없음을 전제로 하여 그 처분을 받은 26명의 종원에 대하여 소집통지를 하지 아니하고, 그들이 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 박탈한 상태에서 이루어진 2001. 1. 29. 자 종중총회결의는 그 소집절차 및 결의방법에 잘못이 있어 무효이고, 나아가 그와 같은 잘못이 표결 결과에 영향을 미치지 않았다고 하여 달리 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하다.

 

나. 재산관계： (준)총유

 

가. (준)총유

 

법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다(제275조 제1항).

소유권 이외의 재산권의 경우에도 마찬가지(준총유)이다(제278조). 총유에 관하여는 우선 정관 기타 규약에 의한다(제275조 제2항). 정관 기타 규약에 정하지 않은 경우에는 다음에 의한다.

 

나. 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위

 

⑴ 사원총회의 결의를 받아야 함

 

① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하고(제276조 제1항), 보존행위에 관하여도 마찬가지로 해석되고 있다.

법인 아닌 사단의 구성원은 총유물에 관하여 사용·수익권을 가질 뿐 이를 넘어서 총유물에 관한 지분권은 인정되지 않기 때문이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결). 이 판결에서는 교회의 대표자가 사원총회에 해당하는 교인들의 공동회의의 결의 없이 교회를 대표하여(즉 교회의 명의로, 따라서 당사자능력은 있음) 교회 재산의 보존을 위한 소를 제기하는 것은 적법한 ‘대표권’ 없는 자에 의한 소제기로서 부적법하다고 하였다. 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결도 “총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 그 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결 참조).”라고 판시하고 있다.

 

② 사원총회의 결의는 원칙적으로 과반수 출석, 출석자 과반수 찬성(제75조 제1항)이다. 그러나 재산의 처분으로 인하여 규약의 변경을 가져오는 경우(규약에 재산 내역이 특정되어 있는 경우 또는 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적 수행, 명칭, 소재지와 직접 관련되어 있는 경우 등)에는 총 사원 2/3 이상의 동의가 필요하다(제42조 제1항).

 

③ 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결 : 甲 종중이 대종중인 乙 종중에게, 甲 종중 소유 토지 위에 乙 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원칙적으로 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하고, 甲 종중이 이사회 의결을 거쳐 위 토지를 乙 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위가 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위에서는 甲 종중 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있음에도, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 건물의 소유를 목적으로 하는 것으로서 그 기한을 정하지 않았다는 사정만으로 곧 처분행위에 해당한다고 속단하여 총회결의가 없었음을 이유로 전체가 무효라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례이다. 제619조에 의하면 처분의 능력 또는 권한 없는 사람도 석조, 석회조, 연와조 및 그와 유사한 건축물을 목적으로 한 토지의 임대차의 경우에는 10년, 그 밖의 토지의 임대차의 경우에는 5년의 범위 안에서 다른 사람에게 토지를 임대할 수 있으므로, 그 기간 범위에서는 관리행위에 해당하는 것으로 볼 수 있다).

 

④ 또한, 사원총회의 결의를 요하는 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용·개량행위를 말하므로(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결), 채무부담행위는 사원총회의 결의를 받지 않아도 유효하다.

◎ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 : 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리및 처분행위라고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결 : 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 대표자가 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기의무에 대하여 소멸시효중단의 효력이 있는 승인을 하는 경우에 있어 주민총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 그 승인이 무효라고 할 수는 없다.

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결 : 이 사건 대출계약이 이 사건 제1 근저당권설정계약과 같은 기회에 체결되기는 하였지만 이 사건 제1 근저당권설정계약과는 별개의 법률행위로서 그 효력 유무는 별도로 검토되어야 하고, 이 사건 대출계약은 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 원고 교회의 총회 결의가 필요한 민법 제276조 제1항에서 정하는 총유물의 관리·처분이라고 할 수 없으며, 원고 교회의 규약이 정한 당회의 의결사항에도 해당되지 아니하므로, 소외인이 이 사건 대출계약을 체결하면서 총유물의 관리 및 처분에 관한 원고 교회 규칙을 지키지 않았다고 하여 그 법률행위를 무효라고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.

 

⑤ 이와 관련하여 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 다른 제3자의 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에 그것이 총유재산의 관리 또는 처분행위에 해당하여 사원총회의 결의를 받아야 하는지 문제되는데 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결은 “타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분 행위라고 볼 수 없다.”라고 판시하여 이를 부정하였다. 위 전원합의체 판결은 재건축주택조합(피고)이 아파트 신축공사 수급인의 하수급인(원고)에 대한 하도급공사대금채무에 대하여 보증한 행위는 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 아니하므로 민법 제275조, 제276조 제1항은 적용되지 않는다고 판시하였다.

 

⑵ 사원총회의 결의를 받지 않은 경우의 효과

 

① 대법원의 확립된 판례에 따르면, 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의 를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분·보존행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 된다.

가령 대법원은 “비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표견대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.”라고 판시하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결).

 

② 총유물의 관리·처분·보존행위가 총회의 적법한 결의나 정관·규약이 정한 바에 따라 이루어진 사실에 관한 주장·증명책임은 그 행위의 유효를 주장하는 측에게 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41567 판결).

그리고 위와 같이 무효인 법률행위에 대한 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인인 비법인사단이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결).

 

③ 비법인사단이 총회에서 의결한 안건의 내용이나 범위가 명확하지 않은 경우 그 의결이 가지는 법적 의미와 그에 따른 법률관계의 실체를 밝히는 것은 법적 판단의 영역에 속한다. 그것은 총회를 개최한 목적과 경위, 총회에 상정된 안건의 구체적 내용과 그에 관한 논의 과정, 의결에 따른 후속 조치가 있다면 그 조치의 내용과 경과 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다244054 판결 : 甲 지역주택조합이 조합원 총회에서 조합원의 분담금액을 정하면서 시공사와는 도급제 방식으로, 사업시행대행사와는 사업비의 과부족에 대하여 조합원의 추가부담이 없는 지분제 방식인 확정분양가로 계약하기로 의결하고, 그에 따라 乙 주식회사와 사업시행대행 용역계약을 체결하였는데, 그 후 甲 조합이 乙 회사의 대표이사인 丙에게 신축된 아파트 단지의 상가를 매도한 사안에서, 조합원 총회에서 시공사와 시행대행사를 선정하는 것에 그치지 않고 조합원 분담금의 액수를 정하고 시공사 및 시행대행사와 맺을 계약의 내용까지 정하여 의결하였고, 甲 조합이 이때 정한 분담금 외에는 조합원의 추가 부담 없이 지분제 방식인 확정분양가로 乙 회사와 계약하기로 한 것은 조합원에게 공급할 아파트를 제외한 나머지 아파트와 상가에 관해서는 乙 회사에 실질적인 처분권한을 부여하는 것을 의미하므로, 총회 의결에는 상가에 관한 처분권한을 乙 회사에 부여하는 결의도 포함된 것으로 보아야 하고, 甲 조합은 위와 같이 처분권한을 부여받은 乙 회사가 지정한 丙에게 상가를 매도한 것인데도, 조합규약이 정한 절차를 거치지 않았다는 이유로 위 매매계약이 무효라고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).

 

다. 총유재산의 사용·수익

 

각 사원은 정관 기타 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다(제276조 제2항). 총유물에 관한 사원의 권리, 의무는 사원의 지위를 취득·상실함으로써 취득·상실된다(제277조).