【판례<가장이혼과 사해행위취소, 채권자취소권의 객관적 요건으로서의 사해성과 사해행위의 유형>】《이혼 직전에 배우자에게 돈을 준 행위는 이혼을 가장하여 채권자의 이익을 해한 ..

【판례<가장이혼과 사해행위취소, 채권자취소권의 객관적 요건으로서의 사해성과 사해행위의 유형>】《이혼 직전에 배우자에게 돈을 준 행위는 이혼을 가장하여 채권자의 이익을 해한 것인지 여부(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다82084 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<이혼 직전에 배우자에게 돈을 준 행위, 이혼을 가장하여 채권자의 이익을 해한 것일까?(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다82084 판결)>

 

● 이혼 직전에 배우자에게 돈을 준 행위, 이혼을 가장하여 채권자의 이익을 해한 것인지 여부

 

1. 사안의 개요

 

⑴ 협의이혼 6개월 전에 부동산을 팔아 받은 돈 대부분을 아내에게 증여한 사안이다.

 

⑵ 남편인 A 씨는 아내 B 씨와 결혼한 지 33년 되는 해에 자신이 소유하던 부동산을 팔고 받은 대금 3억 3,500만 원 중 3억 3,000만 원을 B 씨에게 주었다.

 

⑶ 그 후 약 6개월이 지나 A 씨와 B 씨는 협의이혼 신고를 했다.

 

⑷ A 씨가 B 씨에게 돈을 증여할 당시 A 씨는 양도소득세와 종합부동산세 등 세금을 내지 못하고 있었다.

 

⑸ 관할 세무서는, A 씨가 실제로는 B 씨와 이혼할 의사가 없는데도 세금을 내지 않기 위해 가장이혼을 하면서 돈을 증여한 것이므로, A 씨의 증여행위는 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다고 주장하였다.

 

2. 이 사건의 쟁점 및 결론

 

가. 쟁점

 

채무자인 남편이 이혼하기 6개월 전에 자기 소유의 부동산을 팔아 그 돈을 아내에게 준 경우, 채권자의 이익을 해한 사해행위(詐害行爲)로서 채권자가 취소할 수 있을까?

 

나. 대상판결(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다82084 판결)의 결론

 

채무자(남편)가 이혼하면서 배우자에게 재산분할 명목으로 재산을 증여한 것이라면, 채권자는 원칙적으로 증여행위를 취소할 수 없다.

 

이때 사해행위를 이유로 증여행위를 취소하려면, 채무자가 이혼을 가장하여 강제집행을 면하려고 한다는 점을 채권자가 증명해야 한다.

 

3. 채권자취소권의 의의와 요건

 

가. 의의

 

채권자취소권은 채권자를 해함을 알면서 한 채무자의 재산감소행위를 채권자가 취소하고 그 재산을 채무자의 책임재산으로 회복하는 채권자의 권리를 말한다(민법 제406조).

 

나. 채권자취소권의 요건

 

채권자취소권의 행사 요건을 객관적 요건과 주관적 요건으로 나누고 객관적 요건은 피보전채권이 존재한다는 것(피보전채권 적격)과 채무자의 법률행위가 있어야 하며(사해행위), 그 법률행위가 채권자를 해하는 것이어야 한다(사해성)는 것을, 주관적 요건은 채무자 및 수익자(또는 전득자)가 사해사실에 관하여 악의라는 것을 의미한다.

 

4. 사해행위

 

채권자취소권 행사의 대상이 되는 사해행위의 개념에 관하여는 일반적으로 ① ‘채무자’가 행한 법률행위, ② ‘법률행위’, ③ ‘재산권’을 목적으로 한 법률행위, ④ ‘채권자를 해하는’ 법률행위로 나누어 살펴보는 것이 일반적이나, 가장 중요한 것은 역시 ‘채권자를 해한다’는 것 즉 사해행위의 ‘사해성’이 무엇을 의미하는 것인지가 가장 중요하다.

 

가. ‘채무자’가 행한 법률행위

 

채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 ‘채무자’가 한 법률행위이어야 하므로, 수익자가 한 법률행위는 취소의 대상이 되지 아니하고, 전득자가 한 법률행위 역시 취소할 수 없다.

 

나. 법률행위

 

⑴ 법률행위의 종류

 

채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자가 한 '법률행위'이어야 하고 그 법률행위의 종류나 성질은 문제되지 않는다고 한다. 다만 재판으로 채무자의 의사에 갈음하는 경우(민법 제389조 제2항)에는 그것이 채무자의 의사에 기한 것이 아닐 뿐만 아니라, 의사표시에 갈음한 재판은 확정판결에 의하여 이루어진 것이어서 기판력과의 관계상 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 한다.

 

법률행위라면 계약이 보통이겠지만 채무의 면제, 권리의 포기 등과 같은 단독행위나 회사설립행위와 같은 합동행위, 또는 채권행위, 물권행위, 채권양도(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다36647 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결)와 같은 준물권행위의 어느 것이라도 상관없다고 보는 것이 일반적인 견해이나, 채권행위를 원인으로 물권행위가 이루어진 경우 그 원인이 되는 채권행위를 그대로 두고 따로 물권행위만의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것인지는 의문이다. 예컨대, 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기는 그 자체로서는 소유권 변동의 효력이 발생하는 것은 아니지만 본등기가 경료되면 가등기시에 소급하여 소유권 변동의 효력이 생기므로 그 가등기는 채권자취소권의 대상이 된다고 하나, 먼저 가등기의 원인이 되는 매매예약이나 담보계약의 취소를 구하고 그 원상회복의 방법으로 가등기의 말소를 구하는 것이 타당하다고 할 것이므로 그와 같은 경우 가등기행위의 자체의 취소를 구하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다.

 

대법원은 ① 매매 또는 대물변제와 같은 사해행위가 문제되는 전형적인 법률행위 이외에도 채무자가 유일한 재산인 부동산에 관하여 부동산신탁 주식회사와 사이에 토지개발신탁계약을 체결하고, 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 행위도 사해행위가 되고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결), ② 자동차 운송사업 면허권과 부대시설 및 차량 등에 대한 양도계약(대법원 1975. 6. 24. 선고 75다625 판결. 법률행위에 행정관서의 인가나 허가가 필요한 경우, 판례는 기본행위인 채무자의 법률행위가 성립되어 있는 한 행정관서의 인가나 허가의 유무는 채권자취소권의 행사에 영향을 미치지 아니한다는 취지로 보인다. 대법원 1979. 2. 13. 선고 78누428 전원합의체판결은 자동차운송사업 양수도계약이 후에 사해행위라 하여 확정판결로서 취소된 경우, 행정청이 자동차운수사업법 제28조 제1항에 의하여 위 양수도 계약에 관하여 한 인가처분도 마땅히 시정되어야 할 것이므로 행정청이 그 사정에 응하지 않은 경우 위 인가처분의 무효 확인을 구할 이익이 있다고 하였다)이나, ③ 도급계약에 기한 계약상의 지위를 양도하는 행위(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7413 판결)도 사해행위가 될 수 있다고 판시하였다.

 

⑵ 준법률행위

 

준법률행위가 채권자취소권의 대상이 되는가에 대하여는 채권자취소권제도는 채권의 공동담보를 보전하는 것이 목적이므로 재산감소의 법률효과를 가져오는 채무자의 행위이면 족하고 반드시 법률행위에 한하지 않는다는 이유로, 최고, 채권양도의 통지, 시효중단을 위한 채무승인 등의 준법률행위도 그로 인하여 책임재산의 감소의 효과가 생긴 때에는 채권자취소권의 대상이 된다고 보는 것이 다수설이고, 특히 변제가 채권자취소권의 대상인 법률행위에 포함되는가에 대하여는 변제의 법적 성질을 준법률행위로 파악하는 다수설의 입장에 의하면 채권자취소권의 대상인 법률행위에 포함된다고 하겠으나, 과연 변제가 채권자를 해하는 행위인가, 즉 사해성이 있는가에 대하여는 논란이 있다.

 

⑶ 통정허위표시

 

통정허위표시가 채권자취소권의 대상이 되는가에 대하여는 통정허위표시의 효력 유무와 관련하여 견해의 대립이 있으나, 판례는 통정허위표시의 무효이론이나 채권자취소권은 다 같이 채무자의 책임재산의 보전을 목적으로 하는 제도로서 양자가 병존할 수 있음을 전제로, 상대방이 수익자이거나 전득자이거나를 불문하고 채권자가 통정허위표시임을 이유로 그 취소를 구할 수는 없으나 사해행위로서의 요건도 갖추고 있음을 주장·입증하여 그 취소를 구할 수 있고, 이 경우 상대방은 채무자와의 법률행위가 통정허위표시이어서 무효라는 이유로 채권자취소권의 행사를 저지할 수 없다.

 

⑷ 소송행위

 

소송행위 자체는 기판력이 인정되므로 채권취소권의 행사에 의하여 취소될 수 없다고 하더라도, 소송행위 예컨대 소송상의 화해의 전제 내지 원인이 되는 법률행위에 대하여는 채권자취소권의 행사가 인정되어야 할 필요성이 있다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결).

 

다. ‘재산권’을 목적으로 한 법률행위

 

채권자취소권은 채무자의 책임재산의 보전을 목적으로 하는 제도이므로 그 법률행위는 채무자의 일반 재산을 구성하는 권리에 관한 것이어야 한다. 따라서 채무자의 부작위나 노무를 목적으로 하는 법률행위, 증여 또는 유증을 거절하는 행위 등은 채무자의 자유의사에 맡겨져야 하므로 채권자취소권의 대상이 되지 않는다.

 

혼인, 이혼, 상속의 포기·승인 등과 같은 신분법상의 행위는 재산권 자체를 직접적인 목적으로 하지 아니하므로 취소권의 대상이 될 수 없다는 것이 다수설이나, 이혼에 따른 재산분할이나 위자료의 지급 등 재산과 밀접한 관련을 갖는 신분법상의 법률행위가 채권자취소권의 대상이 될 수 있는가에 대하여는 논란이 있고, 이와 관련하여 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결은 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다고 하고, 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 채무자의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다고 판시하였다(같은 취지로 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 및 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73765 판결).

 

라. ‘채권자를 해하는’ 법률행위

 

⑴ 사해성의 의미

 

일반적으로 채권자를 해한다는 것은 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 것을 말한다. 다시 말하면 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아지거나 그 정도가 심화되는 것을 의미한다.

 

채무자의 처분행위로 무자력 내지 채무초과 상태가 되는 유형에는 아래와 같은 3가지의 유형이 있다. 즉 ① 증여나 재산의 무상양도행위와 같이 적극재산의 감소만 발생하는 경우, ② 채무자가 일부 특정채권자에게 부동산을 대물변제하거나 기존 채권에 대한 담보를 제공하는 등으로 특정채권자에게 우선변제권을 줌으로써 채무자의 총재산에는 변동이 없으나 특정채권자에 결과적으로 채권자 전체의 공동담보에 부족을 초래하는 경우(우선변제적 법률행위), ③ 채무자가 자신의 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 등 채무자의 총재산에 변동은 없으나 부동자산을 유동자산으로 전환하는 경우(자산구조 변환형 법률행위 내지 자산유동화형 법률행위)로 나눌 수 있는데, 다만 ①의 경우에도 그 결과 앞에서 본 바와 같이 채무초과 내지 공동담보의 부족 상태에 빠져야 하는 것은 채권자취소권제도의 성질상 당연하고, ②의 경우에도 그 결과 채권자의 총재산으로도 우선변제권을 부여받은 특정채권자를 제외한 나머지 채권자들의 채권을 담보하기에 부족한 상태가 초래되어야 하는 것이다. 또 ③의 경우는 강제집행에 의한 채권의 만족을 위한 전제조건이라는 채권자취소권 제도의 특징이 잘 나타나는 경우로서, 채무자의 계수상의 총자산에는 변동이 없다고 하더라도 채권자가 그 채권의 실현을 위하여 집행행위에 나아가기가 불가능하거나 지극히 곤란하게 되는 경우 역시 사해성이 있다고 보아야 하는 것이다.

 

⑵ ‘채무초과상태’의 판단기준

 

‘채무초과상태’는 일응 채무자의 적극재산의 총액에서 소극재산의 총액을 공제하는 방법으로 판단하여야 한다. 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결은 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채무액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이며, 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니 된다고 하였다.

 

① 채권자가 채무자 소유의 재산에 저당권, 질권 등의 물상담보권을 가지는 경우에는 채권자가 우선변제권을 가지므로 채무자가 그 재산을 처분하여도 채권자를 해하는 것이라고 할 수 없으므로 당해 채무는 소극재산으로부터 공제되어야 하고 동시에 당해 담보재산도 적극재산으로부터 공제되어야 하며, 채무자가 담보목적물 이외의 재산을 처분한 경우에는 담보물의 가치가 채권액에 미달하는 범위 내에서만 채권자를 해하는 결과가 되므로 그 부분만 소극재산에 포함시켜야 한다.

 

② 채권자가 제3자 소유의 재산에 물상담보권을 가지는 경우에는 그 우선변제권에 의하여 채권이 변제되는 때에는 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득, 행사하게 되므로 채권자로서는 그 담보가치를 채무자의 적극재산으로 평가하고 있는 것은 아니라고 할 것이어서 그 물상담보와 관계없이 담보채권자의 채권 전액이 소극재산에 산입되어야 한다.

 

③ ⓐ 채권자취소권을 행사하는 채권자의 채권에는 물상담보가 없고 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우에는 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결은 근저당권이 설정된 부동산이라 하더라도 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있다고 하였다. 따라서 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결은 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다고 하였다.

채무자가 일부 특정채권자에게 기존 채권에 대한 담보를 제공하는 등으로 특정채권자에게 우선변제권을 주는 경우, 특정채권자에게 담보제공된 재산의 가액에서 그 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액과 채무자의 나머지 적극재산을 합한 채무자의 총재산과 위 특정채권자를 제외한 나머지 채권자들의 채권액이 비교되어야 할 것이다.

 

ⓑ 한편 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우라도 그 피담보채무의 채무자가 다른 제3자인 경우에는 그 제3자가 당해 채무를 변제함으로써 위 재산이 일반 채권자의 공동담보로 회복될 여지가 있으므로 비록 피담보채권액이 부동산의 가격을 상회한다고 하더라도 그와 같이 물상담보로 제공된 부동산을 매각하는 것은 사해행위가 될 수 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다3442 판결).

 

대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결은 기업이 거래금융기관으로부터 부도처리를 받은 경우에는 이미 채무초과의 상태에 이르렀을 가능성이 많다고 할 것이나, 당좌부도는 어음, 수표 등이 지급거절됨에 따라 어음교환소로부터 당좌거래정지처분을 받는 것으로서 이는 기업의 유동성자금이 부족하여 발생되는 것이고, 당좌거래정지처분과 기업의 채무초과 상태가 반드시 일치하는 것은 아니므로 기업이 당좌부도가 났다는 사실로부터 기업의 채무초과 상태를 추인할 수는 없다고 하였다. 이에 반하여 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카21886 판결은 연립주택의 건설공사를 도급받은 주식회사가 건설공사의 일부씩을 제3자에게 하도급주고 그 하도급금을 지급하지 못하여 하수급인들을 비롯한 채권자들이 채권을 확보하기 위하여 채권단까지 구성한 사실이 있다면 특별한 사정이 없는 한 일응 위 회사가 채무를 변제할 자력이 없었다고 볼 수 있다고 한다. 또 채무자가 구상채무의 연대보증인인 경우 채무초과 상태는 연대보증인인 채무자의 자산상태를 가지고 판단할 것이지 주채무자의 자산상태를 가지고 판단할 사항은 아니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다59849 판결). 그리고 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다40999 판결은 채무자가 사해행위로 허위의 근저당권을 설정한 경우, 그 허위의 피담보채무액을 제외한 나머지 진정한 채무만으로 채무초과여부를 판단할 것이 아니라, 사해행위로 부담한 허위 근저당채무도 소극재산에 합산하여 채무초과여부를 판단하여야 한다는 취지로 판시하였고, 그 이유는 근저당권의 설정계약의 체결로써 채무자가 무자력으로 된 것처럼 가장한 것이기 때문이라고 하였다.

 

채무자가 동일한 사해의 의사로서 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결은 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 한다고 하면서도, 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 하였으나 그 상대방이 모두 다르고 상당한 시간적 간격이 있으며 특정인을 제외하고는 그 상대방들이 채무자와 사이에 특별한 관계가 없고 처분기회가 동일하거나 관련되어 있다는 자료도 없으며 채권자도 채무자의 처분행위 중 특정인에 대한 처분행위만을 사해행위라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 채무자의 수개의 재산처분행위를 하나의 행위로 보아 사해성 여부를 판단할 수는 없다고 판시하였고, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결 역시 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 각 행위별로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하는 것이 원칙이지만, 그 일련의 행위를 하나의 행위로 볼 특별한 사정이 있는 때에는 이를 일괄하여 전체로서 사해성이 있는지 판단하게 되고, 이 때 그러한 특별 사정이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 처분의 상대방이 동일한지, 처분이 시간적으로 근접한지, 상대방과 채무자가 특별한 관계가 있는지, 처분의 동기 내지 기회가 동일한지 등이 구체적 기준이 되어야 한다고 함으로써 각 행위별로 사해성 여부를 판단함이 원칙이나, 일련의 행위를 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 있을 수 있음을 인정하고 있다.

 

⑶ ‘채무초과상태’의 판단시기

 

채무자의 법률행위가 채권자를 해하는 것이라는 요건은 행위 당시는 물론, 채권자가 취소권을 행사할 당시, 즉 사실심의 변론종결 당시에도 갖추고 있어야 한다는 점에는 이론이 없는 것으로 보인다.

 

채무자의 법률행위가 매매일 경우 사해성 판단의 시기를 매매계약 체결시로 볼 것인가 아니면 소유권이전등기나 인도 등 이행행위로서의 요건을 구비한 때 즉 물권변동시로 볼 것인가가 문제되는바, 법률행위의 사해성은 단순히 손해발생의 위험이 있다는 것만으로는 부족하고 현실적인 손해가 있어야 함이 상당하므로 사해성 판단의 시기를 물권변동시로 봄이 타당하다고 하겠다. 다만 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결은 수익자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무자가 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무자가 채무초과 상태에 있었던 경우, 백지근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 하므로 사해행위에 해당한다고 하였고, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결은 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 하였다(같은 취지 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결 등).

 

5. 사해행위의 유형별 고찰

 

가. 적극재산의 단순 감소 또는 소극재산의 단순 증가행위

 

⑴ 증여 내지 무상양도

 

부동산 기타의 재산을 무상양도(증여)하는 행위는 채무자의 총재산의 감소를 가져오므로 사해행위가 됨은 이론이 없다. 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 역시 채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 하였다(같은 취지로 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006다11494 판결 등). 다만 이와 같은 경우에도 앞에서 본 바와 같이 채무자의 법률행위 결과 채무초과 내지 공동담보의 부족 상태에 빠져야 하고, 그와 같은 무상양도에도 불구하고 채무자의 재산이 채권자의 채권을 담보함에 부족함이 없다면 채권자취소권의 행사가 허용되지 않는 것은 당연하다.

 

⑵ 이혼에 따른 재산분할 또는 위자료 등의 지급

 

이혼을 가장하여 채무자의 책임재산을 분할하여 주거나, 그러한 재산분할이 지나치게 과다하여 재산분할 등을 빙자한 재산처분행위로 평가되는 경우에는 채권자취소권의 대상으로 될 수 있다는 것이 다수설이다.

 

대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카68 판결은 채무자의 그 처에 대한 재산분여행위가 상당 정도를 넘는 과도한 것으로서 책임재산의 감소를 초래한다면 위 재산분여행위가 사해행위가 된다는 취지의 판시를 하였고, 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24762 판결도 채권자가 채무자를 상대로 손해배상채권을 보전하기 위하여 그 소유의 부동산에 대하여 가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 협의이혼을 하고 처에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 무상양도하였다면 그 양도경위에 비추어 채무자는 그 양도행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양도행위는 채권자에 대한 사해행위가 된다고 판시하였다.

 

이어 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결은 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다 주43 ) 고 판시함으로써 재산분할이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 경우에는 사해행위로서 취소될 수 있고, 이와 같은 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정된다는 것을 분명히 하였다. 따라서 재산분할이 사해행위가 되는지의 여부를 판단하기 위해서는 결국 채무자와 수익자가 혼인에서 이혼에 이르게 되기까지의 경위와 혼인 생활 중 문제의 재산을 취득하게 된 경위, 이혼 후 두 사람이 소유하게 되는 재산의 정도 등 재산분할과 관련한 사정을 모두 심리하여 먼저 법원이 인정하는 적정한 재산분할의 액수를 확정하고, 그것에 비추어 채무자의 재산분할이 상당한가의 여부와 채무자의 채무초과 여부, 재산 처분에 이른 당사자의 진실한 의도, 문제된 재산이 채무자의 유일한 재산인지와 남은 집행 가능 재산이 어느 정도인지 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(입증책임에 관하여 같은 취지로 판시한 것에는 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결).

 

한편 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결은 이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이라고 판시함으로서 재산분할행위의 사해성 여부를 판단함에 있어 재산분할에는 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함된다고 함을 분명히 하였다(같은 취지로 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결 등 참조).

 

⑶ 인적담보의 부담

 

단순 보증채무를 부담하는 경우에는 원칙적으로 이는 소극재산의 증가이므로 취소의 목적이 되나, 보증인은 검색의 항변권을 가지므로, 보증한 채무자가 주채무자에게 충분한 자력이 있고 그 채권자가 보증인에게 청구할 필요가 없음을 주장한 때에는 취소하지 못한다는 것이 통설이다. 그러나 연대채무를 부담하는 경우에는 다수설은 다른 연대채무자의 자력 유무에 따라 채권자의 이행의 청구를 거절할 수 있는 것이 아니므로 연대채무의 부담은 언제나 사해행위가 된다고 하고(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결은 연대보증인에게 부동산의 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니라고 판시함), 소수설은 연대채무자는 변제자력이 있는 다른 연대채무자에게 구상권을 행사하여 그 부담부분을 회수할 수 있으므로 그 구상권을 행사할 수 없는 부분에 한하여 사해행위가 된다고 한다. 그러나 사해행위가 문제될 정도의 채무자라면 다른 채무의 보증인으로서의 자격을 인정받지 못할 경우가 대부분일 것이므로 위와 같은 논의는 그 실익이 없어 보이고, 따라서 이와 직접 관련된 대법원 판례도 없다.

 

나. 우선변제적 법률행위

 

총재산에는 변동은 없으나 특정채권자에 우선변제권을 주는 행위로는 특정채권자에 대한 대물변제와 특정채권자에 대한 기존채권을 담보하기 위한 양도담보의 제공, 가등기담보의 설정 및 근저당설정 등 물상담보의 제공행위 등을 들 수 있을 것이다.

 

⑴ 변제 내지 기존 채무의 이행

 

채무의 변제는 적극재산의 감소와 동시에 소극재산의 감소를 가져오므로 전체로서는 채무자의 자력에 증감을 가져오지 않을 뿐만 아니라 채무자는 다른 채권자가 있더라도 변제를 거절할 수 없기 때문에 변제가 다른 채권자를 해한다고 볼 수도 없으므로 사해행위가 될 수 없다는 것이 통설이다. 다만 부정설을 취하면서도 어느 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해하기 위하여 한 변제나, 변제기 미도래의 채권을 변제하는 행위는 사해행위가 된다고 한다.

 

대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결은 채무자가 기존 채무를 변제하는 것은 채무자의 총재산에 증감을 가져오는 것은 아니며, 채권자평등의 원칙도 채무자의 의사에 따른 자유스러운 변제까지를 제한하는 것은 아니므로, 이와 같은 변제로 다른 채권자에 대한 변제자력이 없게 되었다고 하더라도, 채무자가 채권자를 해할 것을 알고 한 법률행위, 즉 사해행위가 성립된다고 볼 수 없다고 하였다. 또 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결도 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 이 같은 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니라고 판시하였다. 생각건대, 변제와 대물변제가 적극재산의 감소와 동시에 소극재산의 감소를 가져오므로 전체로서 채무자의 자력에 증감을 가져오지 않는다는 점에서는 공통되기 때문에 변제가 대물변제와는 달리 사해행위가 되지 아니하는 이유는 채무자의 자력에 증감을 가져오지 않기 때문이 아니라, 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하기 때문이다. 따라서, 채무자가 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소되어 채무초과상태가 초래되는 경우에도 사해행위가 되지 아니한다고 할 것이다.

 

기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우와 관련하여 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결은 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니며, 이는 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 마찬가지라고 판시(같은 취지로 대법원 1967. 7. 11. 선고 67다847 판결은 채무의 변제방법으로서 적법한 절차에 따라 제3자에게 채권을 양도하는 것은 사해행위가 되지 않는다고 판시함)하고 있으나, 채무자가 보유하고 있는 금전채권 역시 부동산과 마찬가지로 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에서 뒤에서 보는 바와 같은 부동산의 대물변제와 달리 보아야 할 근거가 없고, 따라서 위와 같은 판시에는 의문이 있다.

 

변제 내지 기존채무의 이행과 관련하여서는 명의신탁과 관련한 다수의 판례가 있다. 즉 대법원 1981. 2. 24. 선고 80다1963 판결은 수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁자가 지정하는 제3자 명의로 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 않는다고 하였고(같은 취지로 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다79704 판결), 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결은 부동산의 실제 소유자인 명의신탁자가 명의수탁자로부터 그 등기를 회복하는 과정에서 그 중간단계로 명의신탁의 양 당사자들과 그 부동산에 관한 가등기권자가 모두 합의한 바에 따라 그 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우, 이는 허위의 의사표시에 기하여 이루어진 것이라고 볼 수 없고 또한 그와 같은 행위는 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 반환의무의 이행의 한 방법으로서 그것이 사해행위를 구성하는 것은 아니라고 하였으며, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다54104 판결 역시 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우, 채무자가 이에 터 잡아 제3자와 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳐준 것이 사해행위에 해당하지 않는다고 판시하였다.

 

⑵ 대물변제

 

종래의 대법원 판결(대법원 1962. 11. 15. 선고 62다634 판결 등)은 대물변제가 기존 채무를 소멸시키기 위한 방법으로 이루어진 것인 이상 상당한 가격으로 된 대물변제라면 채무자의 재산에 증감이 없고 공동담보인 재산에 증감이 없다 할 것이므로 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 하였다. 다만, 대물변제받는 채권자의 채권액을 초과하는 가치를 가지는 것으로써 하는 대물변제가 그로 인하여 채무초과상태가 초래된다면 사해행위가 됨은 당연하고, 채무자가 채권자를 해할 줄 알면서 또는 특정채권자와 통모하여 대물변제를 함으로 인하여 채무자의 일반재산을 감소하게 한 경우에는 사해행위가 성립한다고 하였다.

 

그런데 최근의 대법원 판례는 채무자가 채무초과상태에서 그의 재산을 특정채권자에게 대물변제하는 경우에는 사해행위를 인정하고 있다. 즉 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결은 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 특정채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 판시하여(같은 취지로는 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등), 대물변제당시 채무자가 이미 채무초과상태에 있었던 때에는 그 대물변제가 적정한 가격에 의한 것인지를 불문하고 사해행위를 인정하고 있다. 그리고, 대법원 1994. 6. 14. 선고 94다2961, 94다2978 판결은 채무자가 채무초과상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 채무자 소유의 부동산을 그 채권자에게 매각하고 위 매매대금채권과 그 채권자의 채무자에 대한 채권을 상계하는 약정을 하였다면, 가사 매매가격이 상당한 가격이거나 상당한 가격을 초과한다고 할지라도 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다고 판시하였다.

 

나아가, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결은 채무초과 상태의 채무자가 그의 재산을 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공한 경우, 그 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니거나 그 가치가 채권액에 미달하는 경우에도 사해행위에 해당한다고 하였다. 이와 관련하여 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결도 채무자들이 11억 5천만원 상당의 채무를 부도내고 잠적하면서 그들 소유의 부동산들을 채무자들의 가까운 친척들에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨준 경우 채무자들에게 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 위 채무액 전액을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 사해행위가 성립하고 위 수익자들이 채무자에게 채권이 있더라도 채무가 초과된 채무자가 특정 부동산을 일부 채권자에게 대물변제로 넘겨주는 것도 사해행위가 될 수 있다고 판시한 바도 있다.

 

생각건대, 채무자가 자신의 재산을 특정채권자에게 대물변제하는 경우라도 그와 같은 사해행위 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지지 아니한다면 채권자취소권의 행사가 허용되지 않는 것은 당연하다고 할 것인바, 대물변제란 채무자의 적극재산과 소극재산이 동시에 소멸하는 것이라는 점에서 논리적으로 그와 같은 대물변제 이전에도 이미 채무자가 채무초과상태에 있어야 하는 것이므로 대법원 판례가 사해행위가 되는 대물변제의 조건으로 채무자가 채무초과상태에 있을 것을 요구하는 것은 정당하다고 할 것이다. 다만 채권자취소권 제도의 취지상 어디까지나 대물변제의 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지게 되어 대물변제받은 특정 채권자를 제외한 나머지 채권자들의 공동담보에 부족함이 생기게 된다는 점에 그 중점이 있는 것이므로 판례가 ‘대물변제 이전’에 이미 채무자가 채무초과상태에 있어야 한다고 표현하는 것은 오해의 소지가 있다. 또 특정채권자에 대한 대물변제 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지게 되는 것으로 충분하므로, 그와 같은 대물변제의 목적물이 채무자의 유일한 재산일 필요가 없다고 보아야 할 것이고, 그런 점에서 위 90다카27198 판결 및 2007다18218 판결은 ‘유일한 재산’을 대물변제하는 경우에만 사해행위가 성립되는 것으로 해석될 여지가 있었던 종전의 대법원 판례의 표현을 수정한 것으로서 타당하다고 할 것이다.

 

또 대물변제로 인하여 일반 채권자들의 공동담보의 부족을 초래할 것이 요구되므로 애초에 일반 채권자의 공동담보에 제공된 것이 아니라 특정채권자에게 우선변제권이 있었다면 그 특정채권자에 대한 대물변제는 사해행위가 될 수 없다고 할 것이다. 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결은 채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 가지는 채권자는 처음부터 채무자의 재산에 대한 환가절차에서 다른 채권자에 우선하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있으므로, 그와 같은 우선변제권 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는다고 하였다.

 

한편, 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2613 판결은 이미 채무초과상태에 있던 채무자가 수명의 채권자들에게 그의 유일한 부동산을 양수하여 그 처분대금으로 각자의 채권액에 비례하여 변제받도록 종용하였으나 오직 한사람의 채권자만이 채권자단의 가입을 거부하면서 채권 전액의 변제를 고집하므로 부득이 그 채권자를 제외한 나머지 채권자들의 채권자 대표에게 채무변제조로 위 부동산을 매매의 형식으로 양도한 사안에서 채무자와 위 채권자 대표와의 매매 및 이를 원인으로 한 대표 앞으로의 소유권이전등기는 어느 것이나 채무자가 이행할 기존 채무의 이행을 위한 것이므로 비록 그로 인하여 무자력이 되어도 이는 사해행위가 되지 않는다고 판시하고 있으나, 채권자취소권 행사의 요건을 객관적 요건과 주관적 요건으로 준별하는 입장에 선다면 위 판례는 대물변제의 사해성을 부정하는 취지의 사안이 아니라, 대물변제의 사해성은 인정하되 채무자에게 사해의 의사가 없는 사안으로 해석되어야 할 것이다(이와 유사한 사례에서 사해행위성을 인정한 판례로는 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다36647 판결이 있다).

 

⑶ 물상담보의 제공

 

다수설은 변제나 상당한 가격에 의한 대물변제를 사해행위로 보지 않는 이상 특정채권자를 위한 물상담보의 제공도 이들과 구별할 필요가 없고, 비록 특정채권자를 위한 물상담보의 제공으로 채권자간의 평등변제를 깨뜨리는 결과를 초래하지만 평등변제의 실현은 파산절차에서만 가능하므로 파산절차 외에서의 평등변제의 파괴를 이유로 이를 사해행위로 보는 것은 타당하지 않다는 근거로 사해행위의 성립을 부정한다. 이에 대하여 소수설은 특정채권자를 위하여 물적 담보를 제공하는 것은 담보채권자에게 우선변제권을 주는 것이므로 다른 채권자의 공동담보를 감소케 하는 것으로서 사해행위가 된다고 한다.

 

대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카83 판결은 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 매매예약에 의한 가등기 및 소유권이전본등기를 경료하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 이러한 법리는 담보채권자가 최고액 채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지라고 판시함으로써(같은 취지로 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결) 대물변제에서 보는 바와 같이 채무자의 유일한 재산을 담보제공하는 경우에만 사해행위에 해당하는 것으로 해석될 여지가 있었다. 그러나, 앞에서 본 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결은 채무초과 상태의 채무자가 그의 재산을 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공한 경우, 그 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니거나 그 가치가 채권액에 미달하는 경우에도 사해행위에 해당한다고 판시하였고, 이어 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005다47106, 47113, 47120 판결은 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하며, 특정 채권자에게 부동산을 담보로 제공한 경우 그 담보물이 채무자 소유의 유일한 부동산인 경우에 한하여만 사해행위가 성립한다고 볼 수는 없다고 판시함으로써 물상담보의 제공도 대물변제와 같은 논리로 보인다.

 

대물변제는 적극재산의 감소와 소극재산의 감소가 동시에 이루어지고, 물상담보의 제공은 적극재산의 감소와 소극재산의 감소가 없다는 점에서만 차이가 있을 뿐 채무자의 총재산의 증감은 없다는 점은 대물변제와 물상담보 제공이 동일하고, 나아가 대물변제와 물상담보의 제공으로 어떤 특정채권자에게 우선변제권을 부여한다는 점에서는 동일하므로 결국 물상담보의 제공에 관하여도 대물변제에서 본 바와 같은 논의가 모두 적용된다.

 

그리고, 대법원 2007. 2. 23. 선고 2006다47301 판결은 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다고 봄이 상당하고, 이는 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 ‘채권’을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 경우에도 마찬가지라고 판시함으로써 사해행위가 되는 물상담보의 제공이 목적물이 부동산에 한정되는 것이 아님을 밝히고 있다.

 

다. 자산구조 변환형 법률행위

 

⑴ 매각

 

부동산 기타의 재산을 염가로 매각하는 행위는 앞서 본 무상양도와 마찬가지로 채무자의 총재산의 감소를 가져오므로 사해행위가 됨은 이론이 없다. 그러나 그 부동산이 시가 상당의 적정가격으로 매각된 경우에는 견해의 대립이 있다.

 

① 대법원 1964. 4. 14. 선고 63다827 판결은 채무자가 채권자들을 해할 것을 알고 수익자와 통모하여 그의 재산인 부동산에 대한 환매특약을 붙여 수익자와 매매계약을 체결한 경우에는 변제 또는 변제자력을 얻기 위하여 상당한 대가로 매각하여 그 대금을 변제나 변제자력을 얻는데 사용한 경우와는 물론, 단순한 변제의 목적 또는 변제자력을 얻기 위한 유일한 수단으로 저당권설정 또는 매도담보로 제공한 경우와도 달라 채권자들을 해할 것을 알면서 수익자와 통모하여 환매특약을 붙여 매매계약을 체결한 것이므로 사해행위로 인정됨이 상당하다고 판시하였고, ② 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결은 채무자가 그 채무 있음을 알면서 자기의 유일한 재산을 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다든가 하는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 판시하였으며(같은 취지로 대법원 1997. 5. 9. 96다2606, 2613 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결 등), ③ 대법원 1977. 6. 28. 선고 77다105 판결은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 제3자와 통모하여 현저히 부당한 가격으로 그의 재산인 선박에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에는 사해행위가 성립한다고 판시하였다. 또한 ④ 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다14582 판결은 채무자가 이미 채무초과에 빠져 있는 상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 채무자 소유의 중요한 재산인 공장 건물과 대지를 그 채권자에게 매각하되, 현실로는 매매대금을 한푼도 지급받지 아니한 채 그 대금 중 일부는 채권자의 기존 채권과 상계하고 그 대지를 담보로 한 은행융자금 채무를 채권자가 인수하며 나머지 대금은 채무자가 그 공장 건물을 채권자로부터 다시 임차하여 계속 사용하는 데 따른 임차보증금으로 대체하기로 약정하였다면, 비록 그 채무자가 영업을 계속하여 경제적 갱생을 도모할 의도였다거나 그 매매가격이 시가에 상당한 가격이라고 할지라도 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다고 판시하였고, ⑤ 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결은 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 하였다.

 

생각건대, 채무자가 자신의 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 등 채무자의 총재산에 변동은 없으나 부동자산을 유동자산으로 전환하는 경우(자산구조 변환형 법률행위 내지 자산 유동화형 법률행위)에는 채무자의 계수상의 총자산에는 변동이 없다고 하더라도 채권자가 그 채권의 실현을 위하여 집행행위에 나아가기가 불가능하거나 지극히 곤란하게 됨으로써 실질적으로는 재산 감소행위와 다를 바 없는 점에서 매각의 결과 채무자에게 채무초과상태가 초래되었다면 그 부동산이 시가 상당의 적정가격으로 매각되었다고 하더라도 사해행위가 된다고 보아야 할 것이고, 또한 그 매각재산이 채무자의 유일한 재산이 아니고 채무자에게 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 채무액 전액을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 사해행위가 성립된다는 점에서는 대물변제와 같이 보아야 할 것이다. 이와 같은 관점에서 위 대법원 판결들 살펴보면, 위 ①항 판결은 그 반대해석상 변제 또는 변제자력을 얻기 위하여 상당한 대가로 매각하여 그 대금을 변제나 변제자력을 얻는데 사용한 경우에는 채무자의 사해의사를 인정할 수 없다는 취지로 볼 수 있고, 위 ②항 판결은 앞에서 본 바와 같이 특정 채권자에 대한 대물변제의 경우에는 상당한 가격으로 이루어졌다고 하더라도 사해행위가 된다는 점에서 다소 문제가 있는 것이고 보이며, 위 ③항 판결의 경우 현저히 부당한 가격으로 소유권이전등기를 경료한 경우 사해행위가 된다는 당연한 법리를 설시한 것이라고 하겠다. 위 ④항 판결의 경우 채무자가 영업을 계속하여 경제적 갱생을 도모할 의도였더라도 사해성을 인정할 수 있다고 본 것은 다소 문제가 있다고 보여지고, 위 ⑤항 판결의 경우에는 유일한 재산을 매도한 경우에만 사해성을 인정할 수 있다고 오해될 여지가 있다는 점에서는 그 표현에 다소 의문이 있다고 하겠다.

 

⑵ 담보제공과 금전차입이 동시에 이루어지는 경우

 

종래에는 물상담보의 제공에 관한 사해성을 논의함에 있어 금전차입 내지 채무부담행위와 담보의 제공의 선후를 구별하여 논의하지는 않았다. 그러나 기존의 채무를 담보하기 위하여 특정채권자에게 물상담보를 제공하는 행위와 담보제공과 동시에 금전차입이 이루어지는 경우는 채무자의 재산의 증감이 없다는 점에서는 동일하나(담보제공과 동시에 금전차입이 이루어지는 경우에도 채무를 부담함과 동시에 현금자산이 증가하는 것이므로 채무자의 총재산에는 증감이 없으며, 다만 물상담보가 현금으로 전환되는 것 즉 부동자산이 유동자산으로 전환되는 경우와 같은 논리로 접근하여야 할 것이다) 물상담보를 제공하는 경우에는 채무자의 ‘사해의 의사’를 인정하기가 비교적 더 용이하고, 담보제공과 동시에 금전차입이 이루어지는 경우에는 그 금전의 사용용도에 따라 이른바 갱생을 목적으로 채무변제력을 회복하는 최선의 방법으로 인정되어 ‘사해의 의사’가 부정될 여지가 있다는 점에서 차이가 있다고 할 것이다. 다만, 사해성의 판단에 관하여는 앞에서 본 바와 같은 대물변제 및 물상담보의 제공과 동일한 논리가 적용된다고 할 것이다. 따라서, 채무자가 자신의 재산을 특정채권자에게 담보로 제공하고 자금을 차입하는 경우라도 그와 같은 사해행위 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지지 아니한다면 채권자취소권의 행사가 허용되지 않는 것은 당연다고 할 것인바, 자금 차입은 채무자의 적극재산과 소극재산이 동시에 소멸하는 것이라는 점에서 논리적으로 그와 같은 담보제공 이전에도 이미 채무자가 채무초과상태에 있어야 하는 것이므로 사해행위가 되는 담보제공의 조건으로 채무자가 채무초과상태에 있을 것을 요구하는 것은 정당하다고 할 것이고, 특정채권자에 대한 담보제공 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지게 되는 것으로 충분하므로, 그와 같은 담보제공의 목적물이 채무자의 유일한 재산일 필요가 없다고 보아야 할 것이다.

 

대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결은 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 사해행위에 해당하고, 그 특정 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는 것은 아니라고 하였으나, 한편 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결은 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 하였다(같은 취지로 대법원 2007.11.29. 선고 2007다52430 판결 등). 다만 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결은 그와 같은 경우에도 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지가 있다고 하였다(같은 취지 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결).

 

라. 검토

 

일반적으로 채권자취소권의 객관적 요건으로서의 ‘사해성’은 채무자의 재산처분행위에 의하여 채무자가 ‘채무초과상태’에 빠지는 것을 의미한다고 할 것이고, 그와 같은 ‘채무초과상태’는 채무자의 재산처분행위가 있기 이전에 그와 같은 채무초과상태에 있을 것을 요구하는 것이 아니라 어디까지나 채무자의 재산처분행위 이후에 채무초과 내지 공동담보 부족 상태에 빠지게 되는 것을 의미하는 것이다.

그리고, 이와 같은 ‘채무초과상태’를 전제로 한다면, 증여 내지 무상양도나 인적담보의 제공과 같이 적극재산의 단순 감소 또는 소극재산의 단순 증가 행위의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사해성이 인정된다고 할 것이고, 다만 이혼에 따른 재산분할 또는 위자료 등의 지급 등에 관하여는 신분법상의 특수성이 있다. 그리고, 특정채권자에 대한 대물변제나 기존채무에 대한 물상 담보의 제공과 같은 우선변제적 법률행위 역시 채무자의 채무초과상태에서 이루어진다면 사해행위가 되고, 대물변제나 담보제공의 목적물이 채무자의 유일한 재산일 필요가 없다는 것이다. 그리고, 이와 같은 경우에 채무자의 재산처분행위 이전에 채무초과상태일 것을 요구하는 것은 대물변제 및 담보제공으로는 채무자의 총재산에 증감이 없다는 점에서 논리적으로 그와 같은 대물변제 내지 담보제공 이전에도 이미 채무자가 채무초과상태에 있어야 한다는 의미일 뿐이다. 정당한 가격에 의한 매각이나 자금차입과 동시에 이루어지는 담보제공과 같은 자산구조 변환형 법률행위 역시 집행행위의 곤란을 초래한다는 점에서 실질적인 재산 감소행위이고 따라서 역시 사해성이 인정된다고 할 것이나, 다만 현금자산이 증가되므로 그 재산처분행위의 목적에 따라서는 채무자의 사해의사가 부정될 여지가 대물변제 및 기존채무에 대한 물상담보의 경우에 비해서 더 많다고 할 것이다.

 

종래 대법원 판례들 중에는 이미 ‘채무초과의 상태’에 빠져 있는 채무자가 그의 ‘유일한 재산’인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다는 식으로 판시한 경우가 많은바, ‘채무초과의 상태’에 빠져 있을 것과 ‘유일한 재산’의 처분이 사해성을 인정하는 필수 요건이 아니지만, 그와 같은 경우 사해성이 인정되는 것은 당연하므로 위 판례들이 실무적으로 채권자취소권을 행사하는 채권자 즉, 원고의 입증책임을 경감하는 효과를 가져왔음은 부정할 수 없다.

 

6. 사해성에 대한 유형별 검토

 

가. 상당한 대가를 받고 유일한 재산을 매각하는 행위

 

⑴ 종래의 통설은 채무자가 상당한 대가를 받고 재산을 매각하였다면 채무자의 재산은 그 소유 형태가 금전으로 바뀌었을 뿐 총재산의 가액에는 변화가 없기 때문에 사해행위에 해당하지 않는다고 하였다.

 

⑵ 그러나 판례는 일관하여 “채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다던가 하는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다.”라고 판시하고 있다(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결 등).

 

⑶ 살피건대, 사해행위에 해당하는지 여부는 회계적인 관점에서가 아니라 총채권자의 공동담보를 유지하기 위하여 채권자가 채무자의 재산적 판단에 따른 행위에 개입하는 것이 타당한가 하는 합목적적인 관점에서 판단되어야 한다. 이러한 관점에서 볼 때, 채무자가 자기의 유일한 재산을 소비하거나 은닉하기 쉬운 금전으로 바꾸게 되면 채권자의 강제집행이 현실적으로 곤란하게 되므로 특별한 사정이 없는 한 이는 사해행위에 해당한다고 하는 것이 타당하다. 판례에 의하면, 염가매각의 경우(예컨대 시가 6,000만 원의 부동산을 3,000만 원에 매도)에도 매매계약 전부가 사해행위가 되는 것이지, 나머지 3,000만 원 부분만 사해행위가 되는 것은 아니다.

 

⑷ 다만, 그 부동산의 매각 목적이 채무의 변제 또는 변제자력을 얻기 위한 것이고, 그 대금이 부당한 염가가 아니며, 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 경우에는, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다40063 판결).

 

⑸ 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2018다223023 판결).

 

나. 채무초과 상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 변제한 행위

 

⑴ 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리 행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무 이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정 채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결).

 

⑵ 이 경우 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제 내지 채권양도를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 증명하여야 한다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결은, “수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제 내지 채권양도를 받은 액수 및 양도받은 채권 중 실제로 추심한 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 내지 채권양도 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제 내지 채권양도의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.”라고 한다. 통모하여 변제한 것으로 인정된 사례로는 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985 판결이 있다).

 

⑶ 이러한 법리는 기존의 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 그것이 채무의 본지에 따른 변제의 성격을 갖는 한 마찬가지로 적용된다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결).

예컨대 B가 A에 대한 금전채무의 변제에 갈음하여 C에 대한 금전채권을 양도한 경우, 이는 형식적으로는 대물변제이지만, 실질적으로는 금전의 직접 지급(C가 B에게 변제하고 다시 B가 A에게 변제할 것을 C가 A에게 직접 변제함으로써 간편하게 결제)을 위한 방편에 해당하므로, 변제와 마찬가지로 취급하는 것이 타당하다.

반면, 기존의 금전채무의 변제와 관련하여 다른 금전채권을 양도한 것이 채무의 본지에 따른 변제에 해당하는 것으로 볼 수 없는 경우에는 위와 달리 본문 ⑶ 또는 ⑷에서 설명하는 대물변제 또는 담보제공에 대한 판단기준이 적용된다. 그러한 사례로는 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다28045 판결(채무자인 A회사가 피고에 대하여 부담하는 컨테이너 하역대금채무 중 변제기가 이미 도래하여 기청구된 365,918,806원 및 변제기 미도래 등의 사유로 미청구된 채무 일체에 대한 지급을 위하여 위 채무의 정산이 완료될 때까지 채무자인 A회사가 제3채무자인 B회사와 컨테이너 운송 등의 거래를 하여 지급받을 거래대금채권 중 월 1억 원씩의 채권을 피고에게 양도한 사안)이 있다.

 

다. 채무초과 상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 대물변제한 경우

 

⑴ 대물변제는 채무자와 채권자의 합의에 의해 성립하는 것이므로 이를 변제의 경우와 똑같이 평가할 수는 없다. 그래서 판례도 채무초과의 상태에 있는 채무자가 여러 채권자 중 일부에게만 채무의 이행과 관련하여 그 채무의 본래 목적이 아닌 다른 채권 기타 적극재산을 양도하는 행위는, 채무자가 특정 채권자에게 채무 본지에 따른 변제를 하는 경우와는 달리 원칙적으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있다고 판시하고 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다28045 판결 등). 가령 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결은 “채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.”라고 판시하였다.

 

하지만 이러한 경우에도 앞서 본 사해성의 일반적인 판단기준에 비추어 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없는 경우에는 사해행위의 성립이 부정될 수 있다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결 : 원심은, 그 판시와 같은 피고와 비에치솔루션 사이의 디브이디 플레이어 등 공급계약 체결과 그 이행 경위 및 규모, 이 사건 양도계약 체결 경위 등에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고가 비에치솔루션에 대하여 미지급 대금의 변제를 강하게 독촉함에 따라 피고와의 거래를 계속하고자 하였던 비에치솔루션이 이 사건 양도계약을 체결하게 되었고, 한편 비에치솔루션은 차량용 디브이디 플레이어 판매가 활성화되면 피고에 대한 물품대금을 변제할 수 있다고 피고를 설득하였으며, 이에 피고도 비에치솔루션과의 거래가 중단될 경우 사업에 상당한 손실을 입게 될 가능성이 있어 비에치솔루션과의 거래를 지속할 예정으로 소외인에 대한 비에치솔루션의 채무를 대신 변제하여 주는 조건으로 전세권부 전세금반환채권을 양수한 후 비에치솔루션에 대한 채권회수절차의 착수를 유예하였던 점 등에 비추어, 비록 피고가 대물변제로 전세권과 전세금반환채권을 양수한 시점이 비에치솔루션의 자금사정이 상당히 악화되었던 시점이라 하더라도, 그러한 사정만으로는 비에치솔루션이 피고에 대한 채무의 변제에 갈음하여 전세권과 전세금반환채권을 양도하는 내용의 이 사건 양도계약을 체결한 행위가 다른 채권자를 해하는 사해행위라고 단정하기는 어렵고, 달리 이에 관한 증명이 없다고 판단하여 이 사건 양도계약의 체결이 사해행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였다. 원심이 적절히 적시한 위와 같은 사정과 더불어 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 양도계약 당시 피고가 비에치솔루션의 최대 물품공급처이자 최고액 채권자였던 것으로 보이는 점, 비에치솔루션으로서는 이러한 피고와의 거래관계를 유지하면서 새로이 판로를 개척하는 길만이 채무초과 상태에 있던 회사의 경제적 갱생을 도모하기 위한 유일한 방안이었던 것으로 보이는 점, 그리하여 이 사건 양도계약을 체결하면서도 비에치솔루션은 피고와의 합의하에 계속해서 전세권의 목적물인 이 사건 건물을 사용할 수 있도록 대책을 마련하는 동시에 전세권근저당권에 의하여 담보되던 소외인에 대한 차용금 채무를 피고가 대신 변제하도록 조치한 점, 이 사건 양도계약 무렵 피고는 비에치솔루션에 대하여 최소한 10억 원 이상의 채권을 가지고 있었는데, 이 사건 양도계약 과정에서 비에치솔루션의 소외인에 대한 채무를 대신 갚아준 것을 감안하면 이 사건 양도계약을 통하여 피고가 양수한 전세금반환채권의 액수는 실질적으로 1억 원 상당인 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 양도계약 당시 비에치솔루션의 자금사정이 매우 악화된 상황이었고, 그 계약의 목적물인 전세권과 전세금반환채권이 비에치솔루션의 유일한 재산이었으며, 이 사건 양도계약 직후에 이 사건 보증사고가 발생하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 양도계약을 원고 등 다른 채권자를 해하는 사해행위라고 단정하기는 어렵다. 같은 취지에서 이 사건 양도계약이 사해행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다).

 

⑵ 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 다만 명의신탁자에 대하여 그로부터 제공받은 매수자금 상당액의 부당이득반환의무를 부담하게 되는바, 위와 같은 경우에 명의수탁자가 취득한 부동산은 채무자인 명의수탁자의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이 되고, 명의신탁자는 명의수탁자에 대한 관계에서 금전채권자 중 한 명에 지나지 않으므로 명의수탁자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우 명의수탁자가 위 부동산을 명의신탁자 또는 그가 지정하는 자에게 양도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다74874 판결).

 

⑶ 무자력 상태의 채무자가 기존채무에 관한 특정의 채권자로 하여금 채무자가 가지는 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받음으로써 강제집행절차를 통하여 사실상 우선변제를 받게 할 목적으로 그 기존채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 주어 채권자가 채무자의 그 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 얻은 경우에는 그와 같은 공정증서 작성의 원인이 된 채권자와 채무자의 합의는 기존채무의 이행에 관한 별도의 계약인 이른바 채무변제계약에 해당하는 것으로서 다른 일반채권자의 이익을 해하여 사해행위가 된다고 할 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다33884 판결).

 

라. 채무초과 상태에 있는 채무자가 채권자 중 1인에게 물적 담보를 제공한 경우

 

⑴ 채무초과의 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조).

 

⑵ 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이고(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등 참조), 그 특정 채권자에게서 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 성립범위가 달라지는 것도 아니다[ 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결. 이 판결은 나아가 “사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우 그 원상회복은 근저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 할 것이고, 사해행위 이전에 설정된 별개의 근저당권이 사해행위 이후에 말소되었다는 사정은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 아니한다.”라고 판시하면서, 채무자가 피고(수익자인 근저당권자)로부터 차용한 금원 중 일부로 우선변제권 있는 국세인 부가가치세와 근로소득세 합계 30,380,950원을 납부하였고, 선순위 근저당권자에게 그 피담보채무 20,387,600원을 대위변제하여 선순위 근저당권이 말소되게 하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약(채권최고액 7,825만 원) 중 채권최고액 50,768,550원(30,380,950원 + 20,387,600원)의 범위에서는 사해행위가 성립되지 않는다는 피고의

주장을 배척하였다].

 

⑶ 그러나 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다. 채무자가 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 채무초과 상태에 있으면서도 부득이 채무자 소유의 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받은 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결).

 

⑷ 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함했다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 등).

하지만, 채무자가 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는, 그것이 비록 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도에서 비롯된 것이라 할지라도, 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다29215 판결. 그 근거는 다음과 같다. 이미 채무초과 상태에 빠진 채무자에게 있어서 채권회수를 위한 채권자의 강제집행 내지 가압류 등의 집행보전조치로 발생하는 사업추진상의 어려움은 그러한 조치를 행하는 채권자의 채권액이나 변제기의 도래 여부에 관계없이 동일하게 발생할 수 있는 사정이다. 또한 특정 채권자가 당시로서 채무자에 대하여 위와 같은 채권회수조치에 적극성을 보였다는 사정만으로 채권자들 사이에서 우선적 담보제공의 필요성에 관한 차별적 평가를 하기는 어렵다. 나아가 채무자가 사업활동에서 실제로 활용할 수 있는 신규자금의 유입과 기존채무의 이행기의 연장 내지 채권회수조치의 유예는 사업의 갱생이나 계속적 추진을 위하여 가지는 경제적 의미가 동일하다고 볼 수 없다).

 

⑸ 담보제공행위가 사업계속 추진을 위한 신규자금 융통을 위한 행위로서 사해성이 부정되는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비율, 무자력의 정도, 그 행위가 사업을 계속 추진하여 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 불가피하고 유효적절한 수단이었는지, 담보제공이 합리적인 범위에서 이루어진 것인지, 실제 자금이 채권자에 대한 변제나 사업의 계속을 위해 사용되어 채무자가 변제자력을 갖게 되었는지, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 행한 것은 아닌지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2017다264072, 264089 판결 : 의사가 1억 8,000만 원을 차용하면서 유일한 재산인 40억 원 상당의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 담보로 제공한 사안에서 원심과 달리 사해행위 인정하였다).

 

⑹ 의료기관 운영자가 금융기관으로부터 대출을 받으면서 의료기관 운영자의 국민건

강보험공단에 대한 현재 또는 장래의 요양급여채권을 합리적인 범위 내에서 담보로 제공하는 행위는 의료기관의 통상적인 자금운용 상황이나 현실적인 필요성 등을 고려할 때 신규자금의 유입을 통해 영업을 계속하여 변제능력을 향상시키는 유용한 방법이 될수 있다.

그러나 이러한 방법의 담보제공도 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라면 사해행위로 취소되어야 할 것이다. 의료기관 운영자가 채무초과 상태에서 실행한 대출이 신규자금의 유입이 아닌 기존채무의 변제에 사용되거나 채무자의 변제능력의 향상에 기여하지 않고, 나아가 담보로 제공된 요양급여채권이 지나치게 많은 금액이어서 상당한 기간 동안 다른 채권자들이 요양급여채권을 통한 채권만족이 어려워진 경우에는 위와 같은 담보제공이 다른 채권자들을 해하는 경우라 할 수 있다(대법원 2022. 1. 14. 선고 2018다295103 판결 : 한방병원 운영자가 기존 대출금 채무를 변제하기 위해서 1억 원을 차용하면서 30억 원 상당의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 담보로 제공한 사안이다).

 

⑹ 또한, 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되려면 그 행위로 채무자의 총재산이 감소되어 채권의 공동담보가 부족한 상태를 유발 또는 심화시켜야 하는 것이므로, 채무자가 제3자로부터 자금을 차용하여 부동산을 매수하고 해당 부동산을 차용금채무에 대한 담보로 제공하거나, 채무자가 제3자로부터 부동산을 매수하여 매매대금을 지급하기 전에 소유권이전등기를 마치고 해당 부동산을 매매대금채무에 대한 담보로 제공한 경우와 같이 기존 채권자들의 공동담보가 감소되었다고 볼 수 없는 경우에는 그 담보제공행위를 사해행위라고 할 수 없다.

나아가 위와 같은 부동산매수행위와 담보제공행위가 한꺼번에 이루어지지 않고 단기간 내에 순차로 이루어졌다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 일련의 행위 전후를 통하여 기존 채권자들의 공동담보에 증감이 있었다고 평가할 것도 아니므로, 그 담보제공행위만을 분리하여 사해행위에 해당한다고 하여서도 아니 된다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95663 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다237186 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다272261 판결 참조).

 

⑺ 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결).

 

수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 수급인과 하수급인, 공사에 필요한 물품 공급자를 공동저당권자로 하는 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결).

 

공사대금채권 범위에서 공동저당권을 설정한 경우에는 하수급인이나 물품 공급자가 수급인과 함께 저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않기 때문이다. 그런데 수급인의 위 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결).

 

마. 채무초과 상태에 있는 채무자의 전세권·임차권 설정행위

 

⑴ 채무자가 일반채권자들을 위한 공동담보가 부족한 상태에서 책임재산의 주요부분을 구성하는 부동산에 관하여 제3자에게 우선변제권이 있는 전세권을 설정하고 전세금을 취득한 행위는 그 부동산의 담보가치 일부를 은닉 또는 소비하기 쉽게 현금화하여 그 공동담보 부족상태를 실질적으로 심화시킨 것으로서 사해행위에 해당한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2007다21245 판결).

 

⑵ 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권을 부여한 것이므로, 채무자가 채무초과 상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위 법조 소정의 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과 상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되는 것이고, 따라서 그 임차권설정행위는 사해행위취소의 대상이 된다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003다50771 판결).

 

바. 제3자가 부담하는 채무에 관하여 담보를 제공하는 행위

 

⑴ 보증채무를 부담하는 행위

 

이는 새로운 채무부담행위로서 이로 인하여 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태

가 악화되는 경우에는 사해행위가 된다.

 

⑵ 물적 담보를 제공하는 행위

 

이는 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소되는 결

과를 가져오므로 이로 인하여 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화되는 경우에는 사해행위가 된다. 이러한 법리는 채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다90047 판결 : 채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 부동산을 채무자가 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 이로써 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소된다. 따라서 비록 당해 부동산의 환가대금으로부터는 가압류채권자가 위와 같이 근저당권을 설정받은 근저당권자와 평등하게 배당을 받을 수 있다고 하더라도, 일반적으로 그 배당으로부터 가압류채권의 충분한 만족을 얻는다는 보장이 없고 가압류채권자는 여전히 다른 책임재산을 공취할 권리를 가지는 이상, 원래 위 가압류채권을 포함한 일반채권들의 만족을 담보하는 책임재산 전체를 놓고 보면 위와 같은 물상보증으로 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화되는 경우에는 역시 가압류채권자도 자기 채권의 충분한 만족을 얻지 못하게 되는 불이익을 받는다고 할 것이다. 그러므로 위와 같은 가압류채권자라고 하여도 채무자의 물상보증으로 인한 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다). 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다20617, 20624 판결도 “채권자취소권의 대상이 되는 채권자를 해하는 행위라 함은 적극재산을 감소하거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무자를 채무초과 상태에 빠지게 하거나 채무초과 상태가 더 나빠지게 하는 행위를 의미하는데, 채무자가 아무 채무도 없이 다른 사람을 위해 자신의 부동산에 관하여 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 그 부동산의 담보가치만큼 채무자의 총재산에 감소를 가져오는 것이므로, 그 근저당권이 채권자의 가압류와 동순위의 효력밖에 없다 하여도, 그 자체로 다른 채권자를 해하는 행위가 된다고 볼 것이다.”라고 판시하였다.

 

사. 이혼에 따른 재산분할약정

 

⑴ 예를 들어 1억 원의 채무를 부담하고 있는 채무자가 배우자와 이혼하면서 자기 소유의 A 부동산(시가 6,000만 원)과 B 부동산(시가 4,000만 원) 중 B 부동산을 재산분할 및 위자료지급 명목으로 배우자에게 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 이는 사해행위로서 취소의 대상이 되는가?

 

⑵ 대법원은 “재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다.”라고 하고(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결 등), “위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다.”라고 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결 등).

 

⑶ 그리고 판례의 입장이 통일된 것은 아니지만 주류적인 판례는, 이러한 법리는 위자료적 요소를 포함하여 재산분할협의를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 한다.

이에 따르면 위 사례의 경우, B 부동산의 증여가 재산분할 및 위자료지급 명목으로 상당하다면, 비록 그것으로 인하여 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생겼지만, 사해행위에 해당하지 않는다.

 

⑷ 그런데 상당한 범위 내의 재산분할이 사해행위에 해당하지 않는 이유는 무엇인가?

 

이에 대하여는 일반적으로 재산분할 중 ① 청산적 요소에 해당하는 부분은 처음부터

채무자의 책임재산이었다고 보기 어렵고 ② 부양적 요소에 해당하는 부분은 부양청구권이 다른 일반채권에 비하여 우선순위를 갖기 때문이라고 설명한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조 제9호는 채무자에 대한 부양청구권을 재단채권으로 하여 파산채권에 비하여 우선권을 인정하고 있다.

 

문제는 ③ 위자료적 요소를 포함하여 재산분할을 한 경우 위자료적 요소에 해당하는 부분인데, 이는 위자료채권자에 대한 대물변제의 성격을 갖는 것이어서 그 설명이 쉽지 않다.

 

만약 위자료적 요소에 해당하는 부분은 그것이 상당하더라도 사해행위가 될 수 있다고 해석하면, 재산분할협의 중 얼마만큼이 본래의 재산분할이고 얼마만큼이 위자료지급에 관한 것인지 나누어야 하는데, 당사자들이 재산분할협의시 이에 관하여 합의한 내용이 없다면 이를 심리하기가 쉽지 않을 것이다. 아마도 이러한 이유에서 주류적인 판례가 위자료적 요소를 포함한 재산분할협의가 전체로서 상당하다면 사해행위에 해당하지 않는다는 입장을 취한 것으로 추측된다.

 

아. 상속재산 분할협의

 

⑴ 예를 들어 A가 사망하여 B, C, D가 A 소유의 부동산(90)을 상속받았는데 B는 A의 생전에 A로부터 30만큼을 증여받은 적이 있다. B, C, D가 상속재산협의분할을 통하여 위 부동산을 C와 D의 공유로 하기로 하였는데, 당시 B는 E에게 채무를 부담하고 있었을 뿐 다른 재산을 가지고 있지 않았다. 이 경우 E는 C와 D를 상대로 위 상속재산협의분할에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있을까?

 

⑵ 이것이 특히 문제되는 이유는 상속재산협의분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있기 때문에(제1015조) 채무초과 상태에 있는 상속인이 상속재산협의분할을 통하여 전혀 상속재산을 취득하지 못하게 되었다 하더라도, 이는 재산을 감소케 하는 행위가 아니라 재산이 증가되는 것을 거부한 것에 불과하여 과연 이를 사해행위라고 볼 수 있는가 하는 의문이 제기되기 때문이다. 하지만 판례는 다음과 같이 이를 긍정하고 있다.

즉 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 등 참조).

 

⑶ 한편 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소된 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결).

이는 상속 개시 전에 채권을 취득한 채권자가 채무자의 상속재산 분할협의를 대상으로 사해행위취소권을 행사하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2013다2788 판결 : 원심은 위와 같은 상속재산 분할협의는 그 채무자에 대하여 상속 개시 전에 채권을 취득한 채권자에 대한 관계에서는 채무자의 총 재산에 감소를 초래하는 행위라고 할 수 없으므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 판시하였으나, 대법원은 본문과 같은 이유로 원심을 파기환송하였다).

 

⑷ 또한, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 유일한 상속재산인 부동산에 관하여는 자신의 상속분을 포기하고 대신 소비하기 쉬운 현금을 지급받기로 하였다면, 이러한 행위 역시 실질적으로 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것과 다르지 아니하여 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 할 것이며, 이와 같은 금전의 성격에 비추어 상속재산 중에 위 부동산 외에 현금이 다소 있다 하여도 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73765 판결).

 

다만, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할 결과가 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자 측이 주장·증명하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 등 참조).

구체적 상속분이 무엇인가에 관하여 보면, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다.

 

⑸ 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여야 하고(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 참조), 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우 이는 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 참조).

따라서 특별수익자인 채무자의 상속재산 분할협의가 사해행위에 해당하는지를 판단함에 있어서도 위와 같은 방법으로 계산한 구체적 상속분을 기준으로 그 재산분할결과가 일반 채권자의 공동담보를 감소하게 하였는지 평가하여야 하고, 채무자가 상속한 금전채무를 구체적 상속분 산정에 포함할 것은 아니다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다26633 판결).

 

⑹ 위의 사례에서 E는 우선 C, D를 상대로 위 상속재산협의분할 중 B의 법정상속분(30=90×1/3)에 미달하는 30만큼에 대하여 사해행위의 취소 및 그에 따른 원상회복을 청구하고, C와 D가 B가 A의 생전에 A로부터 30을 증여받았기 때문에 B의 구체적 상속분이 10[={(90+30)×1/3}-30]이라는 사실을 증명한 경우에는, 법원은 위 상속재산협의분할 중 B의 구체적 상속분에 미달하는 10만큼에 대하여 사해행위의 취소 및 그에 따른 원상회복(C로부터 5만큼, D로부터 5만큼)을 명할 수 있다.

 

자. 채무자가 양도한 부동산에 ‘다른 사람’의 담보물권이 설정되어 있는 경우

 

⑴ 사해행위는 채무자가 일반채권자들의 공동담보에 속하는 책임재산에 관한 법률행위를 한 경우에만 성립할 수 있고, 처음부터 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않은 재산에 관하여 법률행위를 한 경우에는 사해행위가 성립할 여지가 없다.

대법원도 “채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.”라고 판시하고 있다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등).

 

⑵ 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 당해 근저당권과 관련하여 이미 발생해 있는 실제의 채권금액을 의미한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등).

 

① 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 : 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에는 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하다.☞ 공동채무자들이 하나의 부동산을 공동소유하면서 전체 부동산에 저당권을 설정한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 위 법리가 적용된다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

 

② 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다23081 판결 : 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는 지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 된다.

 

③ 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 : 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 보는 것이 타당하다.

 

④ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결 : 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 공동저당권이 설정된 상태에서 이를 취득한 제3취득자의 소유로서 그 제3취득자가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 경우라면 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 한 개의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고 일부는 제3취득자의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다. ※ 채무자 甲이 A 은행에 부동산에 관한 근저당권을 설정해 준 다음 乙, 丙에게 부동산 중 각 4분의 1 지분에 관한 소유권을 이전해 주었고, 이어 부동산 지분에 관하여 B 은행에게 근저당권을 설정해 준 후에 丁과 매매계약을 체결한 사안에서, 乙, 丙은 A 은행 명의의 근저당권이 설정된 상태에서 각 4분의 1 지분을 취득한 제3취득자이므로, 乙, 丙은, 채무자 甲의 A 은행 근저당권 피담보채무 내지 그 이행을 인수하는 등의 사정으로 甲에 대하여 구상권을 행사할 수 없다는 특별한 사정이 없는 이상, 매매계약 당시 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 甲 소유의 부동산 지분에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있었고, 따라서 매매계약 당시 부동산 지분이 부담하는 A 은행 근저당권의 피담보채권액은 채권최고액 전액으로 보아 야 한다고 판단한 사례.

 

⑶ 한편, 채무자의 법률행위가 채권자를 해하는 것인지 여부는 일응 당해 법률행위 당시를 기준으로 하여 그 당시의 목적물의 가액과 실제 발생한 피담보채권액을 비교하여 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과하면 더 이상 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결). 따라서 일단 사해행위에 해당하지 않는 것으로 평가된 이상 당해 법률행위 이후 피담보채권액이 감소하거나 목적물의 가액이 증가하여 목적물의 가액이 피담보채권액을 초과하게 되었다고 하더라도, 일부라도 다시 사해행위가 되는 것은 아니다. 반대로, 당해 법률행위 당시 사해행위에 해당하였다고 하더라도 그 이후 피담보채권액이 증가하거나 목적물의 가액이 감소하여 사실심 변론종결 시점에 피담보채권액이 목적물의 가액 이상이 되었다면 이제는 사해행위라고 할 수 없다.

 

⑷ 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 처분하면서 매매대금으로 그 부동산에 대해서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 지위에 있는 근저당권자의 피담보채권액 중 일부를 변제하고 근저당권을 말소한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부동산 처분행위를 사해행위로 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다287891 판결).

 

⑸ 저당권설정행위가 사해행위에 해당하여 채권자가 저당권자를 상대로 제기한 사해행위 취소소송에서 채권자의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다고 하더라도 이러한 사해행위 취소판결의 효력은 해당 부동산의 소유권을 이전받은 자에게 미치지 아니하므로, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 그 양도행위를 사해행위로 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다는 앞서 본 법리는 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 취소된 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다214319 판결). 예를 들어 채무자 B가 X부동산에 관하여 사해행위로 C에게 저당권을 설정해 주고 이어서 사해행위로 D에게 증여에 의한 소유권이전등기를 해 준 뒤 C의 저당권이 D의 변제로 말소된 경우, 채권자 A는 수익자 D를 상대로 목적물의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서 증여계약의 일부취소 및 가액배상을 구하여야 한다. A가 C를 상대로 한 사해행위취소소송에서 저당권설정계약의 취소 판결을 받았더라도 마찬가지이다. 이 경우 목적물의 가액에서 공제된 저당권의 피담보채권액 상당에 관하여는, C가 저당권에 기초하여 그 변제를 받아 구체적인 이익을 얻은 것으로 볼 수 있기 때문에, A는 C를 상대로 가액배상을 구하는 방법으로 구제를 받을 수 있을 것이다.

 

차. 기존 채무와 관련된 채무부담행위

 

⑴ 채무초과 상태에 있는 채무자가 이전부터 있는 채무의 변제를 위하여 약속어음을 발행하는 행위는 소극재산을 증가시키는 행위가 아니므로 그것만으로는 다른 채권자를 해하는 행위라고 보기 어렵다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다27903 판결).

 

그러나 채무자가 처음부터 특정 채권자에게 자신의 적극재산인 채권을 사실상 양도하여 줄 목적으로, 기존채무의 지급을 위하여 약속어음을 발행함과 동시에 집행증서를 작성하여 주어 그 특정 채권자가 이를 이용하여 압류·전부명령을 받은 경우에는, 채무자의 이러한 행위는 전체적으로 보아 특정 채권자에게 자신의 적극재산인 채권을 양도하는 것과 마찬가지이고, 이는 채무자가 특정 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 한 것으로 봄이 상당할 것이므로, 이 경우에는 기존채무의 지급을 위한 약속어음 발행행위도 사해행위에 해당한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다7783 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다27903 판결).

 

⑵ 채무자가 유일한 재산인 그 소유의 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 행위는 채무자가 부담하지 않아도 될 채무를 새롭게 부담하게 되는 결과가 되므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다247190 판결).

 

차. 기존의 특정채무의 이행행위

 

⑴ 부동산의 유효한 명의수탁자가 신탁계약에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권을 이전하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 아니한다. 그러므로 예를 들어 부부의 일방이 채무초과 상태에서 상대방에게 유일한 부동산을 증여한 경우에도, 실질적으로 볼 때 그 부동산의 일부 또는 전부가 처음부터 명의신탁된 것이었다면(부부 간의 명의신탁은 부동산실명법 하에서도 원칙적으로 허용된다), 위 증여는 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권 이전약정으로 평가할 수 있으므로, 그 범위에서는 사해행위라고 할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다79704 판결 : 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고와 소외 1은 1983. 3. 22. 혼인신고를 마치고 부부로서 혼인생활을 하면서 그들 사이에 두 아들을 두었는데, 소외 1은 혼인 후 몇 차례 직장을 옮기다가 1998년경부터는 독립하여 사업을 운영하였지만, 혼인기간 내내 가정을 제대로 돌보지 아니하여, 피고가 초등학생 과외지도를 하거나, 1991. 7.경부터는 언니인 소외 2와 동업으로, 1994. 7.경부터는 단독으로 가방 등 판매사업을 하는 등으로 가계를 담당하여 왔고, 피고는 1991. 11. 18. 이 사건 부동산을 1억 34,629,000원에 분양받으면서, 당시까지 자신이 모아 두었던 돈으로 일부 분양대금을 납입하고, 소외 2로부터 빌린 돈과 사업을 통하여 벌어들인 수익을 합하여 나머지 분양대금을 납입한 다음, 1993. 12. 21. 이 아파트에 관하여 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 소외 1이 그 후로도 피고로부터 사업자금 명목으로 자주 돈을 가져갔을 뿐만 아니라 소외 1이 부담한 채무를 피고가 대신 변제하여 주는 일이 수차에 걸쳐 반복되자, 피고는 소외 1에게 이 사건 부동산의 명의를 피고 앞으로 이전하여 달라고 요구하였고, 이에 소외 1은 1997. 12. 5. 이 사건 부동산에 관하여 소외 2 앞으로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주기도 하였으며, 또한 2001. 11. 29.과 2002. 5. 17.에는 이 사건 부동산의 명의를 피고에게 이전하겠다는 내용의 각서를 작성하여 피고에게 교부하기도 하였다는 것인바, 이러한 사정들을 앞의 법리에 비추어 보면, 이와 같이 피고가 이 사건 부동산의 취득 대가를 전부 부담하였음을 알 수 있는 이상 이로써 이 사건 부동산이 그 명의자인 소외 1의 특유재산이라는 추정은 유지될 수 없고, 그 취득 대가를 부담한 피고가 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 편의상 이를 소외 1에게 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다할 것이므로, 소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것을 사해행위라고 볼 수는 없다 할 것이다).

※ 부부의 일방이 혼인 중 그의 단독 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되는 것이고, 그 재산의 취득에 있어 다른 일방의 협력이 있었다거나 내조의 공이 있었다는 것만으로는 그 추정이 번복되지 아니하는 것이지만, 다른 일방이 실제로 당해 재산의 대가를 부담하여 취득하였음을 증명한 경우에는 그 추정이 번복되고, 그 대가를 부담한 다른 일방이 실질적인 소유자로서 편의상 명의자에게 이를 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94다42778 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다45723 판결 등 참조).

 

⑵ 계약이 적법하게 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 되었던 물권은 당연히 계약이 없었던 상태로 복귀하는 것이므로, 매수인이 매매에 의한 채무를 이행하지 아니하여 매매계약이 적법하게 해제된 것이라면, 매도인으로부터 매수인에게 넘어갔던 소유권은 당연히 복귀하여 매도인이 그 소유자가 되는 것이다. 따라서 부동산의 매수인이 매매계약 해제로 인한 원상회복의무의 이행으로서 자신의 명의로 경료된 소유권이전등기를 말소하거나 진정 명의 회복을 위하여 매도인 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 아니한다[대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다57675 판결 : 갑은 을과의 사이에 갑이 을로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결하였는데, 갑과 을은 위 계약에서 갑은 을에게 계약금만을 지급하고 을로부터 먼저 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 다음에 잔대금을 지급하기로 약정하였다. 이에 따라 갑은 을에게 계약금만을 지급하고 위 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 그 뒤 원고는 갑에 대하여 물품대금 채권을 취득하였다. 그런데 갑은 을에게 위 매매계약에 따른 잔대금지급의무를 이행하지 아니하였고, 이에 을은 위 매매계약을 적법하게 해제하였다. 을은 갑에게 이에 따른 원상회복으로 자신이 아닌 피고에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하였다. 이에 따라 갑은 채무초과 상태에서 피고와의 사이에 자기 명의로 되어 있는 유일한 재산인 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 이에 원고가 피고를 상대로 그 매매계약의 취소 및 이에 따른 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 갑이 위 계약해제에 따른 원상회복의무의 이행으로서 을이 지정하는 피고에게 이 사건 부동산에관하여 소유권이전등기를 경료해 주기로 하고, 편의상 피고와 사이에 위 매매계약을 체결한 것이라면, 본문의 법리에 따라 이는 사해행위에 해당하지 않는다. 그리고 이 경우 갑에 대한 ‘일반채권자’에 불과한 원고는, 갑 앞으로 소유권이전등기가 된 뒤에 채권을 취득하였다고 하더라도 위 계약해제와 관련하여 보호되는 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 않는다].

 

카. 예금주 명의신탁

 

⑴ 채무초과상태에 있는 채무자가 다른 사람 명의로 예금계좌를 개설하여 돈을 입·출금한 경우에 채권자가 예금명의자를 상대로 채권자취소권을 행사할 수 있는지, 있다면 원상회복의 방법과 범위는 어떻게 되는지 문제가 된다.

 

⑵ 먼저, 예금주 명의신탁계약의 성립에 관하여 본다. 금융실명제의 실시 이후 차명으로 체결된 예금계약의 예금주는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 예금명의자로 보는 법리가 확립되었는데, 이 경우 예금을 출연한 신탁자와 예금명의자인 수탁자 사이의 법률관계는 계약명의신탁의 일종으로서 위임의 법리가 적용된다. 강제집행면탈의 목적이 있다는 사정만으로 예금주 명의신탁계약의 효력을 부인할 수는 없다. 판례도 피고가 소외 1에게 계좌의 통장과 거래인장을 교부하였고, 소외 1이 채무초과 상태에서 소외 2로부터 받은 액면 10억 3,000만 원의 자기앞수표를 위 계좌에 입금한 뒤 피고가 아닌 소외 1이나 그 대리인이 그 돈을 출금하여 소외 1의 개인적인 용도로 사용한 사안에서, “피고가 소외 1의 부탁을 받고 이 사건 계좌의 통장과 거래인장을 소외 1에게 교부하였으므로 피고와 소외 1 사이에는 이 사건 계좌에 관한 예금주 명의신탁계약이 체결되었다.”라고 판시하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

 

⑶ 다음으로, 사해행위의 성립 여부에 관하여 살펴본다. 예금주 명의신탁이 성립한 경우에 예금계약의 예금주는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 예금명의자이다. 그러므로 예금주 명의신탁계약은 신탁자의 책임재산을 은닉하여 발견하기 어렵게 만드는 것으로서 신탁자의 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 판례도 “금융기관이나 제3자에 대한 대외적인 관계에서는 피고 명의의 이 사건 계좌에 입금된 돈의 반환청구권이 피고에게 귀속된다는 취지에서, 소외 1이 채무초과 상태에서 피고에게 이 사건 계좌의 예금에 대한 명의를 신탁한 행위는 소외 1의 일반채권자에 대한 관계에서 책임재산을 감소시키는 법률행위로서 사해행위에 해당한다.”라고 판시한 원심의 판단이 정당하다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

 

다만 이후 신탁자가 그 예금을 인출하여 사용하였다면 이는 예금이 반환되어 책임재산이 다시 신탁자에게 복귀된 것과 같으므로 이미 소비된 부분에 한하여서는 사해행위취소를 구할 권리보호이익이 없게 된다.

 

⑷ 원상회복의 방법과 범위에 관하여 살펴본다.

 

명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 출연자와 예금주인 명의인 사이에 예금주 명의신탁계약이 체결된 경우 그 명의인은 출연자의 요구가 있을 때에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보아야 할 것이므로, 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소될 경우 그 취소에 따른 원상회복은 명의인이 예금계좌에서 예금을 인출하여 사용하였거나 그 예금계좌를 해지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융기관에 대하여 양도통지를 할 것을 명하는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

 

하지만 예금계좌에서 예금이 인출되어 사용된 경우에는 위와 같은 원상회복이 불가능하므로 가액반환만이 문제 되는데, 신탁자와 수탁자 중 누가 예금을 인출·사용하였는 지에 따라 결론이 달라진다. 즉 수탁자가 예금을 인출·사용하였다면 수탁자가 그 가액을 반환할 의무가 있지만, 신탁자가 예금을 인출·사용하였다면 수탁자는 가액반환의무를 지지 않는다(권리보호이익이 없어 애초에 사해행위취소청구를 받아들일 수 없다고 할 수도 있다). 그 사실인정과 관련하여, 신탁자가 수탁자의 통장과 인장, 접근매체 등을 교부받아 사용하는 등 사실상 수탁자의 계좌를 지배·관리하고 있을 때에는 신탁자가 통상 예금을 인출·사용한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 신탁자가 사실상 수탁자의 계좌를 지배·관리하고 있음이 명확하지 않은 경우에는 신탁자가 명의인의 예금계좌에서 예금을 인출하거나 이체하여 사용했다는 점을 수탁자가 증명하지 못하면 수탁자가 예금을 인출·사용한 것으로 보아야 한다. 예금을 인출·이체하는 데 명의인 본인 확인이나 본인 인증 등을 거쳐야 한다는 점에 비추어 일반적으로는 명의인이 예금을 사용했다고 보는 것이 보다 자연스럽기 때문이다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017다290057 판결 : 원심은, 피고들이 이 사건 각 계좌에 입금된 돈을 인출하여 사용하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상 사용된 금액에 대한 가액반환을 구할 수는 없고, 예금채권양도 방법으로 원상회복을 구해야 하는데, 이 사건 계좌의 잔액이 남아 있지 않아 피고들이 해당 예금채권을 보유하고 있지 않은 점에 비추어 원상회복을 구할 수도 없다고 보았다. 원심이 가액반환의 요건에 관해서 채권자인 원고가 항상 피고들이 이 사건 계좌에 입금된 돈을 인출해서 사용하였다는 점에 관해서 증명책임을 지는 것처럼 판단한 것은 적절하지 않다. 그러나 위에서 보았듯이 소외 1이 이 사건 계좌를 지배·관리하면서 출금하여 사용한 사실이 인정됨을 이유로 소외 1에게 원상회복의 대상이 되는 돈이 반환되었다고 보아 원고의 가액반환 청구를 배척한 원심의 결론은 옳다).

 

⑸ 요컨대, 수탁자는 예금의 잔액 범위에서 원물반환의무를 부담하고, 이미 인출·사용된 부분에 관하여는 수탁자가 이를 소비한 경우에 한하여 가액반환의무를 부담한다. 그러므로 이러한 사건을 심리하는 법원은 변론종결 당시 계좌가 해지되지 아니한 채 남아 있었는지, 그 잔액은 얼마인지, 계좌의 돈을 누가 어떤 용도로 사용하였는지 등을 심리한 다음, 원상회복의 방법과 범위에 관하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다212438 판결).

 

7. 대상판결(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다82084 판결)의 판시내용 분석

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제406조(채권자취소권)

① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

● 제834조(협의상 이혼)

부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다.

● 제836조(이혼의 성립과 신고방식)

① 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아, 가족관계의 등록 등에 관한 법률의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

 

나. 가장이혼과 사해행위

 

⑴ 가장이혼이란 실제로는 부부공동생활을 해소할 의사가 없으면서도 어떤 다른 목적을 달성하기 위하여 협의이혼의사의 확인을 받아 이혼신고를 하는 경우를 말한다.

 

⑵ 협의이혼이 가장이혼이라는 이유로 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다.

 

⑶ 그렇지 않은 경우에는 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 이혼당사자 사이에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 옳다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다59579 판결 등).

 

⑷ 사해행위란 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 하여 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발하거나 심화시켜 일반채권자들을 해하는 행위를 말한다.

 

⑸ 빚을 갚지 않기 위하여 재산을 다른 사람에게 증여하는 등 처분하여 빚을 갚을 수 없는 상태가 된 경우 사해행위에 해당할 수 있다.

 

다. 가장이혼

 

⑴ A 씨와 B 씨는 가장이혼을 한 것일까?

 

⑵ 대법원은, 이혼 전에 B 씨가 A 씨에게서 A 씨의 적극재산 중 상당한 비율에 해당하는 돈을 지급받고 얼마 지나지 않아 협의이혼 신고를 했다면, 돈을 받은 시점이 협의이혼 신고를 하기 약 6개월 전이었다는 사정만으로 이혼에 따른 재산분할이 아니라고 단정할 수는 없다고 판단하였다.

 

⑶ 또한 A 씨가 협의이혼 신고 후에도 여전히 B 씨와 함께 생활하고 있다거나, B 씨가 A 씨 명의의 증권계좌를 이용하여 주식거래를 한 것으로 보인다는 등의 사정이 A 씨와 B 씨의 협의상 이혼을 가장이혼으로 인정할 만한 특별한 사정에 해당하지도 않는다고 보았다.

 

다. 과다한 금원인 경우

 

⑴ 재산분할이더라도 과대한 돈을 준 것이라면 어떨까?

 

⑵ 다만 대법원은 A 씨가 B 씨에게 재산분할로 돈을 준 것이더라도, 그것이 상당한 정도를 넘는 과대한 것이라면 상당성을 벗어나는 초과 부분은 사해행위 취소의 대상이 된다고 보았다.

 

⑶ 따라서 협의이혼과 돈을 지급한 경위 등을 좀 더 심리하여 실제로 돈을 재산분할로 준 것인지 여부와 만일 그렇다면 A 씨와 B 씨의 재산보유 상황 등 혼인 이후 이혼에 이르기까지의 모든 사정을 종합하여 B 씨가 받을 적정한 재산분할의 액수를 확정한 다음, 이를 넘는 부분에 한정하여 사해행위로서 취소를 명해야 한다는 것이다.

 

라. 이혼 후 위자료 및 재산분할청구권을 포기한 경우

 

⑴ 한편 이혼한 뒤 남편에 대한 위자료 및 재산분할청구권을 모두 포기한다면 어떻게 될까?

 

⑵ 아내가 남편과 이혼한 뒤 남편에 대한 위자료 및 재산분할청구권을 모두 포기하였는데, 아내의 채권자가 남편을 상대로 남편 소유 부동산의 일부 지분은 아내가 재산분할로 받을 수 있는 부분이고 아내가 재산분할청구권을 포기한 것은 사해행위라고 주장하면서 포기 약정의 취소를 구한 사안에서, 대법원은 사해행위 취소 청구를 받아들이지 않았다.

 

⑶ 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 판단하였다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결).