【판례<사정판결, 처분사유 추가허용 여부, 처분의 근거와 이유 제시>】《교과용도서 가격조정명령 대상이 되는 경우의 판단 기준 및 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’의 추정 여부(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두64975 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
가. ｢교과용도서에 관한 규정｣ 제33조 제2항의 문언 내용과 개정 연혁, 입법 취지 등에 비추어 보면, 위 조항에서 정한 ‘각호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다’는 이유로 가격조정명령을 하기 위해서는, 해당 교과용도서가 위 조항 각호의 사유에 해당함은 물론 그와 같은 사정 등으로 인하여 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 있음이 별개로 인정되어야 한다. 이때 가격조정명령 대상교과용 도서에 대하여 위 조항 각호의 사유가 인정된다고 하여, 곧바로 ‘그 교과용도서의 가격이 부당하게 결정될 우려’가 추정되는 관계로 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부는 검․인정도서 출판사의 과다한 이 득과 이로 인한 수요자의 경제적 부담 증가 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 위 조항 각호가 정한 사유가 있다고 하여 항상 출판사가 과다한 이득을 얻는다거나 그로 인하여 수요자의 경제적 부담이 증가한다고 단정하기 어렵다.
② 위 조항 각호의 사유와 출판사가 실제로 결정한 가격 또는 희망하는 가격 사이의 상관관계가 명확하다고 보기 어렵다. 위 조항 각호의 사유가 있음에도 불구하고 출판사가 결정한 가격 또는 희망하는 가격 자체는 객관적으로 보아 부당한 가격이 아닐 수 있다.
나. 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 이 경우 행정청은 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다(행정절차법 시행령 제14조의2).
다만 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 처분의 근거 및 이유제시 제도의 취지에 비추어, 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다.
2. 교과서 검․인정 및 가격조정명령 [이하 대법원판례해설 제9호, 허이훈 P.521-576 참조]
가. 교과서 가격결정 관련 제도
⑴ 교과서 검․인정 제도
교과용도서의 선택에 국가가 관여하는 형태는 ① 교과서의 저작에 관여하는 방식과 ② 교과서의 사용에 관여하는 방식으로 구분된다.
전자의 경우 ‘국정교과서 제도’를 통한 직접적 방법과 ‘검정교과서 제도’를 통한 간접적 방법이 있고, 후자의 경우 ‘인정교과서 제도’가 있다.
국정교과서 중심 체계에서 점차 검정교과가 확대되는 추세이다.
① 국정제(國定制) : 국가가 직접 저작하거나 위탁하여 저작한 교과서 이외의 교재를 인정하지 않는 제도. 정부 주도(공공성 우선)
② 검정제(檢定制) : 국가가 사인(私人)이 저작한 도서에 대하여 교과서로서의 적부를 심사․확인하여 교과서로서 사용될 수 있게 하는 제도. 반관반민 공동주도(공공성과 시장성의 절충)
③ 인정제(認定制) : 사인(私人)이 발행한 도서의 내용을 심사하여 그 사용을 허용하는 제도. 民 주도(시장성 우선)
⑵ 교과서 가격 사정 제도
국정도서, 검정도서의 가격은 장관이 사정하고, 인정도서의 가격은 출판사가 정하되 필요한 경우 장관이 사정할 수 있도록 하였다.
⑶ 가격 자율화 제도의 도입
그러다가 출판사의 창의성과 자율성을 존중하여 교과서의 다양성 및 품질을 제고하자는 의견이 대두됨에 따라 2009년 제9차 교육과정 개정을 통해, 2009. 8. 18. 대통령령 제21687호로 ｢교과용도서에 관한 규정｣을 개정하면서 ‘교과서 가격 자율화 제도’를 도입하였다.
국정도서의 가격은 입찰을 통해 결정하되 가격결정의 기준이 되는 원가산정에 관한 세부사항은 피고 장관이 따로 정하도록 하는 한편(제32조), 검․인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정하도록 하면서, 피고 장관으로 하여금 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에는 심의회를 거쳐 그 가격의 조정을 권고할 수 있도록 하였다(제33조).
⑷ 가격조정명령 제도의 도입
교육부는 교과서 가격조정권고 제도의 실효성을 확보하기 위하여 출판사에게 가격조정권고에 대한 수인의무 부과를 주요 개정내용으로 하는 ｢교과용도서에 관한 규정｣ 일부 개정안 중 제33조 제2항은 교육부장관이 ‘검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우’에 가격의 조정을 권고하고 출판사가 교육부장관의 조정권고에 따라야 하는 것으로 규정되어 있었다.
그런데 국무총리 소속 국무조정실 규제조정실은 2013. 12. 20. 교육부에 “가격조 정권고의 실효성 확보를 위해 ‘가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우’ 출판사의 가격결정에 대한 피고 장관의 조정 권한을 인정하되, 이를 제33조 제1항 단서 규정으로 두도록 하고, 피규제자인 출판사가 어떤 경우 가격조정이 이루어질지 알 수 있도록, ‘가격이 부당하게 결정될 우려’에 대한 기준을 각호로 명확하게 규정”하도록 개선권고하였다.
개선권고안은 각호의 예시로서 ‘도서의 가격결정 기준이 명백히 잘못된 경우’ 등을 들었다.
나. 교과서 가격결정 절차
① 검․인정 과정에서의 예정가격․희망가격 제출
② 검․인정 합격 및 발행부수 확정
③ 가격조정권고 및 가격조정명령
3. 가격조정명령 제도의 위헌․위법성 여부 [이하 대법원판례해설 제9호, 허이훈 P.521-576 참조]
① 포괄위임 금지와 의회유보사항의 위임금지와 같이 법률이 시행령 등 하위규정에 수권을 함에 있어서의 한계와 ② 시행령 등이 법률로부터 위임받은 사항을 제정함에 있어서 위임입법 제정상의 한계가 문제 된다.
① 가격조정명령 제도가 의회유보사항인지 여부와 ② 가격조정명령제도에 관한 이 사건 조항이 근거법률인 초․중등교육법 제23조 제2항의 위임범위를 일탈하였는지 여부, 가격조정명령 제도 자체가 검․인정 교과서를 발행하는 출판사들의 재산권, 직업수행의 자유를 과도하게 제한하여 비례의 원칙에 위배되고 시장경제질서 원칙에 반하는지 여부가 문제된다.
⑴ 초․중등교육법 제29조 제2항에 대한 검토
초․중등교육법 제29조 제2항은 “교과용도서의 범위․저작․검정․인정․발행․공급․선정 및 가격 사정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하여 검․인정 교과용도서의 가격결정에 관하여 구체적으로 정함이 없이 그 하위 규정인 대통령령에서 정하도록 위임하고 있고 그 위임에 따른 대통령령인 ｢교과용 도서에 관한 규정｣에서 가격조정명령 제도를 두고 있다.
초․중등교육법 제29조 제2항이 교과용교서의 가격에 관한 사항을 정하고 있지 아니한 것이 의회유보 원칙에 위배되는지 여부에 관하여 양론이 가능할 수 있으나, 의회유보 사항이라고 단정하기 어렵고 따라서 가격조정명령 제도를 법률에 규정하고 있지 않다고 하여 의회유보 원칙에 위배되지 않는다는 견해가 더 설득력 있다.
⑵ 위임범위 일탈 여부
초․중등교육법 제29조 제2항은 교과용도서의 …… 검정․인정 …… 및 가격 사정(査定) 등에 필요한 사항은 대통령으로 정한다고 규정하고 있어 검․인정도서에 대한 가격 사정에 관한 사항도 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다.
검․인정 제도가 출판사에 의한 교과서 가격의 자유로운 결정을 내포하는 개념이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가격을 조사하거나 심사하여 결정한다는 ‘가격사정(査定)’의 문언적 의미에 의하면, 피고 장관 등이 교과서의 가격을 심사하여 결정하거나 바로 잡을 수 있도록 위임하고 있다고 해석할 수 있다.
⑶ 가격조정명령 제도 자체의 위헌 여부
실질적으로 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’에 관한 증명책임이 처분청에 있는 것으로 운영하면서 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’를 원심과 같이 ‘가격이 사회통념상 용인할 수 없는 과도한 수준’ 내지 그에 준하는 정도로 해석한다면 이 사건 조항의 가격조정명령 제도에 의하여 검․인정도서 출판사의 재산권 등이 과도하게 침해된다고 보기는 어려운 것으로 판단된다.
따라서 이 사건 각 도서에 대하여 이 사건 조항이 적용되는 것으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 판단된다.
4. 처분사유 존부 [이하 대법원판례해설 제9호, 허이훈 P.521-576 참조]
가. 가격결정의 부당성의 증명책임 소재
⑴ 교과서 가격조정명령의 요건에 관하여 규정하고 있는 이 사건 조항 중 이 사건 각 처분의 사유인 전단 사유는, 그 처분요건으로 “제1 내지 3호의 사유(①요건)로 검․인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려(②요건)가 있는 경우”이어야 할 것을 규정하고 있다.
원칙적으로 항고소송에서 처분권한의 적극적 존재를 주장하는 자인 행정청은 처분의 요건사실에 대해서 증명책임을 부담하고, 재량권의 일탈․남용이 문제되는 경우에는 적극적 처분의 권한을 부인하는 원고가 권한장애의 요건사실에 해당한다고 할 재량권 일탈․남용에 대한 증명책임을 부담한다고 보고 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결).
따라서 가격조정명령의 처분요건인 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’의 존재에 관하여 원칙적으로 피고 행정청이 증명하여야 한다.
일응 증명이 있는 것으로 본다면 이와 상반되는 주장과 증명, 즉 가격이 부당하게 결정되지 않았음에 관하여는 처분 상대방인 출판사에서 증명하여야 한다(대법원 2009두15005호 판결 참조).
⑵ 이 사건 조항 각호의 사유가 있는 경우 ‘가격결정의 부당성’이 법률상 추정(法律上推定)되는 것이 아니라 당해 사안의 내용에 비추어 이 사건 조항 각호의 사유에 해당하는 사실이 인정되면 가격결정의 부당성이 사실상 추정(事實上推定)된다고 볼 수 있는지 문제된다.
살피건대, 이 사건 조항 각 호의 사유가 존재한다고 하여 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 일응 증명된 것으로 보는 것은 다소 무리인 것으로 보인다.
이 사건 조항에 따라 가격조정명령을 하기 위해서는 이 사건 조항 각호의 사유가 인정되는 외에 추가로 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 있음이 증명되어야 한다.
나. 이 사건 조항 제3호의 요건 충족 여부
⑴ 한국교육과정평가원은 이 사건 각 도서에 대하여 교과용도서로서의 적합성 여부에 대해 심사를 하여 2013. 8. 30. 검․인정 최종 합격결정을 하였다. 원고들을 비롯한 출판사들은 2013. 9.경부터 각급 학교에 이 사건 각 교과용도서 합격본을 전시하고 각급 학교로부터 채택 주문을 받은 후, 2013. 11.부터 2014. 1.에 이르기까지 이를 인쇄․제작하여 각급 학교에 납품하였는바, 그 무렵 2014학년도의 실제발 행부수가 정해졌다.
그런데 피고 장관이 ③유형 도서가 이 사건 조항 제3호에 해당한다고 본 것은, 2014학년 실제발행부수가 아닌 ‘2011학년 내지 2013학년의 발행부수 평균’을 기준 으로 그 평균 부수가 예상발행부수보다 1,000부 이상 많다는 이유에서이다.
⑵ 그러나 피고 장관의 ③유형 도서에 대한 실제발행부수 산정방식은 ‘실제발행부수’라는 이 사건 조항 제3호의 문언해석의 범위를 벗어난다는 점에서 받아들이기 어렵다.
침익적 행정처분의 근거가 되는 법규는 엄격하게 해석․적용되어야 하고 그 처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두20007 판결 참조).
다. 처분사유 추가 허용 여부
⑴ 피고 장관은 ③유형 도서에 대하여 이 사건 조항 제3호의 요건을 충족한다고 판단하여 가격조정명령을 하였다.
제1심법원에서 이 사건 조항 제3 호에 해당한다고 볼 증거가 없다고 판단하자, 피고 장관은 원심(항소심)에서 이 사건 조항 제1호를 추가하였는데 그 처분사유의 추가 허용 여부가 문제 된다.
소송 계속 중에 처분의 적법성을 유지하기 위하여 처분 당시 제시된 처분사유의 추가․변경을 인정할 것인가에 관하여 판례는 ‘기본적 사실관계’의 동일성이 인정되는 한도 내에서 이를 허용하고 있다(기본적 사실 동일설).
추가․변경된 처분 사유가 처분 당시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 처분사유 추가․변경이 허용되는 것은 아니다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011두28301 판결).
⑵ 그러나 이 사건에서 피고 장관은 ③유형 도서에 대하여 예상발행부수보다 실제 발행부수가 1,000부 이상 많다는 사유만을 들어 가격조정명령을 하였는바, 그 처분 사유의 기초적인 사회적 사실관계는 ‘실제발행부수가 예상발행부수와 차이가 난다’는 것이고, 이는 추가된 처분사유의 기초적인 사실관계, 즉 ‘제조원가 중 일부 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 있다’는 것과 동일성을 인정하기 어렵다.
5. 절차상 하자 인정 여부 [이하 대법원판례해설 제9호, 허이훈 P.521-576 참조]
⑴ 원고들은 이 사건 각 처분은 가격조정명령을 하는 이유와 어떤 방법으로 조정가격을 산정하였는지를 밝히지 않아 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다고 주장한다.
⑵ 대법원 판례는 행정청으로 하여금 처분의 근거와 이유를 제시할 것을 요구하면서도, 그 제시의 정도는 행정처분에 불복하여 구제절차로 나아가는 데 지장이 없으면 충분하다고 보고 있다. 이유제시의 기능 내지 취지를 감안하여 제시된 이유는 원칙적으로 법정의 처분요건을 되풀이하는 것과 같은 일반적․추상적인 것만으로는 불충분하고, 상대방에게 처분이유가 이해될 수 있고, 권리구제를 강구할 수 있을 정도의 구체성․상세성을 가져야 할 것이다. 다만 ① 근거법령만 기재되었더라도 당해 규정에 해당하는 사실관계까지도 당연히 알 수 있는 경우, ② 처분서면 등에 기재된 처분사유가 다소 추상적이거나 함축적인 용어로 되어 있다 할지라도 처분상대방이 자신의 경험이나 지식 또는 처분의 전체 과정을 통하여 그 의미하는 바를 명확히 인식할 수 있어 불복 여부를 결정하고 불복 대상을 확정하는 데 별 지장이 없는 경우에는 “처분 상대방의 불복신청에 지장을 줄 염려가 없다고 볼 만한 사정 이 있는 경우”에 해당된다고 보아 위법하지 않다고 본다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결).
⑶ 피고 장관의 이 사건 검정도서에 대한 가격조정명령 중 이 사건 조항 제3호를 사유로 한 가격조정명령의 경우 행정절차법 제23조 제1항 위반의 절차상 하자가 인정되지 않음에 반하여, 나머지 가격조정명령의 경우 절차상 하자가 인정된다.
6. 사정판결 요건 충족 여부 [이하 대법원판례해설 제9호, 허이훈 P.521-576 참조]
⑴ 행정소송법 제28조 제1항 전문은 “원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다.”라고 하여 사정판결에 관하여 규정하고 있다.
⑵ 이때 사정판결을 하기 위한 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 아니한가’ 여부의 판단 방법에 관하여 예외적으로 극히 엄격한 요건 아래 가능한 것으로 본다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 : 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법․부당한 행정처분을 취소․변경하여야 할 필요와 그 취소․변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교․교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다).
⑶ 그러나 사정판결의 요건충족사실에 관하여는 처분청이 주장․입증하여야 할 것인데, 사정판결을 하여야 한다고 주장할 뿐, 이 사건 각 처분이 취소되는 경우 구체적으로 공공복리에 어떠한 영향을 미치는지에 관하여 구체적으로 주장․입증하지 않았다.
