【판례<사회기반시설에 대한 민간투자법에 따른 실시협약의 성격 (= 공법상 계약), 법률의 해석>】《사회기반시설에 대한 민간투자법에 따른 실시협약 및 그에 기한 법률행위의 해석(대법원 2..

【판례<사회기반시설에 대한 민간투자법에 따른 실시협약의 성격 (= 공법상 계약), 법률의 해석>】《사회기반시설에 대한 민간투자법에 따른 실시협약 및 그에 기한 법률행위의 해석(대법원 2021. 6. 24. 선고 2020다270121 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 사회기반시설에 대한 민간투자법에 따른 실시협약 및 그에 기한 법률행위의 내용을 해석하는 방법

 

[2] 갑 주식회사가 주무관청과 체결한 ‘대학교 생활관 신축 임대형 민간투자시설사업’의 실시협약에서 ‘사업시행자가 정당한 사유 없이 준공예정일을 초과하여 준공하는 경우 사업시행자는 지체상금을 납부할 의무를 부담하고, 이때 ‘준공예정일’은 실시계획상의 공정계획에 명시된 준공예정일을 의미한다.’고 규정하고 있는 사안에서, 사업시행자가 실시계획상의 공정계획에 명시된 준공예정일을 도과하여 공사를 준공한 이상 실시협약의 지체상금 규정 등에 따라 원칙적으로 지체상금 채무가 발생한다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 실시협약에 의한 민간투자사업의 시행은 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다) 및 관련 법률에 정한 일정한 절차 등 규정을 따라야 하고, 사업시행자는 사업시행자 지정 시 인정된 사업 외의 사업은 수행할 수 없으며, 관리운영권의 처분 시나 출자자 변경 시 주무관청의 사전승인이 요구되는 등 제한 또는 수정사항이 존재한다. 따라서 사업시행자와 ‘국가 또는 지방자치단체 등’(이하 ‘국가 등’이라 한다)이 실시협약에 의하여 각기 취득하는 권리의무는 사법상 대등한 당사자 사이에서 체결되는 계약에 의하여 계약당사자가 취득하는 권리의무와는 내용 및 성질을 달리한다.

실시협약에 의한 사업시행은 민간투자법 및 관련 법률에 정한 일정한 절차 등을 따라야 한다. 국가 등은 협상대상자와 총사업비, 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하게 된다(민간투자법 제13조). 사업시행자는 민간투자사업을 시행하기 전에 해당 사업의 실시계획을 작성하여 주무관청의 승인을 받아야 하고, 승인받은 내용을 변경하는 경우에도 같다(민간투자법 제15조 제1항 본문).

따라서 민간투자법에 따른 실시협약 및 그에 기한 법률행위의 내용을 해석함에 있어서는 민간투자법 및 관련 법률의 규정 내용과 실시협약에서 정한 해석원칙에 벗어나지 않도록 하여야 한다.

 

[2] 갑 주식회사가 주무관청과 체결한 ‘대학교 생활관 신축 임대형 민간투자시설사업’의 실시협약에서 ‘사업시행자가 정당한 사유 없이 준공예정일을 초과하여 준공하는 경우 사업시행자는 지체상금을 납부할 의무를 부담하고, 이때 ‘준공예정일’은 실시계획상의 공정계획에 명시된 준공예정일을 의미한다.’고 규정하고 있는 사안에서, 실시협약상 지체상금 채무의 발생 여부는 지체상금에 관한 규정에 따라 정당한 사유 없이 ‘준공예정일’을 도과하여 준공되었는지가 판단의 기준이 되므로, 사업시행자가 실시계획상의 공정계획에 명시된 준공예정일을 도과하여 공사를 준공한 이상 실시협약의 지체상금 규정 등에 따라 원칙적으로 지체상금 채무가 발생한다고 보아야 하는데도, 착공을 위한 절차가 마무리되어 실제 공사를 진행할 수 있게 된 날로부터 실시협약에서 정한 공사기간이 경과하기 전에 준공된 이상 갑 회사의 지체상금 채무는 존재하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요

 

⑴ 원고는 ‘제주대학교 생활관 신축 사업’의 협상대상자로 지정되어 주무관청인 교육부장관과 이 사건 실시협약을 체결하였다.

 

⑵ 원고 측 시공사는 생활관 신축 공사에 대한 실시계획 승인 이후 ‘2015. 10.’를 착공일로 기재한 ‘1착공계’를 제출하였으나, 토지사용승낙이 이루어진 2016. 3. 9.경 이 사건 공사를 진행하면서 착공일을 ‘2016. 3.’로 기재한 ‘2착공계’를 다시 제출하였다.

 

⑶ 원고 측 시공사는 공사를 마치고 2017. 7. 19. 준공확인필증을 교부받았다.

 

⑷ 원고는 피고(대한민국)를 상대로 공사 지연에 따른 지체상금 채무의 부존재 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 원심은 이 사건 공사의 착공일은 공사개시일로서 2착공계를 기준으로 한 2016. 3. 10.이고, 그로부터 이 사건 실시협약이 정한 공사기간인 510일 이내에 공사가 마무리되었으므로 원고의 지체상금 채무가 존재하지 않는다고 판단하였다.

 

⑸ 대법원은 이 사건 실시협약상 지체상금 발생 요건 등을 잘못 판단하였다는 등의 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

 

3. 법률의 해석

 

가. 서론

 

법의 내용을 사회생활의 구체적 사실에 실현시키는 것을 ‘법의 적용’이라 한다. 법은 언어로 구성된 추상적 명제의 형식을 취하고 규정내용이 일반적 추상적이므로, 구체적 사실에 대하여 법률효과를 발생케 하기 위해서는 법의 적용이라는 과정을 통하여야 하는 것이다. 이는 ‘3단 논법’의 형식을 취하는데, ① 대전제인 관계법규의 의미내용을 명확히 하고, ② 사안 중에서 법규의 요건에 해당할 만한 사실을 찾아내고(소전제인 사실의 인정), ③ 그 사실이 법규의 요건에 해당되는가를 판단하는 과정을 거쳐 결론을 도출하게 된다. 법치국가에서 법의 적용은 주로 재판상 문제되므로, 법을 적용하는 것은 법관의 임무이다.

 

나. 법 해석의 의의와 기준

 

⑴ 의의

 

법 해석이란, 법의 적용에 있어 그 대전제가 되는 추상적인 법의 의미내용을 구체적으로 명확히 하는 작업이다. 해석의 대상이 되는 법은 주로 성문법이다.

그런데 해석의 문제는 모든 실정법규에 필연적으로 따르는 것은 아니다. 예컨대 권리능력, 소멸시효, 등기, 채권자, 어음, 수표, 집행문, 기간, 기한의 개념과 같이 그 내용이 확정적으로 정의되어진 특정개념에 관하여는 해석의 여지가 없거나 매우 국한될 것이다. 반면, 예컨대 권리남용, 폭리행위, 신의성실, 정당사유 등과 같은 불확정개념의 경우에는 해석이 보다 큰 구실을 할 것이다.

 

⑵ ‘법률 해석’과 ‘법률행위 해석’의 관계

 

㈎ 공통점

 

양자 모두 언어의 의미내용의 확정을 중심으로 하는 점에서 같다. 그 해석된 결과가 분쟁해결의 규준이 된다.

 

㈏ 상이점

 

① 해석 대상 : 법률 해석은 제정법 즉, 제정법이 법적으로 어떠한 의미를 갖느냐를 밝히는 것이고, 법률행위 해석은 사적 행위(의사표시). 즉, 사적 행위가 법적으로 갖는 의미가 무엇이냐를 조사하는 것이다.

 

② 해석 목표 : 법률 해석은 궁극적으로 법률의 표준적 의미를 조사하는 것(수범자에 따른 상이한 해석은 인정될 수 없음)이고, 법률행위 해석은 표시수령자의 유무에 따라 크게 달라진다. 표의자의 진의 혹은 표시의 객관적 의미(합리적인 표시수령자가 이해한 표시의 의미)를 탐구하는 것인데, 이와 관련하여 의사주의와 표시주의 등의 대립이 있어왔다.

 

③ 보편타당성 및 수범자의 범위 : 법률 해석에 있어 법률은 원칙적으로 불특정다수인에 대하여 동일한 구속력을 지닌다. 즉, 평균적 수범자를 상정하여 제정되어 사회의 보편타당한 법규범으로 관념된다. 반면 법률행위 해석에 있어 법률행위를 통해 당사자들이 정한 규율은 원칙적으로 그들 사이에서만 유효할 뿐 법률과 같은 보편타당성을 갖지 못한다. 법률행위 해석은 당사자들의 1회적 분쟁해결을 도모하기 때문에 개별사안적 타당성이 중시된다.

 

④ 법적효과 발생근거 : 법률 해석에 있어 법률은 자력으로 -당사자들의 의사표시와는 무관하게 그 자체로- 일정한 법적 효과를 발생시킨다. 반면 법률행위 해석에 있어 법률행위(특히 계약)에 일정한 법적 효과(권리의무의 발생·변경·소멸)가 발생하는 것은 1차적으로는 사적 자치에 기하여 표의자가 그것을 의욕했기 때문이고, 2차적으로는 그것이 강행법이나 공서양속에 위배되지 않는다는 합법성을 전제로 법질서가 그와 같은 시민적 자유의 자주적인 전개를 존중·승인하고 그 실현에 조력하기 때문이다.

 

⑤ 해석 방법 : 법률 해석에 있어 법률의 객관적 목적을 밝히는 작업이 대단히 중요하다. 해석되어야 할 조항의 다른 조항들, 다른 법규와의 체계적 관련성이 중요하다. 문리해석의 비중이 커서, 만약 법문의 내용이 명백하다면 원칙적으로 더 이상의 다른 해석요소를 활용할 필요가 없게 된다. 반면 법률행위(특히 계약)에서는 당사자들이 그 법률행위를 통해 추구하는 목적이 일치하지 않는 경우가 적지 않으므로, 당사자의 법률행위의 목적은 해석에 있어 신중히 고려되어야 한다.

 

⑶ 법 해석의 기준

 

법해석의 원칙은 첫째, 법문에 충실한 해석을 하여야 한다. 해석을 주업무로 하는 사법이 법을 제정하는 입법을 침해해서는 안 된다. 이 원칙은 법해석의 객관성을 확보하기 위한 첫걸음이다. 둘째, 목적에 합당한 해석을 하여야 한다. 법은 수리나 논리처럼 현실사회와 무관하게 형이상학에만 머물러 있는 정보가 아니라 구체적으로 실천해야 할 특정사명을 갖고 현실사회에 던져진 규범이다. 따라서 그러한 목적 및 사명에 충실해야 법은 본연의 의미를 지니게 된다. 사법 본연의 영역 안에서는 법해석이 충분히 융통적일 수 있고 또 그래야 한다. 이렇게 법의 목적 및 사명을 해석의 지침으로 할 때 비로소 법적용의 구체적 타당성도 확보될 수 있다.

법의 해석은 해석하는 사람의 입장에서 실정법규의 객관적 의미를 해명하는 것이므로, 이 작업은 이미 ‘객관적’이면서 ‘주관적’인 양면의 성격을 띠고 있다.

그러나 해석의 대상이 되는 법규는 객관적 존재이고 어느 특정인을 대상으로 주어진 규정이 아니므로 해석에 있어서도 객관적 타당성이 있도록 하여야 한다. 이러한 객관적 타당성이란 모든 사람이 수긍할 수 있고 또 경우에 따라 이렇게 저렇게 흔들리지 않는 확정성이 있어야 한다. 이것을 일반적 확정성, 법적 안정성이라고 하며, 법의 해석에 있어 첫째로 유의하여야 할 점이다.

또 한편으로는, 실정법이란 어느 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정된 것이므로, 실제의 구체적 사안에서 그 법규를 적용하는 데 있어 타당한 해결에 이르도록, 즉 구체적 타당성이 있도록 해석할 것도 요구된다.

 

다. 법 해석의 방법(종류)

 

⑴ 유권해석

 

권한을 가진 국가기관에 의해 행해지는 해석으로서 공적인 구속력을 가지고, 해석기관에 따라 입법해석, 사법해석, 행정해석으로 나뉜다.

이 사건과 관련하여 ‘입법적 해석’에 대하여만 보자면, 법령으로써 용어를 해석하는 것으로서, 동일법령 중에 해석규정을 두거나, 부속법규에 해석규정을 두거나, 법문 가운데 실례를 들어 해석의 표준을 두는 경우 등이다. 법령의 해석을 입법의 단계에서 명확히 해결하려는 것으로서, 법규(적) 해석 또는 법정해석이라고도 한다. 법령 자신으로 해석을 내리는 것이어서 확정적 권위를 가지는 것이므로 법원과 행정기관을 비롯하여 누구도 이 해석에 구속된다. 즉, 법규해석은 강제력이 있어서 절대적인 권위를 가진다(사실에 있어서는 법규 그 자체이자 법규의 제정이다).

 

⑵ 학리해석

 

법문 자체, 입법취지, 그 법을 적용할 구체적 사안의 성질 등을 기초로 하여 언어학적, 논리학적 방법에 의하여 법률용어의 의의를 밝히는 것이다.

 

㈎ 문리해석

 

법의 자구 및 문장의 언어적 의미에 충실하게 하는 해석이다. 법해석의 출발이자 기본방법이다. 주의할 점은, 자구 및 문장을 독자적으로 떼어내어 의미확정할 것이 아니라 전체 법문과 관련시켜 해석해야 한다는 것이다. 또한, 동일한 법에 있는 동일한 자구·문장은 원칙적으로 동일한 의미로 해석해야 한다(예외는 있다 - 개념의 상대성).

법령은 국민일반에게 공포된 것이므로, 특수 전문용어, 학술용어, 법령 독특의 용어가 아닌 한 일상생활에서 사용되는 통상의 의미로 해석함이 원칙이다.

다만, 문리해석은 법령의 진의를 잘못 파악하거나 사회사정의 변동을 무시하고 구체적 타당성을 잃는 해석이 되기 쉬우므로, 논리해석이 필요하게 된다.

 

㈏ 논리해석

 

법제정의 목적, 법질서 전체의 체계, 다른 법령과의 관계, 각 법조문들 간의 관계 등을 고려하여 모든 논리적인 방법에 의하여 해석하는 방법이다. 확장해석, 축소해석, 물론해석, 반대해석, 유추해석, 보정(변경)해석 등이 있다.

논리해석의 근거(무엇을 기초로 논리해석이 이루어지는가)를 기준으로 보면 다음과 같이 분류하여 설명할 수 있다.

① 목적(론적) 해석(입법목적의 중시) : 법의 목적(취지, 정신)을 고려하여 법의 의미내용을 파악하려는 해석방법. 개별 법규의 목적만이 아니라 법의 일반적 목적도 모두 참고가 된다. 또한, 법제정 당시의 목적만이 아니라 법적용시의 목적도 아울러 고려된다.

② 연혁해석 : 법성립의 연혁, 특히 법안의 이유서, 입안자의 의견, 국회의사록, 정부위원의 설명 등을 토대로 해석하는 방법.

③ 비교해석 : 법을 구법·외국법 등과 비교 대조하면서 해석하는 방법.

④ 체계해석(법질서 전체와의 조화) : 전체적인 법체계 속에서 해당법규가 차지하는 위치 및 관련성을 기초로 해당법규의 의미내용을 해석하는 방법. 법은 어느 것도 단독으로 존재·기능할 수 없고 여타의 법들과 서로 관계를 지니면서 하나의 체계를 이루므로, 법을 해석함에는 항상 다른 법들과의 조화를 염두에 두어야 한다.

 

⑶ 검토

 

법령의 해석에 일의적·절대적 해석방법이 있는 것은 아니고 어디까지나 개개의 구체적 문제에서 법적 안정성의 유지와 구체적 타당성의 추구라는 법의 본질로부터 유래하는 요청에 응하여 적정·타당한 해석을 탐구하지 않으면 안 된다.

성문법 국가에서는 우선 문리해석을 기본으로 하면서 그 결함을 보완하기 위하여 논리해석을 하는 태도를 취할 필요가 있다. 법령의 해석은 어디까지나 모든 사람이 납득할 수 있는 올바른 논리와 정의·공평의 관념이 그 근저에 놓여 있어야 할 것이다.

 

4. 법률행위의 해석방법    [이하 민법교안, 노재호 P.150-152 참조]

 

가. 법률행위 해석 방법

 

상대방 있는 의사표시의 해석은, 어떠한 표현행위가 상대방의 입장에서 합리적으로 어떻게 이해될 것인지를 탐색하는 작업이다. 의사표시도 사람의 모든 표현행위 내지 의사소통행위에서와 마찬가지로, 어떤 표현이 객관적으로는, 즉 일반의 제3자에게 두루 ‘위(上)’로 이해되더라도, 표의자와 상대방 사이에서는 ‘아래(下)’로 이해된다면, 그 의사표시는 ‘아래’로 해석되어야 한다. 그렇게 보면 의사표시 해석은 표시행위가 당사자들 사이에서 주관적으로 가지는 의미를 탐색한다고 말할 수 있다(이른바 오표시 무해의 원칙을 채택한 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629 판결, 대법원 1996.

8. 20. 선고 96다19581 판결도 그러한 입장에서 비로소 설명될 수 있다. 나아가 예를 들면 ｢약관의 규제에 관한 법률｣ 제5조 제1항은 약관이 고객에 따라 다르게 해석되어서는 안 된다고 정하는데, 이는 통상 ‘약관의 객관적 해석의 원칙’이라고 불린다. 그 규정은 본문에서 말한 의사표시 해석에서의 ‘주관적 해석’의 일반적 원칙에 대하여 특별히 예외를 정한 것으로서 의미가 있다). 의사표시가 상대방의 입장에서 합리적으로 해석되어야 한다는 앞서 말한 바의 원칙은, 예를 들면 당사자들 사이의 이해가 일치하지 아니하는 경우, 예를 들면 표의자가 ‘위’를 말하기 위하여 표시한 것이 상대방의 입장에서 합리적으로 볼 때 ‘아래’라고 이해되어야 하고 또 실제로 상대방이 ‘아래’라고 이해한 경우에, 그 의사표시는 ‘아래’로 해석되어야 한다는 귀결로 이어진다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결에서 다수의견에 대한 보충의견 중 의사표시 해석의 방법에 관한 판시 부분).

 

나. 자연적 해석 (= 표의자의 내심의 의사를 밝히는 것)

 

일반적으로 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 아니 되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 하는 것이므로, 부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑(甲) 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑 토지와는 별개인 을(乙) 토지로 표시하였다 하여도 위 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방당사자의 의사합치가 있은 이상 위 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 할 것이고을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안 될 것이며, 만일 을 토지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인이 없이 경료된 것으로서 무효라고 하지 않을 수 없다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636 판결, 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다19581, 19598 판결).

 

일반적으로 계약을 해석할 때에는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 한다. 계약 내용이 명확하지 않은 경우 계약서의 문언이 계약 해석의 출발점이지만, 당사자들 사이에 계약서의 문언과 다른 내용으로 의사가 합치된 경우에는 그 의사에 따라 계약이 성립한 것으로 해석하여야 한다. 계약당사자 쌍방이 모두 동일한 물건을 계약 목적물로 삼았으나 계약서에는 착오로 다른 물건을 목적물로 기재한 경우 계약서에 기재된 물건이 아니라 쌍방 당사자의 의사합치가 있는 물건에 관하여 계약이 성립한 것으로 보아야 한다. 이러한 법리는 계약서를 작성하면서 계약상 지위에 관하여 당사자들의 합치된 의사와 달리 착오로 잘못 기재하였는데 계약 당사자들이 오류를 인지하지 못한 채 계약상 지위가 잘못 기재된 계약서에 그대로 기명날인이나 서명을 한 경우에도 동일하게 적용될 수 있다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다242334 판결. 甲이 乙 주식회사로부터 신주인수권부사채를 인수하기로 하고, 그에 따라 乙 회사가 甲에게 부담하는 채무를 담보하기 위하여 丙 등은 연대보증을 하고 丁 등은 근질권을 설정해 주었는데, 乙 회사가 甲에게 사채원금 지급기한의 유예를 요청하자, 甲과 乙 회사가 기존의 변제기한을 유예하고 이율을 변경하는 내용의 합의서를 작성하면서 丙 등은 근질권설정자로 丁 등은 연대보증인으로 기명날인한 사안에서, 丙과 丁 등을 비롯한 합의서에 기명날인한 당사자들은 모두 인수계약 당시와 마찬가지로 원래의 연대보증인 또는 근질권설정자의 지위를 유지하는 의사로 기명날인한 것이고, 위 합의서에 따른 합의는 작성 당사자 모두 인수계약에서 정한 지위를 그대로 유지하면서 기존의 변제기한과 이율에 관한 사항만 변경하는 내용으로 유효하게 성립하였다고 판단한 사례).

 

다. 규범적 해석： 상대방의 시각에서 표시행위의 객관적 의미를 밝히는 것.

 

라. 보충적 해석： 흠결 있는 법률행위를 보충하는 것.

 

마. 법률행위 해석의 표준 : 민법의 규정, 당사자의 목적, 사실인 관습, 임의규정, 신의성실의 원칙 등

 

바. 법률행위 해석의 소송상 문제

 

의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 : 甲이 乙로부터 토지를 매수하여 매매대금 중 일부를 지급하였고, 그 후 乙이 丙에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 甲에 대한 매매잔대금채권을 丙에게 양도하였는데, 丙이 양수한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 甲이 丙에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 사실인정을 한 원심에 대하여, 위와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할만한 직접적인 증거가 없을 뿐만 아니라 그에 대한 丙의 주장에 일관성이 없어, 채권자인 乙과 근저당권자인 丙 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 하는데, 그 법률관계의 실체는 채권자인 乙과 근저당권자인 丙의 관계, 위 근저당권설정의 동기 및 경위 등에 비추어, 丙이 乙로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 위 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 乙뿐만 아니라 근저당권자인 丙에게도 귀속시키기로 합의함으로써 丙과 乙이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 乙이 丙에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 甲이 乙에 대하여 한 변제는 채권양수인인 丙에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례).

 

5. 법률행위의 해석

 

가. 서론

 

법률행위가 성립하기 위해서는 당사자(주체), 목적(내용), 의사표시라는 요건이 필요하고, 특히 계약에서는 당사자 사이에 의사표시의 합치가 필요하다. 그런데 어떤 계약에서 행위자와 명의자 또는 계약의 효과를 의욕하는 자 등이 나뉘거나, 관련자들 사이에서 표시된 것과 다른 진의나 내심의 의사 등을 놓고 이견이 있는 경우, 누구를 계약당사자로 볼 것인가 하는 것이 당사자의 확정 문제이고, 이는 기본적으로 법률행위(계약) 해석에 의하여 결정할 문제라는 것이 일반적 설명이다.

일반적으로, 법률행위는 의사표시를 요소로 하므로 ‘법률행위의 해석’이란 결국은 ‘의사표시의 해석’과 같다고 본다. 다만, 의사표시 중에서 상대방이 있는(혹은 수령을 요하는) 의사표시와 상대방이 없는(혹은 수령을 요하지 않는) 의사표시의 해석은 구별하여 취급할 필요가 있다. 표의자 의사의 존중 외에 상대방의 신뢰보호 문제가 생기기 때문이다. 이 사건에서는 상대방 있는 의사표시로서의 계약의 해석, 그 중에서도 계약당사자의 확정 문제가 쟁점이다.

 

나. 의사표시이론

 

⑴ 의사표시의 의의

 

대체로, 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사의 표시행위라고 정의된다. 의사표시는 법률행위의 불가결의 요소이고, 표의자가 원하는 효과를 발생시킨다는 점에서 준법률행위(법률적 행위)와 구별된다. 법률행위는 민법의 기본원리인 사적자치를 실현하는 법적 수단이다.

 

⑵ 의사표시의 구성요소

 

의사표시가 성립하는 심리적 과정을 분석하면, 보통 어떤 동기에 의하여 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사를 결정하고(효과의사), 이 의사를 외부(타인)에 알리기 위하여 발표하려는 의사(표시의사)가 매개되어, 일정한 행위로 외부에 나타나는(표시행위) 3단계를 거치는데, 그 중 의사표시의 본체를 이루는 것은 표시행위라고 설명된다.

 

㈎ 주관적 요소：의사

 

① 행위의사 : 어떤 외부적인 용태 즉 행위를 하려는 의식이다.

② 표시의사(표시인식) : 법적으로 의미 있는 표시행위를 한다는 인식이다.

③ 효과의사 : 일정한 (법률)효과의 발생을 의욕하는 의사를 말한다.

◎ 대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결(대법원 1999. 1. 29. 선고 97누3422 판결; 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결; 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 등도 같은 취지) : 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.

 

⑵ 객관적 요소：표시

 

효과의사를 외부에 표명하는 행위이다. 표시행위의 의의에 대해서 의사주의적 관점과 표시주의적 관점의 차이가 있다. 즉, ① 의사주의에서는 표의자의 내적인 의사의 표현수단으로서의 의미를 갖고, ② 표시주의에서는 효과의사가 타인에게 인식될 수 있는 징표이자 법률효과의 본래의 근거이며, ③ 효력주의에서는 표시행위는 의사를 “실현”하는 행위라고 한다. 의사표시로서의 가치(표시가치)를 가지는 적극·소극의 모든 행위가 포함된다. 그 수단·방식에 제한이 없고, 명시적·묵시적으로도 가능하다.

 

다. 법률행위(의사표시)의 해석

 

⑴ 법률행위 해석의 기본입장(목표, 대상)

 

법률행위(의사표시) 해석의 문제는 근본적으로 의사표시의 본질 내지 효력근거에 관한 의사표시이론과 관련이 있다.

대체로 의사표시의 본질론에 관하여 ① 의사주의에 따르면 표의자의 진의나 내심의 의사를 찾는 것을 목표로 할 것이고(주관주의적 해석), ② 표시주의에 따르면 표시의 객관적인 의미를 탐구하는 것을 목표로 할 것이며(객관주의적 해석), ③ 효방주의는 (효과의사와 표시행위의 일치로서의) 의사표시의 객관적인 규범적인 의미를 탐구하려고 한다(객관주의에 가깝게 된다).

기존의 다수설인 표시주의적인 절충설에 의하면(또한, 신뢰보호에 의하여 제한된 의사주의를 취하는 견해도 마찬가지), 적어도 계약과 같이 상대방 있는 의사표시에 관한 한, 표의자의 순수한 내심의 의사를 밝히는 것이 해석의 목표로 될 수는 없고, 표시행위가 가지는 객관적 의미내용을 탐구하는 것이 될 것이다.

 

대법원판례도 기본적으로 같은 입장이다. 의사표시의 요소를 표의자가 가지고 있던 진의나 ‘내심적 효과의사’가 아니라 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 ‘표시상의 효과의사’라고 보면서, 법률행위의 해석이란 “당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미”를 명백히 하는 것이라고 판시하고 있다. 다만, 판례 중에는 법률행위 해석에 관하여 “당사자의 진의”를 탐구하는 것이라고 하거나(대법원 1977. 6. 7. 선고 75다1034 판결), 형식적인 문구에 얽매이지 않고 “쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가”를 탐구해야 한다는 판시(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636(병합) 판결 등)도 있으므로, 당사자의 진의를 도외시하는 것은 아니라고 할 것이다.

 

◎ 대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결(동지 : 대법원 1999. 1. 29. 선고 97누3422 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 등)

의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.

 

◎ 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(동지 : 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다35571 판결, 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 1994. 4. 29. 선고 94다1142 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결 등)

법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다.

 

⑵ 해석의 방법

 

근래에 법률행위 해석을, 특히 상대방이 있는 의사표시의 경우, 크게 ‘밝히는(단순한) 해석’과 ‘보충적인 해석’으로 나누고, 밝히는 해석은 ‘자연적(주관적-개별적인) 해석’과 ‘규범적인(객관적-정형적인) 해석’으로 나누어 설명하는 것이 일반적이다.

 

㈎ 자연적 해석

 

표현의 문자적·언어적 의미에 구속되지 않고 표의자의 실제의 의사 즉 내심적 효과의사를 추구하는 것이다. 어떤 일정한 표시에 관하여 당사자가 사실상 일치하여 이해한 경우에는 그 의미대로 효력을 인정해야 한다. 그 전형적 예가 “오표시 무해의 원칙(잘못된 표시는 해가 되지 않는다는 원칙)”이다.

당사자가 사실상 일치하여 의욕한 것이 있다면 문언에 우선하여 그 일치된 이해대로 효력을 부정할 이유가 없고 그것이 사적자치의 원칙에도 부합한다.

자연적 해석에서는 표의자가 표시의 의미를 착오로 다른 의미로 이해했는지 여부는 문제되지 아니하고, 착오가 있는 때에도 생각한 의미로 효력이 있다. 나아가 당사자가 일치하여 의도적으로 일정한 표시에 다른 의미를 부가한 경우에도 같다[예컨대 암거래에 있어서 물건(기관총)을 암호(‘피아노’)로 표시하는 경우].

 

㈏ 규범적 해석

 

① 의의

 

당사자의 사실상의 일치하는 이해가 확정되지 못하는 경우, 즉 의사표시에 관하여 표의자가 생각한 의미와 상대방이 생각한 의미가 다른 경우에는 규범적 해석이 행하여진다. 규범적 해석은 표시행위의 객관적·규범적인 의미를 탐구하는 것인데, 이는 상대방 있는 의사표시에 있어서 상대방의 신뢰보호, 자기책임의 원칙 요청에 부응할 뿐 아니라, 해석에 적용되는 신의성실의 원칙에 부합된다고 설명된다.

해석에서의 신의성실의 원칙의 고려는 표시의 상대방(수령자)이 적절한 주의를 베푼 경우에 이해되었어야 하는 표시행위의 의미가 탐구되어야 함을 요구한다. 그리하여 수령자시계, 수령자의 이해시계 또는 수령자의 이해가능성이 언급되고 있다.

표의자가 생각한 의미와 표시수령자가 생각한 의미가 다른 경우에는, 상대방의 이해가능성을 고려하여 해석이 행해져야 한다. 표의자의 이익보다 상대방의 신뢰보호를 우선시키는 것이다(표의자에 의하여 실제 의욕된 것이 아니라, 상대방이 표시행위에 기하여 표의자에 의하여 의욕된 것으로 인정할 수 있는 것이 효력이 있다).

상대방이 실제로 이해한 의미를 기준으로 삼는다면 또한 상대방의 주관에 너무 치우치게 되어 형평성을 잃게 되므로, 표시된 언어·행태 및 주위사정을 기초로 평균적인 상대방(평균인)이 이해하였으리라고 여겨지는 객관적 의미를 탐구하는 것이다.

이와 같이 표의자나 상대방의 주관적인 의도보다는 정의와 형평의 시각에서 어떤 의미로 이해하는 것이 가장 바람직한 것인가를 모색하므로 규범판단이 개재하게 되고 따라서 규범적 해석이라고 부른다.

 

② 규범적 해석의 방법(출발점)

 

규범적 해석은 표시에 사용된 문자로부터 출발하여야 한다(문법적 해석). 다만, 그 문자가 일반적인 언어관용과 다른 의미로 사용된 징후가 있는 경우에는 문자에 머물러 있을 것을 고집할 수는 없다. 표시된 문자와 다른 의미는 당사자의 상의, 행위목적, 그리고 표시의 전체맥락에서의 표현의 위치로부터 생겨날 수 있는데, 그러한 경우에는 문자해석은 금지된다. 또한, 해석은 표시의 ‘사고법칙적 관계’를 고려하여 행하여야 한다. 따라서 표시된 부분들과 함께 법률행위 전체를 고려하여야 한다.

 

③ 규범적 해석의 표준

 

통상 법률행위의 해석의 표준으로서 법률행위의 문언, 당사자의 목적 기타 법률행위 당시의 제반사정, 관습, 임의규정 및 신의칙 등이 제시되는데, 이러한 것들을 고려하는 것이 규범적 해석의 내용이 될 것이다.

 

㈐ 보충적 해석

 

법률행위의 내용에 틈(흠결, 공백)이 있는 경우에 이를 보충하는 해석방법이다.

당사자들이 법률행위를 하면서 모든 사항을 빠짐없이 규율하기는 어렵고, 규율되지 않은 문제에 관하여 뒤에 다툼이 생길 경우가 있는바, 법률이 이러한 경우에 대비한 여러 임의규정(보충규정)을 두고 있으나 임의규정이 없거나 적용할 수 없는 경우에 틈이 발생한다. 이러한 틈을 해결하기 위한 것이 보충적 해석이다. 보충적 해석은 자연적 해석 또는 규범적 해석에 의하여 법률행위의 성립이 인정된 연후에 비로소 문제된다. 즉, 법률행위가 성립되었으나 일정한 사항에 관하여 규율되지 않은 경우에 이를 보충하는 것이다.

법원은, 가령 계약에서 당사자들이 간과한 사정을 알았더라면 그들이 무엇을 의욕했을 것인가를 신의칙과 거래관행을 고려하여 탐구하여야 하고, 따라서 여기에서는 당사자의 진의가 아니라 그들의 ‘가정적인 의사’를 기준으로 한다.

 

⑶ 해석의 표준

 

일반적으로 다음과 같은 기준들에 따라 해석이 이루어져야 한다.

 

㈎ 당사자의 목적 기타 의사표시 당시의 사정들

 

법률행위에 부수하는 제반사정들, 즉 표현의 문자적인 의미에만 구애받지 않고 여러 가지 사정을 고려하여 법률행위의 의미내용을 탐구하여야 한다. 표시행위의 의미를 결정할 수 있는 모든 경과와 상황이 고려되어야 할 것이다. 예를 들어, 법률행위 당사자의 모든 용태, 계약 상의에서의 표시들, 행위당사자의 하나에 의하여 명시적으로 표시되거나 그의 표시로부터 명백한 법률행위의 목적, 표시행위의 장소와 시간, 당사자들 사이에 이미 계약관계가 존재하는 경우에는 당사자의 거래에서의 지금까지의 습관, 표시행위가 인식가능하게 관계하는 표의자 또는 상대방의 이전의 표명들, 표시행위 당시의 일반적인 관계 특히 어떤 의미와 목적으로 일반적으로 이러한 종류의 법률행위가 행하여지는가 하는 관계, 표시행위 나타난 당사자의 개인적인 관계 등이 고려된다.

당사자의 목적은 제반사정들 중 중요한 것이지만, 유일한 것은 아니다.

 

㈏ 관습 내지 거래관행

 

여러 사정을 고려하여 법률행위의 내용을 확정할 수 없는 경우에는 관습 내지 거래관행을 고려하여 해석하여야 한다. 일반적인 경우에 당사자가 관습 내지 거래관행에 따라 행동한다는, 특히 일정한 표현을 거래의 통상적인 의미로 사용한다는 일반적인 생활경험과 일치하기 때문이다. 민법 제106조에서도 관습이 법률행위해석의 표준이 됨을 규정하고 있다(다만, 당사자의 의사가 명확하면 그에 따른다. 또한 관습은 강행규정이나 사회질서에 위반되지 않아야 한다).

 

㈐ 임의규정

 

민법 제105조의 반대해석에 의하여, 특별한 의사표시가 없는 경우 또는 의사표시가 불명료한 경우에는 임의규정을 적용한다[민법 제105조 (임의규정) 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다].

본래 임의규정은 ① 해석규정(일정한 경우 “추정한다”는 표현)과 ② 보충규정(“특별한 규정이 있는 때” 또는 “다른 의사표시가 없는 한” 등의 표현)으로 세분되는데, 규범적인 해석과 관계되는 것은 전자이고, 보충적인 해석에서 의미를 가지는 것이 후자이다.

 

㈑ 신의성실의 원칙

 

앞서 본 여러 기준에 의하여 확정할 수 없는 경우에 신의성실의 원칙(법률상의 행동원리) 또는 조리(법의 근본이념)에 따라야 함은 당연하다. 대표적인 예가 이른바 ‘예문해석’이나 ‘수정해석(효력유지적 축소)’ 등이다.

 

㈒ 기타의 해석원칙

 

① 통일해석의 원칙 : 표시행위의 각 부분을 분리해서 개별적인 의미를 부여할 것이 아니라 표시행위 전체에 대하여 하나의 통일적인 의미를 부여하여야 한다.

◎ 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카8290 판결：약관의 용어풀이란도 본문과 결합하여 전체로서 약관의 내용을 구성하는 것이므로 그것은 본문에서 사용된 용어 중 그 의미가 불명확한 것을 명확하게 한다든지 그 풀이에 혼란이 없도록 하는데 그쳐야 할 것이고 본문의 의미를 임의로 제한하거나 본문과 모순되는 내용을 규정할 수는 없는 것이다.

 

② 유효(효용) 해석의 원칙 : 법률행위가 유효하게 되는 해석과 무효로 되는 해석이 있다면, 유효한 해석이 우선되어야 한다. 나아가, 표시행위가 여러가지 의미를 갖는 경우 당사자에게 가장 효용이 있는 의미로 해석하여야 한다.

◎ 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다56098 판결：아파트 분양계약서에서 공유대지 증감에 관한 상호 “면책조항”이 있었던 사안에서, 그 조항에서 ‘공유대지에 대한 공부 정리 결과 공유대지의 증가나 감소가 있을 경우’라 함은 바로 분양계약 당시 계획된 아파트 단지의 대지에 대하여 지적법에 따른 순수한 지적공부 정리 결과 객관적으로 불가피하게 발생하는 증감만을 뜻하는 것으로 해석하여야 하고, 이와 같이 해석하는 한 위 면책조항이 형평의 원칙이나 신의칙에 반한 것이어서 무효라고 할 수는 없다고 한 사례.

 

③ 엄격(축소, 제한) 해석의 원칙 : 권리자의 권리를 제한하거나 포기하게 하는 약정, 의무자의 의무와 책임을 면제 또는 축소하는 약정, 또는 당사자에게 책임을 부과하는 약정은 제한적으로 해석하여야 한다.

◎ 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결： 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(“연대보증인은 본 약정에 의한 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 채무액을 한도로 하는 금액 및 모든 채권채무금액에 대하여도 연대이행할 모든 책임을 지겠다.”를 채무자의 기존 채무가 아니라, 연대보증 이후 발생하는 장래의 채무만을 보증하는 취지로 해석한 사례). 그 밖에 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다35571 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다6048 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등.

 

④ 작성자 불이익의 원칙 : 계약 내용이 불명확할 때에는 그 계약을 작성한 자에게 불이익하게 해석하여야 한다는 원칙이다. 주로 약관과 관련하여 문제된다(약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항).

 

⑤ 특히 “보통거래약관”의 해석에 관하여 약관의 경우에는 일반적인 계약과 다른 고려가 필요하다. 즉, 의사표시는 원칙적으로 개별적인 경우의 사정에 의하여 해석되어야 하지만, 약관은 그것의 전형적인 내용에 따라 해석되어야 하고 개별적인 경우의 사정에 의한 상이한 종류의 규범적인 이해가 문제되지 아니한다. 약관은 대량거래에 관하여 획일적인 처리를 기본적인 목적으로 하므로, 구체적인 경우의 상대방의 사정에 의하여 해석되는 것은 옳지 못하기 때문이다. 따라서 보통거래약관의 해석에서는 평균적인 고객이 알았어야 하는 사정만이 고려되어야 한다[● 약관의 규제에 관한 법률 제5조 (약관의 해석) ① 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니된다].

◎ 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다20752 판결, 대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결 등도 동지).

약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다.

 

⑷ 처분문서의 증명력과 해석 원칙

 

처분문서의 증명력에 관한 법리는 민사소송에서의 증거력에 관한 법리이지만, 법원이 구체적 소송에서 증거에 의하여 어떤 의사표시의 존재 및 내용을 확정하는 데에 밀접한 관계가 있다.

처분문서의 진정성립이 인정되면, 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 기재내용(문언)대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니된다는 것이 확고한 판례의 태도이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264,67271 판결등 다수). 즉, 처분문서에는 강한 증명력(추정력)이 인정된다.

 

물론, 처분문서에 의하여 법률행위를 한 경우에도 그 문서에 기재된 법률행위의 내용이 불명확하여 이견이 있는 경우에는 앞서 본 실체법상 법률행위의 해석에 관한 일반이론 및 소송법상 자유심증주의의 원칙에 따를 수밖에 없다[대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카422(본소), 423(반소) 판결：처분문서란 그에 의하여 증명하려고 하는 법률상의 행위가 그 문서에 의하여 이루어진 것을 의미하는 것이므로 어느 문서가 처분문서인가의 여부는 입증사항이나 취지 여하에 달려있는 것이고 실제로 처분문서라고 인정되고 그것의 진정성립이 인정되면 작성자가 거기에 기재된 법률상의 행위를 한 것이 직접 증명된다 하겠으나 그때에도 당시에 능력이나 의사의 흠결이 없었다거나 그의 행위를 어떻게 해석할 것인가 하는 것 등은 별도의 판단문제로서 작성자의 행위를 석명함에 있어서는 경험칙과 논리칙에 반하지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단하여야 한다].

그러나 처분문서에 의하여 행해진 법률행위의 내용이 문서의 기재내용(문언)에 의하여 비교적 명확하게 파악된다면 그 기재대로 법률행위가 이루어졌다는 고도의 개연성이 있고 또 법률행위 해석에 있어서 제1의 기준을 어디까지나 문언해석에 두어야 하는 이상, 문언과 다른 내용으로 법률행위를 해석하는 일은 극히 제한되어야 할 것이다. 그것이 자유심증주의의 내재적 제한인 논리법칙과 경험법칙에도 부합하는 것이라고 생각한다.

◎ 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 : 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고. 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다.

◎ 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결(대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등) : 계약당사자간에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우 그 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 문언의 내용과 그 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 당사자 사이의 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 하는 것이고 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 : 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하며, 만약 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉, 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.

 

⑸ 판례의 법리 정리

 

판례는, 법률행위의 해석의 목표를 당사자의 내심적 의사가 아니라 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명확히 확정하는 것이라고 선언한 다음, 당사자가 표시한 문언(특히 처분문서의 경우)을 위시하여 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙, 사회통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다고 하는바, 이 역시 기존 통설과 같은 입장이고 주로 규범적 해석을 강조하는 것이라고 보인다.

그렇다고 해서 기존 통설이 자연적 해석(오표시 무해의 원칙)을 부정하는 것은 아니고, 그것은 당연한 원칙이라고 한다. 판례도, 쌍방 당사자의 진정한 의사가 합치되었다고 인정되는 경우에는 표시와 관계없이 그 합치된 의사에 따라 계약이 체결된 것으로 인정하여, 같은 해석을 하고 있다. 또한, 이러한 원칙은 당사자 확정의 문제에서도 공히 적용되고 있다[대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결 : 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사에 따라 계약의 당사자를 확정하여야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다36989 판결 등 참조)].

◎ 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636(병합) 판결(대법원 1996. 8. 20. 선고 96다19581, 19598 판결도 같은 취지) : 일반적으로 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 아니되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 하는 것이므로, 부동산의 매매계약에 있어 쌍방당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑 토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도 위 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방당사자의 의사합치가 있은 이상 위 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 할 … 것이며, 만일 을 토지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인이 없이 경료된 것으로써 무효라고 하지 않을 수 없다.

 

그러므로 법원에서 계약 해석이 문제되는 대부분의 경우에는 우선 계약서와 같은 객관적인 자료에서 출발하여 그 내용이 불분명할 때에는 계약 체결 당시 및 그 후의 정황 등 제반 사정에 비추어 계약을 해석할 수밖에 없고. 당사자들의 진정한 의사를 인정하여 그에 따라 재판하는 것은 오히려 예외에 속한다. 계약 해석의 결과로 당사자의 의사가 확정된다고 할 때 그 당사자의 의사는 현실적인 당사자의 의사인 경우도 있지만 제반 사정에 의하여 합리적인 당사자라면 그러한 의사를 가졌을 것으로 추단되는 경우도 있고, 오히려 후자의 경우가 계약의 해석에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있는 재판의 실제에 있어서는 주류를 이룬다. 그러한 취지에서 판례도, 단순히 규범적 해석을 말하는 것이라기보다는, 합리적인 당사자가 가졌을 진정한 의사를 추측하는 것으로 이해할 수 있다.

요컨대, 양 당사자가 이해한 의미가 명확하고 그것이 일치한다면 별 문제가 없겠지만, 그렇지 않다면 “합리적인 당사자라면 표시행위에 부여하였을 의미”가 해석의 기준이 될 수밖에 없다.

 

6. 처분문서의 해석 방법  [이하 민법교안, 노재호 P.152-155 참조]

 

가. 처분문서의 의의

 

⑴ ‘처분문서’는 증명할 법률적 행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 문서이다. 계약서, 어음, 수표 등이 이에 해당한다. 이와 비교하여 ‘보고문서’는 외부적 사실 또는 사람의 내심의 상태에 대한 보고, 의견, 감정 등을 기재한 문서이다. 상업장부, 진단서, 일기장, 등기사항증명서나 가족관계등록부 등이 이에 해당한다. 이 구별은 문서의 증거가치를 따지는 데 중요한 역할을 한다.

 

⑵ 판례는 “어떤 문서를 처분문서라고 할 수 있기 위해서는 증명하고자 하는 공법상 또는 사법상의 행위가 그 문서에 의하여 행하여졌음을 필요로 하고, 그 문서의 내용이 작성자 자신의 법률행위에 관한 것이라 할지라도 그 법률행위를 외부적 사실로서 보고·기술하고 있거나 그에 관한 의견이나 감상을 기재하고 있는 경우에는 처분문서가 아니라 보고문서라고 할 것이다.”라고 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6222 판결 등 참조).

 

나. 처분문서의 진정성립

 

⑴ 민사소송법 제358조는 “사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘서명이나 날인 또는 무인이 있는 때’라 함은 문서에 형식적인 서명 등이 존재하는 것을 뜻하는 것이 아니라, 본인이나 대리인의 의사에 기초한 서명행위 등이 행하여진 사실이 있는 것을 뜻한다.

 

⑵ 사문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립이 추정되고(1단계 추정, 사실상 추정), 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 따라 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다(2단계 추정, 법률상 추정).

 

⑶ 1단계 추정인 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 따른 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인장의 도용 등을 주장하며 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 날인행위가 작성명의인의 의사에 따른 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 증명하면 그 진정성립의 추정은 깨진다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 등 참조).

 

⑷ 또한 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위 임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).

 

⑸ 2단계 추정과 관련하여, 인영의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 문서는 그 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 그러한 날인을 하였다고 추정할 수 있다. 그 당시 그 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속한다고 볼 것이므로 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴 만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다62977 판결 등 참조).

 

⑹ 만일 그러한 완성문서로서의 진정성립의 추정이 번복되어 백지문서 또는 미완성 부분을 작성명의인이 아닌 자가 보충하였다는 등의 사정이 밝혀진 경우라면, 다시 그 백지문서 또는 미완성 부분이 정당한 권한에 기초하여 보충되었다는 점에 관하여는 그 문서의 진정성립을 주장하는 자 또는 문서제출자에게 그 증명책임이 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다11406 판결 등 참조).

 

⑺ 한편 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 작성명의인의 인영에 의하여 처분문서의 진정성립을 추정함에 있어서는 신중하여야 하고(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결 등 참조), 특히 처분문서의 소지자가 업무 또는 친족관계 등에 의하여 문서명의인의 위임을 받아 그의 인장을 사용하기도 하였던 사실이 밝혀진 경우라면 더욱 그러하다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014다29667 판결 : 변호사 갑이 운영하는 법률사무소에서 사무장으로 근무하다가 해고된 을이 임금과는 별도로 정산금을 지급하기로 기재되어 있는 근로계약서 ‘사본’을 서증으로 제출하면서 갑을 상대로 약정금 등의 지급을 구한 사안에서, 을은 근로계약서 원본을 제출하지 아니하였고 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 증명하지도 아니하였으므로 근로계약서는 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이외에 갑의 약정사실을 증명하는 증거로서 가치가 없고, 제반 사정에 비추어 근로계약서에 나타난 갑의 인영이 갑의 의사에 따라 날인된 것인지에 관하여 의문의 여지가 있다는 등의 이유로 근로계약서가 원본이라도 진정성립이 추정된다고 단정하기 어렵다고 한 사례).

 

다. 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석

 

처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 즉 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는, 그 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조), 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결 등 참조).

 

특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다[대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결(조건부 채무인지 여부가 문제 된 사안), 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결(영업양도로 인한 채무인수의 범위가 문제 된 사안), 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다78958 판결(주채무 이행기 연장 시 보증채무 연장 여부가 문제 된 사안), 대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결(M&A계약에서 진술 및 보증 조항의 위반으로 인한 손해배상책임이 매수인이 악의인 경우에도 적용되는지 문제 된 사안), 대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다279951 판결(근로계약서에서 기간을 1년으로 하되 ‘계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다’고 정한 사안에서, 근로를 정상적으로 제공할 수 있음을 전제로 적용되는 규정이라고 제한 해석할 수 없다고 판단).

 

다만 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수는 있다[대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다38593 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다206973 판결(근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있다) 등 참조].

 

그러나 처분문서에서 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2018다260299 판결 : 甲 주식회사와 乙 주식회사가 체결한 물품공급계약에서 甲 회사가 OEM 방식으로 제품을 생산하여 丙 주식회사에 공급하면 乙 회사가 정산하기로 하면서 ‘甲 회사는 乙 회사의 제품구매자 정책에 따라 회수 등을 당함으로써 乙 회사가 입은 손해를 배상해야 한다.’고 정하였는데, 丙 회사가 식중독 사고 및 제품 일부의 하자 발생을 이유로 재고 전량을 반품하였고, 이에 甲 회사가 위 계약 조항에 따른 배상책임을 부담하는지 문제 된 사안에서, 위 손해배상 조항은 개별 제품의 하자 존부와 관계없이 제품구매자인 丙의 정책에 따라 회수 등을 당함으로써 乙이 입은 손해를 甲이 배상하도록 정한 것으로 볼 수 있으나, 회수 등의 근거가 되는 정책은 사회통념상 합리성을 가진 것이어야 하고, 그러한 요건을 갖추지 않은 조치에 대해서는 甲이 배상책임을 부담하지 않는다고 해석함이 타당하다고 판단한 사례).

 

특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다[대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(손해배상청구권의 포기 여부가 문제 된 사안), 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결(임대차기간 중의 해제·해지 의사표시에 어떠한 절차가 요구되거나 제한이 따르는 경우, 기간만료로 인한 임대차계약의 종료 시에도 그와 같은 제한이 적용되는지 문제 된 사안), 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결(약정 지연손해금의 기산시기가 문제 된 사안), 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다254740 판결(동업관계 탈퇴로 인한 지분가치 평가 시 영업권 제외 여부가 문제 된 사안), 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다219116 판결(모델계약에서 기간의 제한 없이 사진 사용을 허락한 것인지 여부가 문제 된 사안), 대법원 2022. 3. 31. 선고 2019다226395 판결(분양대행계약에서 ‘분양실적이 분양목표에 미달한 경우 분양대행계약을 해제 또는 해지할 수 있다’고 정한 사안에서, 분양대행업자가 부담하는 채무는 계약기간 내에 목표분양률을 달성하여 그 결과를 제공하여야 할 결과채무가 아니라, 분양완료를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 분양에 필요한 적절한 조치를 취하여 분양대행업무를 진행할 수단채무에 해당한다고 판단한 사례), 대법원 2022. 3. 31. 선고 2020다245408 판결(제3채무자의 질권설정 승낙의 범위가 문제 된 사안)].

 

라. 복수의 처분문서가 작성된 경우

 

하나의 법률관계를 둘러싸고 각기 다른 내용을 정한 여러 개의 계약서가 순차로 작성되어 있는 경우 당사자가 그러한 계약서에 따른 법률관계나 우열관계를 명확하게 정하고 있다면 그와 같은 내용대로 효력이 발생한다. 그러나 여러 개의 계약서에 따른 법률관계 등이 명확히 정해져 있지 않다면 각각의 계약서에 정해져 있는 내용 중 서로 양립할 수 없는 부분에 관해서는 원칙적으로 나중에 작성된 계약서에서 정한 대로 계약내용이 변경되었다고 해석하는 것이 합리적이다[대법원 2020. 12. 30. 선고 2017다17603 판결 : 甲이 乙로부터 상가건물 일부를 임차하는 임대차계약을 체결하면서 임대차기간을 5년으로 정하였는데, 그 후 甲과 乙이 위 임대차계약의 내용을 변경하면서 임차면적, 임대차기간, 월차임, 특약사항에 관하여 내용이 약간씩 다른 4개의 임대차계약서를 차례로 작성한 사안에서, 세 번째로 작성된 임대차계약서가 세무서에 제출할 목적으로 허위로 작성된 사실에 대하여는 甲과 乙 사이에 다툼이 없으나, 가장 마지막으로 작성된 임대차계약서(이하 ‘제4 임대차계약서’라 한다)에 대하여는 乙만이 이를 허위로 작성된 이면계약서라고 주장하는데, 乙이 제출한 증거나 乙의 주장에 부합하는 취지의 사실확인서만으로는 제4 임대차계약서가 허위로 작성된 이면계약서라고 볼 수 없고, 제4 임대차계약서의 특약사항으로 임대시작일이 명시된 점 등에 비추어 甲과 乙이 임차면적을 확대하면서 임대차기간을 8년으로 연장하기로 하여 2개의 임대차계약서를 작성하였다가 다시 임대차기간을 5년으로 단축하기로 하여 제4 임대차계약서를 새로 작성한 것으로 보이므로, 제4 임대차계약서에 기재된 문언에 따라 임대차계약 기간을 위 계약서의 특약사항에서 정한 임대시작일로부터 5년이라고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례].

 

7. 사회기반시설에 대한 민간투자법에 따른 실시협약의 성격 (= 공법상 계약)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1010-1011 참조]

 

가. 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’) 규정

 

* 제4조(민간투자사업의 추진방식) 민간투자사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방식으로 추진하여야 한다.

1. 사회기반시설의 준공과 동시에 해당 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며, 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식(제2호에 해당하는 경우는 제외한다)

* 제26조(사회기반시설의 관리운영권)

① 주무관청은 제4조제1호 또는 제2호에 따른 방식으로 사회기반시설사업을 시행한 사업시행자가 제22조에 따라 준공확인을 받은 경우에는 제25조제1항에 따라 무상으로 사용·수익할 수 있는 기간 동안 해당 시설을 유지·관리하고 시설사용자로부터 사용료를 징수할 수 있는 사회기반시설관리운영권(이하 “관리운영권”이라 한다)을 그 사업시행자에게 설정할 수 있다. ② 제1항에 따라 사업시행자가 관리운영권을 설정받았을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 주무관청에 등록하여야 한다.

* 제27조(관리운영권의 성질 등)

① 관리운영권은 물권(物權)으로 보며, 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법」 중 부동산에 관한 규정을 준용한다.

* 제28조(권리의 변경 등)

① 관리운영권 또는 관리운영권을 목적으로 하는 저당권의 설정·변경·소멸 및 처분의 제한은 주무관청에 갖추어 두는 관리운영권 등록원부에 등록함으로써 그 효력이 발생한다.

 

나. 이 사건 실시협약의 성격 (= 공법상 계약)

 

⑴ 민간투자법에 따라 체결되는 실시협약은 공법상 계약의 성격을 가지고, 이에 대해서도 사법상 원리가 준용 또는 유추적용된다.

준용 또는 유추적용된다고 하는 이유는, 공법상 계약의 특수성 및 공익에 대한 고려를 좀 더 하라는 취지이다.

그러나 실질적으로는 큰 차이가 없어 보다. 사법상 계약으로 보고 판결한 경우에도 관할만 맞으면 파기되지 않는 경우가 대다수이다.

 

⑵ 대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결에서의 실시협약은 이른바 ‘BTO’ 방식이었다.

사회기반시설이 준공(Build)과 동시에 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 대신 사업시행자는 관리운영권을 설정받고(Transfer), 관리운영을 통해 이익을 얻는(Operate) 방식이었다.

 

⑶ 대상판결의 사안은 이른바 ‘BTL’ 방식이다.

사회기반시설이 준공(Build)과 동시에 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 대신 사업시행자는 관리운영권을 설정받고(Transfer), 그 시설을 협약에서 정한 기간 동안 국가 등으로부터 임차하여 사용ㆍ수익하는(Lease) 방식이다.

 

7. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1010-1011 참조]

 

⑴ 대상판결의 원심은 지체상금에 관한 처분문서의 해석을 잘못하였다.

 

이 사건 실시협약의 내용은 다음과 같다.

 

제3조(용어의 정의)

6. “공사기간”이라 함은 본 사업시설의 착공일로부터 본 사업시설에 대한 최종준공확인을 신청하는 날의 전날까지의 기간을 말한다.

55. “준공예정일”이라 함은 실시계획서상의 공정계획에 명시된 준공예정일을 말하며, 본 협약에 따른 공사기간 연장 시 또는 그 착공시기의 연기 시, 그 연장기간 또는 그 연기된 시기를 반영하여 조정한다.

58. “착공일”이라 함은 사업시행자가 제출한 착공계상에 기재된 공사개시일을 말한다.

제22조(공사기간)

① 본 사업시설의 공사기간은 착공일로부터 510일로 한다.

제28조(지체상금)

① 사업시행자가 정당한 사유 없이 본 협약 및 실시계획에 의하여 정하여진 본 사업시설의 각 단위학교별 준공예정일을 초과하여 준공하는 경우, 사업시행자는 국가계약법 시행령 제74조 및 동법 시행규칙 제75조가 정하는 바에 따라 준공예정일 다음날로부터 본 사업시설의 각 단위대학별 준공일까지의 지체상금을 주무관청에 납부하여야 한다.

 

⑵ 원심은 실시협약 제22조 제1항이 공사기간을 착공일로부터 510일로 정하고 있고, 제3조 제58호가 착공일은 착공계상에 기재된 공사개시일을 의미한다고 정하고 있으니, 이 사건 공사가 2착공계에 따른 공사개시일인 2016. 3. 10.부터 510일 내에 이루어진 이상 지체상금이 발생하지 않는다고 보았가.

 

그러나 실시협약 제28조 제1항은 지체상금이 ‘준공예정일’을 초과하여 준공하는 경우 발생함을 명시하고 있고, 제3조 제55호가 준공예정일은 실시계획서상 공정계획에 명시된 준공예정일을 의미한다고 정하고 있으므로, 지체상금의 발생 여부는 실시계획서에 따른 준공예정일을 초과하였는지 여부에 따라 정해져야 하는 것이다.

원심은 실시협약에 명시된 내용과 무관하게 일반적인 상식에 따라 ‘공사기간’을 기준으로 지체상금 발생 여부를 판단한 잘못이 있다.