【보증채무의 성립과 요건, 보증계약】《보증계약과 보증보험계약과의 구별, 보증계약의 체결, 보증계약의 요건, 약속어음 배서인이 원인채무에 관한 보증채무를 부담하는지 여부, 컴포트레..

【보증채무의 성립과 요건, 보증계약】《보증계약과 보증보험계약과의 구별, 보증계약의 체결, 보증계약의 요건, 약속어음 배서인이 원인채무에 관한 보증채무를 부담하는지 여부, 컴포트레터(letter of comfort), 보증계약과 착오(주채무자 및 주채무의 내용에 관한 착오, 주채무자의 신용에 관한 착오, 다른 담보의 존재에 관한 착오), 보증의 방식(낙성계약 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보증채무의 성립  [이하 민법교안, 노재호 P.661-669 참조]

 

가. 보증계약의 체결 (= 보증인과 채권자 사이의 계약)

 

보증인과 채권자 사이의 계약으로 성립한다.

 

나. 보증보험계약과의 구별

 

보증보험계약은 주채무자와 보증보험회사 사이의 보험계약이다. 이는 형식적으로 보면 타인을 위한 손해보험계약으로서 채권자가 피보험자 겸 보험수익자가 된다. 즉 주채무자는 보증보험회사에 보험료를 지급하고, 주채무자의 채무불이행이라는 보험사고가 생기면 채권자가 보증보험회사로부터 보험금을 받는 구조이다. 그런데 이는 실질적으로 보면 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 보증보험계약의 성질에 반하지 않는 한 민법의 보증에 관한 규정이 준용된다. 예컨대 보증보험회사는 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다16251 판결). 또한, 주채무자인 보험계약자에 대한 소멸시효의 중단 효과가 보험자에게도 그 효력이 있다고 보더라도, 일반적으로 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 약관의 정하는 바에 따라 그 보험계약금액 범위에서 보상하는 보증보험계약의 성질을 해한다고 볼 수 없으므로, 보증보험계약의 경우에도 주채무자에 대한 시효중단의 효과에 관한 제440조가 준용된다고 보아야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다62090 판결). 다만, 보험자가 위험부담의 대가로 보험료를 지급받고 다시 보험계약자에게 구상권을 행사하는 것은 보험의 일반적인 원리에 반하는 것이기 때문에 특별한 약정이 있는 경우에만 보증보험회사가 주채무자에게 구상권을 갖는다(보증보험약관상의 특약에 따라 보험계약자에게 구상할 수 있는 것으로 규정되어 있는 것이 보통이다).

 

다. 보증보험의 개념

 

피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용 으로 하는 손해보험(상법 제726조의5)이다.

 

라. 보증보험의 성질

 

⑴ 보증보험도 보험의 일종이다.

다만 보험사고가 채무불이행을 요건으로 하고, 보험자가 채무불이행으로 인한 책임을 인수하는 내용이므로 보증의 성격도 함께 가진다.

 

⑵ 따라서 주채무자의 책임이 소멸하면 보험자는 책임을 부담하지 않는다(상법 제726조의7, 민법 제428조 제1항).

 

⑶ 보증보험은 채무불이행을 보험사고로 하기 때문에 보험기간 안에 채무불이행이 발생해야 한다.

따라서 주계약의 당사자 사이에서 보험기간 경과 후로 채무의 이행기를 연장한 경우 특별한 사정이 없는 한 보험금 지급의무가 발생하지 않는다.

 

⑷ 반면, 일단 보험기간 내의 이행기일에 채무를 이행하지 아니하여 보험사고가 발생한 경우에는 피보험자가 보험기간이 지나도록 보험금청구를 하지 아니하였다고 하여 보험금청구권이 소멸하지 않는다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2000다19281 판결).

◎ 대법원 2002. 11. 8. 선고 2000다19281 판결 : 이행보증보험계약은 그 보험기간의 범위 내에서 주계약에서 정한 채무의 이행기일에 채무를 이행 하지 아니함으로써 발생한 피보험자가 입은 손해를 보상하기로 하는 보험계약이므로, 주계약의 당사자 사이에서 그 채무 이행기일이 보험기간 경과 후로 연장되었다면 특별한 사정이 없는 한 보험금 지급의무가 발생하지 않을 것이나, 일단 보험기간 내의 이행기일에 채무를 이행하지 아니 하여 보험사고가 발생한 이상, 피보험자가 보험기간이 지나도록 보험금 청구를 하지 아니하였다고 하여 보험금청구권이 소멸될 이유는 없는 것이다.

 

마. 하자보증보험과 보증보험의 보험기간

 

⑴ 하자보증보험은 보험계약자가 하자의 보수 또는 보완청구를 받았음에도 이를 이행하지 않음으로 인한 손해를 전보하는 보험이다.

 

보험계약자는 주택법 등 관련 법령에서 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대해 보수 의무, 배상의무 등이 있다.

 

⑵ 따라서 일반적으로 하자보증보험의 경우, 그 보험기간이 하자담보책임기간보다 길어야 보증보험계약의 목적에 부합한다.

 

하자담보책임기간 내에 하자가 발생하여 그 하자의 보수 또는 보완청구를 하였는데도 이를 이행하지 않는 것이 하자보증보험에서의 보험사고인 채무불이행이기 때문이다.

 

⑶ 하자보증보험계약에서 보험기간을 주계약의 하자담보책임기간과 동일하게 정한 경우에는 원칙적으로 보험기간 내에 발생한 하자에 대해서 보험자가 책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다62490 판결).

◎ 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다62490 판결 : 보증보험계약의 목적이 주계약의 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대하여 보험계약자의 하 자보수의무 불이행으로 인한 손해를 보상하기 위한 것임에도 불구하고 보험기간을 주계약의 하자 담보책임기간과 동일하게 정한 경우 특단의 사정이 없으면 위 보증보험계약은 그 계약의 보험기 간, 즉 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대하여는 비록 보험기간이 종료된 후 보험사고가 발생하였다고 하더라도 보험자로서 책임을 지기로 하는 내용의 계약이라고 해석함이 상당하다.

 

2. 보증계약의 요건  [이하 민법교안, 노재호 P.661-669 참조]

 

가. 일반적인 요건 (= 의사의 합치 등 계약의 성립에 관한 일반적 요건)

 

⑴ 보증의사의 존부가 문제되는 사례

 

㈎ 약속어음 배서인이 원인채무에 관한 보증채무를 부담하는지 여부

 

타인의 채무에 대한 담보의 목적으로 약속어음에 배서한 경우 배서인이 그 채권자에 대하여 어음법상의 채무만을 부담한 것인지 아니면 더 나아가 민사상의 보증채무까지도 부담한 것인지가 문제될 수 있는데, 민사상의 보증계약이라는 것은 어음상의 권리‧의무에 관한 행위와는 엄연히 구분되는 법률행위이므로 그에 관한 청약과 승낙이 별도로 존재하여야 하고 그 존재 여부의 판단 문제는 근본적으로 당사자 사이의 의사해석의 문제이다. 그리고 보증계약의 성립요건인 보증의사의 판단방법에 관한 일반 법리, 즉 보증계약의 성립을 인정하려면 당연히 그 전제로서 보증인의 보증의사가 있어야 하고 이러한 보증의사의 존재 여부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다는 법리를 감안해 볼 때, 비록 약속어음의 배서인에게 어느 특정인의 채무를 담보하기 위한 것이라는 약속어음의 사용 목적에 대한 인식이 있었다 하더라도 그러한 사실이 약속어음의 배서인에게 민사상의 보증채무까지 부담할 의사가 있었다고 인정하는 데 있어 적극적인 요소 중의 하나가 될 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사실로부터 바로 약속어음의 배서인과 채권자 사이에 민사상 보증계약이 성립한다고 추단할 수는 없다. 그보다 더 나아가 채권자의 입장에서 배서 시에 원인이 되는 채무에 대한 민사상의 보증채무를 부담할 것까지도 배서인에게 요구하는 의사가 있었고 배서인도 채권자의 그러한 의사 및 채무의 내용을 인식하면서 그에 응하여 배서하였다는 사실, 즉 배서인이 단순히 어음법상의 상환의무를 부담한다는 형태로 채권자에게 신용을 공여한 것이 아니라 민사상의 보증의 형태로도 신용을 공여한 것이라는 점이 채권자 및 채무자와 배서인 사이의 관계, 배서에 이르게 된 동기, 배서인과 채권자 사이의 교섭 과정 및 방법, 약속어음의 발행으로 인한 실질적 이익의 귀속 등 배서를 전후한 제반 사정과 거래계의 실정에 비추어 인정될 수 있을 정도에 이르러야만 배서인과 채권자 사이의 민사상 보증계약의 성립을 인정할 수 있을 것이고, 그에 미치지 못하는 경우에는 배서인은 원칙적으로 약속어음의 채무자로서 약속어음이 지급거절된 경우 그 소지인에 대하여 상환청구에 응하지 않으면 안 되는 어음법상의 채무만을 부담할 뿐이라 할 것이다[대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다44884 판결 : 약속어음의 배서인이 채무자(어음발행인)와 채권자의 대여관계의 내용을 알고 배서하였다는 점이나 채권자가 배서인의 보증이 없었다면 대여금을 대여하지 않았을 것이며 이러한 사정을 배서인이 잘 알고 있었다는 점은 배서인에게 민사상 보증채무까지 부담

지우는 근거가 되기에 부족하다고 한 사례].

 

㈏ 이른바 ‘Letter of Comfort’

 

① 자회사나 공기업(이하 ‘자회사 등’이라 한다)이 대출을 받는 등 신용제공을 수반하는 거래에서 채권자는 모회사 또는 정부(이하 ‘모회사 등’이라 한다)에 대하여 계약당사자인 자회사 등에 관한 일정한 확인이나 보장을 요구하는 경우가 있고, 이러한 보장은 법적 구속력을 가지는 보증의 형태로 이루어지기도 하지만, 때로는 법적 구속력은 없지만 보장하는 모회사 등의 명예나 신용을 고려한 이행을 기대하여 자회사 등에 대한 지분 비율의 확인, 자회사 등이 체결하는 계약에 대한 인식 및 승인, 자회사 등의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 이른바 컴포트레터(letter of comfort)라고 불리는 서면을 작성·교부받는 경우가 있다.

 

② 이 경우에 보증의 의사를 추단할 문구가 전혀 없이 단지 모회사 등이 자회사 등의 지분을 보유하고 있다는 사실의 확인과 자회사 등의 계약 체결을 인식 혹은 승인하였다는 등의 내용만으로는, 모회사 등에게 어떠한 법적 의무를 발생시킨다고 보기는 어렵지만(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결), 컴포트레터가 모회사 등에 의하여 발행되고, 그 서면 내에 법적 책임을 부인하는 문언이 없이 발행인에게 적극적으로 요구되는 행위가 있는 경우, 직접보증 대신 컴포트레터를 이용하게 된 경위, 컴포트레터의 발행을 위한 협상의 기간·강도, 컴포트레터 발행 시 그 법적 효력에 관한 발행인과 수취인의 의도나 인식, 컴포트레터를 이용한 당사자의 거래경험과 전문성, 서면의 교부가 거래의 최종적인 성립에 영향을 미친 정도, 발행인이 컴포트레터의 작성·교부를 통하여 받은 이익 유무 등의 사정을 종합적으로 고려할 때, 발행인이 컴포트레터를 교부함으로써 수취인이 거래에 응하도록 적극적으로 유인하고, 수취인은 이에 의하여 형성된 발행인의 신용에 대한 합리적인 신뢰를 바탕으로 계약의 체결에 이른 점 등이 인정된다면 경우에 따라서는 모회사 등은 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담할 수도 있게 된다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2010다58315 판결).

◎ 대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 : 신용제공을 수반한 각종 국제거래 계약에서는, 차주의 조직, 구성, 경영 및 재산상태 등 대주가 대출을 결정하게 된 근거사실에 관하여 차주로 하여금 확인·진술하게 하고 그 진실성을 담보하게 하는 조항이 광범위하게 사용되고 있는바, 계약 당사자인 자회사가 신용도가 높은 모회사의 지분 비율 및 모회사의 계약 체결 승인 사실을 진술하는 조항을 두거나 그러한 내용의 확인서를 작성하여 상대방에게 교부한다 하여도, 자회사에 대한 관계에서는 별론으로 하고, 그 자체만으로는 모회사에게 어떠한 의무를 발생시킨다고 보기는 어렵다고 할 것임은 물론, 별도의 수권서류가 작성·교부되지 아니한 이상 이러한 진술 조항만으로 자회사의 의사가 모회사를 대리하여 계약을 체결하려는 것이었다고 해석하기도 어렵다고 할 것이다. 그리고 자회사나 공기업이 금전을 대출받거나 그 밖에 금전지급의무를 부담하는 국제금융거래에 있어 모회사 또는 정부가 대주에 대하여 일정한 확인이나 보장을 하게 되는 경우가 많고, 이러한 보장은 대체적으로 법적 구속력을 가지는 보증의 형태로서 이루어지는 것이 보통이나, 때로는 이행을 보장하는 자의 명예나 신용 등에 일임할 뿐 거기에 법적 구속력을 부여하지 아니하는 서면, 즉 자회사에 대한 지분의 확인 및 유지에 대한 언급, 자회사가 체결하는 계약에 대한 인식 및 승인, 자회사의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 서면(이하 ‘Letter of Comfort’라 한다)의 작성·교부에 그칠 수도 있을 것이고, 그 주된 내용은 위와 같이 여러 가지가 있을 수 있으며, 그 내용과 보장 문언의 해석에 따라서는 자회사의 계약상 채무에 관한 모회사의 보증책임을 인정할 수 있는 경우도 전혀 없다고는 단정할 수 없겠으나, 적어도 보증의 의사를 추단할 문구가 전혀 없이 단지 모회사가 자회사의 지분을 보유하고 있다는 사실의 확인과 자회사의 계약 체결을 인식 혹은 승인하였다는 등의 내용만으로는, 자회사가 모회사를 대리하여 계약을 체결하였다거나 자회사가 체결한 계약상 채무를 모회사가 보증하였다고 해석하기는 곤란할 것이다.

 

⑵ 보증계약과 착오

 

㈎ ‘주채무자 및 주채무의 내용’에 관한 착오

 

주채무자의 동일성이나 피보증채무의 내용에 관한 착오는 보증계약의 중요 부분의 착오이다. 따라서 보증인은 제109조의 요건을 충족하는 한 보증계약을 취소할 수 있다.

 

㈏ ‘주채무자의 신용’에 관한 착오

 

① 이 경우에는 제109조의 요건이 충족되더라도 원칙적으로 보증인은 이를 이유로 보증계약을 취소할 수 없다. 왜냐하면 보증은 본질적으로 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하는 것이기 때문이다. 대법원도 “보증제도는 본질적으로 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하는 것이므로, 보증인이 주채무자의 자력에 대하여 조사한 후 보증계약을 체결할 것인지의 여부를 스스로 결정하여야 하는 것이고, 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상의 의무는 존재하지 아니한다.”라고 판시하였다(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결).

 

② 그러나 채권자가 착오의 원인을 제공한 때에는 그렇지 않다.

◎ 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1271 판결 : 원심은, 피고(보증인)는 소외 신찬희(주채무자)로부터 그가 원고(채권자)로부터 농업기계정비시설 설치자금을 융자받는데 필요한 신용보증서의 발급을 요청 받고 그 신용상태를 알아보기 위하여 위 소외인의 거래은행인 원고에게 거래상황확인서의 교부를 요청하여 원고로부터 신용조사의 기준일인 1984. 3. 31. 현재 동 소외인에게는 연체대출금이 없고, 최근 3개월 이내 10일 이상 계속된 연체 또한 없다는 내용의 거래상황확인서를 교부 받은 연후에 동 확인서에 나타난 위 소외인의 신용상태를 참작하여 이 사건 신용보증을 하여 주었는데, 사실은 동 소외인은 위 1984. 3. 31. 현재 원고로부터 이미 대출 받은 금 20,000,000원에 대한 이자 금 147,945원을 2개월 가량 연체해 오고 있었던 사실 및 한편 피고는 담보능력은 미약하나 신용상태가 양호한 기업의 채무를 보증함을 목적으로 하여 설립된 법인이어서 금융기관의 대출금을 빈번히 연체하고 있는 기업 즉 거래상황확인서 기준일 현재 3개월 이내 1개월 이상 계속된 연체대출금을 보유한 사실이 있거나 3개월 이내 10일 이상 계속된 연체대출금을 4회 이상 보유한 사실이 있는 기업에 대하여는 원칙적으로 신규보증을 할 수 없도록 업무방침(업무방법서 제10조 제1항 제2호)을 정하고 있으며 이와 같은 업무방침은 원고 등 금융기관에 이미 통달되어 있는 사실 …이 사건에 있어서 위에서 본 원심의 설시 내용에 의하면, 피고는 담보능력은 미약하나 신용상태가 양호한 기업의 채무를 보증함을 목적으로 하여 설립된 법인이라는 것이고 이 점은 신용보증기금법에 의하여서도 명백하여 담보부대출을 원칙으로 하고 있는 원고 등 일반금융기관과는 달리 신용상태의 우등도에 의한 보증결정의존률이 상대적으로 높으리라는 것은 누구나 예상가능한 일이라 하겠고 한편 원심이 채용하고 있는 을 제6, 7호증의 기재내용에 신용보증기금법 제4장의 내용 등을 종합해보면 피고는 특별한 사정(피고의 이사회 의결)이 없는 한 거래확인서 기준일 현재 3개월 이내 1개월 이상 계속된 연체대출금을 보유한 사실이 있거나 3개월 이내 10일 이상 계속된 연체대출금을 4회 이상 보유한 사실이 있는 기업에 대하여는 신규보증을 할 수 없도록 업무방침이 정하여져 있으므로 대상기업의 위 보증제한사유 해당여부는 바로 피고의 보증 의사표시의 중요한 결정 동기가 되는 것이라 할 것인데 이 업무방침은 원고 등 금융기관에 이미 통달되어 있었다는 것은 원심이 적법하게 확정한 바이고 또한 피고의 소외인에 대한 이 사건 신용보증은 같은 소외인이 원고와의 금전대출거래 때에 위 보증제한기업 해당사유가 없다는 내용의 원고의 피고에 대한 거래상황확인서 교부에 따라 이루어진 것이라는 것이므로 피고의 소외에 대한 보증의 동기(연유)는 원고에 대한 신용보증행위의 중요한 내용을 이루고 있음이 명백하다. 그런데 과연 피고에 의한 피보증인인 소외인이 보증제한기업이 아닌가에 대하여 원심이 판시한 바를 요약하면, 원고와 소외인간의 기왕의 금 20,000,000원의 대출계약내용(차용금증서)에 의하면, 같은 사람의 위에서 본 이자연체는 그 원금의 기한의 이익을 자동상실시키게 되어 있으므로 이 점에서 보면 위 소외인은 거래확인서 기준일 현재 3개월 이내 1개월 이상 계속된 연체대출금 보유기업 따라서 보증제한 기업에 해당된다 하겠으나 원고의 내부규정인 여신규정상으로는 위에서 본 정도의 소외인의 이자연체는 원금의 기한의 이익상실사유에 해당되지 않는 것으로 되어 있어 원고는 이에 따라 기한의 이익상실조치를 취하지 않았던 것이니, 위 소외인은 결국 연체대출금 보유기업에 해당되지 않는다는 것인바, 일반적으로 거래당사자간의 법률관계는 그들간에 계약이 존재하는 경우에는 그 내용에 따라 규율되는 것이 당연하고 어느 한 쪽 당사자의 내부적 방침이 계약조항보다도 상대방을 우대하게 되어 있다 해도 그 내용이 계약조항으로 되어 있지 아니한 바에는 그 우대적 취급은 결국 일방당사자의 은혜적 조치에 불과한 것이라 할 것이므로 이 사건에 있어서처럼 피고가 원고와의 신용보증계약체결에 앞서 상대방인 원고에게 그의 거래자이며 이 사건의 피보증인이 될 소외인의 보증제한기업 해당사유의 존부를 문의해왔다면 원고로서는 모름지기 그와 소외인의 계약내용에 따른 사실에 바탕하여 그 사유의 해당여부를 회보해야 하고 그렇지 못하더라도 계약내용에 따른 입장과 내부적 방침에 따른 실제 입장을 그대로 밝혀 회보하는 것이 거래사회의 지배적 통념인 신의성실의 원칙에 비추어 마땅하다 할 것이다. 이렇게 본다면 피고는 보증제한기업인 소외인을 원고의 통보에 따라 보증제한기업이 아닌 것으로 잘못 알고 원고에게 소외인에 대한 신용보증을 한 것이므로 그 착오가 중요한 것이라 하여 취소하겠다는 피고의 주장은 이유 있어 마땅히 인용되어야 할 것이다.

 

㈐ ‘다른 담보의 존재’에 관한 착오

 

이러한 착오는 보증계약의 중요 부분의 착오에 해당하지 않는다. 왜냐하면 다른 담보의 존재는 근본적으로 주채권의 가치를 확보하기 위한 것이지 보증인의 구상권을 보장해 주기 위한 것이 결코 아니기 때문이다.

 

나. 특별한 요건

 

⑴ 주채무에 관한 요건

 

① 주채무가 존재하여야 한다. 장래의 채무(제428조 제2항), 불확정한 다수의 채무(제428조의3, 근보증)라도 무방하다.

 

② 다만 민법이 2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정됨에 따라 2016. 2. 4.부터 체결하거나 갱신하는 근보증의 경우에는 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 하고 이를 위반하면 보증계약이 무효가 된다(제428조의3). 이는 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증인이 부담하여야 할 보증채무의 액수가 당초 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었던 것보다 지나치게 확대될 우려가 있으므로, 보증인이 보증을 함에 있어 자신이 지게 되는 법적 부담의 한도액을 미리 명확하게 알 수 있도록 함으로써 보증인을 보호하려는 데에 그 입법 취지가 있다. 위와 같은 민법의 규정 및 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증채무의 최고액이 서면으로 특정되어 보증계약이 유효하다고 하기 위해서는, 보증인의 보증의사가 표시된 서면에 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있어야 하고, 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있지 않더라도 그 서면 자체로 보아 보증채무의 최고액이 얼마인지를 객관적으로 알 수 있는 등 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있는 경우와 동일시할 수 있을 정도의 구체적인 기재가 필요하다고 봄이 타당하다.

◎ 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 : 甲 주식회사로부터 공장신축공사를 도급받은 乙 주식회사가 공사에 필요한 레미콘을 丙 주식회사로부터 공급받기 위한 계약서를 작성할 무렵 甲 회사의 대리인인 丁 또는 그의 허락을 받은 戊가, 乙 회사가 丙 회사에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 레미콘대금 지급의무를 연대보증할 의사로 계약서의 연대보증인란에 甲 회사의 명판과 법인인감도장을 날인하였는데, 당시 계약서에 계약기간, 현장명, 대금지급조건, 레미콘의 규격과 ㎥당 단가 등은 기재되어 있었으나, 총레미콘의 공급량이나 보증채무의 최고액은 기재되어 있지 않았던 사안에서, 甲 회사로부터 적법한 대리권을 수여받은 丁 또는 그의 허락을 받은 戊가 계약서에 甲 회사의 명판과 법인인감도장을 날인한 것은 민법 제428조의2 제1항에서 정한 ‘보증인의 기명날인’이 있는 경우에 해당하지만, 甲 회사는 乙 회사가 丙 회사에 대하여 부담하는 불확정한 채무에 대하여 연대보증한 것인데, 甲 회사의 보증의사가 표시된 계약서에 보증채무의 최고액이 명시적으로 특정되었다고 할 수 없고, 달리 계약서의 기재만으로 보증채무의 최고액이 얼마인지를 알 수도 없으므로, 보증채무의 최고액이 특정되었다고 할수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

③ 근보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약뿐 아니라 그 밖에 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기초하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다. 또한 근보증의 대상인 주채무는 근보증계약을 체결할 당시에 이미 발생되어 있거나 구체적으로 내용이 특정되어 있을 필요는 없고, 장래의 채무, 조건부 채무는 물론 장래 증감·변동이 예정된 불특정의 채무라도 이를 특정할 수 있는 기준이 정해져 있으면 된다. 이와 같이 근보증은 그 보증대상인 주채무의 확정을 장래 근보증관계가 종료될 시점으로 유보하여 두는 것이므로, 그 종료 시점에 이르러 비로소 보증인이 부담할 피보증채무가 구체적으로 확정된다. 한편 위와 같은 근보증의 특질에 비추어 볼 때, 근보증계약이 특정 기본거래계약에 기초하여 발생하는 채무만을 보증하기로 한 것(이른바 ‘특정근보증계약’)이 아니라, 기본거래의 종류(예를 들어 ‘무역금융’, ‘수입신용장개설’ 등)만을 정하고 그 종류에 속하는 현재 또는 장래의 기본거래계약에 기초하여 근보증 결산기 이전에 발생하는 채무를 보증한도액 범위에서 보증하기로 하는 이른바 ‘한정근보증계약’인 경우, 미리 정한 기본거래의 종류에 의하여 장래 체결될 기본거래계약 또는 그에 기초하여 발생하는 보증대상인 채무를 특정할 수 있다면 비록 주채무 발생의 원인이 되는 기본거래계약이 한정근보증계약보다 먼저 체결되어 있지 아니하더라도 그 근보증계약의 성립이나 효력에는 아무런 영향이 없다. 또한 위와 같은 한정근보증계약은 거기에 정한 기본거래의 종류에 속하는 기본거래계약이 별도로 체결되는 것을 예정하고 있으므로, 채권자와 주채무자가 한정근보증계약 체결 이후 새로운 기본거래계약을 체결하거나 기존 기본거래계약의 기한을 갱신하고 그 거래 한도금액을 증액하는 약정을 하였다고 하더라도, 그것이 당초 정한 기본거래의 종류에 속하고 그로 인한 채무가 근보증 결산기 이전에 발생한 것으로서 근보증한도액을 넘지 않는다면, 이는 모두 한정근보증의 피보증채무 범위에 속한다고 보아야 할 것이고, 별도의 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 기본거래계약 체결 등에 관하여 보증인의 동의를 받거나 보증인에게 통지하여야만 피보증채무의 범위에 속하게 되는 것은 아니다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다29987 판결).

 

⑵ 보증인에 관한 요건

 

채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있어야 하지만(제431조 제1항), 이 경우에도 행위능력 또는 변제자력 없는 보증인이 체결한 보증계약이 불성립하거나 당연무효인 것은 아니다. 채권자는 보증인의 변경을 청구할 수 있을 뿐이다(제431조 제2항 유추적용).

 

다. 보증의 방식

 

⑴ 종래 보증계약은 「보증인 보호를 위한 특별법」이 적용되는 경우 외에는 별도의 방식이 필요 없는 낙성계약으로 해석되어 왔으나, 민법이 2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정됨에 따라 2016. 2. 4.부터 체결하거나 갱신하는 모든 보증계약의 경우에는 보증의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다(제428조의2 제1항 본문). 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없으나(제428조의2 제1항 단서), 보증인이 자기의 영업 또는 사업으로 작성한 보증의 의사가 표시된 전자문서는 그렇지 않다(전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항 참조). 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 위와 같다(제428조의2 제2항). 다만 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 위와 같은 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다(제428조의2 제3항).

 

⑵ 이와 같이 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면을 요구하는 것은, 한편으로 그 의사가 명확하게 표시되어서 보증의 존부 및 내용에 관하여 보다 분명한 확인수단이 보장되고, 다른 한편으로 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이다.

 

따라서 보증의 의사표시에 관하여 법률행위의 해석에 관한 일반 법리가 적용됨은 물론이나, 거기에서 더 나아가 위의 법규정이 정하는 방식이 준수되었는지 여부는 위와 같은 취지를 충족하는지 여부에 좇아 판단할 것이다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 작성된 서면의 내용 및 그 체제 또는 형식, 보증에 이르게 된 경위, 주채무의 종류 또는 내용, 당사자 사이의 관계, 종전 거래의 내용이나 양상 등을 종합적으로 고려할 것이다.

 

그렇다면 위 법규정이 ‘보증의 의사’가 일정한 서면으로 표시되는 것을 정할 뿐이라는 점 등을 고려할 때, 작성된 서면에 반드시 ‘보증인’ 또는 ‘보증한다’라는 문언의 기재가 있을 것이 요구되지는 아니한다고 봄이 타당하다[대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결 참조. 차용증 중 ‘채무자’란의 주채무자 회사 명판이 찍힌 자리 옆에 자신의 이름을 직접 기재하여 서명한 사안에서 서면주의 위반이 아니라고 판단한 사례로, 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조가 적용된 경우이나 개정 민법의 해석으로도 마찬가지라고 보아야 할 것이다].

 

⑶ 일반적으로 서명은 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다. 그런데 보증인의 서명에 대해 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함된다면, 보증인이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색되고 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게 되며, 이는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 개정 민법의 입법취지를 몰각시키게 된다. 따라서 개정 민법이 보증계약의 방식으로 요구한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하고, 보증인이 직접 서명하였다는 점에 대하여는 보증의 효력을 주장하는 채권자가 증명책임을 진다.

◎ 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 : 대부업자인 甲 주식회사의 직원이, 乙이 채무자로, 丙이 연대보증인으로 각 기재되어 있고 乙과 丙의 이름이 적힌 대부거래계약서 및 연대보증계약서 등을 받은 후 丙과 대출 심사를 위한 통화를 하여, 丙이 연대보증계약서 등을 자필로 작성하여 팩스로 보낸 것이 맞고 乙에 대한 대출에 대하여 연대보증 의사가 있다고 답변하였으며, 이에 甲 회사가 乙에게 돈을 대출하였는데, 그 후 甲 회사가 丙에게 다시 연대보증계약서의 작성을 요구하였으나 丙이 보증 의사가 없다는 이유로 거절한 사안에서, 연대보증계약서가 丙의 서명에 의한 보증계약서로서 보증의 효력이 발생하려면, 원칙적으로 丙 본인에 의한 서명이어야 하며 타인에 의한 서명으로는 부족하므로, 막연히 연대보증계약서의 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있다는 사실만 가지고 丙의 서명이 있다고 판단할 것이 아니라, 그것이 丙이 직접 서명한 것인지 아니면 타인이 丙의 이름으로 서명한 것인지를 명확히 가려야 하며, 丙이 직접 서명하였다는 점에 대하여는 보증의 효력을 주장하는 甲 회사가 증명책임을 지는데, 丙이 甲 회사의 직원과의 통화에서 연대보증계약서를 자필로 작성하였다고 답변하였지만, 그 후 丙이 대출중개업자의 안내에 따라 응한 것일 뿐이라고 하여 답변 내용을 다투어 왔고 甲회사 스스로도 위 통화 후 다시 丙에게 연대보증계약서의 작성을 요구한 것은 위 연대보증계약서만으로는 丙의 서명에 의한 보증계약서로서의 효력이 문제 될 수 있음을 고려한 것으로 보일 뿐 아니라, 실제로 연대보증계약서의 연대보증인란에 적힌 丙의 이름이 丙의 필체와 다르다고 보이는 사정까지 있음에 비추어 보면, 丙이 직접 연대보증계약서에 서명하였다는 점에 대한 증명이 충분하지 않음에도, 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있어 연대보증계약으로서 유효하다고 본 원심판단에 법리오해등의 잘못이 있다고 한 사례이다. 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조가 적용된 경우이나 개정 민법의 해석으로도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.

 

⑷ 반면, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 : 회사의 대표자로부터 적법한 대리권을 수여받은 직원이 계약서에 회사의 명판과 법인인감도장을 날인한 것도 ‘보증인의 기명날인’이 있는 경우에 해당한다).

 

라. 보증계약이 유효하다고 하기 위해서는 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되거나 이와 동일시할 수 있을 정도의 구체적인 기재가 필요한지 여부(적극)(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 보증인의 기명날인을 타인이 대행할 수 있는지 여부(적극), ② 불확정한 다수의 채무를 보증하는 경우 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하는 방법이다.

 

⑵ 민법 제428조의2 제1항 전문은 “보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.”라고 규정하고 있는데, ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 등 참조), ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다.

 

⑶ 민법 제428조의3은 제1항에서 “보증은 불확정한 다수의 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항에서 “제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2 제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.”라고 규정하고 있다.

이는 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증인이 부담하여야 할 보증채무의 액수가 당초 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었던 것보다 지나치게 확대될 우려가 있으므로, 보증인이 보증을 함에 있어 자신이 지게 되는 법적 부담의 한도액을 미리 명확하게 알 수 있도록 함으로써 보증인을 보호하려는 데에 그 입법취지가 있다.

위와 같은 민법의 규정 및 그 입법취지에 비추어 볼 때, 불특정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증채무의 최고액이 서면으로 특정되어 보증계약이 유효하다고 하기 위해서는, 보증인의 보증의사가 표시된 서면에 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있어야 하고, 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있지 않더라도 그 서면 자체로 보아 보증채무의 최고액이 얼마인지를 객관적으로 알 수 있는 등 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있는 경우와 동일시할 수 있을 정도의 구체적인 기재가 필요하다고 봄이 타당하다.

 

⑷ 원고가 피고에게 근보증에 기한 연대보증채무의 이행을 구하는 사안에서 피고로부터 적법한 대리권을 수여받은 자가 보증계약서에 보증인인 피고의 기명날인을 대행하는 것은 무방하나, 불확정한 다수의 채무에 대하여 연대보증한 것인데도 보증계약서에 보증채무의 최고액이 특정되었다고 할 수 없다는 이유에서, 원고의 청구를 인용한 원심을 파기한 사례이다.