【무효등기의 유용】《실체적 권리관계에 부합하는 등기, 가등기담보법상의 무효 법리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 무효등기의 유용 [이하 민법교안, 노재호 P.1391-1393 참조]
가. 원시적 무효인 경우
⑴ 처음에는 실체적 권리관계가 존재하지 않아서 무효이었으나 나중에 그러한 실체적 권리관계가 생긴 경우, 실체적 권리관계가 생긴 때부터 유효한 등기가 된다.
예를 들어 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완
성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조).
⑵ 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결).
⑶ 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 위조된 서류에 의해 마쳐진 것이어서 무효인 경우에도 그 후 매매계약이 유효하게 성립하고 당사자 사이에 가등기를 유용하기로 합의하면 그때부터 유효한 가등기가 된다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결).
⑷ 그러나 가등기 유용 이전에 등기상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결).
예를 들어 무효인 가등기가 마쳐진 상태에서 그 부동산에 대하여 경매개시결정 기입등기를 마친 채권자는, 가등기의 유용에 의하여 가등기에 기초한 본등기가 마쳐지면서 위 기입등기가 말소된 경우, 법원의 촉탁에 의한 경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있다.
◎ 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결 : 甲 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 甲과 乙 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 乙 명의의 지분전부이전청구권 가등기가 마쳐진 상태에서 丙이 甲의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 乙이 甲으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 乙 명의의 지분전부 이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 丙이 乙을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 丙이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 乙은 丙에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 乙은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 丙이 가등기 및 본등기 명의자인 乙을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
나. 후발적 무효인 경우
처음에는 유효한 등기였다가 그 후 실체적 권리관계가 소멸하였는데, 다시 실체적 권리관계가 생긴 경우를 말한다.
⑴ 소유권보존등기의 경우
신축된 건물과 멸실된 건물이 그 위치 기타 면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 양 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으니 기존 건물이 멸실된 후 그 곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이므로, 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실된 건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기가 무효라는 사정에는 변함이 없다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결 등)
만일 이를 허용한다면 건물에 관한 중복보존등기가 발생할 가능성이 있기 때문이다.
⑵ 저당권설정등기의 경우
실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자53)가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결 등).
부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터 잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결).
⑶ 청구권 보전을 위한 가등기의 경우
부동산의 매매예약에 기초하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 그 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다[대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 : (사안의 요지) 원고가 가압류를 한 뒤 피고가 소유자와 사이에 무효인 가등기를 유용하기로 합의하자 원고가 소유자를 대위하여 가등기의 말소를 청구한 사안. “원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 1이 1991. 4. 26. 원고와 사이에 피보험자는 각 사채권자, 보험금액은 1,450,000,000원, 보험기간은 1991. 4. 25.부터 1994. 4. 25.까지로 된 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여 제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체를 연대보증한 사실, 그 후 보험사고가 발생하여 원고가 보증채무를 이행하였고, 그에 따른 구상금채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원에 이르는 사실, 그런데 제1심 공동피고 5는 1981. 7. 1. 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 소외인 명의로 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 그 후 제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료해 준 사실, 그러나 그 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이미 이 사건 부동산에는 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 부기등기가 경료될 당시 제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었던 사실 등을 인정하였다. 원심은 나아가, 제1심 공동피고 5와 소외인 사이의 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권은 그 예약일로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었으므로 이 사건 가등기는 효력을 상실하였으나 피고가 제1심 공동피고 5와 사이에서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로 피고는 그 등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5 및 그를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에 대하여도 대항할 수 있지만, 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것이므로 피고는 제1심 공동피고 5와의 이 사건 가등기의 유용 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류 등기를 경료한 원고에 대하여는 그 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다는 이유로, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5에게 대항할 수 있음은 물론이고, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에게도 대항할 수 있으며, 나아가 원고는 위 가등기 유용의 합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 피고는 그 범위에서 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고로서는 제1심 공동피고 5가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 피고가 원고에 대하여 위 가등기 유용의 합의로써 대항하지 못한다는 사정을 들어 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 무효인 등기의 유용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하거나 판결 이유에 모순이 있는 때에 해당한다고 할 것이다. ※ 원고가 가압류에 기초하여 (추후 집행권원을 얻어) 강제경매를 신청한 경우에는 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 원고에게 대항할 수 없다.
2. 실체적 권리관계에 부합하는 등기 [이하 민법교안, 노재호 P.1398-1400 참조]
가. 의의
형식적 유효요건을 결여한 등기나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상 현재의 권리상태에 부합하는 것이면 이를 유효한 등기로 인정한다.
나. 인정 이유
⑴ 부동산등기는 현재의 권리관계를 정확히 공시하면 충분하다.
⑵ 등기경제
다. ‘실체적 권리관계에 부합한다’는 말의 의미
① 부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고 ② 동 계약당사자 간에 등기청구권을 실현하는데 있어서 법률상 하등의 지장이 없고 따라서 등기의무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없는 경우에 양도인이 동 계약에 터 잡고 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득케 하여 그로써 양도인에 대한 관계에 있어서는 양수인은 소유권의 개념으로서 통합되어 그의 실질적인 내용을 이룩하고 있는 것으로 되어 있는 사용·수익, 처분 등의 모든 권능을 취득하였다고 할 수 있는 상태에 이르렀다면, 특별한 사정이 없는 한 법적으로도 양도인과 양수인과 의 이와 같은 실질적인 관계를 외면할 수 없는 것이라고 할 것이니 위와 같은 상태에서 양 당사자 간의 관계를 상대적으로 다투는데 있어서는 등기 전이라고 하더라도 소유권은 실질적으로 양수인에게 옮겨져 있는 것으로 해도 무방하다 할 것이며 등기가 위와 같은 양 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것이라면 동 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 하지 않으면 아니 될 이유가 있다고도 할 것이 아니므로 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 할 때 위와 같은 경우까지를 이에 포함시켜 무방하다 할 것이다(대법원 1978. 2. 22. 선고 76다343 판결).
라. 인정 범위
⑴ 이미 마쳐진 중간생략등기
⑵ 미등기부동산의 양수인이 직접 자기 명의로 한 소유권보존등기
⑶ 실제의 등기원인과 상이한 등기
⑷ 무효등기의 유용
⑸ 등기가 물권행위의 내용과 일부만이 합치하거나 일부만이 합치하지 않은 경우
예컨대 부동산의 일부지분만을 매수한 사람이 부동산 전부에 대하여 소유권이전등
기를 한 경우 그 지분 범위에서는 등기의 효력이 있다.
⑹ 위조된 등기신청서류에 의한 등기
마. 한계
등기경제의 관점보다 더 중대한 공익상 요청이 있는 경우에는 비록 등기가 실체적 권리관계에 부합하더라도 무효이다. 중복보존등기에서 실체적 권리관계에 부합하는 후행보존등기를 무효로 하거나, 건물에 관한 보존등기의 유용을 허용하지 않는 것은 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 만일 그러한 등기를 실체적 권리관계에 부합한다는 이유로 유효라고 보면 중복보존등기가 양산되어 등기제도의 근간을 무너뜨릴 수 있기 때문이다.
바. 무효인 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되기 위한 요건
⑴ 견해의 대립
무효인 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되려면 등기명의를 취득한 자가 권리취득의 근거로 내세우는 실체관계가 확정적으로 적법ㆍ유효하여야 하고, 무효ㆍ취소ㆍ해제 등의 법정하자 사유가 없어야 한다는 ① 적법ㆍ유효설과, 실체관계에 부합하는 등기항변에서 부합의 의미를 확정적인 합치로 해석하지 않고 외형상, 표현상의 합치로 해석하는 ② 외형설(표현설)의 대립이 있다.
⑵ 판례의 태도
㈎ 판례는 외형설이 위법, 부당한 해석임을 밝혔을 뿐만 아니라(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 위조신청서류 등에 의한 불법등기의 말소청구에 대한 항변요건은 등기와 권리의 외형상의 합치, 즉 표현상의 실체관계나 등기청구권이 아니라, 적법ㆍ유효한 하자 없는 실체관계, 즉 확정적인 등기청구권(등기의무)이며, 위조등기신청 당시에 그러한 적법ㆍ유효한 실체관계, 등기청구권이 확정적으로 존재하여야 법적으로 권리와 등기가 완전히 합치된다는 점도 분명히 한 것으로 해석된다.
㈏ 실체관계에 부합하는 등기가 되기 위한 요건은 다음과 같다(대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343 판결 등 참조).
① 당사자 사이에 물권변동을 내용으로 하는 유효한 채권계약이 존재하여야 한다.
② 당사자 간에 등기청구권 실현에 있어서 법률상 하등의 지장이 없어야 한다.
즉 등기의무자가 그 의무이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없어야 한다.
③ 양도인이 동 계약에 터잡아 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득게 한 경우로 볼 수 있어야 한다.
㈐ 사해행위로 취소될 위험이 있다는 사정이 ‘실체관계에 부합하는 등기’ 항변에 해당하는지 여부
판례가 취하는 적법ㆍ유효설에 의하면, 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되기 위해서는 내세우는 실체관계가 무효ㆍ취소ㆍ해제 등의 하자가 없는 실체관계(확정적인 등기청구권)여야 한다(위 첫 번째 요건).
그러나 사해행위취소의 대상이 된다는 사정만으로 실체관계에 부합하는 유효한 등기의 항변을 하지 못한다는 주장은 타당하다고 보기 어렵다. 사해행위로 취소될 위험이 있다는 사정이 ‘실체관계에 부합하는 등기’ 항변을 부정해야 할 사유는 되지 않는다고 봄이 타당하다.
가. 문제점 제기
판례는 가등기담보법이 정한 절차 없이 이루어진 본등기를 무효라고 보고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다는 입장이다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 요건이 갖추어지지 않았다면 ‘실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기’가 될 수는 없다고 할 것이다.
그런데 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지 아니한 채 확정판결, 제소전 화해, 재판상화해, 화해권고결정 등에 의하여 본등기가 경료된 경우, 그 등기의 효력을 어떻게 볼 것인가? 제소전화해 등에 기판력이 인정된다는 이유로, 위와 같이 가등기담보법상에 따른 청산절차를 거치지 아니하였어도, 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 있는 것인가?
나. 검토
⑴ 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지 아니한 채 확정판결 등에 의하여 본등기가 이루어진 경우에는, 그 확정판결 등에 의하여 채권자가 채무자에 대하여 가등기에 기한 본등기청구권을 가지고 있었다는 점에 관하여 기판력이 발생하였다고 할 것이므로, 위 확정판결 등이 재심 또는 준재심에 의해 취소되지 않는 한, 채무자가 ‘가등기는 담보가등기인데도 채권자가 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 본등기가 이루어졌으니 가등기에 기한 본등기가 원인무효다’라고 주장하며 본등기의 말소를 구할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다58952 판결).
제소전화해나 화해권고결정 등의 방법을 통해 기존의 무효인 본등기를 유용하는 경우에도 마찬가지로 볼 수 있을 것이다.
⑵ 그러나 제소전화해나 확정판결 등의 기판력은 설정자의 소유권이전등기절차 이행의무의 존재에만 미치는 것이지 그로 인한 소유권이전의 효과에까지 미치는 것은 아니고, 설정자가 소유권의 이전을 승복하여야 하는 것은 아니므로, 그 소유권이전등기가 가등기담보법상 소유권을 이전시키는 효력이 없음을 주장하는 것은 기판력에 저촉되는 것은 아니며, 청산금의 지급이 없음을 들어 여전히 가등기담보 상태가 존재한다는 것을 주장할 수 있다. 판례를 통하여 이를 확인할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다53501 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다36210 판결)
확정판결에 기하여 본등기가 이루어졌다고 하더라도 그것만으로 확정적으로 소유권을 취득한 것은 아니다.
다만 조정조항 등의 내용이, 채권담보의 목적으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다거나 다시 대물변제 예약을 하는 것이 아니라, 조정채무불이행 시 바로 소유권을 이전해 주기로 한 것이라면, 그 조정의 내용에 따라 소유권이전등기가 이루어짐으로써 바로 소유권을 취득한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814 판결 등 참조).
⑶ 따라서 그 후, 선의의 제3자가 소유권이전등기를 마치지 않거나 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나지 아니하는 한(가등기담보법 제11조), 피담보채권의 원리금을 변제하면 제소전화해 등의 기판력은 그 후에 발생한 새로운 사정에 의해 소멸하게 되고, 설정자는 채권자의 이전등기의 말소를 기판력에 저촉 없이 청구할 수 있게 된다.
다. 판례의 입장 정리 (대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다30296 판결)
⑴ 가등기에 기한 본등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 (가등기담보법 제4조 제4항 단서의 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 것에 해당하지 않는 한) 당사자 사이에 가등기담보법상의 청산절차를 거치지 않기로 하거나 청산금 청구권 또는 청산금 변제 후 본등기말소청구권을 포기하기로 하는 등 가등기담보법 제3조 및 제4조상의 청산절차를 배제하는 취지의 특약에 의하여 이루어졌다면 그것은 채무자에게 불리한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조에 반하여 무효이다. 이에 기한 본등기 역시 무효이다.
⑵ 따라서 화해 등에 의하여 가등기에 기한 본등기가 마쳐졌거나 가등기에 기한 본등기 후 무효등기 유용의 방법으로 화해 등이 이루어졌다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 위 특약은 무효라고 보아야 할 것이므로, 화해 등에 의하여 가등기에 기한 본등기가 이루어졌더라도(기판력은 설정자의 소유권이전등기절차 이행의무의 존재에만 미치는 것이지 그로 인한 소유권이전의 효과에까지 미치는 것은 아니므로) 채무자로서는 피담보채무를 변제하고 본등기의 말소를 구할 수 있다.
⑶ 다만 화해 등 조항 내용이 가등기담보법상 청산절차에 갈음한 것으로 볼 수 있을 정도의 조건 또는 의무조항을 전제로 위와 같은 조건의 성취 또는 의무의 불이행 시에 바로 소유권을 이전해 주기로 하는 등의 특별한 경우에는, 그 내용에 따라 등기가 이루어짐으로써 바로 유효한 등기가 되어 그 소유권을 온전하게 취득한다고 볼 수 있다.
