【판례】《조합채무를 면책시킨 조합원은 반드시 잔여재산분배 절차에서 구상해야 하는지 여부(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다211416 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례】《조합채무를 면책시킨 조합원은 반드시 잔여재산분배 절차에서 구상해야 하는지 여부(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다211416 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [조합채무를 변제한 조합원이 구상권을 행사할 수 있는 시기]

 

【판시사항】

 

조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우, 다른 조합원에 대하여 민법 제425조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 구상권은 반드시 잔여재산분배 절차에서 행사해야 하는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

민법 제425조 제1항은 “어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다. 조합채무는 모든 조합원에게 합유적으로 귀속되므로, 조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우 그 조합원은 다른 조합원에 대하여 민법 제425조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 이러한 구상권은 조합의 해산이나 청산 시에 손실을 부담하는 것과 별개의 문제이므로 반드시 잔여재산분배 절차에서 행사해야 하는 것은 아니다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고, 피고, 소외인은, 소외인이 총 4억 원을 투자하고, 사업진행은 6개월 내에 완료하며, 사업완료 실패 시 소외인이 실제 투자한 원금의 2.5배를 원고와 피고가 연대하여 소외인에게 변제하기로 하는 투자약정을 체결하였다.

 

⑵ 소외인은 원고에게 투자금으로 3억 원을 지급하였으나, 원고와 피고는 기한 내에 사업을 완료하지 못하였고, 원고는 소외인에게 7억 5,000만 원을 변제하였다.

 

⑶ 이에 원고는 피고를 상대로 위 7억 5,000만 원 중 피고의 부담부분 상당액을 구상금으로 청구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 사업이 아직 종료되지 않았으므로 원고가 미리 구상금청구를 할 수는 없다고 다투었다.

 

⑷ 원심은, 원고의 피고에 대한 구상금청구는 연대채무자 사이의 구상금 청구로서 조합의 해산ㆍ청산에 따른 손실부담ㆍ잔여재산분배와는 다른 것이므로 조합의 잔여재산에 대한 정산 전이라도 가능하다고 보아, 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다(상고기각).

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우, 해산이나 청산에 따른 잔여재산분배 절차에서만 다른 조합원에 대해 구상권을 행사할 수 있는지(소극)여부이다.

 

⑵ 민법 제425조 제1항은 “어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다. 조합채무는 모든 조합원에게 합유적으로 귀속되므로, 조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우 그 조합원은 다른 조합원에 대하여 민법 제425조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 이러한 구상권은 조합의 해산이나 청산 시에 손실을 부담하는 것과 별개의 문제이므로 반드시 잔여재산분배 절차에서 행사해야 하는 것은 아니다.

 

⑶ 원고가 조합채무 전액을 변제한 후 다른 조합원인 피고를 상대로 구상금을 청구하자, 피고가 사업이 종료하기 전에는 구상청구를 할 수 없다고 주장한 사안으로, 대법원은 피고의 주장을 배척하고 원고의 구상금 청구를 인정하였다.

 

3. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2192-2193 참조]

 

가. 연대채무에서 부담부분이란 ‘비율’이므로, 액수를 불문하고 출재할 때마다 구상할 수 있음

 

⑴ 연대채무의 구상에 관하여 민법은 ‘출재로 인한 공동면책’만을 요구하고 있고, 그 출재액이 부담부분을 넘을 것은 요구하지 않다.

따라서 연대채무자 상호간에는 액수를 불문하고 출재할 때마다 구상할 수 있고, 그것이 민법이 원칙으로 예정하고 있는 상황이다.

● 민법 제425조(출재채무자의 구상권)

① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 

⑵ 채무의 특정 부분을 부담하는 것이 아니라, 채무 전체를 비율적으로 부담하는 것이다.

 

나. 부진정연대채무에서 부담부분이란 ‘금액’이므로, 이를 초과하여 출재하여야만 구상할 수 있음

 

부진정연대채무는 전체 채무 중 특정 금액 부분을 부담하고, 그 부담부분 금액을 초과하여 출재하여야만 그 초과분에 한하여 구상할 수 있는 형태이다.

연대채무와 같이 ‘출재할 때마다 구상하는’ 상황은 발생하지 않는다.

 

4. 조합채무  [이하 민법교안, 노재호 P.1183-1191 참조]

 

조합이 채무를 부담하는 경우, 조합원 전원은 채무를 준합유 하는 한편, 각 조합원은 개인의 지위에서도 채무를 부담한다. 이를 조합채무의 이중성이라고 한다.

 

가. 조합체로서 부담하는 채무(= 조합재산에 의한 공동책임)

 

⑴ 조합원 전원은 채무를 준합유 한다. 이 경우 채권자가 조합원 전원을 상대로 채무의 이행을 구하는 소는 고유필수적 공동소송이다.

 

⑵ 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다.

◎ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다21560 판결 : 원심은 ‘조합의 채권자는 각 조합원의 개인적 책임에 기초하여 조합원 각자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고 그 집행보전을 위하여 가압류를 할 수 있다’는 이유로 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 하여 조합재산을 가압류한 이 사건 가압류가 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 조합재산에 대한 강제집행 및 보전처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하였다.

 

⑶ 조합채무는 모든 조합원에게 합유적으로 귀속되므로, 조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우 그 조합원은 다른 조합원에 대하여 제425조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 이러한 구상권은 조합의 해산이나 청산 시에 손실을 부담하는 것과 별개의 문제이므로 반드시 잔여재산분배 절차에서 행사해야 하는 것은 아니다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다211416 판결).

 

나. 개인의 지위에서 부담하는 채무(=개인재산에 의한 책임)

 

⑴ 각 조합원은 개인의 지위에서 채무를 부담하기도 한다. 이는 손실부담의 비율에 따른 분할채무가 원칙이나(제712조), 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대채무가 된다[대법원 1992. 11. 27. 선고 92다30405 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결(공동이행방식 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 공사도급계약에 따라 도급인에게 하자보수를 이행할 의무는 그 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들은 연대하여 도급인에게 하자보수를 이행할 의무가 있다)].

 

⑵ 채권자는 이렇게 조합원 개인에게 갖는 채권에 기초하여 그 ‘개인재산’에 대하여 강제집행을 할 수 있다. 그러나 ‘조합재산’에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 가지고 개개의 조합재산 전체에 대하여 강제집행을 하여야 한다. 개개의 조합재산에 관하여 그 합유지분에 대한 강제집행은 허용되지 않는다(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정).

 

다. 양 책임의 관계

 

각 조합원이 개인재산을 가지고 지는 개별책임은 공동책임에 대하여 보충적인 관계에 있는 것이 아니라 병존적인 관계에 있다. 따라서 조합채권자는 먼저 조합재산에 의하여 변제를 받아야 하는 것은 아니고 곧바로 각 조합원에 대하여 개인책임을 물을 수 있다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상459 판결).

 

라. 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률상 영농조합법인의 채권자가 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 조합채무를 부담하게 된 경우, 조합원들이 연대책임을 지는지 여부(적극) (대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다39897 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률상 영농조합법인의 채권자가 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 조합채무를 부담하게 된 경우, 조합원들이 연대책임을 지는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12961호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농어업경영체법’이라고 한다) 제16조는, 제1항에서 협업적 농업경영을 통하여 생산성을 높이고 농산물의 출하·유통·가공·수출 등을 공동으로 하려는 농업인 등은 5인 이상을 조합원으로 하여 영농조합법인을 설립할 수 있다고 하면서, 제3항과 제7항에서 영농조합법인은 법인으로 하되 영농조합법인에 관하여 위 법에서 규정한 사항 외에는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있다. 그리고 이러한 규정은 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 제정된 것) 부칙 제3조에 의하여 위 법 제정 전에 설립된 영농조합법인의 경우에도 그대로 적용된다.

이러한 규정 내용과 어떤 단체에 법인격을 줄 것인지는 입법정책의 문제라는 점 등을 종합하여 보면, 구 농어업경영체법은 영농조합법인의 실체를 민법상의 조합으로 보면서 협업적 농업경영을 통한 농업생산성의 향상 등을 도모하기 위해 일정한 요건을 갖춘 조합체에 특별히 법인격을 부여한 것이라고 이해된다. 따라서 영농조합법인에 대하여는 구 농어업경영체법 등 관련 법령에 특별한 규정이 없으면 법인격을 전제로 한 것을 제외하고는 민법의 조합에 관한 법리가 적용된다.

그런데 영농조합법인의 채권자가 조합원에 대하여 권리를 행사하는 경우에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별히 규정된 것이 없으므로 민법 중 조합에 관한 법리가 적용되고, 결국 영농조합법인의 채권자는 민법 제712조에 따라 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 당해 채무의 이행을 청구할 수 있다.

이처럼 구 농어업경영체법상 영농조합법인의 조합원이 민법상 조합원으로서의 책임을 부담한다는 점은 아래와 같은 사정에 의해서도 뒷받침된다. 구 농어업경영체법 제18조 제2항과 제7항은 영농조합법인이 조합원의 일부를 유한책임사원으로 하거나 유한책임사원을 새로 가입시켜 합자회사인 농업회사법인으로 조직변경을 할 수 있도록 하면서 그 경우 종전 조합원으로서 유한책임사원으로 된 자는 일정 기간 동안 기존의 영농조합법인 채무에 대하여 조합원으로서의 책임을 지도록 하고 있다. 이는 유한책임사원으로 되기 전에는 민법상 조합원으로서의 책임을 부담하고 있었음을 전제로 한 것이라고 보인다. 또한 구 농어업경영체법이 2015. 1. 6. 개정되면서 영농조합법인 조합원의 책임을 납입한 출자액의 한도로 제한하는 규정(제17조 제3항)이 신설되었는데, 부칙 제3조에서 이 규정은 개정법 시행 후 최초로 발생하는 채무부터 적용된다고 하였다. 이 역시 구 농어업경영체법상 영농조합법인의 조합원은 민법상 조합원으로서의 책임을 부담하고 있었음을 전제로 하는 것이라고 볼 수밖에 없다.

⑶ 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합의 채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 타당하다.

 

5. 민법상 구상권

 

가. 구상권

 

구상권은 주된 채무자에게 상환을 청구할 수 있는 권리이다.

민법상 구상권에 관한 규정은 여러 조항에 흩어져 있는데, 이를 묶어보면 5가지 유형이다.

 

⑴ (보증인, 물상보증인, 제3변제자의) 주채무자에 대한 구상권

 

● 민법 제441조(수탁보증인의 구상권) ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다

 

⑵ 연대채무자, 불가분채무자 간의 구상권

 

● 민법 제425조(출재채무자의 구상권) ① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 

⑶ 공동보증인간의 구상권

 

● 민법 제448조(공동보증인간의 구상권) ① 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다.

② 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.

 

⑷ 보증인의 다른 연대채무자, 불가분채무자에 대한 구상권

 

● 민법 제447조(연대, 불가분채무의 보증인의 구상권) 어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.

 

⑸ 기타 유형(사용자ㆍ피용자간, 공작물 점유자ㆍ소유자간, 담보물 제3취득자와 전소유자간)

 

● 민법 제756조(사용자의 배상책임) ③ 전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 

● 민법 제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임) ③ 제2항의 경우에 점유자 또는 소유자는 그 손해의 원인에 대한 책임있는 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 

나. 연대채무와 부진정연대채무와의 차이 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2192-2193 참조]

 

⑴ 연대채무에서 부담부분이란 ‘비율’이므로, 액수를 불문하고 출재할 때마다 구상할 수 있음

 

㈎ 연대채무의 구상에 관하여 민법은 ‘출재로 인한 공동면책’만을 요구하고 있고, 그 출재액이 부담부분을 넘을 것은 요구하지 않다.

따라서 연대채무자 상호간에는 액수를 불문하고 출재할 때마다 구상할 수 있고, 그것이 민법이 원칙으로 예정하고 있는 상황이다.

● 민법 제425조(출재채무자의 구상권)

① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 

㈏ 채무의 특정 부분을 부담하는 것이 아니라, 채무 전체를 비율적으로 부담하는 것이다.

 

⑵ 부진정연대채무에서 부담부분이란 ‘금액’이므로, 이를 초과하여 출재하여야만 구상할 수 있음

 

부진정연대채무는 전체 채무 중 특정 금액 부분을 부담하고, 그 부담부분 금액을 초과하여 출재하여야만 그 초과분에 한하여 구상할 수 있는 형태이다.

연대채무와 같이 ‘출재할 때마다 구상하는’ 상황은 발생하지 않는다.

 

6. 연대채무자 사이의 구상관계

 

⑴ 구상권의 성립요건 및 범위

 

① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(제425조 제1항). 부담부분은 우선 당사자의 합의 또는 연대채무를 부담함으로써 얻는 이익의 비율에 의하되, 이러한 기준을 통하여도 부담부분이 결정되지 않는 경우에는 균등한 것으로 추정한다(제424조).

◎ 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다97420, 97437 판결 : 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책을 얻은 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고 이때 부담부분은 균등한 것으로 추정되나 연대채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무의 부담과 관련하여 각 채무자의 수익비율이 다르다면 그 특약 또는 비율에 따라 부담분이 결정된다. 시공사가 시행사의 대출금채무를 병존적으로 인수하여 대출금 전액을 변제한 뒤 시행사에게 그 전액에 관하여 구상금을 청구한 사안에서, 시행사와 시공사는 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있다고 할 것이고, 둘 사이에 시행사가 대출금채무를 최종적으로 부담하기로 약정하였거나 적어도 대출금채무 전액을 시행사가 자신을 수익자로 한 사업비로 사용함으로써 그 내부관계에서 시행사가 채무 전액을 부담하기로 하였다고 봄이 상당하다고 한 사례이다.

 

② 연대보증인들 사이의 내부관계에서는 연대보증인 각자가 자신의 분담금액을 한도로 일부 보증을 한 것과 같이 볼 수 있어서 그 분담금액 범위 내의 출재에 관한 구상관계는 주채무자만을 상대로 해결할 것을 예정하고 있는 반면, 연대채무자들 사이에서는 연대채무자 각자가 행한 모든 출재에 관하여 다른 연대채무자의 공동부담을 기대하는 것이 보통이다. 그리하여 민법은 연대보증인 중의 한 사람이 공동면책을 이유로 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 ‘자기의 부담부분을 넘은’ 변제를 하였을 것을 그 요건으로 규정하였으나(제448조 제2항), 연대채무자 중의 한 사람이 공동면책을 이유로 다른 연대채무자에게 구상권을 행사하는 데 있어서는 그러한 제한 없이 ‘부담부분’에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것으로 규정하고 있다(제425조 제1항). 따라서 연대채무자 사이의 구상권 행사에 있어서 ‘부담부분’이란 연대채무자가 그 내부관계에서 출재를 분담하기로 한 비율을 말한다고 봄이 상당하다. 그 결과 변제 기타 자기의 출재로 일부 공동면책되게 한 연대채무자는 역시 변제 기타 자기의 출재로 일부 공동면책되게 한 다른 연대채무자를 상대로 하여서도 자신의 공동면책액 중 다른 연대채무자의 분담비율에 해당하는 금액이 다른 연대채무자의 공동면책액 중 자신의 분담비율에 해당하는 금액을 초과한다면 그 범위에서 여전히 구상권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

◎ 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결 : 피고가 이 사건 소송비용으로 지급한 금원이 원고 등 연대채무자와의 내부관계에서 피고가 출재를 분담하기로 한 일정 액수, 즉 이 사건 소송비용 전액에 피고의 분담비율을 적용하여 산출된 금액을 초과한다고 하더라도, 피고는 원고에 대하여 원고의 이 사건 소송비용 출재액에 피고의 분담비율을 적용하여 산출된 금액과 피고의 이 사건 소송비용 출재액에 원고의 분담비율을 적용하여 산출된 금액의 차액을 구상금으로 지급할 의무가 있다.

 

③ 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상을 포함한다(제425조 제2항). 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에도 마찬가지이다(제448조 제2항). 이는 부진정연대채무 관계인 공동불법행위자 간의 구상관계에도 준용되는 것으로 해석된다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2005다7085 판결 등).

 

④ 법문상 ‘이후’라 되어 있고, ‘이후’는 ‘당일’을 포함하는 사전적 의미를 갖고 있으므로, 공동면책 금원에 대하여 면책일 당일부터 최소한 민사법정이율에 따른 법정이자가 가산된다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005다7085 판결).

 

⑤ 공동 면책에 소요된 자금을 자신의 보유자금으로 충당하지 아니하고 다른 데에서 차용·조달하였다 하더라도 실제의 차용이자가 법정이자를 상회하는지 여부에 관계없이 그 법정이자 상당의 금원만을 구상할 수 있을 뿐이고, 법정이자와 별도로 실제의 차용 이자 전액 또는 그 중 법정이자를 초과하는 부분만을 다시 이른바 '피할 수 없는 비용 또는 손해'에 해당한다고 하여 구상할 수는 없다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다29325 판결).

 

⑵ 구상권의 제한(제426조)

 

⑶ 상환무자력자가 있는 경우 구상권자의 보호(제427조)

 

⑷ 변제자대위

 

변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고(제481조), 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(제482조 제1항). 이는 연대채무자 사이의 구상관계에도 적용된다.

 

판례는 공동이행방식의 공동수급체 구성원인 A와 B가 연대하여 하자보수의무를 부담하는데[공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지는데, 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 그 권리를 행사할 수 있지만, 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하므로(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다30405 판결 등 참조), 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 공사도급계약에 따라 도급인에게 하자보수를 이행할 의무는 그 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들은 연대하여 도급인에게 하자보수를 이행할 의무가 있다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012다57590 판결 등 참조)], A가 단독으로 이를 전부 이행한 후 B와 출자비율에 따른 하자보수보증보험계약을 체결한 보험자를 상대로 보험금의 지급을 청구한 사안에서, “보증보험은 형식적으로는 보험계약자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 민법의 보증에 관한 규정이 준용될 뿐만 아니라, 구상권의 범위에서 법률상 당연히 변제자에게 이전되는 채권자의 담보에 관한 권리에는 질권, 저당권이나 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적·인적 담보는 물론, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지는 권리도 포함되므로, 면책행위를 한 다른 공동수급체 구성원은 하자보수를 요구받은 보험계약자에게 구상권을 행사할 수 있는 범위에서 민법 제481조에 따라 채권자인 도급인의 담보에 관한 권리인 하자보수보증보험계약에 따른 보험금청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 한다.”라고 판시하였다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결).

 

7. 부진정연대채무의 대내적 효력(구상관계)

 

가. 구상관계의 인정 여부

 

⑴ 부진정연대채무에 있어서는 연대채무와는 달리 채무자 사이의 부담부분을 당연한 속성으로 하지는 않는다. 따라서 부진정연대채무에 있어서는 구상관계가 본질적인 부분이 아니다.

 

⑵ 다만 채무자들 사이의 특별한 내부적 법률관계나 형평의 원칙에 의하여 구상관계가 인정되기도 한다.

 

⑶ 구상관계가 인정되는 경우, 부진정연대채무자 중 1인을 위하여 보증인이 된 자가 피보증인을 위하여 그 채무를 변제한 경우에는 그 보증인은 피보증인이 아닌 다른 부진정연대채무자들에 대하여는 그 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있다. 이 경우 그와 같은 구상권을 확보하기 위하여 채권자를 대위하여 채권자의 다른 부진정연대채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리를 구상권의 범위에서 행사할 수도 있다.

◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결 : 수급인을 위하여 도급계약상 채무를 보증한 자가 하수급인의 시공상의 잘못으로 인해 발생한 하자에 관해 도급인에게 하자보수비용을 지급한 뒤 하수급인을 상대로 구상권을 행사한 사안에서, “수급인은 도급인에게 이 사건 건물신축공사 전체에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담하는데 이는 공사도급계약에 따른 계약책임이며, 하수급인인 피고는 구｢건설업법｣제25조 제1항 및｢건설산업기본법｣제32조 제1항에 따라 하도급받은 철근콘크리트 공사에 대하여 도급인에게 수급인과 동일한 채무를 부담하는데, 이는 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이므로, 수급인과 피고의 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이기는 하지만, 어느 것이나 도급인에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해를 배상하려는 것으로서 서로 동일한 경제적 목적을 가지고 있어, 원고(수급인의 보

증인)가 도급인에게 이 사건 공사의 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 이행함으로써 그와 중첩되는 부분인, 피고의 도급인에 대한 이 사건 공사 중 철근콘크리트 공사 하자보수에 갈음하는 손해배상채무도 함께 소멸되는 관계에 있으므로, 양 채무는 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무 관계에 있다. 따라서 원고는 수급인의 연대보증인으로서 도급인에 대하여 이 사건 공사로 인한 손해를 변제함으로써 수급인과 부진정연대채무 관계에 있는 피고에 대하여 그 부담 부분에 한하여 직접 구상권을 행사할 수 있고, 피고의 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사 하자보수에 갈음하는 손해배상채무는 수급인과 피고 사이의 내부 관계에서는 피고가 수급인에게 하도급계약상 부담하여야 하는 피고의 채무이므로 그 손해배상채무가 소멸함에 따른 구상의무는 피고가 전부 부담하여야 한다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.

 

나. 공동불법행위의 경우

 

⑴ 부담부분의 비율에 따른 구상권 인정

 

공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있다. 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 공동불법행위자 사이의 구상권 발생시점은 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급하여 공동면책이 된 때이다. 그리고 이러한 공동불법행위자 간의 구상관계에도 준용되는 것으로 해석되는 민법 제425조 제2항이 구상권의 범위에 면책된 날 이후의 법정이자를 포함한다고 규정하고 있으므로, 공동불법행위자의 구상권에는 면책된 날 이후의 법정이자가 당연히 포함된다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2005다7085 판결).

 

⑵ 부담부분의 비율 산정

 

부담부분의 비율을 판단함에 있어서는, 불법행위 및 손해와 관련하여 그 발생 내지 확대에 대한 각 부진정연대채무자의 주의의무의 정도에 상응한 과실의 정도를 비롯한 기여도 등 사고 내지 손해와 직접적으로 관련된 대외적 요소를 고려하여야 함은 물론 나아가 부진정연대채무자 사이에 특별한 내부적 법률관계가 있어 그 실질적 관계를 기초로 한 요소를 참작하지 않으면 현저하게 형평에 어긋난다고 인정되는 경우에는 그 대내적 요소도 참작하여야 한다.

◎ 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결 : 이 판결은 자동차운전학원의 피교습자가 단독으로 기능연습(S코스) 중 교통사고로 다른 사람을 다치게 하자 학원이 피해자에게 손해배상금을 지급하고 피교습자에게 구상금을 청구한 사안에서, “자동차운전학원에서 운전교습을 받는 피교습자는 자동차운전면허가 있는 사람의 경우에 비하여 교습용차량을 운전함에 있어 사고발생의 위험이 매우 크고 또한 피교습자의 자그마한 실수로도 사람의 사상 등 손해의 규모가 상당히 클 수 있는 것이므로, 피교습자는 비교적 안전한 시설을 갖춘 자동차운전학원에서 학원에 소속된 전문교습자로부터 안전한 방법으로 정확하게 운전기능교육을 받아 운전면허를 취득할 목적으로 자동차운전학원에 수강료를 납부하고 등록함으로써 자동차운전학원과 자동차운전교습계약을 체결하는 것이고, 다른 한편 자동차운전학원 운영자는 이러한 자동차운전교습 과정에서의 피교습자의 필요를 충족시켜 주는 대가로 피교습자로부터 수강료를 받고 교습용 차량을 이용한 운전기능교육을 하여 사업수익을 얻는 것이므로, 자동차운전학원 운영자로서는 피교습자로부터 받은 수강료로 사고방지를 위한 인적·물적 안전시설을 갖추고 사고에 대비하여 보험에 가입함으로써 손실을 분산시킬 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이러한 자동차운전학원 운영자이며 교습자인 원고와 피교습자인 피고의 지위, 자동차운전교습계약의 성격과 내용, 피고의 교습용 차량 운전의 위험성 및 운전교습계약의 대가성, 유상성등의 내부적 요소에 대하여도 좀더 심리한 후 이러한 사정들까지 참작하여 원고와 피고의 부담 부분의 비율을 결정하여야 할 것이고, 나아가 위와 같은 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라고 하는 견지에서 신의칙상 피고에 대한 구상권의 행사를 제한하는 것이 상당한지의 여부에 대하여도 아울러 살펴보아야 할 것이라는 점을 지적하여 둔다.”라고 판시하였다.

 

⑶ 구상권의 제한

 

일정한 경우에는 그와 같은 제반사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사하도록 제한할 수도 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결)

 

⑷ 구상권 행사의 요건 (= 통지의무 여부)

 

민법 제426조가 연대채무에 있어서의 변제에 관하여 채무자 상호 간에 통지의무를 인정하고 있는 취지는, 연대채무에 있어서는 채무자들 상호 간에 공동목적을 위한 주관적인 연관관계가 있고 이와 같은 주관적인 연관관계의 발생 근거가 된 대내적 관계에 터 잡아 채무자 상호 간에 출연분담에 관한 관련관계가 있게 되므로, 구상관계에 있어 서도 상호 밀접한 주관적인 관련관계를 인정하고 변제에 관하여 상호 통지의무를 인정함으로써 과실 없는 변제자를 보다 보호하려는 데 있다. 그러므로 이와 같이 출연분담에 관한 주관적인 밀접한 연관관계가 없고, 단지 채권 만족이라는 목적만을 공통으로 하고 있는 부진정연대채무에 있어서는 그 변제에 관하여 채무자 상호 간에 통지의무 관계를 인정할 수 없고, 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호 간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있게 되는데 불과하다고 할 것이므로, 부진정연대채무에 해당하는 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서도 채무자 상호 간에 구상요건으로서의 통지에 관한 민법의 위 규정을 유추적용할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다5777 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고가 망 서인석의 병원치료비로 합계 금 9,548,419원을 지급한 사실을 인정하면서도, 부진정연대채무에 해당하는 원·피고 사이의 이 사건 공동불법행위에 기한 손해배상채무에 있어서도 통지의무를 규정한 민법 제426조의 규정이 유추적용됨을 전제로, 피고는 그 면책행위에 있어 원고에게 아무런 통지를 한 바 없어, 그의 면책행위를 원고에게 대항할 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 원·피고 사이의 이 사건 공동불법행위에 기한 손해배상채무가 부진정 연대채무에 해당하는 이상, 그에 관하여 민법 제426조 소정의 통지의무 규정은 적용될 여지가 없으므로, 피고가 망 서인석의 치료비를 먼저 지급하였다면, 그에 관하여 피고가 원고에게 사후통지를 하였는지, 또 그 후 원고가 다시 망 서인석의 치료비를 지급하면서 피고에게 사전통지를 하였는지 그와 동일시할 수 있는 다른 사정이 있는지 여부를 불문하고, 피고는 원고에 대하여 그의 면책행위가 유효함을 주장할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 이와 다른 견지에서 피고의 사후통지 해태 등을 이유로 피고가 원고에게 그의 면책행위로 대항할 수 없다고 판단한 것은 결국 부진정연대채무자 사이의 구상관계의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. ※ 언제나 먼저 변제한 것이 유효하다.

 

⑸ 구상권의 소멸시효

 

① 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권의 소멸시효는 그 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 공동면책행위를 한 때로부터 기산하여야 할 것이고, 그 기간도 일반채권과 같이 10년으로 보아야 할 것인바, 공제조합이 공동불법행위자 중의 1인과 체결한 공제계약에 따라 그 공동불법행위자를 위하여 직접 피해자에게 배상함으로써 그 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 보험자대위의 법리에 따라 취득한 경우, 공제계약이 상행위에 해당한다고 하여 그로 인하여 취득한 구상권 자체가 상사채권으로 변한다고 할 수는 없다(대법원 1996. 3. 26. 선고 96다3791 판결).

 

② 공동불법행위자들과 각각 상행위인 보험계약을 체결한 보험자들 상호 간에 있어서 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 보험계약을 체결한 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액의 범위에서 지급하고 다른 공동불법행위자의 보험자가 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사하는 경우 그 손해배상금 지급행위는 상인이 영업을 위하여 하는 행위라고 할 것이므로, 그 구상금채권은 보조적 상행위로 인한 채권으로서 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결).

 

⑹ 구상의무자가 여럿인 경우 그들 상호 간의 관계

 

공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 이를 부진정연대채무로 보아야 할 근거는 없으며, 오히려 다수 당사자 사이의 분할채무의 원칙이 적용되어 각자의 부담 부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하다() 대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결).

 

그러나 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우(운전자에게 과실이 없는 경우 에도 자동차손배법상 운행자책임이 성립할 수 있다), 즉 내부적인 부담부분이 전혀 없는 경우에는 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무 사이의 관계를 부진정연대관계로 봄이 상당하다[대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다52727 판결(甲 주식회사 등이 시공한 도로공사구간에서 침수사고가 발생하자, 국가가 이로 인해 피해를 입은 피해자 乙에게 손해를 배상한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사 등의 시공상 과실과 공사구간의 도로를 설치·관리하는 국가의 영조물 설치·관리상의 하자가 경합하여 침수사고가 발생하였으므로 국가와 甲 회사 등은 乙에게 공동불법행위 책임을 부담하고, 다만 국가와 甲 회사 등의 내부 구상관계에서 국가에 침수사고발생에 과실이 있다고 보기 어려우므로 국가로서는 甲 회사 등에 배상액 전액을 구상할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례].

 

8.  보증채무의 대내적 효력 (= 구상권) [이하 민법교안, 노재호 P.682-689 참조]

 

가. 수탁보증인의 구상권

 

나. 부탁 없는 보증인의 구상권(제444조)

 

다. 복수의 주채무자가 있는 경우의 구상권

 

⑴ 복수의 주채무자 전원을 위하여 보증인이 된 경우

⑵ 복수의 주채무자 중 1인만을 위하여 보증인이 된 경우(제447조)

 

9. 수탁보증인의 사후구상권

 

가. 의의

 

주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다(제441조 제1항). 보증인이 채권자에게 보증채무를 이행하는 것은 채권자에 대한 관계에서는 자기의 채무를 변제하는 것이지만 주채무자에 대한 관계에서는 타인의 채무를 변제하는 것이다. 따라서 보증채무를 이행한 보증인은 주채무자에 대하여 구상권을 갖도록 규정하였다. 수탁보증인의 사후구상권에 관한 제441조의 규정은 수임인의 비용상환청구권에 관한 제668조의 특별규정이다.

 

나. 요건

 

⑴ 주채무자의 부탁으로 보증인이 되었을 것

 

민법은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자, 즉 수탁보증인과 부탁 없이 보증인이 된 자의 구상권의 범위에 관하여 달리 정하고 있다(제441조 제2항, 제425조 제2항, 제444조 제1항). 그런데 보증인이 주채무자의 부탁을 받아 보증인이 된 경우 양자는 위임관계에 있고, 이러한 보증의 위임에는 일정한 방식이 요구되지 아니하므로 그 의사표시는 명시적인 경우는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 나아가 묵시적으로 보증을 위임받은 수탁보증인인지는 주채무의 발생원인과 그 내용, 보증인의 보증계약 체결의 동기 내지 경위, 보증계약의 내용, 주채무자의 보증인이나 보증계약의 존재에 대한 인식 여부, 그밖의 거래관행 등 주채무의 발생 및 보증계약 체결 당시에 나타난 제반 사정에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다206922 판결 : 아파트 분양자인 건설회사가 대출은행과 업무협약을 체결하고 수분양자의 중도금 대출을 보증한 사안에서 적어도 묵시적으로라도 보증을 위임받은 수탁보증인이라고 봄이 타당하다고 한 사례).

 

⑵ 과실 없이

 

보증인이 주채무자의 항변권을 행사하지 않거나, 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권을 가지고 있는 동안에 면책행위를 한 경우에는 과실 있는 것으로 평가된다.

 

⑶ 변제 기타의 출재

 

변제, 대물변제 등. 보증인의 재산상의 출재를 요건으로 하기 때문에 보증인이 무상으로 주채무를 소멸하게 한 때에는 구상권이 발생하지 않는다.

 

⑷ 주채무를 소멸하게 한 때

 

① 보증인이 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 타인의 면책행위로 이미 소멸되었거나 유효하게 존속하고 있다가 그 후 소급적으로 소멸한 경우에는 보증채무자의 주채무 변제는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐이고 주채무자에 대한 구상권을 발생시키지 않는다.

이러한 법리는 실질적으로 보증의 성격을 갖는 보증보험의 경우에도 그대로 적용된다.

◎ 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다62144 판결 : 甲이 乙 주식회사 소유의 부동산에 관하여 가압류신청을 하면서 서울보증보험과 부당한 가압류신청으로 인한 乙 회사의 甲에 대한 손해배상채권을 담보하기 위한 공탁보증보험계약을 체결하였는데, 甲이 가압류결정의 본안소송에서 패소하자 乙 회사가 甲을 상대로 가압류로 인한 손해배상청구소송을 제기하여 공시송달절차에 의하여 제1심에서 승소판결을 선고받고 판결이 형식적으로 확정되자 서울보증보험이 보험금을 지급하였으나, 그 후 甲이 추완항소를 제기하여 제1심판결을 취소하고 乙 회사의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 사안에서, 보증보험계약에 의하여 서울보증보험이 보장하는 채권은 甲이 부당하게 가압류를 신청함으로 인하여 乙 회사에 대하여 부담하는 손해배상채권인데, 이는 乙 회사의 甲에 대한 손해배상청구소송에서 형식적으로 확정된 제1심판결이 추완항소에 의하여 취소되고 乙 회사의 청구가 기각된 판결이 확정됨으로써 소급하여 처음부터 없었던 것이 되었으므로, 서울보증보험이 존재하지 아니하는 채무를 변제하였다고 하더라도 甲에 대하여 보증보험계약에 기한 구상권을 가지지 않는다고 한 사례.

 

② 그러나 주채무가 통정허위표시로 인한 것이고 보증인이 이를 모르고 변제한 경우에는 제108조 제2항에 의하여 보증인과의 관계에서는 주채무가 유효한 것으로 간주되므로 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결).

 

③ 그리고 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지(이는 주채무자가 위임인으로서 부담하는 신의칙상 부수적 주의의무에 해당한다)하지 아니한 경우에 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 주채무자에게 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다(주채무자의 사후통지 해태, 제446조). 다만 이는 보증인이 사전통지를 한 경우에 한한다.

 

다. 사후구상권의 범위(제441조 제2항, 제425조 제2항)

 

출재액 이외에 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상이다.

 

라. 사후구상권의 제한

 

⑴ 보증인이 면책통지를 하지 아니한 때

 

① 보증인이 주채무자에게 통지(이는 조회책무에 해당한다)하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고, 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다(사전통지 해태, 제445조 제1항).

 

② 보증인이 변제 기타 자기의 출재로 면책되었음을 주채무자에게 통지(이는 민법 제683조의 수탁보증인이 수임인으로서 부담하는 보고의무에 해당함)하지 아니한 경우에 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 주채무자는 보증인에게 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다(사후통지 해태, 제445조 제2항).

 

⑵ 주채무자가 사후통지를 하지 아니하고 보증인이 사전통지를 하지 아니한 경우

 

① 예를 들어 주채무자가 2003. 5. 1. 주채무를 변제하였는데 그 사실을 수탁보증인에게 통지하지 아니하였고, 수탁보증인은 그 사실을 모른 채 2003. 5. 10. 주채무자에게 사전통지를 하지 아니하고 보증채무를 이행한 경우, 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지에 관하여, 대법원은 “민법 제446조의 규정은 같은 법 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조 제1항의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니라 할 것이므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 같은 법 제446조에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 경우에는 이중변제의 기본 원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 할 것이므로 보증인은 같은 법 제466조에 기초하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.”라고 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결).

 

② 따라서 이 경우에 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없고, 채권자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 이 경우에 채권자가 반환해야할 부당이득의 범위에 관하여는 제748조 제2항이 적용되어야 할 것이다(악의의 수익자).

 

⑶ 주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우

 

① 채무자회생법 제126조는 이른바 현존액주의를 채택하여 회생절차에서 채권자가 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 즉, 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 후 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다. 이에 따라 채권자는 회생절차개시 당시의 채권 전액으로 권리를 행사할 수 있는 반면, 일부 변제 등을 한 전부의무자는 회생절차에서 구상권이나 변제자대위권을 행사하는 것이 제한된다.

 

② 연대보증인은 채권자에 대해 채무자회생법 제126조에서 정한 전부의무자에 해당하고, 주채무자에 대한 회생절차개시 후에 채권자에게 변제 등으로 연대보증채무를 이행함으로써 구상권을 취득할 수 있는 지위에 있으므로, 같은 조 제2항부터 제4항까지 정한 ‘장래의 구상권자’에 해당한다. 따라서 주채무자에 대해 회생절차가 개시되고 채권자가 그 당시의 채권 전액에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사한 경우, 장래의 구상권자인 연대보증인이 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액 전부를 변제하지 않았다면 채무자회생법 제126조 제4항을 근거로 주채무자에 대해 채권자의 회생절차상 권리를 대위행사할 수 없다. 이때 연대보증인이 회생계획 인가 후 변제한 금액이 회생계획에 따라 감면되고 남은 주채무자의 채무액을 초과하더라도 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액에는 미치지 못한다면 회생절차개시 후에 채권자의 채권액 전부를 변제한 것으로 볼 수 없다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결).

 

마. 구상권과 변제자대위

 

보증인은 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 변제에 의해 당연히 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 대위한다(481조). 이러한 변제자대위 제도는 구상권을 확보하기 위한 제도이기 때문에 그 권리 행사의 범위 또한 구상권의 범위 내로 제한된다. 구상권과 변제자대위에 의하여 이전된 권리는 전혀 별개의 권리이다.

 

바. 소멸시효

 

⑴ 기산점 : 사후구상권 그 자체를 행사할 수 있는 때

 

⑵ 소멸시효기간 : 보증인과 주채무자 사이의 보증위탁계약이 상행위인지 여부에 따라 결정된다. 수탁보증인의 구상권은 보증위탁계약에 기초하여 발생하기 때문이다.

 

10. 사전구상권 [이하 민법교안, 노재호 P.682-689 참조]

 

가. 의의

 

주채무자와 수탁보증인 사이에는 위임계약이 존재하지만 수탁보증인이 제687조에 따라 언제나 주채무자에게 비용의 선급을 청구할 수 있다는 것은 보증채무의 취지에 맞지 않는다. 만일 수탁보증인이 언제나 주채무자에게 비용의 선급을 청구할 수 있다면 주채무자는 비용의 선급 형태로 사실상 채무의 선이행을 강제 받는 결과가 되기 때문이다. 그래서 제442조는 일정한 경우에만 수탁보증인의 사전구상권을 인정하고 있다. 그러므로 이 규정은 제687조의 특별규정이다.

 

수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결), 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결).

 

사전구상권은 사후구상권과는 전혀 별개의 권리이다. 따라서 ① 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 발생하였는지 여부에 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생하여 이를 행사할 수 있는 때부터 진행하고(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결), ② 사전구상권을 피담보채권으로 하는 담보권이 설정되어 있다면 사후구상권이 발생한 후에도 담보권을 실행할 수 있고, ③ 주채무자의 보증인에 대한 채권이 압류·가압류된 당시 사전구상권은 발생하였으나 사후구상권은 발생하지 않은 경우, 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있는 경우가 있다[다만, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, ➀ 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, ➁ 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결)].

 

나. 사유

 

⑴ 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때

 

⑵ 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때

 

⑶ 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 때

 

⑷ 채무의 이행기가 도래한 때 : 여기서 ‘이행기’라 함은 보증계약의 성립 당시에 이미 정해져 있는 이행기를 말하고, 주채무자는 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다(제442조 제2항).

 

⑸ 당사자 사이의 약정으로 정한 사유 : 위 네 가지 사유 이외의 사유에 의한 사전구상권의 발생을 약정하더라도 그 효력을 부정할 이유는 없다. 실제로 은행이나 신용보증기금 등 금융기관이 하는 보증의 경우에는 거의 대부분 주채무자의 재산에 대한 제3자의 가압류나 경매신청 등을 사전구상권의 발생 사유로 정하고 있다.

 

다. 사전구상권의 범위

 

사전구상권은 어디까지나 보증인의 채권자에 대한 면책비용의 전불(前拂)청구를 그 내용으로 하는 것이므로 구상 당시를 기준으로 하여 면책에 필요한 비용 전액을 청구할 수 있다. 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등을 청구하는 것은 사전구상권의 성질상 허용될 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834 판결 등).

 

라. 사전구상권에 대한 주채무자의 보호

 

⑴ 의의

 

수탁보증인은 주채무자로부터 사전구상금을 수령하게 되면 이를 선량한 관리자의 주의로써 위탁사무인 주채무의 면책에 사용하여야 할 의무가 있는데, 만일 보증인이 이를 다른 용도에 임의로 사용하는 등 그 의무를 위반하면 주채무자는 채권자에게 다시 채무를 이행하여야 하는 위험에 빠지게 된다. 그래서 민법은 수탁보증인에게 사전구상권을 인정하는 대신 주채무자에게는 담보제공청구권을 인정함과 동시에 일정한 경우에는 사전구상의무를 면할 수 있도록 하고 있다(민법 제443조).

민법 제443조는 면책청구권도 규정하고 있으나, 이는 당연한 것을 말한 것으로서 별다른 의미가 있는 것은 아니다.

 

⑵ 담보제공청구권

 

① 주채무자는 보증인에게 자기에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있는바, 보증인으로부터 담보를 제공받을 때까지 보증인에 대하여 사전구상의무의 이행을 거절할 수 있다(선이행 또는 동시이행의 항변). 그 효과로서 예를 들어 주채무자(회사)가 보증인(은행)에게 예금의 반환을 청구하는 경우 보증인은 주채무자에 대한 사전구상권으로 주채무자의 보증인에 대한 예금채권과 상계할 수 없다. 만일 상계를 허용한다면 주채무자의 위와 같은 항변권 행사의 기회를 박탈하는 결과가 되기 때문이다.

◎ 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222 판결 : 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다.

 

② 그러나 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기하는 것은 가능하므로, 이러한 약정이 있는 경우 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자의 채권과 상계할 수 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245판결).

 

③ 따라서 예컨대 주채무자인 회사가 지급보증을 한 은행을 상대로 예금의 지급을 청구할 때 은행이 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계하기 위해서는 ⓐ 사전구상권의 발생 사실 이외에 ⓑ 주채무자가 담보제공청구권 등 제443조가 정한 권리를 포기한 사실까지 아울러 주장·증명하여야 한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245판결에서는, 주채무자인 회사와 지급보증을 한 은행이, ‘회사가 사전구상권의 보전을 위해 은행에게 백지 당좌수표 및 보충권 위임장을 교부하고, 회사에게 파산 등의 신청이 있는 때에는 은행은 그 즉시 위 수표금의 지급을 청구하고 담보권을 실행하는 등 사전구상권을 행사할 수 있는 것’으로 약정한 것이 담보제공청구권의 포기 약정에 해당하는지 여부가 문제되었는데, 대법원은 이를 담보제공청구권의 포기 약정에 해당하는 것으로 볼 수 없다는 원심의 판단을 옳다고 하였다).

 

⑶ 공탁 등에 의한 사전구상의무의 면책

 

주채무자는 보증인의 사전구상에 응하는 대신에 배상할 금액을 공탁하거나 ‘담보를 제공’하거나 보증인을 면책하게 함으로써 사전구상의무를 면할 수 있다. 따라서 주채무자가 보증위탁계약 당시 구상채권의 담보를 위하여 근저당권을 설정하여 주었다면 담보가치가 충분한 한 보증인은 주채무자에게 사전구상금의 지급을 청구할 수 없다.

 

⑷ 불안의 항변권

 

① 구상권자(보증인)에 대하여 파산이 선고된 후에 사전구상권을 행사하는 경우에는 주채무자가 사전구상에 응하더라도 특별한 사정이 없는 한 구상권자가 이를 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용하는 것은 파산절차의 제약상 기대하기 어려우므로 파산절차에도 불구하고 구상금이 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용될 것이라는 점이 확인되기 전에는 주채무자는 신의칙과 공평의 원칙에 터 잡아 제536조 제2항을 유추적용하여 사전구상의무의 이행을 거절할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결).

 

② 이 권리는 담보제공청구권의 존재를 전제로 하는 것이 아니기 때문에 주채무자가 사전에 담보제공청구권을 포기한 경우에도 행사할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결).

 

마. 사전구상금을 수령한 보증인의 지위

 

보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로써 위탁사무인 주채무의 변제에 사용하여야 한다.

 

바. 물상보증인에게도 사전구상권이 인정되는지 여부

 

제370조에 의하여 제341조가 저당권에 준용되는데, 제341조는 타인의 채무를 담보하기 위한 저당권설정자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 채무자에 대하여 구상권을 취득한다고 규정하여 물상보증인의 구상권발생 요건을 보증인의 경우와 달리 규정하고 있는 점, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아닌 점, 물상보증인이 채무자에게 구상할 구상권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 담보물의 소유권을 상실하게 된 시점에 확정된다는 점 등을 종합하면, 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 제442조는 물상보증인에게 적용되지 아니하고 물상보증인은 사전구상권을 행사할 수 없다고 해석함이 타당하다[대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다19802, 19819(병합) 판결].