【대북전단살포와 민법상 법인설립허가취소】《민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’의 의미 및 그 요건(대법원 2023. 4. 27. 선고 2023두30833 판결)》〔윤경 변호..

【대북전단살포와 민법상 법인설립허가취소】《민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’의 의미 및 그 요건(대법원 2023. 4. 27. 선고 2023두30833 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 대북전단 살포의 의의, 한계 및 최근의 규제 [이하 대법원판례해설 제135호, 성하경 P.738-763 참조]

 

가. 대북전단 살포의 의의

 

⑴ ‘대북전단’ 살포는 ‘한반도의 분단 상황부터 현시점까지 이어져 온, 대한민국의 정부와 민간단체의 북한 정부와 주민에 대한 공중수송 수단 등을 동원한 선전물의 살포 행위’이다. 대북전단 살포 행위는 과거 주로 대한민국정부에 의하여 이루어졌으나, 1991년 남북기본합의서, 2000년 남북정상회담의 상호비방 중단에 대한 정상 간 합의 이후에는 주로 원고 등을 포함한 민간단체가 풍선 등 공중수송 수단 등을 동원하여 선전물을 살포하고 있다. 민간 주도의 전단들은 북한 주민들의 적극적인 저항을 목표로 하는 것으로 보이는데, 이는 2011년 북한인민해방전선이 살포한 전단의 “인민군 장병들이여, 리비아의 반군들처럼 독재와 싸우자!”나, 2020. 6. 원고가 살포한 전단의 “어찌 잊으랴 6.25 민중 살육자 … 인민이여 일어나라!” 등의 내용에서 명시적으로 드러난다.

 

⑵ 북한은 대북전단 살포에 민감하게 반응하여 2020. 3.경부터 민간 대북전단이 판문점 선언과 9․19 군사합의 위반이라 강하게 비판하였고, 이후 합의를 이행하지 않을 시 개성공단의 완전 철거, 남북공동연락사무소 폐쇄, 남북군사합의서 파기 등에 나설 것이라 경고하였다. 북한은 원고 등을 포함한 민간단체가 계속하여 대북전단을 살포하자 2020. 6. 16.경 개성남북공동연락사무소를 폭파하였고, 북한 인민군 총참모부는 같은 날 남북합의로 비무장화된 지역을 군사 요새화하고 군사적 경계를 더욱 강화하겠다는 내용을 발표하였다.

 

나. 순기능과 한계

 

⑴ 북한 주민을 향하여 보내는 대북전단 살포 행위는 언론․출판 분야가 극도로 폐쇄되고 통제되어 있는 북한 주민들에게 북한 독재 정권의 여러 폐해나 문제점들에 대한 알 권리 보장을 시도하는 순기능이 있다. 대북전단 살포로 북한 인권 문제에 대한 국내외의 관심을 환기시키고, 이에 대한 논의를 사회로 가져온다는 점에서도 긍정적인 측면을 부정하기는 어렵다.

 

⑵ 그러나 대북전단 살포 행위는 접경지역 주민들의 생명․신체의 안전과 재산에 대한 위험을 초래한다는 측면에서 비판을 받고 있다. 접경지역 시장군수 협의회는 2020. 6. 4. 정치적 견해를 떠나서 피고에게 탈북민단체들이 접경지역에서 행하고 있는 대북전단 살포 행위를 즉각 중단시켜 줄 것을 요청하고, 정부의 근본적인 대책을 건의한다는 내용을 담은 호소문을 전달한 바 있다. 나아가 대북전단 살포는 북한 주민들의 북한 정권에 대한 투쟁이나 이탈을 초래하는 데 실질적인 효과가 없다는 평가도 존재한다.

 

다. ｢남북관계 발전에 관한 법률｣에 의한 규제

 

⑴ 관련 규정

 

● ｢남북관계 발전에 관한 법률｣(2020. 12. 29. 법률 제17763호로 개정된 것)7)

제4조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

5. “전단등”이라 함은 전단, 물품(광고선전물․인쇄물․보조기억장치 등을 포함한다), 금전 또는 그 밖의 재산상 이익을 말한다.

6. “살포”라 함은 선전, 증여 등을 목적으로 전단등을 ｢남북교류협력에 관한 법률｣ 제13조 또는 제20조에 따른 승인을 받지 아니하고 북한의 불특정 다수인에게 배부하거나 북한으로 이동(단순히 제3국을 거치는 전단등의 이동을 포함한다. 이하 같다)시키는 행위를 말한다.

● 제24조(남북합의서 위반행위의 금지)

① 누구든지 다음 각호에 해당하는 행위를 하여 국민의 생명․신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시켜서는 아니 된다.

1. 군사분계선 일대에서의 북한에 대한 확성기 방송

2. 군사분계선 일대에서의 북한에 대한 시각매개물(게시물) 게시

3. 전단등 살포

② 통일부장관은 제1항 각호에서 금지된 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우에는 관계 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 협조를 요청할 수 있다. 이 경우 관계 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장은 특별한 사유가 없으면 협조하여야 한다.

● 제25조(벌칙)

① 제24조 제1항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만 제23조 제2항 및 제3항에 따라 남북합의서(제24조 제1항 각호의 금지행위가 규정된 것에 한정한다)의 효력이 정지된 때에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 미수범은 처벌한다.

부칙 <제17763호, 2020. 12. 29.>

이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 한반도의 정세가 대립 또는 충돌되는 상황에 이르자, 당시 통일부와 여당은 남북 간 화해의 분위기를 저해하고, 남북관계에 악영향을 끼치며, 휴전선 인근 접경지역에 살고 있는 주민과 우리나라 국민의 생명과 신체의 안전과 보호 및 대북관계의 발전 등을 위하여 일부 탈북민단체의 대북전단 살포를 금지해야 한다는 입장을 밝혔다. 이에 여러 국회의원이 대북전단 살포를 규제하는 법률안을 국회에 제출하였다.

 

② 국회는 2020. 12. 14. 본회의에서 군사분계선 일대에서 북한에 전단을 살포하는 행위, 대북 확성기 방송행위 또는 시각매개물 게시행위 등 남북합의서를 위반하는 행위를 원칙적으로 금지하고, 그와 같은 행위에 대하여 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하는 것을 주요 골자로 하는 ｢남북관계 발전에 관한 법률｣의 일부 개정안을 의결하였다. 위 법률은 2020. 12. 29. 공포되어 2021. 3. 30.부터 시행되었다.

 

2. 민법상 법인설립허가취소 및 민법 제38조의 ‘기타 공익을 해하는 행위를 한 때’의 의미 [이하 대법원판례해설 제135호, 성하경 P.738-763 참조]

 

가. 민법상 법인설립허가 취소제도

 

⑴ 민법이 사단 또는 재단에 권리능력을 부여하여 이를 법인으로 하고 있는 것은 이들 조직이 사회적 유용성을 가지는 까닭에 그들을 둘러싼 내외적 법률관계를 간편하고 합리적으로 처리해 줄 필요가 있기 때문이다. 그런데 법인이 공익을 해하는 행위를 한다면, 그러한 법인은 사회적 존재이유를 잃게 된다.

 

⑵ 그래서 민법 제38조는 “법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때” 주무관청이 그 설립허가를 취소할 수 있게 하여, 공익을 해하는 법인이 더 존립할 수 없도록 한다. 이와 같이 민법 제38조는 궁극적으로는 공익을 보호하기 위한 규정이지만, 해당 법인 또는 해당 법인 구성원의 결사의 자유, 표현의 자유, 일반적 행동자유권에 대한 제약으로서의 의미도 내포하고 있어 헌법상의 기본권 및 행정법상의 법치행정과 조화를 이루는 해석이 요청된다.

 

⑶ 민법 제38조의 ‘기타 공익을 해하는 행위를 한 때’는 추상적이고 모호한 개념이고, ‘목적 이외의 사업’에 대한 판단도 주무관청의 남용 우려가 있으며, 나아가 정당한 절차에 의해 이미 설립되어 활동 중인 법인의 설립을 주무관청의 일방적인 취소로 무효로 하는 것은 법인의 존립을 지나치게 제약하는 것으로, 민법 제38조는 입법정책적 관점에서 볼 때, 합헌성이 심히 의문스러운 규정이라는 견해도 있다. 따라서 가급적 민법 제38조의 요건은 제한적으로 해석되어야 한다.

 

나. 민법 제38조의 ‘기타 공익을 해하는 행위를 한 때’의 의미에 관한 판례의 태도

 

⑴ 이 사건(대법원 2023. 4. 27. 선고 2023두30833 판결) 이전에 대법원에서 민법상 법인설립허가의 취소와 관련되어, 민법 제38조의 해석이 직접적으로 쟁점이 된 사건들은 다음 표 기재와 같다.

 

⑵ 대법원은 민법 제38조에 따라 법인설립허가의 취소가 문제 된 총 7개의 사건 중 6개의 사건에서 법인설립허가 취소처분이 위법하다는 입장을 취하였는바, 대법원은 법인설립허가 취소처분이 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점 등에 비추어, 법인설립허가의 취소사유를 엄격하게 판단하는 것으로 해석된다.

 

다. 민법 제38조의 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 대한 판단 기준

 

⑴ 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결

 

㈎ 판시내용

 

민법 제38조에서 말하는 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다. 그리고 민법 제38조의 규정은 법인이 설립될 당시에는 그가 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석되는 점, 법인 설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등에 비추어 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당된다고 하기 위해서는, 당해 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 당해 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합해 볼 때 당해 법인의 소멸을 명하는 것이 그 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다.

 

㈏ 위 판결의 취지

 

위 판결은 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’는 법인의 기관이 직무집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나(사단법인과 재단법인 공통), 사원총회가 그러한 결의를 한 경우(사단법인 한정)를 의미한다고 하여, ‘공익을 해하는 행위’를 하는 주체에 관한 기준을 제시하였다.

위 판결은 비영리법인의 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하기 위해서는 ① 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되는 경우 또는 ② 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 경우에 해당하고, ③ 해당 법인의 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 그 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우(① + ③ OR ② + ③)여야 한다는 기준을 최초로 제시하였다.

 

⑵ 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두49891 판결

 

㈎ 판시내용

 

[1] 민법 제38조는 “법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하여 비영리법인에 관한 설립허가 취소사유를 정하고 있다. 그리고 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당된다고 하기 위해서는 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 그 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다. 나아가 ‘법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다.’고 하려면 해당 법인이 추구하는 목적 내지 법인의 존재로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하고 보호하며 조장해야 할 객관적인 공공의 이익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 하고, 그 경우에도 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다.

[2] 우리 헌법은 양심과 종교의 자유, 결사의 자유를 기본권으로 보장하고 있으므로(헌법 제19조, 제20조 제1항, 제21조 제1항) 다양한 가치관 내지 종교적 신념은 헌법적 가치와 이념, 헌법질서와 충돌하지 않는 한 존중되어야 한다. 같은 가치관이나 신념을 가진 사람들이 공동의 목적을 위하여 자유로이 결합하여 단체를 설립하고 나아가 법인으로 허가받아 활동하는 것 역시 원칙적으로 보장된다. 따라서 그와 대립하거나 반대되는 가치관이나 신념을 가진 개인이나 단체가 그 법인의 존재를 부정하고 활동을 저지하려고 하여 사회적으로 갈등이 생길 염려가 있더라도 그러한 사정만으로 곧바로 당해 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해하는 경우에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.

 

㈏ 위 판결의 취지

 

위 판결은 원고가 과거 일본의 침략행위와 군국주의를 찬양하고 이를 종교적으로 합리화하는 데 앞장서 왔으며 태평양전쟁을 일으킨 일본의 전범이 합사되어 있는 일본 신사의 참배를 장려하여 왔음에도 이에 대하여 공식적으로 아무런 반성이나 사죄를 한 사실이 없던 법인이어서 원고의 존재 자체가 공익을 해한다는 이유로 법인설립허가 취소처분을 받은 사안에 관한 것이다.

 

위 판결은 앞서 본 ① 요건인 ‘법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다.’의 의미에 대하여 ‘해당 법인이 추구하는 목적 내지 법인의 존재로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하고 보호하며 조장해야 할 객관적인 공공의 이익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량 하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 하고, 그 경우에도 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다.’고 구체적으로 판시하였다. 이는 복잡한 자유주의․다원주의 사회에서 공익은 다양한 관점에서 존재하여 상충될 수 있으므로, 법인설립허가의 취소를 위한 ① 요건은 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없을 정도에 이르러야 한다는 기준을 제시하였다.

 

나아가 위 판결은 해당 사건 원고에 대한 법인설립허가의 취소가 양심과 종교의 자유 또는 결사의 자유를 침해할 염려가 있다는 전제에서, 사회 다수와 다른 가치관, 신념 또는 견해를 가진 사람들이 모여 법인을 결성하여 활동하는 것이라고 하더라도, 그와 같은 가치관, 신념 또는 견해가 헌법적 가치와 이념, 헌법질서와 충돌하지 않는 한 존중되어야 하고, 그로 인하여 사회적으로 갈등이 생길 염려가 있더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 당해 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해하는 경우에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 안 된다는 기준을 제시하였다.

 

⑶ 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019두39611 판결

 

㈎ 판시내용

 

민법 제38조는 “법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하여 비영리법인에 관한 설립허가 취소사유를 정하고 있다. 여기에서 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다. 그리고 민법 제38조는 법인이 설립될 당시에는 그가 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변경에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 규정인 점, 법인 설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등에 비추어 보면, 민법 제38조에서 정한 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당하려면 ① 당해 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 ② 당해 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, ③ 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 당해 법인의 소멸을 명하는 것이 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결 등 참조).

 

⑷ 대법원판결의 태도 정리

 

㈎ 대법원 2011두25012 판결 이래로, 대법원은 일관하여 민법 제38조의 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하려면, ① 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되는 경우 또는 ② 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 경우에 해당하고, ③ 해당 법인의 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 그 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우에 해당하여야 한다고 판시하고 있다(① + ③ OR ② + ③ 구조).

 

㈏ 대법원은 2016두49891 판결에서 ① 요건인 ‘법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다.’는 것은 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유, 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여도 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 하는 경우임을 명확하게 하였다.

 

㈐ 피고는 대상판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2023두30833 판결)에서 원고의 이 사건 전단 살포 행위가 ② 요건인 ‘직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것’에 해당한다고 보았다. 그런데 대법원은 대상판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2023두30833 판결) 선고 이전까지는 ② 요건인 ‘당해 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것’의 의미에 대하여 구체적으로 설시한 적이 없었다. 대법원 2016두49891 판결의 태도에 비추어 보면, ‘당해 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것’에 해당하기 위해서는 다음과 같은 판단 기준이 적용되어야 할 것이고, 이와 같은 기준은 실제 대상판결에서도 그대로 적용되었다.

『해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해한다.’고 하려면 해당 법인의 행위로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하는 객관적인 공익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량 하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 한다. 또한 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다.』

 

㈑ 적용되는 심사기준 : 표현의 자유에 관한 문제, 결사의 자유에 관한 문제

 

라. 표현의 자유에 관한 문제

 

⑴ 표현의 자유의 의의 및 기능

 

㈎ 헌법 제21조 제1항에서 보장하고 있는 표현의 자유는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것인데, 이 사건 처분은 표현행위를 한 원고의 법인격을 소멸시킴으로서 전달의 자유를 제한하려는 것으로 평가된다.

 

㈏ 표현의 자유는 ① 개인의 인격과 능력을 발현시킴으로서 인격의 자기완성에 기여하고, ② 공동사회 구성원으로서의 개인에게 그 역할 수행을 보장하며, ③ 진리의 발견을 위한 적합한 수단이 되고, ④ 공동사회결정에의 참여를 담보하며, ⑤ 더 융통성 있고 안정적인 사회를 만드는 방법을 제공한다.

 

㈐ 표현의 자유는 민주주의가 기본이 되는 국민주권주의의 이념을 실현하는데 불가결한 존재인 동시에 대의제 민주정을 활성화하고 직접적 참여의 수단을 제공하는 중대한 기능을 하고, 평화적 정권교체를 가능하게 함으로써 민주주의체계가 안정 속에 지속할 수 있는 터전을 마련하며, 국가권력의 남용을 통제하고 기본권을 보장하는 데 없어서는 안 될 기능을 수행한다.

 

㈑ 정치적 표현의 자유는 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가하는 자치정체(自治政體)의 이념을 근간으로 하는바, 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이 된다. 정치적 표현의 자유가 억압당하는 경우 국민주권과 민주주의 정치원리는 제대로 실현되기 어렵게 된다고 할 것이므로(헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2017헌가4 전원재판부 결정), 정치적 표현의 자유에 대한 제한에 있어서는 특별히 신중을 기할 필요가 있다.

 

⑵ 엄격한 심사 여부 : 표현방법의 규제 VS 표현내용의 규제

 

◎ 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2000헌마764 전원재판부 결정(옥외광고물 등 관리법 제3조 제1항 제6호 등 위헌확인) : 한편 국가가 개인의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건하에서 허용되는 반면, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 폭넓은 제한이 가능하다. 헌법상 표현의 자유가 보호하고자 하는 가장 핵심적인 것이 바로 ‘표현행위가 어떠한 내용을 대상으로 한 것이든 보호를 받아야 한다.’는 것이며, ‘국가가 표현행위를 그 내용에 따라 차별함으로써 특정한 견해나 입장을 선호하거나 억압해서는 안 된다.’는 것이다.

◎ 헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌마416 전원재판부 결정(특정 문화예술인 지원사업 배제행위 등 위헌확인) : 표현행위자의 특정 견해, 이념, 관점에 근거한 제한은 표현의 내용에 대한 제한 중에서도 가장 심각하고 해로운 제한이다. 헌법상 표현의 자유가 보호하고자 하는 가장 핵심적인 것이 바로 ‘표현행위가 어떠한 내용을 대상으로 한 것이든 보호를 받아야 한다.’는 것이며, ‘국가가 표현행위를 그 내용에 따라 차별함으로써 특정한 견해나 입장을 선호하거나 억압해서는 안 된다.’는 것이다(헌재 2002. 12. 18. 선고 2000헌마764 전원재판부 결정 참조). 따라서 정치적 표현의 내용, 그중에서도 표현된 관점을 근거로 한 제한은 과잉금지원칙을 준수하여야 하며, 그 심사 강도는 더욱 엄격하다고 할 것이다.

 

㈎ 헌법재판소는 표현의 방법에 대한 규제는 과잉금지의 원칙 적용하에서 합리적인 공익상의 이유로 상대적으로 폭넓은 제한이 가능하다고 보나, 표현의 내용에 대한 규제는 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 일반적인 과잉금지의 원칙보다 더욱 엄격한 심사기준하에 가능하다고 본다. 이와 같은 헌법재판소의 태도는 미국 헌법 해석상 표현의 자유에 대한 ‘명백․현존하는 위험의 원칙’에 기반을 둔 것으로, 헌법재판소는 표현의 자유 제한에 있어 ‘명백․현존하는 위험의 원칙’을 명시적으로 채택하고 있지는 아니하나, 이를 표현의 자유를 제한하는 법률의 ‘엄격한’ 합헌성 심사기준으로서 이해하고 있는 것으로 보인다.12)

 

㈏ 이 사건 전단 살포를 통하여 원고가 개진하려는 의사는 공적․정치적 이념에 관한 것이므로, 이에 관한 표현의 자유는 특별히 보호되어야 한다.

 

㈐ 원심은 피고가 이 사건 전단 살포를 규제하는 이 사건 처분이 표현의 방법을 규제하는 것이라고 보았으나, 다음의 사정에 비추어 보면, 표현의 내용을 규제하는 것이라고 봄이 타당하다.

① 접경지역에 거주하는 주민의 생명․신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성한다는 이 사건 처분사유는 이 사건 전단 살포행위를 통해 원고가 전달하려는 내용을 북한이 문제 삼기 때문에 성립하는 것이므로, 이 사건 처분이 표현의 내용과는 무관하게 표현의 방법만을 제한하는 것이라고 보기 어렵다(만약 전단에 포함된 내용이 북한 측을 찬양하는 내용이었다면, 위와 같은 처분사유가 성립하기 어렵다).

② 오늘날 표현은 일정한 상징을 사용하거나 또는 상징적 행동을 통해서도 행해질 수 있는데, 이러한 ‘상징적 표현’의 경우에도 표현의 자유의 보호를 받는다고 보는 것이 일반적이다. 대북전단 살포는 북한의 비난이나 국내 다른 정치성향을 가진 사람 또는 집단의 비판에도 계속 행해짐으로써, 일정한 의견이나 신념이 상징적 행동에 의해서 표출되는 ｢상징적 표현｣이 되었다고 볼 수도 있는바, 그와 같은 ｢상징적 표현｣을 제한하는 것은 그로써 표출되는 의견이나 신념에 대한 제한으로서 표현의 내용에 대한 제한에 해당하게 된다.

③ 북한은 원고 등이 살포하는 대북전단의 내용이 ‘최고존엄을 비난하고 핵문제를 무엄하게 논의하는 것’으로서 판문점 선언과 9․19 군사합의 위반이라 계속하여 강하게 비난하였고, 그럼에도 원고 등이 계속하여 전단을 살포하자, 2020. 6. 16.경 개성남북공동연락사무소를 폭파하였다. 피고는 원고와 같은 대북전단 살포 단체들을 제재하여야 한다는 여론 속에서 북한의 남북공동연락사무소 폭파로부터 약 1개월 후 원고에게 이 사건 처분을 하였는바, 피고는 북한이 살포되는 대북전단의 내용을 문제 삼았음을 배경으로 하여 이 사건 처분을 한 것으로 보인다.

④ 피고는 그 전단에 포함된 메시지 또는 그 전단 살포 행위 자체가 전달하는 메시지 때문에 그 표현을 규제하는 것이므로, 내용 규제에 해당한다.

 

㈑ 따라서 이 사건 처분은 원고의 대북전단 살포에 관한 표현내용의 규제에 해당하므로, 일반적인 과잉금지의 원칙에 비하여 더욱 엄격한 심사기준이 적용되어 야 한다.

 

마. 결사의 자유에 관한 문제

 

⑴ 결사의 자유의 의의 및 기능

 

㈎ 헌법 제21조가 규정하는 결사의 자유라 함은 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하는 것으로 적극적으로는 ① 단체결성의 자유, ② 단체존속의 자유, ③ 단체활동의 자유, ④ 결사에의 가입, 잔류의 자유를, 소극적으로는 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유를 내용으로 한다.

 

㈏ 원고의 법인격이 소멸되어도 원고는 법인격 없는 사단으로서 존속할 수 있으므로, 이 사건 처분이 단체존속의 자유를 침해한다고 할 수는 없다. 다만 이 사건 처분은 원고의 법인격을 소멸시킴으로서 법인격 있는 단체로 활동할 자유를 제한하는 것이라고 평가된다.

 

㈐ 유사한 정체성․신념을 공유하는 개인의 결합․협력․연대에 의한 결사를 통해, 사회 내 다원성이 확보되고, 국가권력과 자본에 휘둘리지 않는 의견 형성이 가능해지며, 소수가 공동체의 정치적․주류적 의사 형성 과정에 영향을 미칠 가능성이 보장될 때, 비로소 다수결에 의한 공동체의 의사결정은 정당성을 가지게 되고 다수의 결정에 따라야 하는 소수에게 수용될 수 있는 것이다. 따라서 ‘헌법이 결사의 자유를 보장하는 것’은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’를 구현하기 위한 결단인 것이고, 이와 같은 점에서 결사의 자유는 본질적으로 ‘국가권력의 간섭․관여’의 배제에 있다고 볼 수 있다.

 

㈑ 구체적으로는 결사의 자유는 ① 의사소통의 일환으로 유사한 정체성을 갖는 개인들의 결합․협력으로 개인의 인격발현에 기여하고, ② 사회 내 다원성을 확보하며, ③ 권력과 시장에 휘둘리지 않는 의견 형성을 가능하게 하고, ④ 응집된 힘으로 의사를 표현함으로써 민주적 기능을 수행하는바, 민주적 기본질서를 형성․유지하는 데 있어 필요조건이 된다.

 

⑵ 완화된 심사 여부

 

헌법재판소는 결사의 자유 제한이 과잉금지원칙에 위배되는지 판단할 때에는, 단체결성․가입․탈퇴에 상당한 제한이 있는 조직으로, 다른 결사와 달리 일정한 공적인 역무를 수행하면서 지방자치단체의 행정지원과 자금지원 등의 혜택을 받고 있는 경우라면 순수한 사적인 임의결사에 비해서 완화된 기준을 적용할 수 있다고 판시하고 있다(헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2004헌가1 전원재판부 결정). 그러나 원고는 위와 같은 단체가 아니므로, 이 사건 처분이 원고의 결사의 자유 중 단체활동의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 완화된 기준이 적용되어서는 안된다.

 

⑶ 적용되는 기준 (= 엄격한 심사기준)

 

① 앞서 본 민법 제38조에 관한 대법원 판례들은 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 원칙적으로 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다는 입장에 있다.

 

② 여기에 더하여 이 사건 처분은 정치적 표현의 자유에 관한 표현방법이 아닌 표현내용에 대한 규제에 해당하므로, 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 최소한도로 제한되어야 한다는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 할 것이다.

 

바. 민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’의 의미 및 그 요건(대법원 2023. 4. 27. 선고 2023두30833 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 원고의 대북전단 살포행위가 민법 제38조에서 규정하고 있는 법인설립허가취소사유인 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하는지 여부이다.

 

⑵ 민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다(대법원 1982. 10. 26. 선고 1981누363 판결 참조). 여기에 법인설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등을 더하여 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하기 위해서는, 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 해당 법인의 행위가 직접적․구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 공익에 대한 불법적인 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결 등 참조). 나아가 ‘해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해한다.’고 하려면 해당 법인의 행위로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하는 객관적인 공익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량 하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 한다. 또한 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 하고(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두49891 판결), 특히 국가가 국민의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 준수하여 이루어지는 이상 폭넓은 제한이 가능하나, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서 허용될 뿐이다(헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2000헌마764 결정 참조).

 

⑶ 피고가 통일부 소관 비영리법인인 원고의 대북전단 살포 행위를 이유로 법인설립허가를 취소하는 이 사건 처분을 하여 원고가 그 취소를 청구하였다.

 

⑷ 대법원은, 원고의 헌법상 기본권에 근거한 활동보다 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 처분을 통하여 원고의 법인격 소멸을 명하는 것이 그 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 유효적절한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다는 이유로, 이 사건 처분이 민법 제38조의 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’라는 요건을 충족시키지 못하였다고 판단하여 이와 달리 원고의 청구를 기각한 원심판결을 파기·환송하였다.