【형사판례<부재중 전화에 대한 스토킹행위 판단>】《스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목의 해석(대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [상대방에게 전화를 걸어 벨소리를 울리게 하거나 ‘부재중 전화 문구’가 표시되도록 한 행위 및 그 내용이 밝혀지지 않은 상대방과의 전화통화 행위가 스토킹처벌법상 스토킹행위에 해당하는지 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 전화를 걸어 상대방의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위가 실제 전화통화가 이루어졌는지와 상관없이 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목에서 정한 스토킹행위에 해당하는지 여부(적극)
[2] 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 전화를 걸어 상대방과 전화통화를 하여 말을 도달하게 한 경우, 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않더라도 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목 스토킹행위에 해당할 수 있는지 여부(한정 적극) / 상대방과 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ‘말을 도달하게 하는 행위’에 해당하지 않더라도 위 조항 스토킹행위에 해당할 수 있는지 여부(한정 적극)
【판결요지】
[1] 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘스토킹처벌법’이라 한다)의 문언, 입법 목적 등을 종합하면, 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지와 상관없이 스토킹처벌법 제2조 제1호 (다)목에서 정한 스토킹행위에 해당한다.
[2] 피고인이 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 전화를 걸어 피해자와 전화통화를 하여 말을 도달하게 한 행위는, 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않더라도, 피고인과 피해자의 관계, 지위, 성향, 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 전화통화 행위가 피해자의 불안감 또는 공포심을 일으키는 것으로 평가되면, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목 스토킹행위에 해당하게 된다. 설령 피고인이 피해자와의 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ‘말을 도달하게 하는 행위’에 해당하지 않더라도 피해자의 수신 전 전화 벨소리가 울리게 하거나 발신자 전화번호가 표시되도록 한 것까지 포함하여 피해자에게 불안감이나 공포심을 일으킨 것으로 평가된다면 ‘음향, 글 등을 도달하게 하는 행위’에 해당하므로 마찬가지로 위 조항 스토킹행위에 해당한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제136호, 김종헌 P.471-486 참조]
가. 공소사실의 요지
⑴ 피고인은 2021. 10. 14.경부터 2021. 10. 19.까지 6회에 걸쳐 문자메시지, 영상을 보냄으로써 공포심이나 불안감을 유발하는 내용의 부호, 문언을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다.
⑵ 피고인은 2021. 10. 29.경 타인의 휴대전화를 이용하여 피해자에게 전화한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 11. 26.경까지 29회에 걸쳐 피해자에게 전화를 걸고, 문자메시지를 전송함으로써 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 정보통신망을 이용하여 피해자에게 글․말을 도달하게 하여 불안감 또는 공포심을 일으켰다.
나. 원심의 판단
원심은, 구 ｢스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률｣(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 스토킹처벌법’이라 한다) 시행일 이전의 행위에 해당하여 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 위반죄로 기소된 공소사실 가.항 및 구 스토킹처벌법 위반죄로 기소된 공소사실 ⑵항 중 문자메시지 전송 부분은 유죄로 판단한 반면, 공소사실 ⑵항 중 전화를 건 부분에 관하여는 무죄로 판단하였다. 그 주요 이유는 피고인과 피해자 사이의 전화통화 내용이 밝혀지지 않았다는 것 및 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에서 벨소리가 울렸더라도 피해자가 전화를 받지 않았다면 피고인이 정보통신망을 통하여 피해자에게 ‘음향’을 보냈다고 할 수 없고, 피해자의 휴대전화에 표시된 ‘부재중 전화’ 문구는 전화기 자체의 기능에서 나오는 표시에 불과하여 피고인이 보낸 ‘글’이나 ‘부호’에 해당한다고 보기 어렵다는 것이었다.
다. 문제점 제기
⑴ 구 스토킹처벌법 제2조 제1호는 “‘스토킹행위’란 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.”라고 규정하면서, 이 사건 쟁점 조항인 (다)목에서 “우편․전화․팩스 또는 정보통신망법 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 이용하여 물건이나 글․말․부호․음향․그림․영상․화상(이하 ‘물건 등’이라 한다)을 도달하게 하는 행위”를 스토킹행위 중 하나로 규정한다.
⑵ 이 사건의 쟁점은, 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하는 행위가 쟁점 조항이 규정하는 스토킹행위인 “우편, 전화, 팩스, 정보통신망을 이용하여 부호, 음향 등을 도달하게 하는 행위”에 포섭되는지 여부이다.
라. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 전화를 걸어 상대방의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 ｢스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률｣ 제2조 제1호 다목(이하 ‘쟁점 조항’)의 스토킹행위에 해당하는지 여부(적극), ② 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 전화를 걸어 상대방과 전화통화를 하여 말을 도달하게 한 경우, 그 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않았더라도 쟁점 조항의 스토킹행위에 해당할 수 있는지 여부(한정 적극), ③ 상대방과의 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ‘말을 도달하게 하는 행위’에 해당하지 않는다고 하더라도 ‘음향, 글 등을 도달하게 하는 행위’로서 쟁점 조항의 스토킹행위에 해당할 수 있는지 여부(한정 적극)이다.
⑵ 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌 법규의 해석에서도 가능한 문언의 의미 내에서 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 체계적ㆍ논리적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조).
⑶ 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘스토킹처벌법’이라 한다) 제2조 제1호는 “‘스토킹행위’란 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.”라고 규정하면서, 그 다목(이하 ‘쟁점 조항’이라 한다)에서 “우편ㆍ전화ㆍ팩스 또는「정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 이용하여 물건이나 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상(이하 ‘물건등’이라 한다)을 도달하게 하는 행위”를 스토킹행위 중 하나로 규정한다. 스토킹처벌법 제2조 제2호는 “‘스토킹범죄’란 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것을 말한다.”라고 규정한다.
스토킹처벌법의 문언, 입법목적 등을 종합하면, 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 쟁점 조항이 정한 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 쟁점 조항은 스토킹행위 중 하나로 전화 또는 정보통신망 등을 ’이용하여’ 음향ㆍ글ㆍ부호 등을 피해자에게 도달하게 하는 행위를 규정한다. “이용하다”의 사전적 의미는 ’대상을 필요에 따라 이롭게 쓴다‘는 것으로, 피해자에게 음향 등을 도달시킬 목적으로 전화, 정보통신망을 도구로 사용한다는 의미로 이해할 수 있다. 또한 쟁점 조항은 피해자에게 도달하게 하는 음향ㆍ글ㆍ부호 등의 내용 자체가 피해자에게 불안감 또는 공포심을 유발하는 내용일 것을 요구하지 않고, 음향ㆍ글ㆍ부호 등의 발신․송신을 요구하지도 않으며, 음향ㆍ글ㆍ부호 등이 도달하게 하는 행위에 해당할 것을 요구할 뿐이다.
따라서 피고인이 피해자에게 전화를 걸어 무선 기지국 등에 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’라는 내용이 담긴 정보의 전파를 발신, 송신하고, 그러한 정보의 전파가 기지국, 교환기 등을 거쳐 피해자의 휴대전화에 수신된 후 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’ 또는 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원하였다.’는 내용의 정보가 벨소리, 발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시로 변형되어 피해자의 휴대전화에 나타났다면, 피고인이 전화 또는 정보통신망을 도구로 사용하여 피고인 전화기에서의 출발과 장소적 이동을 거친 음향(벨소리), 글(발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시)을 피해자의 휴대전화에 ‘도달’하게 한 것으로 평가할 수 있다.
② 스토킹처벌법은 스토킹행위로 인하여 정상적인 일상생활이 어려울 만큼 정신적ㆍ신체적 피해를 입는 사례가 증가하고, 초기에 스토킹행위를 제지․억제하고 피해자를 보호하는 조치가 적절히 이루어지지 아니하여 폭행, 살인 등 신체 또는 생명을 위협하는 강력범죄로 이어지는 사건들이 빈번히 발생하는 사회 문제를 해결하기 위하여 제정된 법률로서 지속적․반복적으로 이루어진 스토킹행위가 범죄임을 명확히 규정하고 가해자에 대한 처벌 및 그 절차에 관한 특례와 피해자에 대한 각종 보호절차를 마련하고 있다.
피고인이 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 반복적으로 전화를 거는 경우 피해자에게 유발되는 불안감 또는 공포심은 일상생활에 지장을 줄 정도로 심각하고 피해자가 전화를 수신하지 않았더라도 마찬가지일 수 있다. 지속적 또는 반복적으로 이루어지는 스토킹행위는 시간이 갈수록 그 정도가 심각해져 강력범죄로 이어지는 사례가 적지 않은 점 등을 고려하면, 피해자의 의사에 반하여 반복적으로 전화를 시도하는 행위로부터 피해자를 신속하고 두텁게 보호할 필요성도 크다.
③ 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구가 표시되게 하였음에도 피해자가 전화를 수신하지 않았다는 이유만으로 스토킹행위에서 배제하는 것은 우연한 사정에 의하여 처벌 여부가 좌우되도록 하고 처벌 범위도 지나치게 축소시켜 부당하다. 피해자가 전화를 수신하여야만 불안감 또는 공포심을 일으킨다고 볼 수 없고, 오히려 스토킹행위가 반복되어 불안감 또는 공포심이 증폭된 피해자일수록 전화를 수신하지 않을 가능성이 높다.
④ 타인의 휴대전화번호로 전화를 걸었을 때 상대방의 휴대전화 상태에 따라 벨소리나 진동음이 울릴 수 있고 수신이 되지 않았을 때 발신번호나 부재중 전화 문구가 상대방의 휴대전화에 표시된다는 것은 휴대전화 사용이 일반화된 오늘날 휴대전화 사용자들 대부분이 알고 있는 휴대전화의 일반적 기능이다. 피고인이 피해자와 전화통화를 의욕하고 전화를 걸었거나 피해자의 휴대전화 상태나 전화수신 여부를 알 수 없었다고 하더라도 피고인으로서는 적어도 미수신시 피해자의 휴대전화에서 벨소리나 진동음이 울리거나 부재중 전화 문구 등이 표시된다는 점을 알 수 있었고 그러한 결과의 발생을 용인하는 의사도 있었다고 볼 수 있으므로 미필적 고의는 있었다고 보아야 한다.
⑤ 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결은, 구 정보통신망법(2004. 1. 29. 법률 제7142호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호에서 정한 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 행위’는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발하게 하는 것으로 해석되므로, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 ’전화기의 벨소리‘는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니고, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발하더라도 위 조항 위반행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
그러나 쟁점 조항과 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호는 구성요건을 달리하므로, 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호의 해석에 관한 위 대법원 판례를 쟁점 조항의 해석에 그대로 적용할 수는 없다. 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호는 “정보통신망을 통하여” 피해자에게 송신되는 음향 자체가 공포심이나 불안감을 유발하는 내용일 것을 요구하였으나, 쟁점 조항 스토킹 행위는 “전화, 정보통신망 등을 이용하여” 말, 음향, 글 등을 도달하게 하면 족하고 전달되는 음향이나 글 등이 피해자에게 불안감 또는 공포심을 유발하는 내용일 것을 요구하지 않기 때문이다.
다. 아울러, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 전화를 걸어 피해자와 전화통화를 하여 말을 도달하게 한 행위는, 그 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않는다고 하더라도, 피고인과 피해자의 관계, 지위, 성향, 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 그 전화통화 행위가 피해자의 불안감 또는 공포심을 일으키는 것으로 평가되면, 쟁점 조항 스토킹행위에 해당하게 된다. 설령 피고인이 피해자와의 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ’말을 도달하게 하는 행위‘에 해당하지 않는다고 하더라도 피해자의 수신 전 전화 벨소리가 울리게 하거나 발신자 전화번호가 표시되도록 한 것까지 포함하여 피해자에게 불안감이나 공포심을 일으킨 것으로 평가된다면 ’음향, 글 등을 도달하게 하는 행위‘에 해당하므로 마찬가지로 쟁점 조항 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다.
⑷ 피고인은 ‘피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 정보통신망을 이용하여 피해자에게 글․말을 도달하게 하여 불안감 또는 공포심을 일으켰다’는 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘스토킹처벌법’) 위반 등의 공소사실로 기소되었다.
⑸ 원심은 스토킹처벌법 위반의 공소사실 중 일부에 대해서는 피고인과 피해자 사이의 전화통화 내용이 밝혀지지 않았다는 이유로, 또 다른 일부에 대해서는 피해자가 전화를 받지 않았다면 벨소리가 울리고 부재중 전화 문구가 표시되었다고 하더라도 피고인이 정보통신망을 통하여 전송한 음향, 글, 부호에 해당하지 않는다는 등의 이유로 각 무죄로 판단하였다.
⑹ 대법원은 위 법리에 따라, 피고인이 피해자에게 전화를 걸어 피해자와 전화통화를 하거나 피해자의 휴대전화에 발신자 정보 없음 표시 또는 부재중 전화 표시가 남겨지도록 한 행위는 스토킹처벌법 제2조 제1호 다목의 스토킹행위에 해당할 여지가 크므로 그 행위가 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 지속적 또는 반복적으로 이루어져 스토킹범죄에 해당하는지 여부를 심리·판단하였어야 한다는 이유를 들어, 원심판결을 파기·환송하였다.
3. 스토킹처벌법 일반론 [이하 대법원판례해설 제136호, 김종헌 P.471-486 참조]
가. 스토킹의 개념 및 특성
⑴ 개념 및 특성
① 스토킹(stalking)의 사전적 정의는 “남을 따라다니며 괴롭히기”, “사람을 미행하는 행위”이다. 일반적으로 상대방이 원하지 않음에도 계속해서 괴롭히거나 따라다니는 행위, 상대방에게 정신적 고통이나 신체적 상해에 대한 두려움을 줄 의도로 행하는 위협, 실질적으로 신체적 상해를 가하는 행위 등으로 정의된다.
② 다만 스토킹의 개념은 심리학, 사회학, 정신병학, 범죄학 등에서 각기 고유한 의미로 다양하게 사용되고 있어 어느 하나로 정의하기는 어렵다. 1990년경 미국 캘리포니아 형법전에서 스토킹이 범죄 개념으로 사용된 이후 많은 국가에서 스토킹을 범죄로 규정하고 있다.
③ 스토킹은 일반적으로 사회적 정상행동과 범죄의 경계선상에 있는 특성, 그 행위태양을 정형화하기 어려운 특성(비정형성), 비교적 경미한 수준으로 시작되어 지속적으로 강도가 강해져 강력범죄로 비약할 수 있는 특성(지속성, 비약성)이 있다고 분석되고 있다.
⑵ 스토킹처벌법의 입법 취지
① 1999년 최초로 스토킹 관련 법안이 발의된 이후 행위유형이나 피해자의 범위 설정, 친고죄 여부 등에 이견이 있어 수차례 법안 폐기가 반복되었으나, 스토킹행위로 인하여 정상적인 일상생활이 어려울 만큼 정신적․신체적 피해를 입는 사례가 증가하고, 초기에 스토킹행위를 제지․억제하고 피해자를 보호하는 조치가 적절히 이루어지지 아니하여 폭행, 살인 등 신체 또는 생명을 위협하는 강력범죄로 이어지는 사건들이 빈번히 발생함에 따라 스토킹행위에 대한 보다 효과적인 대응 및 처벌 등의 필요성에 관한 사회적 공감대가 형성되었고, 이에 따라 2021. 4. 20. 구 스토킹처벌법이 제정되어 2021. 10. 21.부터 시행되었다.
② 구 스토킹처벌법은 지속적․반복적으로 이루어진 스토킹행위가 범죄임을 명확히 규정하고 가해자에 대한 처벌 및 그 절차에 관한 특례와 피해자에 대한 각종 보호절차를 마련하고 있다.
나. 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목 관련 대법원 판례
대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결 이전에 쟁점 조항의 의미나 적용 범위를 판단한 대법원 선례는 존재하지 않았다. 다만 쟁점 조항과 그 내용이 유사한 구 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(2004. 1. 29. 법률 제7142호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제65조 제1항 제3호, ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조에 관한 대법원 선례가 존재한다.
⑴ 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호에 관한 선례
① 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호는 ‘정보통신망을 통하여 공포심나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’를 처벌한다고 규정하고 있었다.
② 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결은, 위 조항이 금지하는 행위는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발하게 하는 것으로 해석되므로, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 ‘전화기의 벨소리’는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니고, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발하더라도 위 조항 위반행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
⑵ 성폭력처벌법 제13조에 관한 선례
① 성폭력처벌법 제13조는 ‘전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있다.
② 대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14610 판결은 위 조항에 해당하는 행위인지 여부는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용, 표현방법과 그 의미, 피고인과 상대방의 관계 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다는 취지로 판시하였다. 이는 피고인이 상대방에게 보낸(전송한) 문언 그 자체가 상대방에게 도달하여야 위 조항에 해당할 수 있음을 전제한 것으로 보인다.
다. 휴대전화 송수신의 작동원리
⑴ 전화를 시도하는 단계
① 발신자의 휴대전화에서 전파(전자기파) 신호(디지털 신호)를 보내 가장 근처에 있는 가입통신사(KT, SKT, LGU)의 무선 기지국 안테나와 교신을 시작(기지국 내부의 무선 네트워크 제어장치와 통신을 시작)하고, 발신자 위치에서 가장 가까운 무선 기지국에 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보를 전파 형태로 전달한다.
② 발신자 위치에서 가장 가까운 무선 기지국은 전달받은 전파를 유선신호로 변환하여 전봇대, 땅속, 해저에 깔린 유선 케이블(예외: 작은 섬에서는 마이크로웨이브 무선통신)을 통해 발신자의 가입통신사 건물에 있는 교환기로 전송한다.
③ 발신자 통신사의 교환기는 상대방의 통신사를 확인하여 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보를 상대방 통신사의 교환기로 전송한다.
④ 상대방 통신사의 교환기는 홈 위치 등록기(HLR: Home Location Register, 휴대폰은 5초에 한 번씩 홈 위치 등록기 장비에 자신의 위치를 보고하게 되고, 통신사마다 고유의 장비가 있고, 휴대폰이 특정 지역을 벗어나면 새로운 위치가 등록된다)를 통해 상대방의 위치정보를 확인하여 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보가 포함된 전파를 상대방 위치에서 가
장 가까운 무선 기지국에 전송한다.
⑤ 상대방 위치에서 가장 가까운 무선 기지국은 근처에 있는 모든 사람들의 휴대폰으로 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보가 포함된 전파를 전송하나, 상대방의 휴대전화기만 이에 응답하게 되고, 무선전파를 받은 상대방의 전화기는 발신자의 전화번호를 표시하면서 기계적 기능에 따라 벨소리나 진동이 울리게 된다.
⑥ 정리하면, <발신자의 휴대전화> → <무선 기지국> → <발신자 통신사 교환기> → <상대방 통신사 교환기> → <무선 기지국> → <상대방 휴대전화> 순서로 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보가 포함된 전파 내지 유선신호가 전송되는 것이다.
⑦ 한편 상대방이 일정 시간 동안 통화버튼을 누르지 않을 경우, 상대방 가입 통신사 교환기는 부재중 안내멘트를 발신자의 휴대전화로 기지국을 거쳐 전파로 보내고 상대방 휴대전화에는 내장된 수신이력 저장기능에 따라 부재중 전화 수신이력을 저장하여 남기게 된다.
⑵ 전화가 연결된 단계
① 상대방이 통화버튼을 누르는 순간 발신자와 상대방은 1:1로 전화통화가 가능하게 된다. 즉, 상대방이 통화 연결 버튼을 누르면, 발신자와 상대방 사이에 보이지 않는 하나의 채널(전선)을 통하여 교환기를 거치지 아니한 채 전화통화가 가능하게 된다.
② 발신자의 음성은 발신자 휴대전화 내 진동판에 의한 진동에 따라 전류로 바뀌고 다시 전파로 바뀌어 상대방의 휴대전화에 전달된다. 즉, 아날로그 음성 신호는 0과 1의 2진수 디지털 신호로 변환되고 그에 맞는 전파에 다시 매칭되어 기지국으로 전달되는 것이다.
③ 상대방의 휴대전화는 전파를 다시 전류로 바꾸고, 이를 아날로그 형태의 음성으로 재변환하여 스피커를 통하여 음성 형태로 송출한다.
라. 부재중 전화에 대한 스토킹행위 판단
⑴ 문제 제기
피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리거나 부재중 전화 문구가 표시되기는 하였으나 피해자와 실제 전화통화를 하지 아니한 경우, 쟁점 조항이 규정하는 “정보통신망 등을 이용하여 음향, 글 등을 도달하게 하는 행위”를 한 것으로 평가할 수 있는지 여부에 관하여는, ① 무죄설과 ② 유죄설이 대립한다.
⑵ 대상판결(대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결)의 태도 (= 유죄설)
① 대상판결은 쟁점 조항의 문언, 구 스토킹처벌법의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여 “피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재 중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 쟁점 조항이 정한 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다.”라고 판단함으로써 제2설(유죄설)을 채택하였다.
② 쟁점 조항은 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호, 성폭력처벌법 제13조와 달리 정보통신망 등의 ‘이용’을 요구하고 있을 뿐이고, 상대방에게 도달하는 글, 부호 등이 공포심이나 불안감을 유발하는 내용일 것을 요구하고 있지 않다. 피고인이 ‘피해자와 전화통화를 원한다.’라는 내용이 담긴 정보의 전파를 발신, 송신하고, 그러한 정보의 전파가 기지국, 교화기 등을 거쳐 피해자의 휴대전화에 수신된 후 벨소리, 부재중 전화 문구 표시로 변형되어 피해자의 휴대전화에 나타난 것은, 정보통신망을 ‘이용’하여 피고인 휴대전화에서의 출발과 장소적 이동을 거친 음향, 글 등을 피해자의 휴대전화에 ‘도달’하게 한 것으로 평가할 수 있으므로, 제2설(유죄설)을 채택한 대상판결의 태도가 타당하다.
③ 나아가, 대상판결은 동일한 취지에서 “피고인이 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 전화를 걸어 피해자와 전화통화를 하여 말을 도달하게 한 행위는, 그 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않는다고 하더라도, 피고인과 피해자의 관계, 지위, 성향, 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 그 전화통화 행위가 피해자의 불안감 또는 공포심을 일으키는 것으로 평가되면, 쟁점 조항 행위에 해당하게 된다. 설령 피고인이 피해자와의 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ‘말을 도달하게 하는 행위’에 해당하지 않는다고 하더라도 피해자의 수신 전 전화 벨소리가 울리게 하거나 발신자 전화번호가 표시되도록 한 것까지 포함하여 피해자에게 불안감이나 공포심을 일으킨 것으로 평가된다면 ‘음향, 글 등을 도달하게 하는 행위’에 해당하므로 마찬가지로 쟁점 조항 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다.”라고 판단하였다. 피고인의 전화시도 행위로 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울렸을 뿐 실제 전화통화가 이루어지지 않았더라도 쟁점 조항 행위에 해당하는 것으로 평가되는 이상, 전화통화 당시의 대화내용이 밝혀지지 않았거나 아무런 말을 하지 않았더라도 쟁점 조항 행위에 해당할 수 있을 것이다.
4. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제136호, 김종헌 P.471-486 참조]
피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리거나 부재중 전화 등의 문구가 표시되도록 하였으나 피해자와 실제 전화통화가 이루어지지는 않은 경우 대상판결은 쟁점 조항의 문언, 구 스토킹처벌법의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 위 경우도 쟁점 조항의 스토킹행위에 해당한다고 판단한 최초의 판결이다.
