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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 구분소유권의 성립요건<독립성이 없는 구분소유건물에 대한 경매신청> 독립성을 갖춘 구분소유건물이 되려면 어떤 요건을 충족하여야 할까?윤경변호사

 

<독립성을 갖춘 구분소유건물이 되려면 어떤 요건을 충족하여야 할까?>

 

독립성을 갖춘 구분소유건물의 성립요건

 

1. 문제점 제기

 

구분건물, 특히 상가용 빌딩의 각 전유부분에 대한 경매신청이 있는 경우 건축물관리대장 및 등기기록에는 구분건물로서 각 등록되어 있으나 현황조사서 또는 감정평가서에 경매목적물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이 없는 것으로 밝혀진 경우 구분건물로써 경매절차를 진행할 수 있을 것인가가 문제된다.

 

이는 근원적으로 경매대상적격의 문제이자 목적 부동산 특정의 문제로서 그에 관하여 신청채권자에게 증명책임이 있는 관계로, 특정불능으로 인한 불이익은 신청채권자에게 귀착된다.

즉 구분건물로서 성립요건을 갖추지 못하면 부동산경매의 대상이 될 수 없으므로, 경매대상적격의 문제라고 할 수 있다.

 

2. 구분소유권의 성립요건

 

(1) 건물의 구분소유란 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로써 사용될 수 있는 때에 그 각 부분을 별개의 부동산으로 소유하는 것을 말하고, 이 경우 그 건물부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라 한다(집합건물법 1·2).

 

(2) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법이라 한다) 1조에서는 구분건물의 소유에 관하여 “1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하고 있다.

 

위 규정은 건물이 집합건물법에 정한 구분건물로써 인정되기 위하여 어떤 요건을 갖추고 있어야 하는가에 대한 규정으로서, 위 규정 중 구조상 구분된 수개의 부분은 구조상의 독립성을, 독립한 건물로써 사용할 수 있을 때라는 부분은 이용상의 독립성을, 그리고 위 각 부분에 대하여 소유권의 목적으로 할 수 있다라고 규정하고 있는 부분은 소유자의 구분행위를 필요로 함을 의미한다.

 

판례도, “1동의 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 없어 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없게 된다라고 판시함으로써 구조상·이용상의 독립성을 구분소유권이 성립하기 위한 요건으로 들고 있다(대법원 1999. 11. 9. 선고 9946096 판결, 대법원 2008. 9. 11.2008696 결정).

 

(3) 독립성이 인정되지 않은 건물의 일부에 대하여는 비록 등기기록상 구분소유의 목적으로 소유권보존등기가 되었다고 하더라도 그 등기는 무효이고, 그 등기에 기하여 이루어진 저당권설정등기 등도 모두 무효이며, 매수인은 소유권을 취득할 수 없으므로, 경매목적물이 독립성이 없는 건물의 일부에 불과한 것이 개시결정 이후에 발견된 경우에는 경매법원으로서는 경매개시결정을 취소할 수밖에 없다.

 

다만 위와 같은 독립성은 구분소유의 성립시부터 매수인이 소유권을 취득할 때까지 계속하여 유지되어야 하나, 신축건물의 보존등기를 건물완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없는데(대법원 1970. 4. 14. 선고 70260 판결), 이는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다[대법원 2016. 1. 28. 선고 201359876 판결(구분건물의 물리적 구분이 완성되기 전에 구분건물소유권보존등기가 마쳐지고 그에 터 잡아 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 후 물리적 구분이 완성된 사안에서 위 등기들의 효력을 인정한 원심판단이 정당하다고 보고 상고를 기각한 사안)].

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 주택법 40조 처분제한 등의 부기등기가 경료된 주택건설대지에 대한 경매신청이 가능할?윤경변호사

 

<주택법 40조 처분제한 등의 부기등기가 경료된 주택건설대지에 대한 경매신청이 가능할?>

 

주택법 40조 처분제한 등의 부기등기가 경료된 주택건설대지에 대한 경매신청의 가능 여부

 

1. 처분제한 부기등기 이전에 설정된 근저당권에 기한 임의경매

 

어떤 경위로 처분제한의 부기등기 이전에 저당권이 설정되었다면 그에 기한 경매는 부적법하다고 할 수 없을 것이나(대법원 2004. 1. 29. 선고 200352210 판결), 그 설정경위 등에 비추어 그에 기한 경매가 신의칙이나 공평의 관념에 반하는 경우가 아닌 한 부적법하지 않다.

 

2. 처분제한 부기등기 이후에 설정된 근저당권에 기한 임의경매

 

(1) 주택법 40조의 규정 취지는 입주자 모집공고 승인 후에 주택을 공급받는 자들을 보호하기 위하여 원칙적으로 그 승인 이전에 주택건설대지에 관한 금지사항 부기등기를 마치도록 하고, 그 후에는 주택을 공급받는 자들의 동의가 없는 한 주택건설대지에 관한 처분행위를 금지하는 한편, 처분금지의 대상이 되는 처분행위에 의한 물권변동의 효력 내지 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정하는 것이어서, 금지사항 부기등기가 마쳐진 주택건설대지에 관하여는 처분금지의 대상이 되는 처분행위를 원인으로 한 등기 내지 압류·가압류·가처분 등이 허용될 수 없으므로, 위 규정에 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없다 하더라도, 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정 받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우의 효력이 같은 조 5항에 따라 무효이므로, 이에 대한 경매는 각하해야 할 것이다[대법원 2004. 1. 29. 선고 200352210 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 200446649 판결 참조].

 

(2) 다만 주택법 405항 본문의 규정이 적용되는 부기등기란 같은 조 3항에 따라 부기등기가 강제되는 경우에 한정되므로, ‘당해 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우에는 부기등기가 강제되지 않는 경우로서 특별한 사정이 없는 한, 그러한 등기에 저촉되는 양수나 제한물권의 설정, 압류 등의 효력이 무효로 된다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 201129802 판결).

 

이때 당해 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자는 관련 규정에서 정한 입주자 모집의 조건, 방법, 절차 등에 따라 당해 주택의 입주자로 선정된 자 등을 말한다.

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 구분소유 건물의 위치가 집합건축물대장과 다르게 현황 표시된 경우에는 어떻게 경매진행을 하여야 할까?윤경변호사

 

<구분소유 건물의 위치가 집합건축물대장과 다르게 현황 표시된 경우에는 어떻게 경매진행을 하여야 할까?>

 

구분소유 건물의 위치가 집합건축물대장과 다르게 현황 표시된 경우의 경매진행방법

 

1. 문제점 제기

 

부동산임의경매신청의 대상은 등기기록과 건축물대장상 연립주택 20135.86인바, 건축업자가 주택표시를 잘못하여 공부상 201호를 실제 소재지에는 203호로 표시하고, 공부상 203호를 실제 소재지에는 201호로 표시하는 바람에, 등기기록상 201호 수분양자는 현황표시 201(공부상 203)에 입주하였고, 등기기록상 203호 수분양자는 현황표시 203(공부상 201)에 입주한 상황에서, 공부상 201호에 대하여 경매가 신청된 경우, 경매의 목적물, 임차인 보호문제, 감정평가와 현황조사, 매각물건명세서상 기재의 정도 등이 문제된다.

 

2. 해결방안

 

건축법시행규칙 1613호는 건축물의 사용승인신청시에 배치 및 평면이 표시된 현황도면을 첨부하도록 규정하고 있고, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 54항은 건축물대장에는 건축물현황도가 포함되며[‘건축물현황도란 배치도(대지의 경계, 건축선, 건축물의 배치현황, 대지 안 옥외주차 현황, 대지에 직접 접한 도로를 포함한 도면을 말한다), 각층 평면도 또는 단위세대 평면도 등 건축물 및 그 대지의 현황을 표시하는 도면을 말한다.

 

건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 210], 부동산등기법상 미등기 건물의 소유권보존등기는 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 신청할 수 있고(부등법 65), 1동의 건물에 속하는 구분건물 중의 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 신청서에 1동의 건물의 소재도 및 평면도(집합건물법 1조의2의 규정에 의한 구분점포의 경우에는 같은 법 531항의 규정에 의한 건물의 도면 및 각 층 평면도의 등본을 말한다)와 구분한 건물의 평면도를 첨부해야 하며(부등규칙 121), 이 경우 등기신청서에 기재한 사항이 건축물대장과 부합하지 않은 때 등기관은 신청을 각하해야 한다(부등법 29).

 

이상의 법리에 비추어 볼 때 건물은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장에 등록됨으로써 특정되는 것이고, 그로써 소유권의 대상과 범위가 정해지는 이상, 경매목적물은 공부를 기준으로 할 수밖에 없다.

 

따라서 경매목적물은 공부상 201(현황 203)이므로 이에 대하여 일단 경매개시결정을 할 수밖에 없다.

 

대법원도 공부와 현황이 불일치하는 경우의 소유권의 대상 및 범위의 확정에 관하여, “부동산에 관한 등기의 지번이나 목적물 표시에 착오 또는 오류가 있는 경우 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 충분할 정도로 동일 또는 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기는 유효하고, 만일 그 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일 혹은 유사성이 인정되지 않는 경우에는 그 등기는 무효라고 할 것이라고 판시하고 있다[대법원 1980. 5. 13. 선고 80350 판결, 대법원 1968. 11. 19. 선고 661473 판결, 대법원 1975. 4. 22. 선고 742188 전원합의체 판결(경정등기 허용), 대법원 1979. 10. 30. 선고 791565 판결].

 

3. 실무의 처리

 

. 매각대상의 확정

 

경매법원으로서는 감정평가 등을 통하여, 현관문 인식표가 집합건축물대장과 바뀌어 부착된 경위, 공부상 201호와 203호의 각 전유부분의 면적의 상이여부, 공부상 기재된 구조 및 면적에 부합하는 건물부분(현황상 203)에 대하여 평가한 감정결과 등을 검토해야 할 것이다.

 

나아가 집합건축물대장 및 첨부된 건축물현황도를 통하여 공부상 201(현황 203)203(현황 201)의 전용면적과 구조가 서로 다른지 여부도 검토해야 한다. 또한 현황 203호에 관한 건물등기기록에 표시된 전유부분 면적 등도 아울러 살펴보아야 한다.

 

그 결과 공부상 201호에 대한 등기가 실제 건물 호수인 203호와 사이에 동일성이 인정된다면 현황 203호를 매각대상으로 보고 매각절차를 그대로 진행해야 할 것이다.

 

. 매각물건명세서에 표시의 정도

 

통상 매각기일을 공고함에 있어서 경매부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 경매목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 제공하는 데 그 뜻이 있다.

그러므로 매각기일의 공고에는 경매부동산의 동일성을 인식할 수 있을 정도로 특정하여 표시해야 할 뿐만 아니라, 경매희망자로 하여금 목적물의 실질적 가치를 알 수 있도록 구체적으로 부동산의 현황을 표시해야 한다.

 

따라서 공부상의 표시와 실제의 면적, 구조 등이 상이한 때에는 공부상의 표시 뿐만 아니라 평가서, 현황보고서 등의 내용에 의한 실제의 지번, 지목, 면적, 구조, 종물, 부가물 등도 아울러 표시해야 한다.

 

또한, 공고에 있어서의 부동산표시 호수는 공부상의 호수를 표시해야 하고, 아울러 현황(사실상의 호수)도 기재해야 하는 게 원칙이다.

 

현황 203호가 공부상 201호가 표창하는 매각대상일 경우 203호에 대하여 감정평가와 현황조사를 하게 하여 진행해야 하는데, 매각물건명세서에는 공부상 201호이나, 현황은 203호임이라고 표시한다. 이 경우에는 공부와 현황 사이에 호수의 차이만 있을 뿐이므로 공부상 권리관계의 득실변경을 명확하게 밝힐 수 있는 장점이 있다.

 

반면, 공부상 201호 소유자로부터 건물을 임차한 후 현황 201호에 입주한 임차인은 현황 203호를 점유한 바 없기 때문에 매각절차에서 임차인으로서의 권리를 행사하지 못하게 될 가능성이 있고, 현황 203호가 공부상 203호와 동일한 건물로 착오하고 현황 203호를 점유하고 있는 공부상 203호의 소유자와의 사이에 소유권의 귀속을 둘러싼 새로운 쟁송(소유권확인 및 건물명도청구의 소 등)이 직접 발생하게 될 문제점이 있다.

 

공부상의 201호가 표창하는 것이 현황 201호로서, 건축대장의 도면상 위치가 잘못된 경우에는 현황 201호가 매각대상인데, 이 경우에는 건축물대장의 호별배치도에는 201호와 203호가 바뀌어 있음이라고 기재하면 된다.

 

매각물건명세서에 현황 201호의 위치 및 면적(00)은 건축물대장상 201호의 위치 및 면적(00)과 상이함이라는 식으로 기재하는 것은, 권리관계의 득실변경은 공부상 201호에 관하여 이루어지지만, 현황이 공부와 일치하지 않는다는 문제점을 환기시켜 주기 위한 최소한의 기재만을 채택하는 방법인데, 통상 실무에서 사실관계를 왜곡시키지 않으면서도, 임차인을 보호한다는 이유로 이러한 방식으로 물건명세서를 작성한 후 매각절차를 진행하는 경우가 있다고 하나, 이러한 표시는 매각대상목적물이 현황 201호인지 203호인지 명확히 하지 않는 것이므로 잘못된 것으로서, 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때(121)에 해당하여 매각불허가 사유가 된다(재판자료 제117, 25-32면 참조).

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 대지권에 대한 분리처분금지 구분소유자 아닌 자가 집합건물 건축 전부터 그 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 20조에 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)윤경변호사

 

<구분소유자 아닌 자가 집합건물 건축 전부터 그 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 20조에 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)>

 

구분소유자 아닌 자가 집합건물 건축 전부터 그 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 20조에 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)

1.

 

(1) 집합건물법 20조에 의하여 분리처분이 금지되는 집합건물법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 2참조), 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다.

 

따라서 토지에 대한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기청구권 가등기만을 마친 상태에서 그 지상에 집합건물을 건축하였으나 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 국가가 그 토지를 체납처분에 의해 공매한 경우, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 대지사용권이라 할 수 없으므로, 국가가 위 토지를 공매한 것은 같은 법 20조의 분리처분금지 규정에 반하지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 20106017 판결).

 

집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 경료된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 개시된 경우나 그와 별도의 강제경매절차에서 그 근저당권이 매각으로 소멸되는 경우도 마찬가지이다[서울고등법원 2012. 10. 26. 선고 201225007 판결(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012109538 판결로 상고기각되어 확정됨. 다만 관련 쟁점은 상고심 판결에는 등장하지 않음). 대지에 대한 선행의 가압류의 경우도 동일하다].

 

(2) 대지에 관하여 근저당권이 설정된 후에 비로소 집합건물의 구분소유관계가 성립된 경우는 집합건물의 성립 전에 이미 근저당권 설정이라는 처분행위가 존재하고 그 근저당권의 실행절차로서 경매가 진행되어 매각이 이루어지는 것이므로 기존 근저당권에 따른 매각을 집합건물 성립 후의 독립된 처분이라 할 수 없고, 기존의 근저당권자는 애초에 집합건물 성립 이전의 나대지로서의 교환가치를 담보로 취득한 것인데 이후에 집합건물이 신축되었다는 사정에 따라 신축된 집합건물과 대지의 분리처분을 금지할 경우 대지에 관한 기존의 근저당권자는 지상건물로 인하여 대지의 이용·처분이 제한되어 집합건물의 대지사용권 가치만큼 감소된 대지의 교환가치를 담보로 가지게 되는 결과가 됨으로써 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 근저당권자에게 불측의 손해를 입게하기 때문이다[대법원 2010. 5. 27. 선고 20106017 판결의 원심에 의하여 인용된 그 1심인 서울중앙지방법원 2009. 6. 16. 선고 2008가합78458 판결 참조].

 

(3) 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지권(토지 공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 대지권 없이 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급할 의무가 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 200515048 판결).

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우 토지별도등기란 무엇일까?윤경변호사

 

<토지별도등기란 무엇일까?>

 

구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우

1.

 

(1) 대지권등기가 된 이후에는 등기상으로도 토지등기기록이나 건물등기기록에 토지나 건물만에 관한 등기를 할 수 없고(부등 61), 예외적으로 어느 일방만에 대하여 등기를 해야 할 경우에, 건물만에 대한 등기를 하는 때에는 건물등기기록에 그 등기가 건물만에 관한 등기라는 취지의 부기등기를, 토지만에 대한 등기를 하는 때에는 토지등기기록에 등기하는 외에 집합건물등기기록의 대지권의 목적인 토지의 표시란토지등기기록에 토지에 관한 별도의 등기가 있다는 취지의 등기를 하게 된다(부등 61, 부등규칙 90, 119).

 

따라서 대지권등기시 그 토지에 소유권보존등기 또는 소유권이전등기 이외의 소유권에 관한 등기 또는 소유권 이외의 권리에 관한 등기가 있는 경우, 토지등기기록에 별도의 등기가 있다는 취지의 기재(부등규칙 90)는 전유부분의 표제부 중 대지권의 표시란에 한다.

 

이때 그 취지의 기입 및 말소등기는 아래 <기재례> 1. 기재와 같이 그 내용을 특정하여 기재(갑구 또는 을구 ○○등기)해야 한다[등기예규 제1470호 집합건물의 등기에 관한 업무처리지침 3.의 라.].

 

저당권설정등기 등이 경료된 토지에 대하여 대지권의 등기가 이루어지고 그 저당권설정등기 등의 효력이 구분소유자 전부에 대하여 미치는 것으로서 전유부분 표제부 중 대지권의 표시란에 별도의 등기가 있다는 취지가 기재된 후, 일부 구분소유자의 대지권인 공유지분에 대하여 저당권 등이 소멸됨에 따라 저당권 등의 변경등기를 할 때에는 <기재례> 2. 기재와 같이 누구(특정 구분건물의 소유자) 지분에 대하여 저당권 등이 소멸되었는지 여부를 명확히 기재하여 등기하고, 그 전유부분의 표제부 중 대지권의 표시란에 기재된 별도의 등기가 있다는 취지의 기재를 말소해야 한다(등기예규 제14703.의 라.).

 

(2) 토지에 관하여 근저당권이나 가압류가 있는 상태에서 대지권의 등기를 할 경우 토지등기기록을 폐쇄하지 않고, 그대로 둔 다음 집합건물등기기록에 별도등기가 있다는 취지의 등기를 하게 되는데, 토지에 설정된 근저당권 등을 인수조건으로 매각하지 않는 한 토지의 저당권자 등에게도 토지의 매각대금에서 배당을 해야 하므로, 반드시 토지의 별도등기를 발부받아 이를 심사하여 이러한 근저당권자 등의 존재유무를 확인해야 한다.

 

따라서 구분소유건물에 경매신청이 있는 경우 집합건물의 등기기록상 토지별도등기의 기재가 있다면, 채권자에게 토지별도등기사항증명서를 제출토록 명하여 이를 확인한다[문례 1. 이 사건 구분건물의 대지에는 별도등기가 경료되어 있으므로 이해관계인을 표시하여 토지등기부등본을 제출하되, 그 등본의 내용이 방대하다면 법무사의 등본열람확인서와 함께 지분이전내역, 권리관계의 도표를 작성하고, 초본에 나타난 자 이외에는 다른 이해관계인이 없으며 다른 이해관계인이 있다면 법적 책임을 진다는 내용의 채권자 확인서를 첨부하십시오. 2. 위 별도등기에 관하여 근저당권자 등의 이해관계인이 있는 경우 이 사건 구분건물의 대지지분에 대하여 위 근저당권 등의 효력이 미치는지 여부에 대하여도 소명하십시오].

 

 

표시

번호

표 시 란

(대지권의 표시)

 

 

1

(생 략)

 

 

2

4. 소유권 1000분지 45

1999420일 대지권

1999420()

 

 

3

별도등기 있음

4토지(갑구 5번 가압류등기, 을구 3번 근저당권설정등기)

2001420()

 

 

 

 

 

2. 대지권의 목적인 특정 토지에 관한 수개의 별도의 등기가 전부 말소된 경우

(전유부분의 표제부)

 

표시

번호

표 시 란

(대지권의 표시)

 

 

12

(생 략)

 

 

3

별도등기 있음

4토지(갑구 5번 가압류등기, 을구 3번 근저당권설정등기)

1999420()

 

 

4

3번 별도등기 말소

2001420()

 

 

 

 

 

3. 대지권의 목적인 수필지 토지에 대한 별도의 등기 중 특정 토지에 관한 별도의 등기가 전부 말소된 경우

(전유부분의 표제부)

 

표시

번호

표 시 란

(대지권의 표시)

 

 

1

(생 략)

 

 

2

별도등기 있음

1토지(갑구 5번 가압류등기, 을구 3번 근저당권설정등기)

2토지(갑구 2번 가처분등기, 을구 3번 근저당권설정등기)

1999420()

 

 

3

21토지에 관한 별도등기 말소

2001420()

 

 

 

 

 

 

 

(3) 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우에 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 소멸하고 그 저당권자가 매각대금으로부터 자신의 순위에 따른 우선배당을 받게 된다.

 

실무상 처리방법을 보면, 민사집행법 912항에 따라 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 구분건물의 대지에 대한 저당권이 소멸하는 것으로 보고, 매각대금 중 구분건물에 해당하는 부분은 구분건물의 저당권자에게 우선배당하되 대지의 저당권자는 우선배당을 받을 수 없는 반면, 대지권에 해당하는 부분은 대지의 저당권자와 구분건물의 저당권자가 모두 우선배당을 받을 수 있는 것으로 하되, 그 순위에 있어서 대지의 저당권자가 구분건물의 저당권자보다 우선하는 것으로 처리하고 있다.

 

그리고 등기촉탁에 있어서는, 구분건물의 대지등기기록에 구분건물의 대지에 대한 저당권 중 구분건물에 대한 저당권의 목적인 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 소멸하는 것을 내용으로 하는 저당권의 변경등기를 부기등기의 형식으로 하고 있다.

 

(4) 토지 전체에 관하여 근저당권이나 가압류 등이 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고, 경매목적물이 일부 지분인 경우 근저당권자나 가압류권자에게 배당해야 할 금액에 관하여 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액을 경매목적물인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, 하나의 부동산을 지분으로 분할하여 매각할 경우에는 전체로 매각할 경우보다 저가로 매각되는데 근저당권자나 가압류권자는 전체를 매각할 때보다 불리하게 배당받아서는 안 된다는 이유로 채권최고액이나 청구금액 전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결해야 한다는 견해로 나뉘어져 있다.

 

후자의 견해가 타당하고, 실무도 이에 따르고 있다.

특히 이러한 법리는 집합건물이 매각대상인 경우에 그 집합건물의 대지권의 목적인 토지 전체에 관한 별도등기에 대하여도 그대로 적용된다.

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 집합건물에 근저당권이 설정된 후 재건축의 진행으로 건물이 멸실된 경우 건물의 부지에 대하여 근저당권에 기한 경매신청이 가능할까?윤경변호사

 

<집합건물에 근저당권이 설정된 후 재건축의 진행으로 건물이 멸실된 경우 건물의 부지에 대하여 근저당권에 기한 경매신청이 가능할까?>

 

집합건물에 근저당권이 설정된 후 재건축의 진행으로 건물이 멸실된 경우 건물의 부지에 대한 근저당권의 실행 가능 여부(적극)

1.

 

(1) 집합건물에 근저당권이 설정된 후 재건축의 진행으로 건물이 멸실된 경우 근저당권에 기하여 건물의 부지에 대한 근저당권의 실행이 가능하다.

 

집합건물에 있어서 전유부분인 건물이 소멸하면 대지권은 더 이상 그 존속의 이유가 없어 대지에 관한 공유지분으로 환원될 뿐이므로 집합건물에 설정된 근저당권의 효력이 공유지분에 미친다.

 

그리고 구 주택건설촉진법에 의한 재건축조합 또는 주택법에 의한 주택조합이 결성되어 관할관청으로부터 인가를 얻었다는 사정만으로 그 전에 설정된 근저당권의 효력이 제한된다고 볼 근거가 없고, 공유지분에 관하여 재건축조합 또는 주택조합 앞으로 신탁등기가 경료되었다 하더라도 그 근저당권에 기한 임의경매는 신탁법 211항 단서, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 기한 경우에는 강제집행 또는 경매를 할 수 있다는 규정에 의하여 임의경매가 제한받지 않는다.

 

따라서 이러한 경우에 임의경매절차를 진행시키는 데에 어떠한 법률상의 장애사유가 없다.

 

(2) 다만 매수인의 취득자격에 제한이 있을 수 있으므로, 이 점을 밝히는 것이 좋다.

 

지역주택조합(구 재건축조합)은 그 설립인가를 받은 후에는 원칙적으로 당해 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없고(주택법시행령 39), 경매절차에서 공유지분을 매수하였다고 하여 바로 주택법시행령 391항 단서 2호의 입주자지위의 양도에 해당한다고 보기도 어렵다.

 

따라서 한편으로는 경매절차에서 주택조합은 공유자로서 공유자우선매수청구권을 행사하여 공유지분을 우선적으로 취득할 수 있는 기회가 있으나, 이때 우선매수하지 못하면 추후에 주택조합은 집합건물에 관한 대지권등기를 경료하기 위하여 반드시 매수인으로부터 공유지분을 매수해야만 하므로 매수인이 이를 악용할 소지가 있고, 다른 한편으로는 복잡한 법률관계를 잘 알지 못하는 일반인으로서는 공유지분을 매수하면 당연히 조합원의 지위를 취득하는 것으로 오인하여 높은 가격으로 매수하여 불측의 손해를 입을 수도 있다.

 

그러므로 임의경매절차를 진행하는 경우에는 주택조합에 공유지분매수인에 관한 주택조합의 입장을 사실조회 등을 통하여 명백히 밝혀 물건명세서의 비고란 등에 매수인의 조합원지위에 관한 법률관계를 밝혀 주는 것이 좋다[재판자료 제109, 30-31].

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 집합건물로 전환된 경우 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증·개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상윤경변호사

 

<토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증·개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상>

 

토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증·개축되어 집합건물로 전환된 경우 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상

1.

 

집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다.

 

한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다.

 

따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다[대법원 2012. 4. 30.20111525 결정(연면적 1,732.18, 4층 규모의 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2(이하 위 3필의 토지를 이 사건 대지라 한다)에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분이 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 집행법원으로서는 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 확장증축 부분이 구 건물에 부합하지 않는다면, 신 건물 전부에 대하여 발령된 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 확장증축 부분이 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지해야 했다고 판단한 사례)].

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 구분소유건물에 대한 경매신청 대지권 등기가 되지 않은 구분소유건물에 대한 경매신청은 어떻게 하여야 하나? 대지사용권의 누락에 대한 매각허가결정의 경정결정이 가능할까?윤경변호사

 

<대지권 등기가 되지 않은 구분소유건물에 대한 경매신청은 어떻게 하여야 하나? 대지사용권의 누락에 대한 매각허가결정의 경정결정이 가능할까?>

 

구분소유건물에 대한 경매신청

 

1. 구분건물의 표시

 

집합건물(구분건물)에 대한 경매신청에 있어서는 신청서에는 부동산의 표시와 관련하여 그 대상물이 구분건물임을 분명히 하고, 1동의 건물 중 어느 부분에 대하여 경매를 신청하는지를 명확히 해야 한다.

 

등기된 구분건물의 경우에는 등기상 표시대로 1동의 건물을 특정할 수 있는 그 소재 지번과 구조, 면적 및 전유부분을 특정할 수 있는 그 구조 및 층, 호수, 면적을 기재하면 충분하다.

미등기 구분건물의 경우 층, 호수만으로 특정할 수 없는 때에는 도면 등을 첨부해야 한다.

 

공용부분에 대하여는 경매신청서에 이를 특별히 표시할 필요가 없으나, 나중의 감정평가 및 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 것이 있는 때에는 이를 기재하여 주는 것이 좋다.

 

2. 대지사용권의 표시

 

(1) 대지사용권이 있는 때에는 대지권등기가 경료된 여부에 불구하고 원칙적으로 이를 표시해야 한다.

이를 누락한 경우에도 단순한 착오에 기한 것인 때는 경매신청인이 경매신청 대상에서 이를 제외한 취지라고는 할 수 없을 것이므로 집행법원은 보정을 명해야 한다.

그 표시방법은 전유부분과 마찬가지로 대지권의 목적인 토지의 소재, 지번, 지목, 지적과 그에 대한 대지권의 종류(소유권 등) 및 지분비율을 표시하면 충분하다.

 

(2) 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 조사해야 한다.

 

그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매목적물의 일부로서 평가에 포함시켜 최저매각가격을 정해야 할 뿐만 아니라, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시해야 한다(대법원 1997. 6. 10.97814 결정, 대법원 2006. 3. 27.2004978 결정 참조).

 

대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄매각을 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 매각기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저매각가격의 결정 또는 매각물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 매각허가에 대한 이의를 하거나 매각허가결정에 대한 즉시항고를 함으로써 구제받을 수 있을 것이다), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 않고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄매각의 요건을 충족하지 않으므로, 일괄매각 할 수 없다(대법원 1997. 6. 10.97814 결정).

 

따라서 설령 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상, 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄매각 하지 않았다고 하여 그러한 사유만으로는 그 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다(서울중앙지방법원 2015. 6. 5. 선고 2015가합501963 판결(확정)).

 

3. 대지권 등기가 되지 않은 구분소유건물에 대한 경매신청의 경우

 

(1) 전유부분과 공용부분 및 대지사용권은 일체불가분으로서 분리하여 처분할 수 없고 강제경매는 국가가 채무자를 대신하여 하는 매매이므로, 분리처분의 예외를 정한 규약이나 공정증서가 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는, 이들 전부에 대하여 경매개시결정을 해야 하고 분리하여 경매개시결정을 해서는 안 된다.

 

대지사용권이 있음에도 집행법원이 간과하여 이를 경매개시결정의 목적물에 포함시키지 않은 때에는 분리처분 금지규정에 위반한 것으로서, 경매개시결정이 당연무효라고까지는 할 수 없어도 하자 있는 경매개시결정으로서 당사자는 경매개시결정에 대한 이의로써 그 취소를 구할 수 있다.

 

그러나 경매개시결정이 취소되지 않는 한 대지사용권은 종된 권리이므로, 전유부분과 공용부분에 대한 경매개시결정의 효력은 대지사용권에도 미치고, 따라서 매수인은 대지사용권에 대해서도 유효하게 권리를 취득하게 된다.

 

(2) 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집해야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매목적물의 일부로서 경매평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정해야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시해야 한다(대법원 2006. 3. 27.2004978 결정).

 

(3) 대지권의 유무를 판단하기 위하여 통상 전유부분 건물에 대한 대지권이 미등기상태로 있는 이유와 위 건물의 소유자가 사실상 대지권을 취득하였는지 여부(분양계약서 사본, 분양대금납부내역서 등 제출할 것) 및 대지사용권이 전유부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는 지 여부에 대한 소명자료를 제출할 것을 명한다. 또한 대지권도 경매의 목적물에 포함될 경우를 대비하여 토지등기사항증명서에 대한 이해관계인도 따로 표시하여 제출하도록 명한다.

 

(4) 절차단계별 조치

 

() 개시결정 단계

 

대지권등기가 되어 있지 않은 구분건물(전유부분)에 대해서만 경매신청이 있는 경우, 집행법원은 일단 구분건물에 대해서만 개시결정을 하고, 특별한 경우가 아닌 한, 대지권을 포함 전부에 대하여 개시결정을 해야 하고 분리하여 개시결정을 할 수 없으므로, 대지사용권 유무에 관하여 보정명령을 하고, 대지권도 경매의 목적물에 포함될 경우에 대비하여 토지등기사항증명서에 대한 이해관계인도 따로 표시하여 제출하도록 하게 한다.

 

() 절차 진행단계

 

대지권의 존재가 밝혀진 경우, 이를 경매목적물의 일부로서 경매평가에 포함하여 최저매각가격을 정하며, 매각기일공고와 매각물건명세서에도 그 존재를 표시한다(대법원 2006. 3. 27.2004978 결정).

 

일반적으로 별지 부동산목록의 부동산표시 란에는 건물만을 기재하고, 매각기일공고나 매각물건명세서 하단 비고란에 대지권 미등기이나 매각목적물 및 평가에 포함됨”, 또는 미등기대지권 있으며 그 비율은 ○○○분의 ○○. 최저매각가격에 대지권 가격이 포함되었으며, 매수인이 미납된 분양대금 ○○○을 부담할 가능성이 있음과 같이 기재하여 대지권 유무 및 그 가격 포함 여부, 향후 매수인이 분양자에게 부담하게 될 수도 있는 미납된 분양대금의 금액, 대지사용권의 종류, 비율 등 그 내용(분양계약서 등을 기초로 기재)을 가급적 자세히 기재하여 주는 것이 좋다.

 

대지권의 존재가 불분명한 경우, 부동산의 표시에는 구분건물만 기재하고, 최저매각가격은 건물과 대지권을 포함한 가격으로 결정하여 진행하되, 매각기일의 공고와 매각물건명세서에는 대지권 미등기이며, 대지권 유무는 알 수 없음, 최저매각가격에 대지권 가격이 포함됨이라고 기재한다.

 

대지권이 없으나 대지의 무상사용권, 법정지상권 등이 존재함이 밝혀진 경우에는, 특별히 대지권의 가액을 별도로 감정할 필요가 없고, 전유부분을 감정함에 있어 전유부분이 철거될 위험이 있다는 점, 무상사용권의 경우 대지 임료를 지급할 필요가 없다는 점 및 법정지상권의 경우 대지 임료를 지급할 가능성이 있다는 점을 고려하여 감정한다.

 

매각물건명세서 및 공고 시에 대지에 대한 무상사용권이 있고, 추후 ○○로부터 대지 지분을 매수할 수 있음또는 대지에 대한 법정지상권 있음이라고 기재한다.

 

대지권이 존재하지 않거나 존재하더라도 규약이나 공정증서에 의하여 분리처분 할 수 있는 경우, 대지권의 목적인 토지에 대해 금지사항의 부기등기가 되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한, 전유부분 및 공용부분에 대해서만 경매절차가 진행되며, 별지 부동산목록에 건물만 기재하고, 매각물건명세서 하단의 비고란에 대지사용권이 없으므로 건물만 매각, 최저매각가격은 건물만의 평가임과 같이 기재하여 그 취지를 명확히 한다.

 

○○지방법원

보 정 명 령

 

사 건 20 타경 부동산(임의, 강제)경매

채 권 자

채 무 자

소 유 자

채권자는 이 명령을 송달받은 날로부터 7일 이내에 다음 사항을 보정하여 주기 바랍니다.

다 음

1. 토지등기사항증명서의 제출

2. 저당권설정자(강제경매의 경우는 현 소유자)에게 대지사용권이 있는지 여부

대지사용권이 있다면, 그 근거자료의 제출(예를 들어 저당권설정자 또는 현 소유자가 건물을 분양받았다면, 그 분양계약서)

3. 대지사용권이 있는 경우에만 해당되는 보정사항

대지사용권이 전유부분의 처분에 종속되지 않고 그것과 분리처분이 가능하다는 취지의 규약이나 공정증서가 존재하는지 여부, 존재한다면 그 규약이나 공정증서의 제출.

참고로, 대지사용권이 없는 경우 또는 대지사용권이 있더라도 제3항과 같은 규약 등이 존재하는 경우에는 대지사용권은 매각목적물이 될 수 없고, 최저매각가격을 정함에 있어서도 대지권에 대한 평가액을 포함시킬 수 없으므로, 위 사항에 대한 성실한 보정을 하기 바랍니다.

20 . . .

판 사(사법보좌관) ○ ○ ○ 󰂙

 

4. 대지사용권의 누락에 대한 매각허가결정의 경정결정

 

매각허가결정에도 전유부분과 일체로서 매각의 대상이 된 대지사용권의 존재를 표시해야 하므로, 매각허가결정에 대지사용권에 관한 기재를 누락한 경우에는 경정결정을 하여 주어야 한다(대법원 2001. 6. 8.200080 결정 참조).

 

그러나 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권이 있는 것으로 밝혀져 평가에 포함되었는지 여부나, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재가 표시되었는지 여부가 명백하지 않은 경우에는, 위와 같은 경정결정을 하여 줄 수 없다(대법원 2006. 4. 21.2004157 결정).

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 구분소유건물의 법률관계<집합건물에 대한 경매> 전유부분, 공용부분, 대지사용권이란?윤경변호사

 

<전유부분, 공용부분, 대지사용권이란?>

 

구분소유건물의 법률관계

 

1. 구분소유관계

 

1동의 건물(집합건물)을 여러 부분으로 나누어 그 각 건물부분(구분건물)을 독립한 소유권의 객체로 할 수 있는 이른바 집합건물에 대한 강제집행은 일반 건물에 대한 그것과 기본적으로 동일하다.

 

1동의 건물은 일물일권주의 원칙상 그 전체로서 하나의 소유권이 성립함이 원칙이지만, 수직적·수평적으로 계층화된 1동의 건물은 이를 구조상 기능상으로 독립한 개개의 부분으로 구분(구획)하여 그 각 부분을 독립한 소유권의 객체로 삼는 것이 가능한데(민법 215, 집합건물법 1), 이때 그 1동의 건물이 집합건물이고, 각각의 독립한 소유권(구분소유권)의 객체가 되는 건물부분이 구분건물이다.

 

1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구분건물이 되기 위하여는, 객관적물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 9835020 판결, 대법원 1999. 7. 27. 선고 9832540 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013219142 판결).

 

그리고 이러한 구분건물을 독립한 거래의 대상으로 하려면 구분된 각 부분에 대하여 각 별로 소유권보존등기를 해야 한다.

그러나 구분소유권의 객체로서 적합한 객관적물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 비록 이를 구분건물로 등기한 경우라도 구분건물이 될 수 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 9946096 판결, 대법원 2008. 9. 11.2008696 결정, 대법원 2010. 1. 14.20091449 결정).

 

2. 전유부분

 

전유부분이란 1동의 건물 중 타부분으로부터 구조상·기능상 독립하여 구분소유자의 전속적, 배타적 사용·수익·처분 권능이 미침으로써 구분소유권의 대상이 되는 건물부분을 말한다(집합건물법 2).

 

3. 공용부분

 

1동의 건물 중 전유부분을 제외한 건물부분을 공용부분이라고 한다.

공용부분은 전유부분의 사용·수익을 원활히 하기 위한 보조적 부분으로서 그것만이 독립하여 경제적 가치를 갖거나 거래의 대상으로 되는 경우는 사실상 거의 없다.

 

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법이라 한다), 공용부분에 대한 구분소유자의 공유지분은 전유부분 즉 구분소유권의 처분에 따르고(동법 13), 구분소유자는 전유부분과 공용부분을 분리하여 처분할 수 없으며(동조 ), 공용부분에 대한 권리의 득실변경은 등기를 요하지 않는다고 규정하고 있다(동조 ).

 

공용부분에 대한 각 구분소유자의 지분비율은 전유부분의 면적비율(일부 구분소유자들만의 공용부분의 경우에는 이를 각 전유부분의 면적비율에 따라 배분하여 각 구분소유자의 전유부분 면적에 산입한다)에 따르고(집합건물법 12) 규약이나 공정증서로써 그 비율을 달리 정할 수는 있으나(집합건물법 10단서), 대지사용권과는 달리 이로써도 공용부분에 대하여 일체불가분성을 배제할 수는 없다.

4. 대지사용권

 

(1) 구분소유자가 건물의 전유부분(엄밀히는 공용부분을 포함)을 소유하기 위하여 위 대지에 대하여 갖는 권리가 대지사용권이다(집합건물법 2). 이는 물권이든 채권이든 등기된 것이든 등기되지 않은 것이든 모두 포함한다.

대체로 소유권·지상권·임차권·전세권이 성립할 수 있을 것이나, 실제로는 소유권이 대부분이다.

 

그리고 대지사용권 중 규약이나 공정증서로서 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않아 일체불가분성이 있는 것을 대지권이라고 한다.

 

(2) 대지권등기는 1동의 집합건물 등기기록의 표제부(‘1동의 건물의 표시란대지권의 목적인 토지의 표시란으로 구성)에 집합건물의 표시와 함께 집합건물의 대지인 토지의 지번·지목·지적을 함께 표시하여 집합건물과 대지의 상호관계를 건물등기기록으로 쉽게 파악하도록 하고, 이어서 구분건물 등기기록의 표제부(‘전유부분의 건물의 표시란대지권의 표시란으로 구성)에 전유부분의 건물 표시와 함께 각 구분소유자가 갖는 대지사용권의 종류와 지분비율을 표시하여, 이후 전유부분(엄밀히는 공용부분을 포함한다)과 대지사용권에 대한 권리의 이전과 담보권의 설정 등 권리관계의 변동은 원칙적으로 건물등기기록의 갑구 및 을구의 사항란에 기입되는 등기에 의하여 함께 공시된다(부동산등기법 15, 34, 61, 부동산등기규칙 141, 119).

 

이와 같이 대지사용권이 전유부분 등의 건물부분과 함께 공시되는 것은 집합건물법 20조에 의하여 대지사용권과 건물부분 사이에 일체불가분성이 부여된 데에 따른 것으로서, 건물등기기록에 대지사용권이 등기된 때부터는 건물등기기록이 토지등기기록의 역할을 동시에 수행하게 되므로 토지등기기록에는 어느 대지사용권(소유권 또는 지상권 등)이 어느 집합건물을 위한 대지로 되었다는 취지의 등기(부동산등기법은 이를 대지권인 취지의 등기라고 하고 있다)를 하며, 이후 대지에 대한 권리관계의 변동사항은 원칙적으로 건물등기기록에만 해야 한다(부동산등기법 40, 부동산등기규칙 61).

 

(3) 집합건물법 201항은 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다”, 2항 본문은 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다고 규정하고 있다.

 

대지사용권은 전유부분 및 공용부분에 대하여 종속적 지위에 있으므로 이것만을 분리하여 처분하는 경우 그 처분행위가 무효로 되어 상대방은 유효하게 대지에 대한 권리를 취득할 수 없게 된다.

 

반면, 전유부분 등 건물부분만을 분리 처분한 경우와 건물부분과 대지사용권을 각각 분리 처분한 경우에 건물부분의 처분행위는 위 201항의 규정에 의하여 무효가 되지 않고, 오히려 그 상대방은 대지에 대하여도 유효하게 권리를 취득하게 된다.

 

대지사용권은 종물 내지는 종된 권리이므로, 건물부분에 대한 관계에 있어서 완전히 종속되기 때문이다.

 

대지사용권의 종속적 일체불가분성은 분리처분가능 규약이나 공정증서가 없는 한 구분소유자가 대지사용권을 취득한 때에 당연히 성립하고 대지권등기는 그 성립요건이 아니다.

 

대지사용권의 종속적 일체불가분성은 규약이나 공정증서로써 배제할 수 있다(집합건물법 20단서·).

구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2006. 10. 26. 선고 200629020 판결).

 

(4) 집합건물의 소유자가 건물의 소유권보존등기를 신청하는 때에는 위와 같이 분리처분할 수 없는 대지사용권(부동산등기법은 이를 대지권이라 하고 있다)에 관한 사항을 신청정보에 기재해야 하고, 분리처분이 허용되는 규약이나 공정증서가 있는 때에는 이를 첨부해야 하며(부등법 40, 부등규칙 43), 이에 따라 등기관은 건물등기기록에는 대지권의 표시등기를 하고, 토지등기기록에는 대지권인 취지의 등기를 하게 된다(이 양자를 합하여 대지권등기라고 한다).

 

(5) 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률26호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004742 판결, 대법원 2006. 3. 27.2004978 결정).

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 농지취득자격증명을 발급받지 않은 부동산 농지취득자격증명을 발급받지 않은 부동산에 대하여도 경매신청이 가능할까?윤경변호사

 

<농지취득자격증명을 발급받지 않은 부동산에 대하여도 경매신청이 가능할까?>

 

농지취득자격증명을 발급받지 않은 부동산

1.

 

채무자가 매수한 토지에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않는 경우, 채권자로서는 강제집행을 위하여 스스로 농지취득자격증명 발급신청을 하지 않는 채무자를 대위하여 소유권이전등기를 마친 후 농지취득자격증명을 발급받을 수 있다.

 

농지취득자격증명서 발급신청권은 소유권이전등기를 실현하기 위하여 농지취득자격증명을 발급해 줄 것을 청구하는 재산권의 일종으로, 행사 여부가 채무자의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 행사상의 일신전속권이라고 볼 수 없기 때문이다[서울고등법원 2014. 4. 11. 선고 201347803 판결(상고, 지역농업협동조합이 채무자 이 매수한 토지에 관하여 명의로 소유권이전등기를 마친 후 강제집행을 하기 위하여 을 대위하여 농지취득자격증명 발급을 신청하였으나, 관할 면장이 농지를 취득하고자 하는 자의 위임의사 없는 대위신청을 통한 농지취득자격증명은 발급할 수 없다는 이유로 반려처분을 한 사안에서, 에게 매수한 토지에 관하여 농업경영의 의사가 없다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이 작성한 농업경영계획서가 없다고 하여 위 발급신청을 반려해서는 안 된다고 한 사례)].

 

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