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민사집행법전문변호사(부동산경매)<법정지상권> 관습법상의 법정지상권의 성립요건 중 두 번째와 세 번째 요건<관습법상의 법정지상권 / 원인무효임이 밝혀져 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우 / 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우> 원인무효임이 밝혀져 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에도 관습법상의 법정지상권이 성립할까? 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우는 어떨까?윤경변호사 법무법인바른

 

<원인무효임이 밝혀져 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에도 관습법상의 법정지상권이 성립할까? 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우는 어떨까?>

 

관습법상의 법정지상권의 성립요건 중 두 번째와 세 번째 요건

 

1. 관습법상의 법정지상권3가지 성립요건

 

3가지 성립요건이란, (1) 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, (2) 매매 기타의 적법한 원인(증여, 공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등)으로 소유자가 달라질 것, (3) 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것이다.

그 중 두 번째와 세 번째 요건을 살펴 본다.

 

2. 매매 기타의 적법한 원인(증여, 공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등)으로 소유자가 달라질 것.

 

. 원인무효임이 밝혀져 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우

 

관습법상 법정지상권의 성립요건인 토지와 건물소유권의 동일인 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다[대법원 1999. 3. 26. 선고 9864189 판결, 환지로 소유자가 달라진 경우에 관한 대법원 2001. 5. 8. 선고 20014101 판결 등 참조].

 

. 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우

 

원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되고 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습법상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.

 

또한 위 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되고 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다면, 건물매수인(낙찰자)은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 11. 22. 선고 945458 판결 참조).

 

3. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것.

 

. 건물철거 특약의 의미

 

토지와 건물이 동일소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물소유자가 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없으나(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조), 이 경우 건물철거의 합의에 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위해서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 그 건물을 철거함으로써 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 9858467 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 9858696, 58702 판결 등 참조).

 

그러므로 예컨대, 이 대지와 그 지상건물을 소유하고 있다가 대지만을 에게 증여하고 소유권이전등기를 마치면서 그 지상건물을 철거하되 명의로 새로운 건물을 신축하기로 합의하였다면, 그 건물철거의 합의는 건물소유자가 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 내용의 합의라고 볼 수 없으므로, 에게 법정지상권을 주장할 수 있다.

 

건물을 철거한다는 특약이 없을 것을 요건으로 한 것은 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 볼 수 있고, 따라서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있기 때문이다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결).

 

. 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우

 

의 소유인 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수하여 그 소유권이전등기를 하면서 과의 사이에 대지에 대한 임대차계약을 체결한 경우 은 관습법상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

 

동일인 소유의 토지와 그 토지 위의 건물 중 어느 하나가 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 처분되어 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

그러나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1981. 7. 7. 선고 802243 판결, 대법원 1991. 5. 14. 선고 911912 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 923984 판결 등 참조).

 

. 이 요건의 입증책임

 

이러한 특약이 있었다는 점에 관한 주장·입증책임은 법정지상권의 성립을 다투는 쪽에 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).

 

철거의 특약을 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로, 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다.

 

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민사집행법전문변호사(부동산경매)<법정지상권> 관습법상의 법정지상권의 성립요건 첫 번째 요건<관습법상의 법정지상권 / 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우 / 명의신탁의 경우 / 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우> 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우에도 관습법상의 법정지상권이 성립할까? 명의신탁의 경우는 어떨까? 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우에도 법정지상권이 성립할까?윤경변호사 법무법인바른

 

<무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우에도 관습법상의 법정지상권이 성립할까? 명의신탁의 경우는 어떨까? 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우에도 법정지상권이 성립할까?>

 

관습법상의 법정지상권의 성립요건 중 첫 번째 요건

 

1. 관습법상의 법정지상권3가지 성립요건

 

3가지 성립요건이란, (1) 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, (2) 매매 기타의 적법한 원인(증여, 공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등)으로 소유자가 달라질 것, (3) 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것이다.

그 중 첫 번째 요건을 먼저 살펴 본다.

 

2. 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것.

 

. 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우

 

관습상의 법정지상권의 성립에 있어서 지상건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 해도 법정지상권성립에 아무런 지장이 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 9116631 판결 등 참조).

 

. 명의신탁의 경우

 

종중이 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 않고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 917200 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 9220330 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 9347318 판결).

 

명의신탁자가 소유권자가 아니라는 위 법리는, 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률(1995. 7. 1.부터 시행, 실명등기 유예기간은 그로부터 1)이 시행된 이후에도 여전히 유효하다.

 

. 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우

 

으로부터 대지를 매수하여 그 소유권이전등기를 마치지 않은 채 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지고 있던 중 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 건물에 관한 강제경매절차에서 이 그 건물을 낙찰받은 경우 은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

토지를 매수하여 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 않은 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로, 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차가 진행되어 그 소유권자가 다르게 되었다고 하더라도 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다[대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(토지와 그 지상건물을 양수하였으나 건물이 미등기상태인지라 이전등기를 못하고 있는 상태에서 강제경매의 결과 토지가 제3자의 소유가 된 경우 관습상의 법정지상권의 성립을 부정하고 있다), 대법원 1994. 4. 12. 선고 9356053 판결(판결의 사안을 보면, 피고가 1975. 2. 경매에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지의 소유자는 춘천시이고, 이 사건 건물의 소유자는 망 박○○이었으므로, 토지와 건물이 동일 소유자에 귀속하였다고 할 수 없어 피고의 법정지상권성립의 항변을 배척되어야 한다고 판시함) 등 참조].

따라서 은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

항의 경우에 건물에 대한 강제경매개시결정이 있은 후 이 대지에 관한 소유권이전등기를 마치고 그 후에 이 강제경매절차에서 건물을 낙찰받았다면 은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 또 다른 문제로 떠 오른다.

 

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위해서는 강제경매를 위한 압류가 있는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 하므로(한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다)[토지상의 지상건물의 존재(물리적 요건)와 토지와 지상건물이 동일한 소유자에 속할 것(소유자 요건)이라는 요건이 집행의 어느 시점에 존재해야 하는가에 관하여 압류시설, 매각시설 및 가압류 집행이 선행하는 경우에 관하여 가압류시설 등이 대립하고 있다[民事執行セミナ-, 128면 이하 ; “建物とその敷地一方けの假押留- 東京地裁保全實務硏究會報告()”, 判例時報 1159, 判例時報社(1985), 5면 이하 참조]. 압류시설에 따른 자세한 설명은 新堂幸司 外, 民事執行法理論展望 : 不動産執行 編, 有斐閣(1988), 26면 이하 ; 中野, 436면의 주16을 참고할 것], 은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다(압류시설)[대법원 2012. 10. 18. 선고 201052140 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 200962059 판결].

 

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(부동산경매전문변호사) <서로 다른 부분에 대한 전세권과 임차권> 같은 건물의 서로 다른 부분에 대한 전세권과 임차권의 관계<소멸되지 않는 임차권> 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권도 경락으로 인하여 소멸되는 걸까?윤경변호사 법무법인바른

 

<건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권도 경락으로 인하여 소멸되는 걸까?>

 

건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권이 영향을 받는지 여부

 

대법원 1997. 8. 22. 선고 9653628 판결

[요지]

[1] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다.

 

[2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.

 

제목 : 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권이 영향을 받는지 여부

 

1. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은, 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 인하여 소멸되는 경우 그 전세권의 목적물과 다른 부분을 목적물로 한 임차권이 영향을 받는지 여부, 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 순위에 따른 배당이 실시되더라도 배당받을 수 없는 보증금 잔액이 있는 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부이다.

 

2. 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권의 효력 범위(= 1 쟁점)

 

. 문제점 제기

 

민법 제303조 제1항은, “전세권자는 그 부동산 전부에 대하여 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다”, 318조는, “전세권자는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있다.

 

대법원 1992. 3. 10.91256,257 결정은, “건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 그 건물 전부에 대하여 (토지는 제외하는 취지로 보임) 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다 할 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다고 할 것이다고 판시하고 있다(동지: 대법원 2001. 7. 2.2001212 결정).

 

이처럼 일부전세권자가 그 부동산 전부에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 하는 결과, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 부분에 대한 후순위 임차인은 대항력을 취득할 수 없게 되는지가 첫 번째 쟁점이다.

 

. 대상판결의 검토(1 쟁점의 해결)

 

대상판결은, “건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 경락으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 경락으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다고 판시하고 있다.

 

민법 303조의 취지는, 어떤 부동산의 일부만이 전세권의 객체가 된 경우에 그 부분만을 분할하여 경매한다는 것이 사실상 불가능한 경우가 많고, 그 일부만의 교환가치를 구분정산하는 것 또한 쉽지 아니하다는 현실적인 난점을 고려하여 전세권자의 보호를 위해 우선변제권의 범위를 확장한 것이고, 일부전세권의 경우 그 전세목적부분이 아닌 부분에 대하여서까지 전세권의 효력이 미친다고 볼 수는 없다.

 

따라서 전세목적부분이 아닌 부분에 대하여서도 우선변제를 받을 수 있다고 함은 단지 우선변제권을 확장하여 전세권자를 보호하려는 것에 불과하고, 전세목적부분이 아닌 부분에 대한 후순위 임차인의 대항력 취득까지도 방해하는 것은 아니다. 대상판결의 판시는 타당하다.

 

이와 유사한 경우로 하나의 주택을 세분하여 여러 개의 주택임대차보호법에 의한 임대차가 성립된 경우를 들 수 있다.

 

이때에도 임차인은 법 제3조의2 3항에 의하여 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다라고 규정하여, 건물 전부는 물론 대지에 대하여 까지 우선변제청구권을 확장하여 인정하지만(확정일자 임차인의 경우에는 소액임차인의 경우처럼 주택대금의 1/2이라는 제한도 없다), 임차목적물에 따라 구분하여 대항력의 취득을 인정하여야 한다.

 

한편 경매절차에서 매각물건명세서에 최선순위 저당권설정일자 등을 기재하는 경우 매각목적물에 설정된 최선순위 저당권 설정일자(또는 가압류등기일자)를 기준으로 임차인의 매수인에 대한 대항력 여부가 결정되므로, 매수인이 예기치 않게 임차보증금을 인수하여야 하는 불이익을 받지 않도록 하기 위하여, 최선순위 저당권 설정일자(또는 가압류등기일자)를 기재하고, 그 일자보다 먼저 전입신고를 마치고 거주하고 있는 임차인의 보증금은 매수인이 인수하는 경우가 생길 수 있다는 주의 문구를 기재한다.

 

토지에 대하여 1순위 저당권이 설정되고, 그 후 임차인이 대항력을 갖춘 다음 건물에 1순위 저당권이 설정된 경우 건물의 매수인에게 대항할 수 있는지의 여부는 건물만을 기준으로 하므로, 이 경우의 임차인은 건물의 매수인에게 대항할 수 있다.

따라서 최선순위 저당권 설정일자를 기재할 때 건물과 토지의 일자가 다를 때에는 모두 기재하고, 매각부동산이 여러 개인 경우에 설정일자가 다르면 모두 기재한다{법원실무제요 민사집행(II) 법원행정처 편(2003) 164}.

 

대지에 관한 저당권 설정 후 지상에 건물이 신축된 경우 건물의 소액임차인은 그 저당권 실행에 따른 대지 부분의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있지만, 저당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 9925532 판결).

 

3. 주택임차인의 대항력 및 우선변제권

 

. 대항력

 

대항력의 의미

 

주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라 한다) 3조 제1항은 주택인도와 주민등록(전입신고)을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있는바, 이와 같은 효력을 대항력이라고 한다.

다만 경매목적 부동산이 경락된 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없어 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없고 소멸된다(대법원 2000. 2. 11. 선고 9959306 판결).

대항력 있는 임대차라고 함은 경매로 인하여 소멸되는 최선순위 담보물권보다 앞서서 대항력을 취득한 임대차를 의미한다.

 

임대차가 존속 중인 경우

 

대항력이 있는 임대차가 존속 중에 주택이 양도된 경우에는 양수인이 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(법 제3조 제2).

따라서 이 경우에는 양수인의 보증금반환의무와 임차인의 명도의무는 동시이행의 관계에 있다.

 

임대차가 종료한 경우

 

법 제3조 제1항에 의하여서는 대항력이 있는 임대차라도 기간만료해지통고 등에 의하여 적법히 종료되면 그 대항력을 상실하는 것이어서 임대차가 종료된 이후 아직 보증금을 반환받지 못하고 있는 상태에서 임차주택이 양도된 경우 원칙적으로는 양수인이 임대인의 지위를 승계하지 아니한다고 해석되게 되어 임차인 보호에 문제가 생긴다.

이러한 점을 감안하여 법 제3조 제2항에 대항력의 의미를 임대인의 지위를 승계하는 것이라고 구체화하고 제4조 제2항에 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다는 내용의 규정을 신설하여 기간만료, 해지통고 등에 의하여 임대차가 적법하게 종료된 이후의 양수인에 대하여서도 대항력을 주장할 수 있게 되었다.

 

이에 따라 임대차 종료후의 양수인이 임차인을 상대로 명도를 청구할 경우 임차인은 임차보증금의 반환과 동시이행할 것을 주장할 수 있게 되었는데, 이 경우 양수인은 임대차관계가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 9653628 판결, 1998. 7. 10. 선고 9815545 판결).

 

, 임차인과 종전 임대인 사이의 임대차가 종료된 경우 법 제4조 제2항에 의하여 그 존속이 의제되고, 그 후 임대인이 임차주택을 양도한 때에는 법 제3조 제2항에 의하여 양수인이 임대인의 지위를 승계하고, 이로써 양수인은 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다{이흥복, “임차주택의 경매시 우선변제권을 행사하지 아니한 임차인의 대항력”, 법조(1987.03), 103-104}.

 

. 우선변제권

 

주택인도와 주민등록을 마친 임차인이 임대차계약증서에 확정일자를 받은 때에는 우선변제권을 가진다(법 제3조의2 2).

다만 소액임차인의 경우에는 그 보증금 중 일정액에 대하여는 확정일자 없이도 우선변제권을 가진다.

 

. 대항력과 우선변제권의 관계

 

종래 주택임차인이 대항력과 우선변제권을 동시에 보유하고 있을 때, 두 권리사이의 관계를 어떻게 볼 것인가에 관하여 견해의 대립이 있었으나, 대법원 1993. 12. 24. 선고 9339676 판결, 1996. 7. 12. 선고 9437646 판결은 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다고 판시하였다.

 

4. 대항력과 우선변제권을 겸유한 주택임차인의 경매절차상의 지위(= 2 쟁점)

 

. 경매절차개시에 따른 주택임차인의 해지권 행사와 우선변제권

 

문제점

 

구법 제3조의2 1항 단서(소액임차인의 보증금에 관하여는 법 제8조 제2항에 의하여 법 제3조의2 1항이 준용됨)는 확정일자를 갖춘 임차인이나 소액임차인이 대항력도 있는 경우에는 임대차관계가 종료된 후에야 비로소 우선변제청구를 할 수 있다고 규정하고 있다.

이에 따라 대항력 및 우선변제권을 갖는 임차인이 그 임대차기간 존속 중에 경매절차가 진행되는 경우, 임차인이 이를 이유로 임대차를 해지하고 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부가 먼저 문제로 된다.

 

학설의 대립{이에 관하여 자세한 것은, 최성준, “양수인에 대하여 대항할 수 있는 주택의 임대차에 있어서 임차인의 경매절차에서의 우선변제청구권”, 송천이시윤박사화갑기념 민사재판의 제문제(), 박영사(1995), 460면 이하 참조}

 

이에 대하여는 임차주택에 관하여 경매절차가 진행된다는 사정만으로는 임대차해지의 사유가 되지 않는다고 보는 해지권부정설, 임차인이 배당요구 즉 우선변제를 청구하면 그것으로써 임대차관계를 종료시킬 의사를 표시한 것으로 보아 임대차가 종료된 것으로 보는 해지권긍정설이 대립한다.

 

판례의 태도

 

대법원 1996. 7. 12. 선고 9437646 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 981560 판결은 해지권긍정설 입장을 채택하고 있다.

다만 위 판례에 의하면, 임차인이 경매법원에 배당요구를 하였다는 사실만으로는 곧바로 임대차관계가 종료되지 아니하고, 경매법원이 구 민사소송법 제606조 제1(민사집행법 89)에 따라 임대인에게 배당요구 사실을 통지하여 임차인의 해지의사가 경매법원을 통하여 임대인에게 전달되면 이 때 임대차관계는 해지로 종료된다고 한다.

 

한편 현행법 하에서는 주택임대차보호법 제3조의5를 신설하여 그 본문에 임차권은 임차주택에 대하여 민사소송법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다.”라고 규정하고 있으므로, 임대인에대한 배당요구사실의 통지 없이도 임대차는 종료된다.

 

. 대항력 및 우선변제권을 가진 주택임차인의 배당요구에 따른 배당시 일부 미지급된 임대차보증금이 있는 경우 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부(2 쟁점의 해결)

 

문제점 제기

 

구 주택임대차보호법 당시의 대법원 1996. 7. 12. 선고 9437646 판결에서 임대차가 유효하게 존속하는 경우에 있어 경매진행이 해지권 발생사유가 되지 않는다고 하는 해지권긍정설을 채택함으로써 우선변제권을 행사하지 아니한 채 대항력에 의하여 경락인에게 대항하였으면 임차보증금을 전액받을 수 있었을 터인데 우선변제권을 행사하는 바람에 이를 일부 못받게 되는 문제가 발생하게 되었고 이 경우를 어떻게 처리할 것인지가 문제되었다. 해지권긍정설의 논리를 일관시키면, 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임대차관계의 존속이 의제된다고 하더라도 대항력이 소멸하여 버리므로 법 제3조 제2항이 적용되지 아니하여 경락인이 임대인의 지위를 승계하지 아니하고, 따라서 경락인이 임차인에 대하여 명도청구를 하는 경우 임차인은 잔존하는 보증금을 가지고 동시이행의 항변을 할 수 없다는 부당한 결론에 이르기 때문이다. 이는 임대차종료 전의 배당요구에서만 문제되는 것은 아니고 임대차종료 이후의 경매절차에서의 우선변제권행사와 관련하여서도 있을 수 있는 문제이다.

 

견해의 대립

 

이에 대하여는 보증금잔액채무는 양도인(임대인)이 부담한다는 양도인부담설{이주흥, 주택임대차보증금회수를 위한 우선변제권의 행사와 경매절차상 취급”, 법조 458(1994.11.), 58}, 경락인에게 대항할 수 있는 보증금 전액을 배당받지 못한 때에는 그 잔액을 경락인으로부터 반환받을 수 있다고 보는 양수인부담설{민일영, “주택임대차보증금의 우선변제를 둘러 싼 문제점에 관한 소고”, 민법학논총후암곽윤직선생고희기념, 박영사(1995), 391~392}의 대립이 있다.

 

대상판결의 검토

 

대법원 1997. 8. 22. 선고 9653628 판결은 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다고 판시하여, 양수인부담설을 채택하였다.

 

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민사집행법전문변호사(부동산경매)경매신청시 근저당권 특정<원인 없이 말소된 근저당권의 효력> 위조서류에 의해 원인 없이 말소된 담보권의 권리자도 경매절차에서 배당을 받을 수 있을까?윤경변호사 법무법인바른

 

<위조서류에 의해 원인 없이 말소된 담보권의 권리자도 경매절차에서 배당을 받을 수 있을까?>

 

경매신청시 담보권의 특정

 

1. 담보권의 표시(규칙 192)<담보권의 특정>

 

(1) 담보권을 실행하기 위해서는 담보권과 피담보채권이 있어야 한다(규칙 192).

경매신청서에는 경매신청의 기본이 되는 담보권을 특정할 수 있을 정도로 적어야 한다.

민사집행규칙 1922호 및 4호 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 200714933 판결).

 

담보권을 실행하기 위해서는 유효한 담보권의 존재가 필요하며 신청서에 이를 증명하는 서류, 즉 담보권의 존재를 증명하는 서류(264) 또는 담보권의 승계를 증명하는 서류(264)를 붙여야 한다(264). 통상 등기사항증명서(경매신청전 1개월 이내에 교부받은 것)를 제출받는다.

 

등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우(변제자대위로 인한 이전, 공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전)에는 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본 등을 첨부한다.

구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 그간 민법 3682항의 저당권대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었으나, 현행 부동산등기법에서는 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법 3682항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부등법 80, 부등규칙 138, 등기예규 제1407호 참조).

 

(2) 경매신청을 함에 있어서는 이러한 담보권이 존재하면 충분하고 그 순위의 전후를 묻지 않는다.

, 선순위저당권자가 경매신청을 하지 않고 있는 경우에도 후순위저당권자는 스스로 경매신청을 할 수 있다.

이 경우에 후순위저당권의 실행으로 매각부동산이 매각되면 그 선순위저당권도 함께 소멸하므로 비록 후순위저당권에 대하여는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸되는 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나, 뒤에 대항력을 갖춘 경우에는 그 임차권도 함께 소멸한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 9832939 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 9959306 판결).

 

(3) 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 매각절차에서 매각되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하므로, 말소된 등기의 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 매각절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는, 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에, 위 매각절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1998. 10. 2. 선고 9827197 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 200059678 판결).

 

2. 저당권설정계약이 부존재 또는 무효 등

 

형식적으로 저당권이 존재하는 것처럼 등기기록상 기재되어 있더라도 실제상 저당권설정계약이 부존재 또는 무효이거나 일단 성립하였으나 경매신청시 이미 소멸한 경우에는 매각절차의 개시는 허용되지 않는다.

다만, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로, 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니다(대법원 2000. 10. 25.20005110 결정)

 

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민사집행법전문변호사(부동산경매)<법정지상권> 관습법상 법정지상권의 존속기간<법정지상권의 존속기간> 목조 블럭조 스레트지붕 또는 블럭조 스레트지붕로 된 건물의 법정지상권 존속기간은 얼마일까?윤경변호사 법무법인바른

 

<목조 블럭조 스레트지붕 또는 블럭조 스레트지붕로 된 건물의 법정지상권 존속기간은 얼마일까?>

 

관습법상 법정지상권의 존속기간

1.

관습법상 법정지상권의 존속기간은 존속기간이 약정되지 않은 것이므로, 민법 2811(계약으로 전세권의 존속기간을 정하지 않은 때에는 그 기간은 민법 280조의 최단 존속기간으로 한다)에 의하여 민법 280조가 정하는 최단 존속기간, 즉 석조 등 견고한 건물의 경우에는 30, 그 밖의 건물의 경우에는 15년이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결).

 

목조 블럭조 스레트지붕 또는 블럭조 스레트지붕은 특별한 사정이 없는 한 견고한 건물로서 그 지상권의 존속기간은 30년이다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 959075, 9082 판결 참조).

 

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민사집행법전문변호사(부동산경매) 경매예납금 납부기준<경매예납금윤경변호사 법무법인바른

 

<경매예납금 납부기준>

 

경매예납금 납부기준

 

1. 경매예납금 납부 기준표[민원안내 매뉴얼, 서울중앙지방법원(2016. 1), 199-203면 이하 참조]

 

부동산 등(부동산, 선박, 광업권, 어업권, 소유권보존된 입목)

구분

수수료

감정료

()

기준금액(개별공시지가, 시가표준액 등)

감정평가수수료(A)

실비(B)

부가가치세10%(C)

감정료

(A+B+C)

140,909,090원까지

240,000

48,000

(A+B)×0.1

 

140,909,090원 초과 2억 원까지

(기준금액×0.0011+145,000)×0.8

48,000

(A+B)×0.1

 

2억 원 초과 5억 원까지

(기준금액×0.0011+145,000)×0.8

88,000

(A+B)×0.1

 

5억 원 초과 10억 원까지

(기준금액×0.0009+245,000)×0.8

88,000

(A+B)×0.1

 

10억 원 초과 50억 원까지

(기준금액×0.0008+345,000)×0.8

88,000

(A+B)×0.1

 

50억 원 초과

9,507,142,857원 까지

(기준금액×0.0007+845,000)×0.8

88,000

(A+B)×0.1

 

9,507,142,857원 초과

6,000,000

88,000

(A+B)×0.1

 

토지, 일반건물(아파트 제외), 선박(광업권, 어업권 등) 등 일반감정의 경우

 

 

*다만, 감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규(재일 2008-1) 312호에 해당하는 물건에 대해서는 추가 감정료가 발생될 수 있음

* 경매목적물이 다수인 경우 기준금액은 각 목적물에 해당하는 개별공시지가, 개별주택공시가격 등을 합산

 

기준금액(시가표준액)

감정평가수수료(A)

실비(B)

부가가치세10%(C)

감정료

(A+B+C)

179,870,129원까지

240,000

48,000

(A+B)×0.1

 

179,870,129원 초과 2억 원까지

(기준금액×0.0011+145,000)×0.7

48,000

(A+B)×0.1

 

2억 원 초과 5억 원까지

(기준금액×0.0011+145,000)×0.7

88,000

(A+B)×0.1

 

5억 원 초과 10억 원까지

(기준금액×0.0009+245,000)×0.7

88,000

(A+B)×0.1

 

10억 원 초과 50억 원까지

(기준금액×0.0008+345,000)×0.7

88,000

(A+B)×0.1

 

50억 원 초과

11,037,755,102원 까지

(기준금액×0.0007+845,000)×0.7

88,000

(A+B)×0.1

 

11,037,755,102원 초과

6,000,000

88,000

(A+B)×0.1

 

아파트 감정의 경우

 

현황조사수수료

()

70,000

도서지역 등 특수한 경우에는 현황조사수수료가 추가 발생될 수 있음

신문공고료

()

220,000

경매목적물이 다수인 경우 신문공고료가 추가 발생될 수 있음

매각수수료

()

기준금액 10만 원 이하 : 5,000

기준금액 10만 원 초과 1,000만 원 이하 : (기준금액-10만원) × 0.02 + 5,000

기준금액 1,000만 원 초과 5,000만 원 이하 : (기준금액-1천만원) × 0.015 + 203,000

기준금액 5,000만 원 초과 1억 원 이하 : (기준금액-5천만원) × 0.01 + 803,000

기준금액 1억 원 초과 3억 원 이하 : (기준금액-1억원) × 0.005 + 1,303,000

기준금액 3억 원 초과 5억 원 이하 : (기준금액-3억원) × 0.003 + 2,303,000

기준금액 5억 원 초과 10억 원 이하 : (기준금액-5억원) × 0.002 + 2,903,000

기준금액 10억원 초과 : 3,903,000

 

 

공장재단, 광업재단

구분

수수료

감정료

()

기준금액(1+2)

1.토지(개별공시지가), 건물(시가표준액)

2.기계, 기구: 신청인이 예상하는 시가

감정평가수수료(A)

실비(B)

부가가치세10%(C)

감정료

(A+B+C)

140,909,090원까지

240,000

48,000

(A+B)×0.1

 

140,909,090원 초과 2억 원까지

(기준금액×0.0011+145,000)×0.8

48,000

(A+B)×0.1

 

2억 원 초과 5억 원까지

(기준금액×0.0011+145,000)×0.8

88,000

(A+B)×0.1

 

5억 원 초과 10억 원까지

(기준금액×0.0009+245,000)×0.8

88,000

(A+B)×0.1

 

10억 원 초과 50억 원까지

(기준금액×0.0008+345,000)×0.8

88,000

(A+B)×0.1

 

50억 원 초과

9,507,142,857원 까지

(기준금액×0.0007+845,000)×0.8

88,000

(A+B)×0.1

 

9,507,142,857원 초과

6,000,000

88,000

(A+B)×0.1

 

 

* 공장재단, 광업재단의 기준금액은 각 재단을 구성하는 토지(개별공시지가), 건물(시가표준액) 및 기계, 기구(신청인이 예상하는 시가)의 각 금액을 합산

현황조사수수료

()

70,000

도서지역 등 특수한 경우에는 현황조사수수료가 추가 발생될 수 있음

신문공고료

()

220,000

공장 및 광업재단 저당법상 공동담보된 기계·기구 등이 다수인 경우 신문공고료가 추가 발생될 수 있음

매각수수료

()

기준금액 10만 원 이하 : 5,000

기준금액 10만 원 초과 1,000만 원 이하 : (기준금액-10만원) × 0.02 + 5,000

기준금액 1,000만 원 초과 5,000만 원 이하 : (기준금액-1천만원) × 0.015 + 203,000

기준금액 5,000만 원 초과 1억 원 이하 : (기준금액-5천만원) × 0.01 + 803,000

기준금액 1억 원 초과 3억 원 이하 : (기준금액-1억원) × 0.005 + 1,303,000

기준금액 3억 원 초과 5억 원 이하 : (기준금액-3억원) × 0.003 + 2,303,000

기준금액 5억 원 초과 10억 원 이하 : (기준금액-5억원) × 0.002 + 2,903,000

기준금액 10억원 초과 : 3,903,000

 

형식적 경매

형식적 경매를 신청하는 채권자는 각 경매예납금 납부기준표를 활용

- 경매대상 목적물이 부동산, 선박, 광업권, 어업권, 소유권보존된 입목 등의 경우 부동산등 경매예납금 납부 기준표

- 경매대상 목적물이 자동차, 항공기, 건설기계, 소형선박 등의 경우 자동차등 경매예납금 납부 기준표

- 경매대상 목적물이 공장재단, 광업재단의 경우 공장재단, 광업재단 경매예납금 납부 기준표

재판사무시스템에서 경매예납금 납부 금액 조회가 가능

- ()강제집행 jh800(기타) jh864(경매예납금조회)

법원경매정보홈페이지 및 집행전자소송 홈페이지에서 경매예납금 납부 금액을 계산할 수 있도록 프로그램이 탑재되어 있음

 

 

2. 기준금액

(1) 기준금액은 감정평가수수료 및 매각수수료 계산을 위해 기준으로 삼는 금액을 말함

 

(2) 기준금액 확인

 

토지 : 개별공시지가(일반건물:개별주택공시가격, 아파트:공동주택공시가격)

- 부동산의 경우 온나라부동산정보사이트

 

상업용 건물, 오피스텔 : 기준시가

- 상업용 건물이나 오피스텔의 경우 국세청사이트

 

선박, 자동차, 항공기, 광업권, 어업권 등 : 시가표준액

- 자동차, 선박 등의 경우 서울시사이트를 포함한 각 지방자치단체 사이트

 

기타

- 공장재단, 광업재단: (토지 : 개별공시지가, 건물 : 시가표준액), (기계·기구: 신청인이 예상하는 시가), +를 합산한 금액

 

(3) 납부할 예납액 계산(아래 기준표의 ()+()+()+()를 합산한 금액)

 

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부동산경매<법정지상권> 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우에도 법정지상권이 성립하는지 여부윤경변호사 법무법인바른

 

<사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우에도 법정지상권이 성립하는지 여부>

 

사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부

대법원 1994.4.12. 선고 9356053 판결

 

[요지]

. 토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다.

 

. 가집행선고의 재판에 대하여는 본안 재판의 불복과 더불어서만 불복할 수 있으며, 본안의 재판에 대한 상소가 이유 있다고 판단되는 경우에만 가집행선고의 재판에 불복이유가 있다고 할 것이므로, 본안과 더불어 상소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있더라도 본안사건에 대한 상소가 이유 없다고 판단되는 경우에는 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없다.

 

제목 : 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부

 

1. 쟁 점

토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 후 그 건물이 강제경매된 경우 관습상의 법정지상권이 성립하는지가 이 사건의 쟁점이다.

 

2. 관습법상의 법정지상권 성립 여부

 

. 관습법상의 법정지상권의 성립요건

관습법상의 법정지상권은, 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, 매매 기타의 사유로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었을 것, 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것 등 세 가지 요건을 갖추었을 때에 성립한다.

 

관습에 의한 법정지상권은 동일인이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 다른 사람에게 양도되어 소유자를 달리하게 된 경우에 건물소유자에게 발생하는 대지사용권이므로, 대지와 건물 모두 양도인의 소유에 속하였음을 요한다.

. 사실상 처분권한을 가진 자의 경우 법정지상권의 성립 여부(= 이 사건의 핵심쟁점)

 

토지를 매수하여 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이고, 따라서 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다.

대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결도 토지와 그 지상건물을 양수하였으나 건물이 미등기상태인지라 이전등기를 못하고 있는 상태에서 강제경매의 결과 토지가 제3자의 소유가 된 경우 관습상의 법정지상권의 성립을 부정하고 있다.

 

대상판결의 사안을 보면, 피고가 1975. 2. 경매에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득할 당시 이사건 토지의 소유자는 춘천시이고, 이 사건 건물의 소유자는 망 박영신이었으므로, 토지와 건물이 동일 소유자에 귀속하였다고 할 수 없다. 따라서 피고의 법정지상권성립의 항변을 배척되어야 한다.

 

3. 본안의 재판에 대한 상소가 이유 없는 경우 가집행선고의 재판을 시정하는 판단의 가부(= 부수적 쟁점)

 

의사의 진술을 명하는 판결은 그 확정에 의하여만 집행한 것과 동일한 효과를 인정하여야 한다는 이유로 가집행선고를 할 수 없으므로, 원심판결이 주문 제3항에서 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 부분에까지 가집행선고를 붙인 것은 위법하다.

 

그러나 가집행선고의 재판에 대하여는 본안 재판의 불복과 더불어서만 불복할 수 있으며, 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유있다고 판단되는 경우에만 가집행선고의 재판에 불복이유가 있다고 할 것이므로, 본안과 더불어 상소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있다 하더라도 본안 사건에 대한 상소가 이유없다고 판단되는 경우에 있어서는 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없다(대법원 1981. 10. 24. 선고 802846, 2847 판결 참조).

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[부동산 경매신청시 필요서류 안내문]윤경변호사 법무법인바른

 

 

 

 

부동산 경매신청시 필요서류 안내

 

1. 이해관계인목록 1

부동산경매를 신청하고자 하는 부동산등기사항증명서를 참고하여 작성하되 채권자, 채무자, 소유자, 그리고 저당권자나 가압류나 압류권자 등을 순서대로 기재하시기 바랍니다.

이 해 관 계 인 목 록

채권자

홍길동

서울시 강남구

우편번호

 

 

 

 

 

 

[예시]

2. 등록면허세 영수필확인서 1

부동산소재지를 관할하는 해당구청에 가서 등록면허세액을 산출하는바, 청구원금에 대하여 2/1000에 해당하는 등록면허세, 등록면허세액의 20/100에 해당하는 지방교육세 납부용지를 교부받고 신한은행에 납부한 후 영수증을 제출하시기 바랍니다.

 

[등록면허세액(채권금액0.2%), 지방교육세(등록면허세액20%)]

채권금액

등록면허세액

(지방교육세 포함)

채권금액

등록면허세액

(지방교육세 포함)

500만 원

12,000

1억 원

240,000

1,000만 원

24,000

2억 원

480,000

2,000만 원

48,000

3억 원

720,000

3,000만 원

72,000

4억 원

960,000

4,000만 원

96,000

5억 원

1,200,000

5,000만 원

120,000

6억 원

1,440,000

6,000만 원

144,000

7억 원

1,680,000

7,000만 원

168,000

8억 원

1,920,000

8,000만 원

192,000

9억 원

2,160,000

9,000만 원

216,000

10억 원

2,400,000

3. 예납금 납부필 영수증 1

예납금은 경매를 진행하는 데 소요되는 경비(감정료, 현황조사수수료, 입찰수수로, 공고료 등)로써 우선경매를 신청하는 채권자가 예납한 후에 부동산이 낙찰되어 배당이 이루어지면 그 어떤 채권자보다도 이 예납금에서 사용된 경비를 우선적으로 배당해 주는 금액입니다. 물론 경매신청서를 작성하면서 소요된 경비(인지대, 증지대, 등록면허세, 송달료 등 단, 대서료는 법무사나 변호사가 작성했을 경우에 배당받을 수 있습니다)도 담당계에서 산출하여 우선배당해 줍니다. 신한은행 취급.

4. 송달료 납부필 영수증 1

송달료 납부액 기준은 위 이해관계인목록에 기재된 사람수에 3명을 더해서 그 수에 37,000원을 곱합니다. 신한은행 취급.

5. 정부수입인지 5,000(전자사건 4,500)

집행권원이나 ()저당권의 수에 따라 각 5,000(전자사건 4,500)씩 추가됩니다. 신한은행에서 판매.

6. 대법원수입증지 3,000(등기신청수수료)

부동산의 수에 따라 각 3,000원씩 추가됩니다. 신한은행에서 판매.

7. 우표 3,700

이는 등기소에서 경매개시결정등기를 마친 후에 그 등기필정보통지서를 당원에 보내기 위해서 소요되는 경비입니다(서울중앙지방법원의 경우 서초구는 제외).

<이해관계인 목록>

순 번

이해관계인

성 명

주 소

 

채권자

 

 

 

채무자

 

 

 

소유자

 

 

 

 

 

 

가압류권자

 

 

 

 

 

 

근저당권자

 

 

 

 

 

 

 

부동산등기사항증명서를 보시고 갑구와 을구상의 유효한 등기권리자를 차례대로 모두 기재하시면 됩니다.

부동산등기사항증명서를 보시고 예시를 참조하여 A4용지에 작성하시면 됩니다.

 <부동산목록>

(예시 1) 일반 단독 토지·건물의 경우

1. 서울 서초구 서초동 ○○번지

○○○㎡

2. 위 지상

철근콘크리트조 슬래브지붕 주택

1○○㎡

2○○㎡

(예시 2) 아파트 등 집합건물의 경우

1동의 건물의 표시

서울 서초구 ○○○○-○

○○아파트 제○○

철근콘크리트조 슬래브지붕 ○○층 아파트

전유부분의 건물의 표시

건물의 번호:○○ - - ○○○

구 조철근콘크리트조

면 적:○○○○○.○○㎡

대지권의 표시

토지의 표시1. 서울 서초구 ○○○○-○

○○○○㎡

대지권의 종류1. 소 유 권

대지권의 비율:○○○○분의 ○○○

 

 

Posted by 윤경 변호사

민사집행법전문변호사(부동산경매)<임의경매와 강제경매> 임의경매와 강제경매의 차이<집행권원의 요부 / 공신적 효과의 유무 / 실체상의 흠이 경매절차에 미치는 영향> 판결에 기한 강제경매이 완결되었지만 그 판결이 당초부터 부존재·무효라든가 변제 등의 사유로 인하여 소멸된 경우에도 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득하는 걸까? 임의경매의 경우 경매개시결정 후 피담보권이 소멸된 경우에 경락대금을 완납한 매수인의 소유권취득은 유효할까? 강제경매에서는 집행채권의 부존재·소멸·변제기의 연기 등과 같은 실체상의 흠을 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 또는 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있을까? 임의경매의 경우는 어떠한가?윤경변호사 법무법인바른

 

<판결에 기한 강제경매이 완결되었지만 그 판결이 당초부터 부존재·무효라든가 변제 등의 사유로 인하여 소멸된 경우에도 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득하는 걸까? 임의경매의 경우 경매개시결정 후 피담보권이 소멸된 경우에 경락대금을 완납한 매수인의 소유권취득은 유효할까? 강제경매에서는 집행채권의 부존재·소멸·변제기의 연기 등과 같은 실체상의 흠을 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 또는 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있을까? 임의경매의 경우는 어떠한가?>

 

임의경매와 강제경매의 차이

 

1. 집행권원의 요부

 

(1) 강제경매에 있어서는 집행권원의 존재를 요하며 그 정본에 집행문을 부여한 집행력있는 정본에 기하여 실시되는 것이므로, 강제경매의 신청에는 집행할 수 있는 일정한 집행권원을 적어야 하고(80), 또 그 신청에는 집행력있는 정본을 붙여야 한다(81).

 

(2) 그러나 임의경매는 피담보채권의 변제를 받기 위하여 경매의 신청권이 인정되므로(민법 363)[건물 일부의 전세권자는 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다(대법원 2001. 7. 2.2001212 결정)], 집행권원이 필요하지 않고, 그 신청서에도 집행력 있는 정본은 요구하지 않으며, 담보권의 존재를 증명하는 서류를 내도록 되어 있다(264).

 

담보권의 존재를 증명하는 서류 외에 채권증서와 같은 피담보채권의 존재를 증명하는 서류를 반드시 제출해야 하는 것도 아니다[대법원 2000. 10. 25.20005110 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 200429279 판결].

 

(3) 집행권원 없는 집행의 난점으로 실체권이 집행의 직접적인 기초가 되기 때문에 집행기관이 실체권의 존재에 관하여 조사하고 판정하는 부담에서 자유스러울 수 없다는 점, 실체권을 확정하여 집행을 실시하였다고 하더라도 그 결과가 실체권의 부존재 때문에 사후에 복멸될 수 있어 불안정하다는 점이 들어 진다.

민사집행법은 전자에 대해서는 임의경매의 개시는 담보권의 존재를 증명하는 서류가 제출되는 경우에 한한다고 하여 집행기관의 담보권 조사의 자료와 범위를 엄중히 제한하는 것에 의하여 대처하고(264·269·273), 후자에 대해서는 임의경매개시결정(압류)에 대하여 직접 담보권의 부존재, 소멸을 이유로 경매개시결정에 대한 이의(265·86·273)나 즉시항고(86·268)를 인정함과 아울러 현금화에 의한 담보재산의 취득은 담보권의 부존재, 소멸에 의하여 방해받지 않는다고 하는 공신적 효과에 관한 규정(267·273)을 두어 대처하고 있다.

요컨대 담보권의 존재를 증명하는 서류 + 실체사유에 의한 경매개시결정에 대한 이의, 즉시항고 허용 + 공신적 효과에 의하여 집행권원의 기능을 대체하고 있는 것이다.

 

2. 공신적 효과의 유무

 

. 강제경매의 경우

 

강제경매는 집행력 있는 정본이 존재하는 경우에 한하여 국가의 강제집행권의 실행으로서 실시되므로, 일단 유효한 집행력 있는 정본에 기하여 매각절차가 완결된 때에는 후일 그 집행권원에 표상된 실체상의 청구권이 당초부터 부존재·무효라든가 매각절차 완결시까지 변제 등의 사유로 인하여 소멸되거나 나아가 재심에 의하여 집행권원이 폐기된 경우라 하더라도, 매각절차가 유효한 한 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득한다.

, 강제경매에는 공신적 효과가 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 9016177 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 933165 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 9626589 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 9642628 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 200240111 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 200240098 판결, 대법원 2007. 1. 15.20061359 결정).

이 같은 강제집행의 공신적 효과를 인정하는 명문의 규정이 없지만(267 참조), 종래부터의 판례, 통설이다[注解 民事執行法(3), 183. 공신적 효과에 대한 이론적 설명에 관하여는 경매절차개시 전과 경매절차 중에 본래의 소유자에게 부여된 절차보장(절차개시서류 필요, 개시결정에 대한 불복, 법정서류제출에 의한 경매절차의 정지·취소)을 기초로 그것을 활용하지 않음으로 인한 절차상 실권효라고 보는 견해(浦野, 838; 基本構造, 513면 이하 ; 山木戶克己, 民事執行法·保全法講義(補訂二版), 有斐閣(1999), 250면 이하), 채무자가 경매저지에 나아가지 않은 것에 의하여 매수희망자에게 소유권 취득이 가능한 외관을 작출한 것에 대한 신뢰보호라는 견해(民事執行セミナ-, 68), 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 현저히 신의칙에 반하는 경우에 한하여 공신적 효과가 인정된다는 견해, 경매채무자가 자신 소유의 부동산에 대한 담보권 없는 경매절차의 진행을 묵과하거나 절차배제를 위한 노력이 성과를 거두지 못하여 대금납부로 경매절차가 종결된 경우에는 국가가 영위하는 경매절차를 신뢰하여 그 경매신청의 유인에 응하여 매수를 한 후 대금지급을 완료한 매수인의 지위를 사후적으로 복멸하는 것을 쉽게 허용해서는 안 되고, 그렇지 않으면 매수인에게 불측의 손해를 부담하게 하여 경매의 제도적 기능을 크게 해하는 결과가 되므로, 경매종결과 동시에 집행기관에게 경매채무자의 암묵적인 처분수권이 있었다고 의제함으로써 매수인의 소유권취득의 효과를 생기게 하는 것이라는 견해(中野, 382) 등이 있다. 田邊 誠, “競賣手續における救濟手續懈怠184適用”, 執行·保全 判例百選, 56-57면도 참조].

 

. 임의경매의 경우

 

(1) 임의경매에 있어서는 담보권자의 담보권에 기한 경매의 실행을 국가기관이 대행하는 것에 불과하므로 담보권에 이상이 있으면 그것이 매각허가결정의 효력에 영향을 미치게 되므로 경매의 공신적 효과는 부정된다.

 

, 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 집행법원은 담보권 및 피담보채권의 존부를 심사하여 담보권의 부존재·무효, 피담보채권의 불발생·소멸 등과 같은 실체상의 하자가 있으면 경매개시결정을 할 수 없고[다만, 피담보채권에 관하여는 신청인이 경매신청서에 이를 기재하고 소명하는 정도로 충분한 것이며, 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 안 된다(대법원 2000. 10. 25.20005110 결정 참조)], 나아가 이러한 사유는 매각불허가사유에 해당하며, 또 이를 간과하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 매수인은 매각부동산의 소유권을 취득하지 못한다[대법원 1975. 12. 9. 선고 751994 판결, 대법원 1976. 2. 10. 선고 75994 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 9851855 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 20051650 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 200672802 판결, 대법원 2012. 1. 2. 선고 201168012 판결].

 

민사집행법 267조가 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 않는다.”고 규정하고 있으나, 이는 경매개시결정 후에 담보권이 소멸된 경우에만 적용되고 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸된 경우에는 적용되지 않는 것이다[대법원 1999. 2. 9. 선고 9851855 판결].

 

(2) 다만 임의경매에 있어서도 다음과 같은 경우에는 예외적으로 경매의 공신적 효과가 인정된다.

, 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있었다면 그 후 저당권이 소멸되었거나(예컨대 저당권설정계약이 해지된 경우) 변제 등에 의하여 피담보채권이 소멸되었더라도, 경매개시결정에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 항고에 의하여 매각절차가 취소되지 않은 채 매각절차가 진행된 결과 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다면, 매수인은 적법히 매각부동산의 소유권을 취득한다(267)[대법원 1992. 11. 11.92719 결정, 대법원 2001. 2. 27. 선고 200044348 판결, 대법원 2010. 7. 23.2008247 결정].

담보권자가 피담보채권의 이행기의 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었다 하더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지해야 하며, 이러한 조치를 취하지 않아 매각절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸한다[대법원 2002. 1. 25. 선고 200026388 판결].

 

채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도, 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 매수인(낙찰인)의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없다[대법원 2001. 2. 27. 선고 200044348 판결].

 

() 매각대금을 납부하였으나 소유권을 취득하지 못한 매수인은, 경매절차가 유효한 경우라면 담보책임을 추급할 수 있고[예를 들어 경매절차가 유효하게 진행되어 대금을 납부하였으나, 최선순위의 가등기에 의한 본등기가 경료되어 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 경우가 있다(대법원 1997. 11. 11.9664 결정)], 경매절차가 무효인 경우에는 배당 전이면 집행법원에 대하여, 배당이 실시된 이후이면 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있다[대법원 1991. 10. 11. 선고 9121640 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 9215574 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 200359259 판결].

 

3. 실체상의 흠이 경매절차에 미치는 영향

 

(1) 강제경매에서는 집행채권의 부존재·소멸·변제기의 연기 등과 같은 실체상의 흠은 청구이의의 소로써만 이를 주장할 수 있고[이 소는 집행권원 성립절차와 집행절차를 분리하고 있는 민사집행제도에서 실체적 권리상태가 제대로 반영되지 않은 집행권원의 집행력을 배제하여 그 집행을 막는 구제방법이다], 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 또는 매각허가결정에 대한 항고사유가 되지 못한다.

 

(2) 이에 반하여 임의경매에서는 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생·소멸·변제기의 연기 등과 같은 실체상의 흠도 경매절차에 영향을 미치므로, 이해관계인은 이러한 실체상의 흠을 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 있고(265), 또한 매각허가에 대한 이의 및 매각허가결정에 대한 항고를 할 수 있다[대법원 1991. 1. 21.90946 결정].

 

4. 금융회사 부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률의 적용 여부

 

일정한 금융회사 등이 신청한 임의경매의 경우에는 부동산등기사항증명서에 기재된 주소 및 주민등록표에 기재된 주소(주민등록표에 기재된 주소와 부동산등기부에 기재된 주소가 다를 경우에 한하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)로 발송함으로써 송달이나 통지가 이루어진 것으로 본다(한국자산관리공사법 452).

 

위와 같은 송달, 통지의 특례를 인정한 대신 금융기관은 임의경매 신청 전에 경매실행 예정사실을 당해 채무자 및 소유자에게 위 주소로 발송송달의 방법으로 통지하도록 하고 있다(같은 조 ).

 

위 법은 45, 45조의2에서 여러 가지 매각절차상의 특례를 인정하고 있는바, 그 중 송달특례에 관한 45조의2는 임의경매절차에만 그 적용이 있고 강제경매절차에는 적용되지 않는다[이와 관련하여, 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2009헌바100 전원재판부 결정, “위 법률조항이 정하는 발송송달제도는 금융기관으로 하여금 신속한 집행절차를 통하여 그 운영을 정상화하고 금융자금의 유동성을 확보하도록 하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 그 수단이 적합하다. 나아가 채무자는 지정된 기일까지 변제하지 않을 경우 금융기관이 임의경매절차를 진행시킬 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있고, 주소변경 등기나 전입신고를 게을리하여 관계서류를 송달받지 못한 불이익은 채무자가 감수해야 하며, 발송송달에 의하여도 경매개시결정 등이 실제 도달될 가능성은 얼마든지 있으므로 침해최소성의 원칙에 반한다고 보기 어렵고, 이로 인하여 받게 되는 불이익이 신속한 집행절차 구현이라는 공익보다 더 크다고 보기 어려워 법익균형성도 갖추었다고 할 것이므로 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 할 수 없다고 한다].

 

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부동산경매<구분소유적 공유관계인 경우 법정지상권> 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부윤경변호사 법무법인바른

 

<구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부>

 

구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부

대법원 1994.1.28. 선고 9349871 판결

 

[요지]

갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

 

제목 : 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부

 

1. 공유물분할로 대지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우

공유대지 위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득한다(대법원 1967. 11. 14. 선고 671105 판결, 1974. 2. 12. 선고,73353판결 참조).

 

, 의 공유인 토지상에 이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 의 토지공유지분이 에게 넘어간 경우 또는 , 의 공유인 토지상에 이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 에게 넘어간 경우, 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결은, 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 이유로 법정지상권의 성립을 부정하고 있다(사안은 관습상의 법정지상권에 대한 것이나, 법정지상권에도 그대로 적용할 수 있다)(동지 : 대법원 1993. 4. 13. 선고 9255756 판결).

 

결국, 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 그 토지공유지분이 제3자에게 넘어간 경우, 또는 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그 건물에 설정된 저당권의 실행으로 건물의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에는, 원칙적으로는 건물을 위한 법정지상권이 성립되지 않는다.

 

2. 구분소유적 공유관계에 있은 대지의 일부를 취득한 경우

 

원고와 피고 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 공동명의로 등기를 하였으나 같은 평수로 사실상 분할하여 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여 오다가 그 대지의 피고지분만을 경락취득한 경우에 있어서 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고소유의 건물과 그대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로,원고에 대하여 피고로서는 그 소유의 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

즉 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결).

 

3. 대상 판결의 검토

 

구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할전 토지중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할전 토지중 피고가 매수하지 아니한 부분 지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

 

결론적으로, 구분소유적 공유관계에 있는 공유자가 자기 몫의 토지 위에만 건물을 신축한 경우에는 그 대지의 지분이 경락되더라도 관습상의 법정지상권이 성립되고(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결), 다만 자기 몫의 토지위에 있지 않은 건물부분에 대하여는 법정지상권이 성립하지 않는다(대상판결인 대법원 1994.1.28. 선고 9349871 판결).

 

3. 구분소유적 공유관계에 있는 경우 (요약 정리)

 

(1) 구분소유적 공유관계에 있는 대지의 일부를 취득한 경우

 

원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 공동명의로 등기를 하였으나 같은 평수로 사실상 분할하여 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 오다가 그 대지의 피고지분만을 경락취득한 경우에 있어서 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 원고에 대하여 피고로서는 그 소유의 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

, 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 200413533 판결).

 

(2) 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우

 

구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할전 토지중 그가 매수하지 않은 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할전 토지 중 피고가 매수하지 않은 부분 지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

 

결론적으로, 구분소유적 공유관계는 통상적인 공유와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분은 각자의 단독소유로 되는 것이므로 구분소유적 공유관계에 있는 공유자가 자기 몫의 대지 부분 위에 건물을 신축하고 있다가 대지와 건물의 소유 관계가 바뀐 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립되지만(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 200413533 판결), 자기 몫의 대지 부분 이외의 부분에 건물을 신축하고 있는 경우라면 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 1994. 1. 28. 선고 9349871 판결).

 

(3) 구분소유적 공유관계에 있는 토지공유자들이 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우 법정지상권의 성부(적극)

 

공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 200413533 판결. 위 판결의 사안은, 저당권이 제3자를 위한 물상보증의 형태로 되어 있고, 공유토지 지상에 공유자들이 각자 별도로 건물을 소유하고 있는 경우로서 엄밀하게 보면 위 제5유형, 6유형과는 다른 경우에 해당한다고 볼 여지가 없지는 않지만, ‘공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하는 것공유자 전원이 제3자를 위한 물상보증으로 저당권을 설정하는 것을 달리 볼 필요가 없고, 또한 공유토지 지상에 공유자들이 1동의 건물을 지어 그 건물을 공유하는 것공유토지 지상에 공유자들이 각자 건물을 지어 이를 개별적으로 소유하는 것을 달리 볼 필요도 없으므로(더구나 본 사건에 있어서 2동의 건물은 외형과 면적이 똑같아 토지공유지분권을 그대로 반영하고 있다), 위 사건도 이 유형의 범주에 포함될 수 있다. , “토지공유자들이 그 지상의 건물을 공유하고 있거나 그 지상에 위치한 건물들을 각자 소유하고 있는 경우에 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무 또는 제3자의 채무를 담보하기 위하여 동일한 채권자에 대하여 공동으로 각자의 토지지분 전부에 저당권을 설정한 때에는 그 공유자들은 장래 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우에 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하였다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 법정지상권을 인정할 수 있다. 또한 공유토지에 대한 구분소유적 공유관계를 인정하지 않더라도 토지공유자들이 장래 저당권이 실행될 경우 그 지상의 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하는 의사를 갖고 있었음이 객관적으로 인정되는 경우에는 법정지상권의 성립이 가능하고, 오히려 구분소유적 공유관계도 토지공유자들이 장래 법정지상권의 성립을 용인한 한 유형이라고 볼 수도 있다).

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