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(가압류가처분)<보전소송> 가압류가처분의 재판적(토지관할)<본안의 관할법원)> 본안이 계속되기 전인 경우 토지관할은 어떻게 정하나? 이 경우에도 관련재판적이 인정될까?윤경변호사 법무법인바른

 

<본안이 계속되기 전인 경우 토지관할은 어떻게 정하나? 이 경우에도 관련재판적이 인정될까?>

 

가압류가처분의 관할(본안의 관할법원)

 

1. 본안의 관할법원(가압류가처분)

 

. 본안의 의의

 

본안이라 함은 보전처분에 의하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 민사재판절차를 말한다.

반드시 통상의 소송절차이어야 할 필요는 없고 독촉절차, 제소전화해절차, 조정절차, 중재판정절차 등도 모두 본안에 포함된다.

가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안사건으로 하는 가압류 또는 가처분 사건은 가정법원의 전속관할에 속한다(가소 63){할부계약에 관한 소송, 방문판매자 또는 다단계판매자와의 상품의 구매 또는 용역의 제공에 관한 계약에 관한 소송은 제소 당시 매수인, 소비자 또는 다단계판매의 상대방의 주소를, 주소가 없는 경우에는 거소를 관할하는 지방법원의 전속관할이다(할부거래에관한법률 16, 방문판매등에관한법률 57)}.

 

본안의 관할법원을 보전소송의 관할법원으로 한 이유는 본안의 관할법원이 피보전권리의 존부에 관하여 가장 잘 판단할 수 있기 때문이다.

그러나 보전처분의 피보전권리와 본안소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지는 않고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 본안이라고 할 수 있다[대법원 2001. 3. 13. 선고 9911328 판결 : 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다(가처분의 본안소송에서 그 청구취지와 청구원인을 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구로 변경한 사례). 同旨 대법원 1982. 3. 9. 선고 811223, 81다카991 판결].

 

. 본안이 계속된 경우

 

이미 어느 법원에 본안이 계속 중이라면 그 법원이 본안의 관할법원으로서 보전처분의 관할법원이 된다.

본안이 제1심법원에 계속 중이면 그 제1심법원에 보전처분의 신청을 하여야 하고 본안이 항소심에 계속 중이면 그 항소법원에 하여야 한다(민집 311).

본안사건에 대하여 당해 법원에서 판결이 선고된 후 항소 또는 상고로 인하여 기록이 송부되기 전이면 보전처분 신청 당시에 기록이 있는 당해 법원이 본안법원이 된다(대법원 1971. 9. 28. 선고 711532 판결).

그러나 상고로 인하여 기록이 상고심에 송부되고 본안이 상고심에 계속 중일 때에는 상고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 집행법원으로서도 부적합하기 때문에 제1심법원이 보전처분사건의 관할법원이 된다(대법원 2002. 4. 24.2002즈합4 결정).

 

보전처분 신청 당시에 본안소송이 계속되어 있는 이상 그 법원이 비록 본안에 대한 관할권을 가지지 아니하는 경우라도 여기서 말하는 본안의 관할법원이 된다.

따라서 관할권의 유무를 결정함에 있어서는 보전처분 신청 당시 본안의 계속 여부만을 심사하면 되고 본안에 대하여 관할권을 가지는지 여부까지 조사할 필요는 없다.

그러므로 보전처분신청 후 본안사건이 각하되었다든지 관할위반으로 다른 법원에 이송되었어도 보전처분의 신청은 관할위반으로 되지 아니한다(대법원 1963. 12. 12.4293민상824 결정).

 

어떤 소송이 계속 중에 가처분신청을 하였더라도 반드시 위 소송이 그 가처분사건의 본안소송이 된다고 할 수 없고, 이미 계속 중인 위 소송과 관계없이 장차 본안이 계속될 법원에 가처분신청을 할 수 있는 것이므로, 그 가처분결정에 의해 보전하려는 청구권이 이미 계속 중에 있는 소송에서의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는, 그 가처분결정의 신청이유를 따져 보지 아니하고는 분명히 할 수 없다(대법원 1970. 2. 24. 선고 692254 판결).

 

본안이 종료된 후에는 그것이 계속되었던 제1심법원이 관할법원이 된다.

 

. 본안이 계속되기 전인 경우

 

본안이 계속되기 전이라면 장차 본안소송이 제기될 때 이를 관할할 수 있는 법원이 본안의 관할법원이 된다.

따라서 이때에는 본안의 관할법원이 여러 개 있을 수 있고, 그 중 어느 법원에 신청하여도 좋다.

나중에 본안은 다른 관할법원에 제기하여도 좋다.

보전처분의 신청이 본안에 관하여 관할권이 없는 법원에 제기된 경우에도 이송결정 전에 본안이 그 법원에 제기되면 본안법원에 보전처분이 신청된 것이 되므로 관할위반의 흠은 치유된다.

 

향후 제기될 본안소송에서 청구가 객관적 또는 주관적으로 병합될 것이 예상되어 관련재판적이 인정될 가능성이 있는 경우에, 보전처분의 관할에서도 그 관련재판적을 예상하여 미리 관할을 인정할 수 있는가?

이를 수긍하는 견해도 있으나, 민사소송법 25조의 관련재판적은 현실적으로 소송이 병합되어 제기되는 경우에 적용하는 것이므로, 본안소송이 제기되지도 않은 상태에서 관할권이 없는 법원에 보전처분의 관할을 인정할 수는 없다고 할 것이다(다만, 이미 보전소송 자체에서 관련재판적이 인정되는 경우, 즉 본안소송에서 관련재판적이 인정되는 것과 마찬가지로 이미 병합되어 보전처분신청이 된 경우에는 관할이 인정된다. 실무도 이와 같다. 따라서 가처분소송의 채무자 중의 1인에 대하여 관할이 인정되면 나머지 채무자에 대하여도 관할이 인정된다. 객관적병합의 경우에도 같다).

 

3. 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원(가압류)

 

가압류에서는 가압류할 물건이 있는 곳(목적물의 소재지)을 관할하는 지방법원도 관할법원이 된다(민집 278).

집행의 편의를 고려한 규정이다.

가압류할 물건이 동산이나 부동산인 경우에는 그 동산이나 부동산이 있는 곳의 지방법원이 관할법원이 되고, 채권인 경우에는 제3채무자의 보통재판적이 있는 지방법원이 관할법원이 된다.

물건의 인도를 목적으로 하는 채권과 물상담보권 있는 채권의 경우에는 그 물건소재지, 어음과 같이 증권으로 화체(化體)된 채권은 그 증권소재지가 목적물의 소재지가 된다.

권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권에 대한 가압류는 등기 또는 등록을 하는 곳을 관할하는 지방법원이 여기에 해당한다(규칙 2131)[다만, 특허법 13, 실용신안법 4, 디자인보호법 4조에서는 재외자의 재판적에 관하여 특허관리인의 주소 또는 영업소를 재산소재지로 인정하는 특칙을 두고 있다].

 

소재지 여부를 판단하는 기준시는 가압류신청시이다. 따라서 가압류 신청 후 소재지가 변경되어도 관할권에는 영향이 없다.[위의 관할에 따라 가압류명령이 내려진 경우에는 관할구역 내에 있는 물건에 대해서만 집행할 수 있는가(제한설), 아니면 채무자의 다른 일반재산에 대하여도 가압류의 집행을 할 수 있는가(무제한설)의 문제가 있으나, 위의 관할은 우선 가압류집행에 편리한 곳으로서 재산소재지를 택하였음에 불과한 점, 민사소송법 11조에 따라 관할권을 가지는 법원이 발한 확정판결에 기한 집행에 있어서도 그 관할구역 내의 채무자의 재산에 한정하는 제약이 없다는 점 등에 비추어, 후설이 타당하다고 할 것이다]

목적물의 소재지 관할 지방법원에 가압류신청을 하기 위하여는 그 관할권 있음을 밝히기 위하여 목적물소재지를 신청서에 기재하여야 한다.

 

4. 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원(가처분)

 

가처분의 경우 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원도 관할법원이 된다(민집 303).

이 경우 다툼의 대상이란 민사집행법 3001항의 다툼의 대상에 관한 가처분에서의 다툼의 대상(계쟁물)보다 넓은 의미로, 같은 조 2항의 다툼이 있는 권리관계에 관하여 가처분하여야 할 유체물, 무체물을 모두 포함한다.

예컨대, 건물인도유아인도를 구하는 경우에는 건물 또는 유아가 있는 곳, 이사직무집행정지 및 대행자선임, 영화 또는 극장에의 출연금지를 구하는 가처분의 경우에는 그 작위 또는 부작위가 이루어지는 곳, 즉 회사의 영업소, 영화촬영지, 연극상영지 등이 다툼의 대상이 있는 곳이라 할 것이다.

 

권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권에 대한 가처분은 등기 또는 등록을 하는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(규칙 216, 2131).

 

5. 재판장의 긴급처분권(가압류가처분)

 

가압류가처분의 신청이 있는데 법원의 사정으로 인하여 합의부 법관 전원의 합의를 신속히 얻을 수 없는 때에는, 급박한 경우에 한하여 재판장이 단독으로 그 신청에 대한 재판을 할 수 있다(민집 312).

급박한 경우란, 예컨대, 재판부가 1개밖에 없는 지원에서 법관 중 일부가 출장 중이거나 제척되는 등으로 재판부 구성이 불가능하여 합의부 관할 보전처분 신청사건에 대하여 법원의 합의가 속히 이루어질 수 없는 사정이 있는 경우 등을 말하고, 법원에 아무런 사정도 없는 때에는 단순히 급속을 요한다는 이유만으로 재판장 단독으로 재판할 수 있는 것은 아니다.

 

보전처분의 권한을 재판장에게 맡긴 것이므로 재판장이 하는 처분은 법원이 하는 그것과 마찬가지의 효과가 있고, 따라서 그 처분에 대하여는 법원이 하는 보전명령에 대한 것과 동일한 불복신청이 허용된다.

 

6. 군법원의 관할에 대한 특례

 

군법원은 본안이 시군법원의 관할에 속하는 경우에만 보전소송에 대한 관할권을 가진다.

따라서 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건을 본안으로 하는 보전처분은 시군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다(민집 224).

또한 시군법원에서 한 보전처분의 집행에 관한 제3자이의의 소는 시군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다(민집 222).

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Posted by 윤경 변호사

민사집행법전문변호사(가압류가처분)<보전소송> 보전처분 신청을 배척하는 재판<가압류가처분의 기각 또는 각하> 가압류가처분신청을 기각한 결정에 대한 불목은 이의신청일까, 아니면 즉시항고일까? 담보조건부 가압류결정에서 정한 담보의 액수가 지나치게 많다는 것을 다투려면 어떻게 해야 하나?윤경변호사 법무법인바른

 

<가압류가처분신청을 기각한 결정에 대한 불목은 이의신청일까, 아니면 즉시항고일까? 담보조건부 가압류결정에서 정한 담보의 액수가 지나치게 많다는 것을 다투려면 어떻게 해야 하나?>

 

가압류가처분에서의 증명의 정도(소명)와 소명의 대용

 

1. 보전처분 신청을 배척하는 재판

 

보전처분의 신청에 대한 재판은 변론을 연 경우이든 열지 않은 경우이든 모두 결정의 형식으로 하도록 되어 있다(민집 281, 301).

보전처분신청에 대한 재판을 그 내용으로 보면 신청을 인용하는 재판과 신청을 배척하는 재판으로 구별할 수 있다.

 

2. 보전처분 신청을 배척하는 재판

 

보전처분의 신청이 소송요건(예컨대, 당사자능력, 소송능력, 당사자적격 등)을 흠결하는 등으로 부적법하거나 피보전권리 또는 보전의 필요성이 없는 등으로 그 이유가 없는 때 또는 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 그 신청을 배척하는 재판을 한다.

 

실무상으로는 소송요건에 흠이 있거나 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 신청각하, 보전처분의 신청이 이유가 없으면 신청기각의 주문을 사용하는 것이 보통이나, 판례는 보전처분에는 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요가 없다고 한다(대법원 1960. 7. 21.4293민상137 결정).

 

부동산가압류의 경우 압류대상 부동산이 미등기로서 민사집행법 8112호 소정의 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하지 못하는 경우, 채권가압류의 경우 피압류채권이 법에 의하여 압류대상이 되지 아니하는 경우에는 피보전권리나 보전의 필요성에 관한 문제가 아니라 집행대상의 문제이므로 요건흠결로 보아 보전처분신청을 각하할 것이다.

 

소명이 부족하거나 없는 경우에도 담보를 제공하게 하고 보전처분을 할 수는 있으나 신청이 이유 없음이 명백하거나 담보제공만으로는 보전처분을 발령하기에 부적합하다고 인정되면 신청을 기각하여야 한다.

판례도 신청이 이유 없음이 소명된 경우에는 보증을 세우고도 보전처분을 명할 수 없다고 한다(대법원 1965. 7. 27. 선고 651021 판결).

 

피보전권리의 일부가 이유 없는 경우와 가처분에서 채권자가 구하는 구체적 처분을 실질적으로 일정한 한도에서 제한하는 가처분명령을 발하는 경우에는 일부기각의 재판을 하여야 할 것이다(가압류에서 신청을 일부 기각하는 방법은, 청구채권이 여러 개일 때 그 중 일부만이 인정되는 경우에는 인정되는 채권만을 청구채권으로 표시하고, 하나의 채권 중 일부 금액만이 인정되는 경우에는 인정되는 금액을 청구채권으로 표시한 다음 각 나머지 신청을 기각한다는 주문을 내면 될 것이다).

 

결정서의 이유는 신청은 이유 있으므로(없으므로)”라는 식으로 간단히 적는 것이 실무례이다.

 

신청을 배척하는 재판은 채권자에게 고지하면 되고, 채무자에게는 고지할 필요가 없다(민집 2813, 301).

 

채권자는 신청을 배척하는 재판에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다(민집 2812, 301).

한편 이 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판도 채무자에게는 고지할 필요가 없다(민집 2813, 301).

 

무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하는 경우 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부기각의 재판과 같은 성격을 가지는 것이므로 채권자는 가압류신청의 일부기각의 경우와 마찬가지로 즉시항고로 불복할 수 있다(대법원 2000. 8. 28.9930 결정).

담보조건부 가압류결정에서 정한 담보의 액수가 지나치게 많다는 것을 다투는 방법도 같다.

 

민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)

 

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Posted by 윤경 변호사

민사집행법전문변호사(가압류가처분)<보전소송> 가압류가처분에서의 증명의 정도(소명)와 소명의 대용<보전처분의 소명 정도> 가압류가처분절차에서 문서송부촉탁신청, 문서제출명령신청, 검증이나 감정신청 등을 잘 받아주지 않는 이유는 무얼까? 입증의 정도는 소명으로 족한 걸까?윤경변호사 법무법인바른

 

<가압류가처분절차에서 문서송부촉탁신청, 문서제출명령신청, 검증이나 감정신청 등을 잘 받아주지 않는 이유는 무얼까? 입증의 정도는 소명으로 족한 걸까?>

 

가압류가처분에서의 증명의 정도(소명)와 소명의 대용

 

1. 입증의 정도 소명

 

보전소송절차에서의 사실인정은 증명 대신 소명에 의한다(민집 2792, 301).

소명은 증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 법관으로 하여금 확실할 것이라는 추측을 얻게 한 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말한다.

 

보전처분은 피보전권리의 존부를 확정하는 것이 아니라 그 집행보전을 위하여 잠정적인 조치를 취함에 불과한 것이고, 또 긴급히 재판하여야 할 필요가 있는 것이기 때문에 일반소송절차에서와 같이 사실인정을 증명에 의하여 할 필요가 없다.

그러므로 법관은 보전소송의 심리를 종결하였을 때 심증이 소명이 있다고 인정되는 정도에 이른 이상 요증사실을 긍정하여야 한다.

 

다만, 실무에서는 보전처분의 종류, 내용, 채무자가 입을 가능성이 있는 손해의 정도 등에 따라 증명에 가까운 고도(高度)의 소명을 요구하는 경우가 있다.

예컨대, 채무자에게 장래 금전배상으로는 전보할 수 없을 정도의 현저한 손해를 가져 올 우려가 있는 가처분을 할 경우(이른바 만족적 가처분 가운데 이러한 것이 많으나 반드시 이에 한하지 않는다), 일반 제3자에 대해서까지 절대적 효력을 가지는 이사 등의 직무집행정지, 직무대행자선임의 가처분을 할 경우 등이다.

 

2. 소명의 방법

 

소명의 방법에는 제한이 없다.

그러나 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다(민소 299).

즉시 조사할 수 있는 증거라 함은 그 증거방법이 시간적으로 즉시 조사할 수 있는 상태에 있고 장소적으로 심리가 행하여지는 그 장소에 현재하여 조사를 위하여 사전에 또는 새삼스럽게 법원의 준비행위를 필요로 하지 아니하여 그 심리기간 내에 조사를 마칠 수 있는 증거를 의미한다.

 

즉시 조사할 수 있는 증거방법으로는 법원이 변론을 열었을 경우에는 즉석에서 제출할 수 있는 서증이나 검증물, 재정(在廷)하고 있는 증인, 감정인 또는 당사자본인의 신문 등을 들 수 있고, 법원이 변론을 열지 않고 서면심리나 심문만을 하는 경우라면 서증, 검증물, 참고인신문 등을 들 수 있다.

 

문서 등의 송부촉탁신청(민소 352, 366), 문서제출명령신청(민소 343, 366), 법원 밖에서의 증거조사(민소 297) 신청은 즉시성이 없어 원칙적으로 허용되지 아니한다(대법원 1956. 9. 13.4289민재항30 결정 참조).

재정증인이라고 하여도 그 수가 너무 많아 통상 당해 기일 중에 전부에 대한 증거조사를 마칠 수 없는 때에는 미처 조사를 마치지 못한 증인은 원칙적으로 즉시성이 있다고 할 수 없다.

 

한편, 법원이 소명규정에 위배하여 즉시성이 없는 증거방법을 조사한 경우 그 절차위배는 책문권의 포기상실의 대상이 된다.

 

3. 소명사항

 

보전처분의 신청에 대한 소송에 있어서는 채권자는 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 인정하기에 족한 구체적 사실을 소명하여야 한다.

채무자가 제출한 반증 또는 항변의 입증에 관하여도 당사자 평등의 원칙상 역시 소명에 의하여야 한다고 해석할 것이다.

또한 보전처분에 대한 이의소송이나 취소소송에 있어서도 명문의 규정은 없으나 민사집행법 279조를 준용하여야 하므로 채권자와 채무자의 입증은 소명으로 족하다고 할 것이다.

 

문서가 서증으로서 소명사항의 입증을 위하여 사용될 때에는 그 성립의 진부도 보조사실로서 소명사항으로 보아야 할 것이다.

대체적으로 문서의 기재 자체로 보아 작성명의인이 작성한 것임에 의문이 생기지 않는 한 소명이 있다고 할 것이다.

 

그러나 관할, 당사자능력, 소송능력, 법정대리인, 소송대리권 그 밖의 소송요건은 명문의 규정이 없고, 공익적 사항으로서 직권조사사항이며, 본래 소명에 친하지 아니하므로 보전소송에서도 증명의 대상이다.

 

4. 소명의 대용

 

소명이 없거나 부족할 때에 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다(민소 2992).

이는 즉시성에 의하여 증거조사가 한정되기 때문에 소명이 곤란하게 될 경우에 대처하기 위한 것이다.

 

다만, 위 보증금 공탁은 피공탁자가 나라()이고 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 거짓 진술을 한 때에는 그 보증금이 법원의 결정으로 몰취되기 때문에(민소 300) 자기 주장의 진실성을 담보하기 위하여 국가에 대하여 세운 보증이지 상대방이 입게 될지도 모르는 손해를 담보하는 것이 아니므로, 상대방은 소명 대용 보증금에 대하여 아무런 권리를 가지지 못하며, 이러한 점에서 후술하는 손해 담보를 위한 보증과는 구별하여야 한다.

다만, 실무에서는 손해담보를 위한 보증(민집 2802, 301)만이 이용될 뿐 소명의 대용으로서의 보증금공탁이나 선서가 이용되는 예는 거의 없다.

 

보증금 공탁의 명령을 받은 당사자는 공탁원인을 소명대용, 피공탁자를 나라()로 하여 보증금을 공탁하고 그 공탁서 원본을 법원에 제출하면 된다.

 

보증금 공탁에 의한 소명대용 후에 어떤 경로로든지 당사자 또는 법정대리인의 진술이 거짓임이 밝혀지면 공탁을 명한 법원(보전처분사건이 상급심에 있더라도 당초의 결정법원)은 결정으로 보증금을 몰취한다(민소 300).

 

당사자의 진술이 사실임이 밝혀졌을 때에는 법원은 공탁자의 신청에 따라 환부결정을 한다(담보공탁에서의 담보취소결정에 대응).

환부결정은 고지 즉시 효력이 생기며 공탁자는 그 결정정본과 함께 공탁서를 환부받아 공탁금을 회수하게 된다.

 

법원은 소명의 대용으로 당사자 또는 법정대리인에게 자기의 주장이 진실하다는 것을 선서하게 할 수 있다(민소 2992).

선서를 시키는 것은 보증금의 공탁과 같은 결정에 의한다.

선서의 방식은 당사자본인신문시의 선서방식과 같다(민소 2993).

선서 후 그 진술이 거짓임이 밝혀진 때에는 법원은 결정으로 200만원 이하의 과태료에 처한다(민소 301).

 

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민사집행법전문변호사(가압류가처분)<보전소송> 가압류가처분의 심리방식 <보전처분신청의 심리와 재판상화해> 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우 변론기일이나 심문기일을 열지 않고 서면심리만으로 결정을 내릴 수 있을까? 가압류가처분 결정을 함에 있어 당사자 신청취지의 양적질적 범위를 넘어설 수 없고, 또한 본안청구 범위와 가처분 목적의 범위 안에서만 할 수 있다는 제약을 받는 것일까? 가압류가처분에서도 재판상화해가 가능할까?윤경변호사 법무법인바른

 

<임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우 변론기일이나 심문기일을 열지 않고 서면심리만으로 결정을 내릴 수 있을까? 가압류가처분 결정을 함에 있어 당사자 신청취지의 양적질적 범위를 넘어설 수 없고, 또한 본안청구 범위와 가처분 목적의 범위 안에서만 할 수 있다는 제약을 받는 것일까? 가압류가처분에서도 재판상화해가 가능할까?>

 

보전처분신청의 심리

 

1. 신청서의 심사

 

. 보전처분의 신청서에는 소장에 관한 규정이 준용되므로 재판장은 심리에 앞서 신청서의 형식적 적법 여부를 심사하여야 한다(민집 231, 민소 254).

즉 재판장은 신청서에 소정의 기재사항이 적혀 있는지를 살펴 흠이 있는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정하도록 명하여야 한다.

채권자가 위 기간 안에 흠을 보정하지 아니하거나 보정이 불가능한 경우에는 재판장은 명령으로 신청서를 각하하여야 한다.

신청서에 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우에도 일단 보정을 명하고, 인지를 보정하지 아니하면 신청서를 각하하여야 한다(민소 254).

 

채권자는 피보전권리와 보전의 필요성에 관하여 소명하여야 하고, 신청서에 그 소명자료도 붙여야 한다.

이러한 피보전권리와 보전의 필요성의 표시에 흠이 있는 경우에도 보정을 명할 수 있다.

다만, 피보전권리나 보전의 필요성에 관하여 소명이 충분한지 여부는 실체심리의 문제이고 신청의 적법 요건은 아니므로, 소명자료를 구체적으로 적지 아니하였거나 신청서에 인용한 소명자료의 등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우라도 이를 제출하도록 명할 수는 있으나 불이행을 이유로 신청서를 각하할 수는 없다(민소 2544).

 

. 형식적 심사의 단계이든 본안심리의 단계이든 관할이 없다는 사실을 확인한 때에는 신청서를 각하할 것이 아니라 사건을 관할법원으로 이송하여야 한다(민소 34).

 

2. 심리방식의 결정

 

. 서면심리의 원칙 (= 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분)

 

보전처분의 신청 중 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 변론을 거치지 않고 서면심리에 의해서만 재판할 수도 있고 변론을 거쳐 재판할 수도 있다(민집 2801, 301).

서면심리에 의하는 경우에도 순전히 서면만에 의하여 심리하기도 하고 심문절차를 거치기도 한다(민소 1342).

 

실무상은 보전처분의 신속성과 밀행성의 요청 때문에 통상 순전히 서면심리만으로 심리를 하고, 이것으로 불충분한 경우에 비로소 심문절차를 열고 있으나 변론을 거치는 예는 거의 없다.

재판의 형식은 변론을 거치는 경우이든 서면심리나 심문절차에 의하는 경우이든 결정이 된다(민집 281, 301).

 

변론을 경유할 것인가 여부는 전적으로 법원의 재량에 달려 있다.

당사자가 변론을 열어 심리하여 줄 것을 요구하여도 법원이 이에 구속되지 아니한다.

한번 변론을 열었다고 해서 계속하여 변론을 열어야 하는 것은 아니고, 변론기일과 심문기일을 번갈아 진행할 수 있으며 변론기일을 진행 후에는 서면심리만을 할 수도 있다.

 

. 필요적 변론 또는 심문 (= 임시의 지위를 정하기 위한 가처분)

 

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 결과의 중대성을 감안하여 반드시 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열도록 되어 있다.

다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(민집 304).

 

실무상으로는 건물인도철거를 명하는 가처분, 금전지급 및 동산인도를 명하는 단행적 가처분, 채무자에게 피해가 큰 공사금지가처분, 대세적 효력이 있는 이사직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분, 지적재산권침해금지가처분 등의 경우에 기일을 여는 예가 많으나, 이때에도 심문기일로 진행함이 일반적이다.

 

3. 서면심리 및 심문

 

. 서면심리의 원칙

 

서면심리라 함은 신청서에 첨부된 소명방법인 서면만으로 신청의 당부를 심리하는 것을 말한다.

가장 신속하게 심리할 수 있는 방식이므로 신속성을 요구하는 보전처분의 심리에 적합한 방식이다.

가압류와 처분금지가처분, 점유이전금지가처분 등 현상유지적 가처분의 경우는 대부분 서면심리에 의하고 있는 것이 실무례이다.

 

. 심문절차

 

(1) 개설

 

민사소송법 134조는 법원은 결정으로 완결할 사건에 대하여 변론을 열지 아니하는 경우에는 당사자, 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정하고 있는바, 민사집행법 231항에 의하여 위 규정은 보전소송에도 준용된다.

따라서 서면심리 중 소명방법이 부족하다고 느껴지거나 당사자의 주장이 분명하지 아니하여 이를 명확히 할 필요가 있을 때에는 당사자로 하여금 주장을 석명하게 하거나 소명방법을 보충하도록 하고, 경우에 따라서는 이해관계인 그 밖의 참고인의 진술을 들음으로써 결정을 함에 필요한 자료를 수집하는 경우가 있는바, 이를 심문절차라고 부른다.

 

이러한 심문절차는 가압류의 경우에는 거의 행하여지지 아니하지만 가처분의 경우에는 특히 임시의 지위를 정하기 위한 가처분사건에 있어서 흔히 이용되어 왔다.

 

(2) 심문절차의 방식

 

심문은 일정한 방식에 의하지 아니하고 서면 또는 구두로 행하여진다.

심문을 위한 기일이 열리는 경우도 있지만 반드시 기일을 열어야 하는 것은 아니다.

다만, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 재판에서 심문절차를 밟는 경우에는 채무자가 참석할 수 있는 기일을 열어야 한다(304).

 

심문은 일반적으로 공개할 필요가 없고 당사자를 대석(對席)하게 할 필요도 없다.

당사자는 그 절차 중에 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 사실 및 법률적인 견해를 진술하고, 상대방의 주장에 대하여 답변을 하며, 또 자기의 주장을 뒷받침하기 위하여 소명자료를 제출할 수 있다.

 

 

(3) 심문조서의 작성

 

심문기일을 열면 반드시 조서를 작성하여야 하며, 그 조서에는 변론조서에 관한 규정(민소 152조 내지 159)이 준용된다(민집 231, 민소 160).

 

소명자료로 서면이 제출되었거나 제3자를 심문하였더라도 서증목록이나 증인등목록을 따로 작성하지 않고 서증이 제출되면 조서말미에 첨부하는 것으로 그친다.

 

(4) 변론에 관한 규정의 준용 여부

 

심문절차는 서면심리에 대한 보충적 수단으로 행하여지는 것이므로 변론과는 성질이 달라 변론에 관한 규정들은 준용되지 않는다.

따라서 심문종결은 별다른 의미가 없고, 심문이 종결된 후에도 결정이 있기까지는 얼마든지 소명자료를 제출하고 신청의 취지, 원인을 변경할 수 있다.

 

반드시 법정에서 공개재판으로 할 필요도 없다.

심문기일을 열어 당사자에게 기일을 통지하였으나 출석하지 않았다고 하여 기일해태의 효과가 생기는 것도 아니다.

서면으로 미리 주장을 준비할 필요도 없고, 미리 준비서면에 기재하지 않은 사항을 상대방이 불출석하였다 하여 주장할 수 없는 것도 아니며, 준비서면이라고 제목을 붙인 주장서면이 제출된 경우 이를 상대방에게 송달하지 아니하였어도 재판자료로 삼을 수 있다.

 

4. 변론

 

. 변론을 여는 시기

 

변론을 여는 것은 언제라도 좋으므로 처음부터 변론을 열 수도 있고, 서면심리에 의하여 심리하던 도중에 변론을 열어도 좋다.

변론을 열기로 함에는 특별한 결정이 필요 없고 재판장이 변론기일을 지정하여 당사자 쌍방에게 기일통지서를 송달하면 된다.

 

. 일반 訴訟節次準用

 

보전소송에서는 피보전권리와 보전의 필요성을 소명하여야 하므로 증거조사방법이 즉시 조사할 수 있는 것으로 제한되는 외에는 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 일반소송절차에 관한 민사소송법 134조 이하의 규정이 그대로 준용된다(민집 231). 준용 여부가 문제되는 것으로는 다음과 같은 것이 있다.

 

변론의 병합분리(민소 141)

보전처분절차에 있어서도 그 성질에 반하지 않는 한 변론의 병합분리는 가능하다.

그러나 보전소송절차와 본안절차는 그 성질이 다르므로 병합심리할 수 없다.

 

보전소송과 본안소송이 모두 계속 중이면 본안소송의 재판부에서 함께 심리하면서 편의상 기일을 동시에 진행하는 것이 보통인데, 이를 실무상 병행심리라고 부르나 법률상 특별한 의미는 없다.

 

처분권주의(민소 203)

보전소송이 당사자의 신청으로 개시되고 취하로 종결되는 면에서 이 조항의 적용은 당연하다.

그런데 민사집행법 3051항이 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다고 규정하고 있어 당사자의 처분권주의가 제약되는 것이 아닌가 하는 의문이 있다.

그러나 통설은 이 조항을 보전처분의 성격을 감안하여 구체적인 가처분 태양에 관하여 법원이 형식적으로 당사자 신청 문언(文言)에 얽매인 결정을 할 필요가 없고 합목적적 재량으로 적절한 처분을 할 수 있음을 규정한 것에 불과하다고 본다.

따라서 보전처분은 당사자 신청취지의 양적질적 범위를 넘어설 수 없고, 또한 본안청구 범위와 가처분 목적의 범위 안에서만 할 수 있다는 제약을 받는다.

 

판례도 법원이 발하는 보전처분은 신청의 범위 안에서 신청의 목적을 달성함에 필요하여야 하며, 그 필요 여부는 피보전권리의 성격과 신청의 이유 등 제반 사정을 고려하여 법원이 정할 것이라고 한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1436 판결).

 

청구의 인낙, 포기(민소 220)

보전소송에서도 채무자가 청구를 인낙할 수 있는지에 관하여는 논란이 있다. 그러나 보전소송에서의 신청취지는 실체법상의 권리주장이 아니고 특히 가처분신청에서 가처분명령은 법원이 그 목적을 달성할 수 있기 위해 필요하다고 인정되는 범위 안에서 결정하는 점 등에 비추어 청구인낙 조항은 보전소송에 준용되지 않는다고 해석함이 타당할 것이다.

그러나 청구의 포기는 채권자가 보전처분신청이 이유 없음을 자인한 것과 다를 바 없으므로 그에 관한 조항은 준용된다고 할 것이다.

 

재판상 자백(민소 288)

재판상 자백은 그대로 준용된다고 해석된다.

다만, 보전소송에서 자백이 있었다 하여 이것이 곧 본안소송에서의 자백으로 되는 것은 아니다.

그러나 보전소송에서의 자백을 기재한 조서는 본안소송에서 유력한 증거자료가 될 것이다.

 

진술간주(민소 148), 자백간주(민소 150), 소 취하간주(민소 268)

보전절차는 결정절차이고 그 기일에서 행하는 변론은 임의적 변론에 불과하여 서면 또는 심문에 의한 심리를 보충하는 것에 지나지 아니하므로, 당사자가 기일에 출석하지 아니한 경우에도 진술간주, 자백간주, 소의 취하간주 등에 관한 민사소송법 규정은 적용되지 아니한다.

 

재판상화해

부정적으로 본 판례가 있으나(대법원 1958. 4. 3.4290민재항121 결정), 현재는 분쟁의 종국적이고 신속한 해결과 그 확대의 방지를 위하여 보전소송의 소송물 자체뿐만 아니라 본안의 청구에 관하여도 화해를 할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

 

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Posted by 윤경 변호사

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<보전명령을 발한 후의 신청취하에 관하여 상대방의 동의를 얻어야 할까? 가압류가처분을 인가하는 결정이 확정된 후에도 취하할 수 있을까?>

 

보전처분신청의 취하

 

절차의 안정과 명확성을 기하기 위하여 보전처분 신청의 취하는 서면에 의하여야 하고, 다만 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다(규칙 203조의2 1).

한편 변론기일 또는 심문기일이 통지된 때에는 채무자의 무익한 준비를 방지하기 위하여 법원사무관 등은 채무자에게 취하 취지를 통지하여야 한다(같은 조 2).

 

보전명령을 발한 후의 신청취하에 관하여 민사소송법 2662항을 준용하여 상대방의 동의를 얻어야 하는가에 관하여는 논의가 있으나, 보전소송은 변론을 열고 재판하여 확정이 되더라도 통상의 소송과 같은 실질적 확정력이 없으므로 소의 취하에서와는 달리 상대방의 동의를 받을 필요가 없다는 것이 통설이다.

 

보전명령이 일단 발하여진 후에도 보전명령 자체가 취소되어 있지 않는 한 그 집행 여부에 관계없이 어느 단계에서든 신청의 취하는 가능하다{보전처분 재판에 대한 이의신청의 재판 형식이 판결로 되어 있던 시기의 판례인 대법원 1979. 9. 27.79259 결정은, 임시의 지위를 정하는 가처분인 대표자 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청의 취하시기와 관련하여, ‘그 가처분 재판이 판결로 이루어진 경우에는 당해 가처분판결의 확정에 이르기까지, 결정으로 이루어진 경우에는 그 이의에 대한 판결의 확정에 이르기까지만 이를 취하할 수 있다 할 것이다고 판시한 바 있으나, 보전처분에 관한 모든 재판의 형식이 결정으로 통일된 현행 개정법 하에서는 그러한 결론을 그대로 유지하기 어렵다 할 것이다}.

 

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민사집행법전문변호사(가압류가처분)<보전소송> 가압류가처분과 시효중단 및 중복신청금지<가압류가처분의 시효중단> 피보전권리가 동일하더라도 보전의 필요성이 있고 보전처분의 내용이 저촉되지 않으면 여러 개의 보전처분을 신청할 수 있는 걸까? 보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 영원히 계속되는 걸까?윤경변호사 법무법인바른

 

<피보전권리가 동일하더라도 보전의 필요성이 있고 보전처분의 내용이 저촉되지 않으면 여러 개의 보전처분을 신청할 수 있는 걸까? 보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 영원히 계속되는 걸까?>

 

보전처분신청의 효과 (가압류가처분과 시효중단 및 중복신청금지)

 

보전처분의 신청은 먼저 법원으로 하여금 그 신청에 대한 심리를 개시하여 그 인용 여부의 재판을 하여야 할 의무를 부담시킨다.

 

보전처분의 신청이 있으면 소의 제기에 준하여 보전사건의 계속(係屬)이 생기게 되며, 그 결과로서 중복된 소제기에 관한 규정(민소 259)이 준용되어 중복신청이 금지된다.

따라서 이미 계속되어 있는 보전처분 신청과 동일한 신청을 한 때에는 후자의 신청은 부적법하여 각하된다.

 

신청의 동일성은 당사자가 동일하고 나아가 피보전권리와 보전의 필요성이 동일한지 여부에 의하여 판단한다.

 

피보전권리가 동일하더라도 보전의 필요성이 있고 보전처분의 내용이 저촉되지 않으면 여러 개의 보전처분을 신청할 수 있다.

 

실무상 동산가압류를 제외한 가압류사건에서는 가압류목적물을 특정하여 신청하므로, 목적물이 다르면 중복신청에 해당되지 아니한다고 보아야 할 것이다.

 

그밖에 보전처분의 신청은 시효의 중단 등 실체법상의 효과가 있다.

보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속되고, 피보전권리에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 보전처분에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다[대법원 2000. 4. 25. 선고 200011102 판결 : 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이다. 또한 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다].

 

다만, 가등기가처분(부동산등기법 37, 38)은 통상의 민사집행법상의 가처분과 그 성질을 달리하는 것이므로 시효중단의 효력이 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 9316758 판결).

 

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<가압류가처분신청에서도 신청의 병합이나 변경이 가능할까? 주관적 병합에서의 예비적 병합이나 선택적 병합도 가능할까? 보전처분의 신청도 채권자가 채무자를 대위하여 할 수 있을까?>

 

보전처분신청의 병합변경 및 대위신청

 

1. 보전처분신청의 병합변경

 

보전절차에서도 병합이나 변경의 요건만 갖추면 처음부터 신청을 주관적객관적으로 병합하여 신청할 수 있고, 일단 신청한 후에 이를 변경할 수도 있다(대법원 1982. 3. 9. 선고 811221, 1222, 81다카989, 990 판결 : 가처분 이의절차에서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다. 따라서 소유권이전등기말소 청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받은 다음 청구의 기초에 변경이 없는 범위 안에서 그 가처분이의절차에서 가처분신청이유에 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 추가할 수 있다).

객관적 병합에서는 예비적선택적 병합도 가능하다.

그러나 주관적 예비적주관적 선택적 병합은 비록 본안소송에서 이를 허용하는 것으로 법이 개정되었다고 하더라도 보전소송에서도 이를 허용할 경우 추후 본안소송에서 채무가 있다고 확정된 당사자와 집행이 보전된 당사자가 다르게 될 염려가 있으므로 허용되지 않는다고 보는 것이 옳을 것이다. 주관적 예비적주관적 선택적 병합으로 보전처분을 신청한 경우에는 보정명령을 통하여 단순병합으로 변경하도록 한 후 두 채무자에게 모두 보전명령을 발하는 것이 타당할 것이다.

 

2. 보전처분신청의 대위

 

채권자는 채무자를 대위하여 그의 제3채무자에 대한 채권을 행사할 수 있으므로 보전처분의 신청도 대위하여 할 수 있다(대법원 1958. 5. 29. 선고 4290민상735 판결).

이때에 채권자가 채무자에게 그 대위사실을 통지하면 채무자는 자기채권을 처분하거나 행사할 수 없고, 따라서 이중의 보전처분신청을 할 수 없다(민법 405).

채권자는 자기의 채권의 기한 전이라도 법원의 허가를 얻어 대위권을 행사하여 신청할 수 있다(비송사건절차법 45).

 

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민사집행법전문변호사(가압류가처분)<보전소송> 보전처분의 신청방식<가압류가처분 신청서 작성> 가압류가처분을 신청할 때 신청서에는 어떤 내용을 기재하여야 하나?윤경변호사 법무법인바른

 

<가압류가처분을 신청할 때 신청서에는 어떤 내용을 기재하여야 하나?>

 

보전처분의 신청방식

 

1. 보전처분의 신청

 

보전처분의 신청이라 함은 법원에 대하여 보전재판을 구하는 당사자의 신청행위를 말한다. 보전처분의 신청은 통상 민사소송에 있어서 소의 제기에 해당하는 것이므로 성질에 반하지 아니하는 한 소의 제기에 관한 규정이 준용된다(민집 231).

 

보전소송절차는 그 명령절차와 집행절차가 구별되는 것이므로 보전처분의 신청과 그 집행의 신청은 그 의미와 법적 규제가 다르다.

다만, 부동산 또는 채권에 관한 보전처분의 신청과 같이 법원을 집행기관으로 하는 보전처분의 신청은 동시에 집행신청이 병합되어 있다고 보는 것이 실무이다.

 

보전처분의 신청은 본안소송의 제기 전에 행하여지는 것이 보통이나 본안소송이 제기된 후에도 집행권원을 얻을 때까지는 신청할 수 있다.

 

2. 보전처분의 신청의 방식

 

. 서면주의

 

보전처분의 신청은 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(규칙 203).

 

한편, 보전처분의 신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고, 보전처분에 대한 이의신청, 본안의 제소명령신청, 보전처분의 취소신청, 보전처분의 집행신청, 그리고 이의신청이나 취소신청에 대한 즉시항고도 모두 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(규칙 203).

이러한 신청들은 그 실질이 항고나 소제기 또는 민사집행신청에 해당하는데, 우리 법이 이들 신청을 모두 서면으로 하도록 규정하고 있는 점(민소 248, 445, 민집 4)을 고려하여 민사집행규칙은 이러한 신청도 모두 서면으로 하도록 하였다.

 

. 신청서의 기재사항

 

신청서에 적어야 할 사항에 관하여는 민사집행법 279, 민사집행규칙 2032항 외에 소장 또는 준비서면에 관한 민사소송법 249, 274조가 준용된다(민집 231).

 

(1) 當事者代理人

 

당사자와 대리인의 이름(명칭 또는 상호)주소와 연락처(전화번호팩시밀리번호 또는 전자우편주소 등)를 적어야 한다(민소 2741, 민소규 2).

당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을, 법인인 경우에는 그 대표자를 적어야 한다.

 

(2) 申請趣旨(규칙 2032)

 

소장에서의 청구의 취지에 상응하는 것이다.

보전신청에 의하여 구하고자 하는 보전처분의 내용을 말한다.

자기의 권리를 보전하기 위하여 필요하다고 생각되는 보전처분의 종류와 태양을 적는다.

 

법원은 당사자의 신청취지에 구애받지 않고 적당한 보전처분을 선택할 수 있는 것이기 때문에 소장에서의 청구취지와 같이 법원을 구속하는 것은 아니지만, 신청취지는 당사자의 신청의 목적과 한도를 나타내는 표준이 되므로 명확하게 적어야 한다.

 

(3) 申請理由(규칙 2032)

 

신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다.

피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로 적어야 한다.

 

피보전권리

 

가압류에서는 피보전권리인 청구채권을 표시하고 그 금액을 적는다.

만약 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액을 적는다(민집 27911).

다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 경우에는 그 청구권을 표시하여야 하나 금액을 표시할 필요는 없다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 적는다.

 

피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있으며 예비적선택적으로 적어도 된다.

 

보전의 필요성

 

민사집행법 277조의 규정에 따라 보전처분의 이유가 될 사실(보전의 필요성)을 구체적으로 명백하게 표시한다(민집 27912).

 

(4) 법원의 표시

 

그 신청이 관할권 있는 법원에 제대로 신청되었는지를 심사하기 위하여 법원을 표시할 필요가 있다(민소 274).

 

(5) 소명방법의 표시

 

민사집행법 2792(가처분은 301조에 의하여 준용)은 청구채권과 보전처분의 이유가 되는 사실의 소명을 요구하고 있으므로 신청서에 그 소명방법을 적어야 한다.

민사집행규칙 2032항은 가압류 등의 보전처분 신청시 뿐만 아니라 즉시항고시, 이의신청시, 취소신청시 등에도 신청인의 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법(소명방법)을 신청서에 적을 것을 요구하고 있다.

소명방법은 소명의 즉시성 때문에(민소 299) 서증 또는 즉시 조사할 수 있는 검증물 등에 한정될 수밖에 없다.

 

(6) 作成한 날짜(민소 274)

 

(7) 當事者 또는 代理人記名捺印 또는 署名(민소 274)

 

(8) 덧붙인 書類의 표시(민소 274)

 

(9) 目的物의 표시 여부

 

다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분신청서에 그 목적물을 명확하게 표시하여야 한다(대법원 1999. 5. 13.99230 결정).

 

가압류의 경우에는 견해가 나뉘고 있다.

실무상으로는 실제의 편의라든지 그 집행과의 관계를 고려하여 가압류를 부동산가압류, 유체동산가압류, 채권가압류의 세 가지로 구별하여 채권자가 동일채권을 위하여 동일채무자 소유의 부동산, 유체동산, 채권을 가압류할 때에는 각각 별개의 사건으로서 3개의 가압류신청을 하고 있는 것이 대부분이고, 따라서 가압류법원이 동시에 집행기관이 되지 않는 유체동산가압류 이외에는 거의 예외 없이 신청서에 목적물까지도 표시하고 있으며 법원도 이를 가압류명령 중에 기재하고 있음이 일반적이다.

. 인지의 첩부 등

 

소장의 경우와 같이 대리인 또는 대표자의 자격을 증명하는 서면(위임장, 법인등기부등본 등)을 첨부하여야 한다.

신청서에는 1만 원 상당의 인지를 붙여야 한다(민사소송등인지법 932). 그밖에 송달료{(신청인의 수 + 상대방의 수) × 3회분}를 예납하여야 하고(송달료 규칙의 시행에 따른 업무처리요령(송일87-4)), 등기나 등록이 필요한 보전처분(토지, 건물 등에 대한 보전처분)을 신청하는 경우에는 등록세(청구금액의 2/1,000)와 지방교육세(등록세의 20/100)를 납부한 영수필통지서 2매를 신청서에 첨부한다.

 

실무상으로는 가압류 또는 가처분의 결정은 정형화된 양식을 사용하고 있기 때문에 가압류 또는 가처분할 목적물의 목록은 따로 작성하여 신청서 말미에 첨부하는 것이 보통인데, 이때에는 원본 또는 정본작성의 수만큼(등기 등의 촉탁이 필요하면 그 촉탁서 수만큼을 더해서)을 더 제출하도록 함이 관례이다.

 

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(가압류가처분)<보전소송> ‘피보전권리보전의 필요성의 관계<가압류가처분의 요건> 가압류가처분(보전처분)을 함에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하는바, 두 요건의 관계는 어떠한가?윤경변호사 법무법인바른

 

<가압류가처분(보전처분)을 함에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하는바, 두 요건의 관계는 어떠한가?>

 

보전처분의 요건(‘피보전권리보전의 필요성의 관계)

 

1. 보전처분의 요건

 

보전처분을 하기 위해서는 우선 보전을 하여야 할 실체법상의 권리가 있어야 하고, 다음에 그와 같은 권리를 미리 보전하여야 할 필요성이 있어야 한다.

전자를 피보전권리라고 하고, 후자를 보전의 필요성이라고 부른다.

민사집행법 276(가압류의 목적)277(보전의 필요)는 가압류에 관하여 위 두 가지 요건이 필요함을 밝히고 있고, 가처분에 관하여는 민사집행법 301조가 이를 준용하고 있다.

 

2. 피보전권리와 보전의 필요성의 관계

 

보전처분의 두 요건인 피보전권리와 보전의 필요성의 관계를 어떻게 파악할 것인가?

이는 곧 보전소송에 있어서의 소송물을 어떻게 볼 것인가의 문제인데 이는 보전청구권의 성질을 어떻게 이해할 것인가에 따라 그 결론이 달라진다.

피보전권리만이 보전소송에서의 소송물이며 보전의 필요성은 보전소송에서의 권리보호요건으로서 소송요건에 그친다고 하는 견해와, 두 요건이 함께 보전소송에서의 소송물을 구성한다고 하는 견해가 대립하나, 민사집행법이 보전처분의 신청에 청구채권의 표시“277(보전의 필요)의 규정에 따라 가압류가처분의 이유가 될 사실의 표시를 할 것과 아울러 양자의 소명을 함께 요구하는 점(민집 279, 301)에 비추어 볼 때, 후자의 견해가 타당하다.

 

보전소송의 소송물을 어떻게 볼 것인가에 따라 중복된 소제기 여부에 관한 결론이 다르게 된다.

후자의 견해에 따르면, 피보전권리가 같고 보전의 필요성이 다른 청구는 서로 동일하다고 볼 수 없어 중복된 소제기에 해당한다고 할 수 없다.

 

3. 두 요건의 심리의 방법과 순서

 

보전처분을 함에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 한다(민집 2792, 301).

위 두 요건은 서로 별개 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되지 않으면 안 된다(대법원 2005. 8. 19.2003482 결정).

 

위 두 요건의 심리 순서가 법정되어 있는 것은 아니나, 먼저 피보전권리의 존부를 심리하여 그 존재가 소명되면 그 다음에 보전의 필요성에 관하여 심리하는 것이 논리적이고, 실무에서도 통상 그와 같은 순서에 따르고 있으며, 판례도 같다(대법원 1967. 2. 21. 선고 662635 판결).

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Posted by 윤경 변호사

민사집행법전문변호사(가압류가처분)<보전소송> 보전의 필요성이 부정되는 경우<보전의 필요성> 채권자가 피보전권리에 관하여 이미 확정판결을 가지고 있는 때에는 가압류가처분신청을 할 보전의 필요성이 없는 것일까?윤경변호사 법무법인바른

 

<채권자가 피보전권리에 관하여 이미 확정판결을 가지고 있는 때에는 가압류가처분신청을 할 보전의 필요성이 없는 것일까?>

 

보전의 필요성이 부정되는 경우

 

(1) 채권자가 이미 보전처분에 의한 보호 이상의 보호를 받고 있을 때, 예를 들면 채권자가 피보전권리에 관하여 이미 확정판결이나 그 밖의 집행권원(조정, 화해 등의 조서 또는 집행증서)을 가지고 있는 때에는 즉시 집행할 수 있는 상태에 있으므로 원칙적으로 보전의 필요성이 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 20057672 판결).

 

또한 충분한 담보를 확보하고 있거나 집행권원 없이도 권리행사를 할 수 있을 때에는 그 보전의 필요성이 부정된다.

예컨대, 선박우선특권이 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 집행권원 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여 둘 필요가 없다(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1671 판결 등).

 

(2) 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 때에는 통상 즉시 보전처분을 구할 필요성이 소멸되었다고 할 것이다.

예컨대, 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후 가압류채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록 가압류채권자가 본집행에 착수하지 않고 있었다면 가압류는 보전의 필요성이 소멸되었다 볼 것이다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카25246 판결).

또 임시의 지위를 정하는 가처분의 일종인 동종영업의 금지를 구하는 가처분에 있어서 신청인이 피신청인의 업종제한약정 위반행위를 알고 있음에도 그러한 상태를 76개월 내지 26개월 동안 아무런 조치 없이 방치하고 있었다면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성이 있다고 보기 어렵다(대법원 2005. 8. 19.2003482 결정).

 

또한 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 의무의 이행인 경우 정당한 이유 없이 그 의무의 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 한다(대법원 2000. 11. 14. 선고 200040773 판결 : 가처분권자가 가처분채무자에게 1,463,470,660원을 지급하면 가처분채무자를 상대로 받은 승소판결의 본집행에 착수하여 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 받을 수 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않을 때에는 가처분의 보전의 필요성이 소멸되었다고 본 사례).

 

(3) 채권자가 스스로 보전처분을 필요로 하는 긴급상태를 초래한 때에도 같다.

 

(4) 동일한 사정에 기하여 동일 내용의 보전처분을 신청하는 때에는 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.

 

(5) 가처분결정이 받아들여지고 그 집행을 위하여 간접강제결정까지 있었다고 하더라도, 간접강제결정 효력의 계속 존속 여부는 가처분의 보전의 필요성 여부를 판단함에 있어 참작하여야 할 사유가 되지 아니한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 200336331 판결).

 

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