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민사집행법전문변호사(가압류가처분) 특별사정에 의한 가처분취소신청<특별사정> 동일한 채권을 보전하기 위하여 여러 건의 가압류결정이 내려진 경우 해방공탁에 의한 집행취소를 받아야 하나, 아니면 담보를 제공하고 여러 건의 가압류결정을 모두 취소받는 것이 좋을까?윤경변호사

 

<동일한 채권을 보전하기 위하여 여러 건의 가압류결정이 내려진 경우 해방공탁에 의한 집행취소를 받아야 하나, 아니면 담보를 제공하고 여러 건의 가압류결정을 모두 취소받는 것이 좋을까?>

 

특별사정에 의한 가처분취소신청

 

1. 특별사정에 의한 가처분취소신청의 의의

 

가처분은 금전채권의 집행을 목적으로 하는 것이 아니므로 채무자가 담보만을 제공한다 해서 곧 이를 취소하기에는 적당하지 않다.

 

그러나 가처분으로 인하여 채무자가 큰 손해를 입게 된다든지 또는 채권자의 피보전권리가 금전적 보상으로도 종국적 만족을 얻을 수 있다는 등의 특수한 사정이 있을 때에는 채무자의 피해를 경감하기 위하여 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 것이 양당사자의 이익교량상 필요하게 된다.

 

민사집행법은 가압류에서 담보를 제공하고 가압류를 취소할 수 있는 것과 궤를 같이 하여 특수한 사정이 있는 가처분에 있어서도 채무자로 하여금 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있도록 하는 제도를 마련하였다(민집 307).

 

이 취소제도는 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 모두 적용된다.

 

민사집행법 307조는 28812호의 제도에 상응하는 가처분에서의 특별규정이며 1호의 사정변경과는 별개의 취소사유이다.

 

그러므로 사정변경이 인정되는 이상 담보의 제공이나 특별사정의 존재 등은 고려할 필요 없이 바로 민사집행법 301, 28811호에 따라 가처분을 취소할 수 있다(대법원 1966. 2. 28. 선고 652560 판결).

반대로 특별사정이 존재하고 담보제공이 있으면 사정변경이 없어도 가처분명령을 취소할 수 있다.

 

2. 특별사정

 

. 특별사정의 의의

 

특별사정이란 가처분으로 보전되는 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국적으로 만족을 얻을 수 있는 것이라는 사정, 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정을 말하며 이 두 사정 중 어느 하나라도 있으면 특별사정에 해당된다고 하는 것이 판례의 확립된 견해이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 9621188 판결 : 민사소송법 제720조에서 '특별한 사정이 있는 때'라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다).

 

다만, 위 두 기준은 엄격히 구별되어 상호 배척하는 관계에 있는 것이 아니므로 채무자가 위 두 기준 중 어느 하나를 주장한 경우에도 법원은 그 주장에 구애됨이 없이 나머지 다른 사유로 취소할 수 있다고 할 것이다.

 

. 금전보상의 가능성

 

금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다.

예컨대, 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발령된 출입금지등가처분(대법원 1997. 3. 14. 선고 9621188 판결도 이와 같은 입장을 전제하고 있다), 사해행위취소에 의한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 발령된 처분금지가처분(대법원 1998. 5. 15. 선고 9758316 판결), 금전채권의 처분금지가처분은 금전보상이 가능하다고 본다.

 

피보전권리가 담보물권(다만 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1547 판결은 다음과 같이 판시하고 있다. “근저당권과 같은 담보권은 금전보상으로 종국의 목적을 달성할 수 있는 권리라 할 것이나 가처분의 피보전권리가 근저당권 일부 이전등기청구권으로서 가처분 채권자로서는 그 일부이전의 부기등기를 경료한 뒤 근저당권이 실행되어 경매절차에서 목적부동산이 근저당권자의 잔여채권액을 상회하는 가격으로 경락될 경우에 이를 우선 변제하고 남은 금액을 배당받을 수 있을 것을 기대할 수 있을 뿐이므로 그와 같은 경매가 실행되지 아니하고는 가처분 채권자가 변제받을 수 있는 금액을 산정할 수 없을 것이므로 위 가처분이 취소되어 근저당권자가 경매 이외의 방법으로 위 근저당권을 처분할 경우에는 가처분 채권자가 입게 되는 손해액을 확정할 수 없을 것이어서 결국 금전보상이 불가능하게 된다”), 입목의 벌채를 목적으로 하는 토지인도청구권(대법원 1966. 10. 18. 선고 661748 판결)인 가처분도 금전보상이 가능하다[디자인권은 무형의 사상으로서 무한정의 이익이 내포되어 있어 그 침해에 대한 손해액의 사정이 어렵고, 공업소유권의 침해에 의하여 공업소유권자의 명예신용의 훼손에 의한 정신적 손해도 수반됨이 명백하므로, 피보전권리가 디자인권인 경우에는 금전적 보상의 가능성이 적다고 보아야 한다(대법원 1981. 1. 13. 선고 801334 판결). 온천수의 용수권도 마찬가지로 볼 것이다(대법원 1971. 4. 30. 선고 71586 판결). 공사금지가처분, 지적재산권침해금지가처분, 직무집행정지가처분, 인격권침해금지가처분이나 경영권 분쟁 상태에서의 주식의 처분금지가처분, 신주사채발행금지가처분 등 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서는 대부분의 경우에 금전보상의 가능성을 인정하기가 쉽지 않을 것이다. 한편, 치료비나 임금의 임시지급을 명하는 가처분은 즉시지급의 필요성이 있는 경우에 발령되는 것이므로, 장래 금전적 보상의 가능성이 있다고 하여 특별사정을 이유로 가처분을 취소하는 것은 허용되지 않는다].

 

. 채무자의 이상손해

 

채무자가 특히 현저한 손해를 입게 될 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정할 것이며, 위 채무자가 입을 손해는 반드시 공익적 손해임이 요구되는 것은 아니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 9131210 판결).

 

유치권에 기한 출입금지가처분으로 인하여 공원묘원의 설치 운영을 목적으로 하여 설립된 재단법인인 채무자가 공원묘원에 출입조차 할 수 없게 되어 그의 유일한 재산인 공원묘원의 보존관리상태가 악화되고 사용권의 분양과 공원묘원의 관리 유지라는 목적사업에 중대한 지장을 받아 온 경우(대법원 1997. 3. 14. 선고 9621188 판결), 공사금지가처분 발령 후 채무자가 채권자에 대한 피해를 줄이기 위하여 지하굴착공법을 변경하였으며, 공사가 금지된 당해 오피스텔이 50%이상 분양된 경우(대법원 1992. 4. 14. 선고 9131210 판결)가 판례상 특별사정에 따른 가처분 취소가 인정된 사례이나, 하급심에서는 채무자의 이상(異常) 손해의 발생을 이유로 한 가처분취소를 인정한 사례가 많다.

 

3. 심리와 재판

 

사건의 심리에 있어서는 피보전권리의 존부나 보전의 필요성의 유무, 즉 가처분의 당부는 심리의 대상이 되지 아니하므로(다만, 특별사정의 채부에 관한 하나의 자료에 불과하다), 이에 관하여는 심리판단할 필요가 없고 오직 가처분취소사유인 특별사정의 유무를 심리판단하면 된다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1547 판결).

 

법원은 특별사정을 심리한 후 그 사정이 인정되면 채무자가 제공할 담보의 종류와 금액을 정하여 미리 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 결정을 하거나 담보제공을 조건으로 가처분을 취소하는 결정을 하며, 그 특별사정이 인정되지 않거나 담보를 제공하지 않으면 취소신청을 기각하는 결정을 한다. 특별사정이 없는데 담보제공만으로 가처분을 취소하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1966. 2. 28. 선고 652560 판결).

 

이 담보는 가처분의 성질상 피보전권리 자체를 담보하는 것이 될 수 없고, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분 목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입게 되는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상 청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사집행법 193, 민사소송법 123조에 따라 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1998. 5. 15. 선고 9758316 판결).

 

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Posted by 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사 윤경 윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

민사집행법전문변호사(가압류가처분) 담보제공으로 인한 가압류취소신청<담보제공으로 인한 가압류취소신청서 기재례> 동일한 채권을 보전하기 위하여 여러 건의 가압류결정이 내려진 경우 해방공탁에 의한 집행취소를 받아야 하나, 아니면 담보를 제공하고 여러 건의 가압류결정을 모두 취소받는 것이 좋을까?윤경변호사

 

<동일한 채권을 보전하기 위하여 여러 건의 가압류결정이 내려진 경우 해방공탁에 의한 집행취소를 받아야 하나, 아니면 담보를 제공하고 여러 건의 가압류결정을 모두 취소받는 것이 좋을까?>

 

담보제공으로 인한 가압류취소신청

 

1. 담보제공으로 인한 가압류취소신청의 의의

 

가압류는 금전채권의 집행보전을 목적으로 채무자의 일반재산을 확보하는 제도이므로 채무자가 적당한 담보를 제공한다면 구태여 일반재산을 가압류할 필요가 없게 된다.

채무자는 가압류결정상의 해방금액을 공탁하고 가압류집행의 취소정지를 구할 수도 있으나(민집 282), 법원이 자유재량에 의하여 명한 담보를 제공하고서 그 가압류 자체의 취소를 구할 수도 있다(민집 28812).

이 규정은 금전채권의 보전을 목적으로 하지 않는 가처분의 경우에는 성질상 준용되지 않으며(대법원 1956. 5. 10. 선고 4289민상26 판결), 가처분에 대하여는 같은 취지에서 특별사정에 따른 취소의 절차가 따로 마련되어 있다.

 

2. 담보와 그 성질

 

민사집행법 282조의 가압류해방금액이 가압류목적물을 대신하는 것으로 채권자는 그 공탁금회수청구권을 가압류하는 것과 동일한 효과를 가질 뿐 여기에 대해 어떤 우선변제권을 갖는 것이 아님에 대하여, 민사집행법 28812호의 담보는 직접 피보전권리를 담보하는 것으로 채권자는 여기에 대하여 일종의 질권을 갖게 된다.

또 이는 가압류취소로 인한 손해배상청구권만을 담보하는 이의사건에서의 취소결정시에 제공하는 담보(민집 286)와도 구별된다.

채권자가 동일한 채권을 보전하기 위하여 여러 건의 가압류를 신청하여 여러 건의 가압류결정이 내려진 경우, 채무자가 해방공탁에 의한 집행취소를 받기 위해서는 가압류 사건마다 청구금액 상당의 해방공탁을 하여야 하는 큰 부담이 따르므로, 채무자로서는 일정한 담보를 제공하고 여러 건의 가압류결정을 모두 취소받을 수 있는 이 제도를 활용함이 좋을 것이다.

 

3. 신청과 심리

 

신청인 적격, 신청의 시기와 방식, 관할법원은 사정변경에 따른 보전처분 취소신청의 그것과 같다.

다만, 채무자는 단순히 적당한 담보를 제공하게 하고 가압류를 취소하여 달라는 신청을 하면 족하고, 그 담보의 종류, 액수 등을 특정하여 표시할 필요는 없다.

실무상으로는 사정변경에 따른 취소신청을 하면서 예비적으로 담보제공에 의한 취소를 구하는 경우가 많다.

 

법원은 변론기일이나 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 열어 적당한 담보의 종류와 액수를 정한 다음 미리 담보제공을 명하고 그 이행을 기다려 가압류를 취소하는 결정을 하거나, 담보의 제공을 조건으로 가압류를 취소하는 결정을 한다.

[담보제공을 원인으로 한 가압류취소신청서 기재례]

가압류취소 신청서

 

신청인(채무자) 김용훈

서울 서초구 서초동 123

피신청인(채권자) 김단비

서울 강남구 대치동 45

 

신 청 취 지

신청인에게 적당한 담보를 제공하게 하고 위 당사자 사이의 귀원 2018카단134 부동산가압류 사건에 관하여 귀원에서 2018. 1. 16.자로 한 가압류결정 을 취소하여 줄 것을 신청합니다.

신 청 이 유

피신청인은 신청인을 상대로 2018. 1. 16. 귀원 2018카단134 부동산가압류결정을 받아 그 무렵 신청인 소유의 별지 목록 기재 부동산에 대하여 가압류집행을 하였는바, 민사집행법 제288조 제12호에 의하여 신청인에게 적당한 담보를 제공하게 하고 위 가압류결정을 취소하여 줄 것을 신청합니다.

2018. 3. 6.

신청인(채무자) 김용훈 ()

서울중앙지방법원 귀중

 

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Posted by 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사 윤경 윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

민사집행법전문변호사(가압류가처분) 사정변경에 따른 보전처분의 취소신청<사정변경으로 인한 보전처분취소신청서 기재례> 보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하면 취소의 요건이 완성되며 그 후에 본안의 소를 제기하여도 가압류, 가처분의 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니하는 것인지?윤경변호사

 

<보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하면 취소의 요건이 완성되며 그 후에 본안의 소를 제기하여도 가압류, 가처분의 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니하는 것인지?>

 

사정변경에 따른 보전처분의 취소신청

 

1. 사정변경에 따른 보전처분취소신청의 의의

 

보전처분의 발령 후 보전처분의 이유가 소멸되거나 그밖에 사정이 바뀌어 보전처분을 유지함이 상당하지 않게 된 때에는 채무자는 보전처분의 취소를 구할 수 있다(민집 2881, 301).

보전처분은 일정한 시점을 기준으로 하여 그 당시의 피보전권리나 보전의 필요성이 있는가를 판단하고 발령하는 것이므로, 시일의 경과로 그 사정이 변경되면 피보전권리가 소멸되거나 보전의 필요성이 없게 되는 경우가 많고, 그때까지도 보전처분을 유지하는 것은 채무자의 이익을 크게 침해하는 것이 되므로 그 이익 구제를 위하여 마련된 제도이다.

 

사정변경에 따른 보전처분 취소의 재판은 보전처분을 명한 법원이 관할법원이 되나, 다만 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 재판한다.

 

한편, 보전처분이 집행된 뒤에 채권자가 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 그것을 이유로 채무자나 이해관계인이 보전처분의 취소신청을 할 수 있다(민집 28813).

 

2. 사정의 변경

 

보전처분을 취소할 사정은 그 발령 전의 것이든 그 후의 것이든 관계없고, 취소사건의 심리종결시까지 발생한 사유면 족하다. 여기에는 보전처분 발령 후에 그 요건이 흠결되기에 이른 경우(사정의 객관적 변경)뿐만 아니라 발령 당시에 이미 존재하고 있는 요건의 흠을 채무자가 그 후에 알게 된 경우(사정의 주관적 변경)도 포함된다. 사정변경의 사유는 채권자 측에서 발생하였든 채무자 측에서 발생하였든 묻지 아니한다.

 

사정의 변경은 피보전권리에 관한 것과 보전의 필요성에 관한 것으로 나누어 볼 수 있다.

 

. 피보전권리의 소멸, 변경

 

피보전권리에 관한 사정변경은 피보전권리의 전부 또는 일부가 변제상계소멸시효의 완성 등으로 소멸하거나 변경된 경우가 전형적이다.

즉 가압류의 피보전권리가 변제로 소멸된 사실은 사정변경에 따른 취소사유가 된다.

다만, 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 보증인은 채권자의 승계인으로서 가압류에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있으므로 다른 공동보증인의 사정변경에 따른 가압류취소신청을 다툴 수 있다(대법원 1993. 7. 13. 선고 9233251 판결).

 

피보전권리의 부존재가 분명하게 된 경우도 또한 사정변경에 해당된다.

그러나 가압류의 목적인 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 존재하지 않음이 밝혀졌다 하더라도 이는 가압류결정이 결과적으로 채권보전의 실효를 거둘 수 없게 됨에 그칠 뿐 가압류결정을 취소할 사유는 되지 못한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 9863100 판결).

 

본안소송과의 관계에서 보면, 본안소송이나 채무자가 제기한 피보전권리 부존재확인청구소송에서 채권자가 실체법상의 이유로 패소확정된 때에는 사정변경의 사유가 된다(대법원 1963. 9. 12. 선고 63354 판결, 대법원 1973. 3. 20. 선고 73165 판결 등).

채권자가 위 확정판결에 대하여 재심의 소를 제기하더라도 위 사유에 영향을 미칠 수 없다(대법원 1991. 1. 11. 선고 908770 판결 등).

그러나 재심의 소에 의하여 확정판결이 취소되었다면 그 재심의 본안판결의 내용을 심리하여 보전처분 후에 사정변경이 있었는가 여부를 판단하여야 한다(대법원 1968. 5. 21. 선고 68504 판결).

 

문제는 채권자패소의 판결이 아직 확정되지 아니한 경우인데, 판례는 패소판결이 청구 자체에 관한 것으로 원고의 청구권이 부정되고 그 판결이 판결이유, 증거 등에 비추어 상소심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정되면 사정변경이 있는 것으로 본다(대법원 1977. 5. 10. 선고 77471 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 200429262 판결 등).

 

1의 본안소송을 위하여 발하여진 보전처분을 제2의 본안소송을 위하여 유용(流用)하는 것은 허용되지 아니하므로 제1소송에서 채권자가 패소확정되면 사정변경에 따른 취소를 인정할 수 있다(대법원 1963. 9. 12. 선고 63354 판결, 대법원 1966. 1. 25. 선고 652201 판결 등).

예컨대, 본안소송으로 연대채무의 이행을 구하였다가 채권자가 패소확정된 경우에는, 다시 보증채무의 이행을 구하는 소송을 제기하였고 그 청구의 기초가 동일하다 하더라도 보전처분의 유용은 허용되지 않는다.

 

채권자가 여러 개의 피보전권리를 주장하여 보전명령을 얻은 후 그 중 일부의 권리만을 주장한 본안소송에서 패소확정된 경우에도 사정변경에 따른 취소를 인정할 수 있다(보전의 일회성의 문제).

예컨대, 채권자가 점유권에 기한 인도청구권과 소유권에 기한 인도청구권을 피보전권리로 하여 보전처분을 받았는데 소유권에 기한 인도청구권을 본안으로 한 소송에서 패소확정되었다면, 그 후 다시 점유권에 기한 인도청구소송이 계속 중이더라도 사정이 변경된 경우에 해당한다(대법원 1973. 3. 20. 선고 73165 판결).

 

본안소송에서의 원고패소가 기한미도래 또는 조건불성취를 이유로 한 때에는 아직 피보전권리가 부정된 것이 아니기 때문에 반드시 사정변경이 되었다고 말할 수 없지만(대법원 2003. 6. 24. 선고 200318005 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 200453715 판결), 기한도래 또는 조건성취를 전제로 한 보전처분인 때에는 그 시점에서 사정변경이 발생하였다고 할 것이다.

 

본안소송이 이송된 것만으로는 사정변경이라고 볼 수 없으며, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수 없다(대법원 1995. 8. 25. 선고 9442211 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 200453715 판결).

 

. 보전의 필요성의 소멸, 변경

 

보전의 필요성에 관한 사정변경의 사유는 보전이유의 소멸, 변경이다.

보전의 필요성의 소멸은 확실한 물적인적 담보의 제공, 채무액의 공탁 등을 그 예로 들 수 있다. 보전명령의 집행기간을 도과한 경우(민집 2922, 301) 또는 담보를 조건으로 하여 보전처분을 인가하였으나 그 담보를 제공하지 아니한 때에는 사정변경에 준하여 취소의 사유가 된다고 할 것이다.

 

피보전권리에 관하여 본안에서 재판상 화해가 성립된 경우에는 채권자가 보전의 이익을 포기하였는가를 구체적으로 검토하여 이를 긍정할 수 있는 때에 한하여 사정의 변경이 있다고 볼 수 있다(대법원 1955. 10. 6. 선고 4288민상80 판결).

 

채권자가 본안에서 패소판결을 받고 항소심에서 소를 취하하여 재소금지 원칙의 적용을 받는 경우는 사정변경에 해당한다(대법원 1999. 3. 9. 선고 9812287 판결).

반면에, 본안소송에서 소의 취하 또는 취하간주가 있다 하여도 재소금지에 해당하지 아니하는 이상 보전의사를 포기하였다고 볼 수 있는 경우가 아니면 그 자체만으로는 사정변경사유로 볼 수 없다(대법원 1992. 6. 26. 선고 929449 판결, 대법원 1998. 5. 21. 선고 9747637 판결 등).

 

위와 같은 경우 이외에도 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 인정되는 때에는 사정변경으로 될 수 있다.

판례는 채권자가 본안소송에서 승소하고 집행권원을 얻어 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우(대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카935 판결, 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카25246 판결 등), 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부 채권이고 그 조건이 매매잔대금의 지급과 같이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행인데 정당한 이유 없이 그 반대의무의 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 아니하고 있는 경우(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카2331 판결, 대법원 2000. 11. 14. 선고 200040773 판결)에는 보전의 필요성이 소멸되어 사정변경이 있다고 본다.

 

또한 법인 등 단체 대표자의 직무집행을 정지하는 가처분결정이 있은 후 직무집행이 정지된 대표자의 임기가 만료되고 새로 단체의 대표자가 선임되었다면, 특별한 사정이 없는 한 직무집행이 정지된 위 대표자가 단체의 대표자로서의 직무집행을 계속하여 위 단체에 회복하기 어려운 손해를 입힐 가능성은 없어졌다 할 것이어서 위 가처분결정은 이를 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 보는 것이 판례이다(대법원 1995. 3. 10. 선고 9456708 판결, 대법원 1997. 9. 9. 선고 9712167 판결 등).

 

. 보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

 

민사집행법 28813호의 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때라는 것도 채권자의 보전의사의 포기 또는 상실이 있는 경우의 한 예라고 볼 수 있다(종래에는 이 기간이 10년이었으나, 기간도과로 인한 보전처분취소제도에 독자적인 의의를 부여하고, 보전처분의 장기화로 인한 채무자의 불편과 법원의 부담을 해소하기 위하여, 민사집행법은 취소를 구할 수 있는 기간을 보전집행 후 10년에서 5년으로 단축하였다가, 2005. 1. 27. 개정시에 채무자보호 차원에서 3년으로 더욱 단축하였다).

 

3년이 경과하면 취소의 요건이 완성되며[보전처분 집행 후 3년간 본안소송이 제기되지 아니하였다고 하여, 보전처분 취소결정 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분 취소결정이 확정된 때에 보전처분 집행시로부터 3년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것으로 볼 수 없으며, 따라서 그 가처분의 피보전권리가 소멸되었음에도 불구하고 가처분이 취소되지 않고 있음을 이용하여 다른 동종의 권리로 그 가처분을 유용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분권자에게 대항할 수가 없게 된다(대법원 2004. 4. 9. 선고 200258389 판결 참조)], 그 후에 본안의 소를 제기하여도 가압류, 가처분의 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니한다(대법원 1999. 10. 26. 선고 9937887 판결).

[사정변경으로 인한 보전처분 취소 신청서 기재례]

가압류취소 신청서

 

신청인(채무자) 이연사

성남시 분당구 이매동 456

피신청인(채권자) 박희주

서울 송파구 가락동 123

3채무자 목초우

서울 서초구 서초동 170

신 청 취 지

1. 위 당사자 사이의 서울중앙지방법원 2018카단101 채권가압류 신청사건에 관하여 같은 법원에서 2018. 1. 9.에 한 가압류결정을 취소한다.

2. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

라는 재판을 구합니다.

신 청 이 유

1. 피신청인은 신청인에 대한 공사대금 3,000,000원에 대한 집행보전을 위 하여 귀원으로부터 신청취지 기재 가압류결정을 얻어 신청인의 제3채무자 에 대한 채권을 가압류하였습니다.

2. 위 가압류 집행 후 신청인은 위 가압류 집행의 해제를 구하기 위하여 그 동안의 법정이자 6개월분 37,500원을 합한 3,037,500원을 피신청인에게 지급하고자 하였는바, 피신청인은 가압류 집행 후 주거지를 옮겨 그 신거주 지를 알 수 없으므로 부득이 귀원에 변제공탁하였습니다(공탁번호 2018금제 563).

3. 따라서 피신청인의 신청인에 대한 위 피보전채채권이 소멸함으로써 가압류 당시의 사정이 변경되었으므로, 민사집행법 제288조 제1항 제1호에 따라 위 가압류의 취소를 신청합니다.

소 명 방 법

1. 채권가압류결정등본 1

1. 불거주증명 1

1. 공탁서 1

첨 부 서 류

1. 위 소명서류 각 1

2018. 4. 29.

신청인(채무자) 이연사 ()

서울중앙지방법원 귀중

 

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Posted by 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사 윤경 윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

민사집행법전문변호사(가압류가처분) 제소기간도과로 인한 보전처분 취소신청<본안제소명령> 제소명령 신청서 기재례 및 제소기간도과에 의한 취소신청서 기재례윤경변호사

 

<본안제소명령 신청서 기재례 및 제소기간도과에 의한 취소신청서 기재례>

 

제소기간도과로 인한 보전처분 취소신청

 

1. 제소기간도과로 인한 취소신청의 의의

 

보전처분은 본안에서 얻고자 하는 집행권원의 집행을 보전함에 그 목적이 있는 것이므로 본안의 소가 제기될 것을 당연히 예상할 수 있다.

그러나 일단 보전처분이 발령되면 채권자는 구태여 본안의 소를 제기할 필요를 느끼지 않고 권리의 보전만으로 만족하여 채무자의 자진이행을 기다리는 경우가 많기 때문에, 채무자로 하여금 채권자가 본안의 소를 제기할 때까지 일방적으로 보전처분으로 인한 불이익을 수인하도록 한다면 불합리하게 된다.

그러므로 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출할 것을 명하도록 법원에 신청할 권리를 주고, 채권자가 이 명령을 이행하지 않으면 피보전권리를 조속히 실현할 의사가 없다고 보아 채무자의 신청에 의하여 보전처분을 취소하도록 한 것이 이 제도이다(민집 287, 301).

구 민사소송법에서는 채권자가 본안소송을 제기하지 않는 경우, 채무자에게는 보전처분이라는 굴레에서 벗어나기 위해서 제소명령 신청 및 보전처분의 취소신청이라는 2회의 신청을 하고 반드시 구술 변론을 거쳐야 하는 과도한 절차적 부담을 주면서, 이에 대응한 채권자로서는 취소소송의 변론종결일까지 소제기한 사실을 입증하기만 하면 채무자가 패소하게 되어 형평에 어긋나는 면이 있었다. 민사집행법은 이러한 불합리를 해결하기 위하여 채권자가 일정기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서면을 제출하도록 하였고, 제소기간 도과로 인한 취소재판을 판결이 아닌 결정으로 하도록 하였다.

 

2. 본안의 제소명령

 

. 제소명령의 신청

 

보전처분이 발령되어 유효하게 존속함에도 불구하고 채권자가 본안소송을 제기하지 않는 경우 채무자는 보전처분의 발령법원에 채권자를 상대로 본안의 제소명령을 신청할 수 있다.

따라서 이의사건에서 보전처분을 인가하는 결정이 확정된 후에도 신청할 수 있다.

그러나 채무자가 이미 피보전권리에 관하여 채권자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 때에는 제소명령을 신청할 수 없다.

 

신청은 신청취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(규칙 20314, 2).

채무자는 보전명령이 발하여진 사실을 소명하여야 하나, 본안의 소가 아직 제소되지 아니한 사실은 주장만 하면 되고 입증까지 할 필요는 없다.

[제소명령 신청서 기재례]

제소명령 신청서

 

신 청 인(채무자) 이형산

서울 서초구 서초동 123

피신청인(채권자) 석소담

서울 강남구 압구정동 45

 

위 당사자들간 귀원 2017카단23012 부동산처분금지가처분 신청 사건에 관하여, 귀원에서 2018. 1. 16. 가처분결정을 하였으나, 채권자는 아직도 본안소송을 제기하지 아니하고 있으므로 상당한 기간 내에 소를 제기할 것을 채권자에게 명하여 주시기 바랍니다.

2018. 3. 22.

신청인(채무자) 이형산 ()

서울중앙지방법원 귀중

 

. 제소명령

 

제소명령은 변론 없이 결정의 형식으로 한다.

제소명령에서는 채권자에게 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 명하고 그 기간(제소기간)을 정하면 된다.

제소할 법원이나 본안의 소의 내용까지 정하지는 않는다.

제소기간을 정하지 아니한 제소명령은 아무런 효력이 생길 수 없고, 따라서 이러한 재판의 정본이 송달되어도 소제기기간 도과에 의한 취소권은 생기지 아니한다.

 

제소기간은 2주 이상으로 정하여야 한다(민집 2872).

이 기간은 이른바 재정기간(裁定期間)이고 불변기간은 아니므로 법원은 이를 늘이거나 줄일 수 있다(민소 172).

 

제소명령을 발할 수 있는 법원은 보전명령을 발한 법원이다(전속관할).

항고법원이 스스로 보전명령을 발한 경우에 제소명령을 발할 수 있는 법원이 상급심인가 하급심인가에 관하여는 견해가 대립되나, 민사집행법 2871항의 가압류법원은 그 가압류를 명한 법원을 말하고 제소명령은 보전처분재판과 내용적으로 서로 견련되어 있으므로 상급심에 관할이 있다고 봄이 타당하다

 

제소명령신청을 기각 또는 각하하는 결정에 대하여는 일반항고로써 불복할 수 있음은 물론이다(민소 439).

제소기간을 너무 장기간으로 정한 제소명령은 실질적으로 신청을 기각한 것과 다름이 없으므로 이에 대하여도 불복할 수 있다.

반면에, 채권자는 제소명령의 내용이 부당하더라도 항고를 할 수 없고, 뒤에 제소기간 도과로 인한 보전처분취소결정이 내려지면 이에 대하여 즉시항고를 하여 그 절차에서 제소명령의 당부를 주장할 수밖에 없다.

 

제소명령은 채무자의 신청이 있어야 하는 재판이므로 신청을 인용하는 경우에는 채권자와 채무자에게 고지하고, 이를 배척하는 경우에는 채무자에게만 고지한다(규칙 72).

채권자에게 제소명령을 고지함에는 송달의 방법에 의하여야 한다(규칙 2061).

민사집행법은 구 민사소송법과 달리 제소기간 내에 본안의 소를 제기하여야 할 뿐 아니라 제소사실을 증명하는 서류까지 제출하여야 하고, 그 기간이 경과한 후에는 취소결정전이라도 소제기 증명서 등을 제출할 수 없게 되었으므로 채권자의 기간준수의 시점을 명확히 할 필요가 있어 송달의 방법에 의하여 고지하도록 한 것이다.

 

만일 보전처분의 신청을 대리한 소송대리인이 있는 경우에는 그 위임의 효력이 제소명령 신청사건에도 미치므로 제소명령의 송달을 그에 대하여 할 수 있다(대법원 2003. 8. 22.20031209 결정).

[제소명령 기재례]

서 울 중 앙 지 방 법 원

  

 

사 건 2018카기234 제소명령

채권자(피신청인) 석소담

서울 강남구 압구정동 45

채무자(신청인) 이형산

서울 서초구 서초동 123

 

주 문

채권자는 이 결정을 송달받은 날로부터 ○○일 안에 서울중앙지방법원 2017카단23012 부동산처분금지가처분사건에 관하여 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라.

 

이 유

주문 기재 가처분사건에 관한 채무자의 제소명령 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

 

2018. 3. 23.

 

판사 장수근 󰂙

 

 

3. 제소기간도과로 인한 취소

 

. 취소신청

 

채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 제소증명서 등을 제출하지 않으면 채무자는 보전처분의 취소를 신청할 수 있다.

제소명령의 신청이 취소의 신청까지를 포함하는 것은 아니므로 별도로 신청하여야 한다.

취소신청은 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(규칙 203).

 

. 소제기증명서 등의 제출기간

 

채권자는 지정된 기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하여야 하고, 그 기간 내에 증명이 없는 경우에는 이후 소제기증명서 등이 제출되더라도 보전처분을 취소하여야 한다(민집 2873)[구 민사소송법에서는 채권자가 언제까지 본안의 소를 제기하면 족한가에 관하여 견해가 나뉘었으나, 다수설과 판례는 취소사건의 사실심 변론종결시까지 소를 제기하면 된다는 입장이었다(대법원 2001. 4. 10. 선고 9949170 판결 등). 그러나 이는 본안의 소 제기를 게을리한 채권자를 일방적으로 보호하는 것이고, 특히 제소명령에서 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 효과를 초래하는 문제가 있어 입법을 통하여 해결한 것이다. 대법원 2003. 6. 18.2003793 결정도 이점을 분명히 하고 있다. 다만, 천재지변이나 이와 유사한 부득이한 사유가 있어 법원이 명한 기간 내에 증명서류를 제출하지 못하였다거나, 채무자가 제소명령 신청권을 남용하였다는 등의 특별한 사정이 있고 그 취소신청의 심리종결 전에 증명서류가 제출되었다는 등의 극히 예외적인 경우에는 그 취소를 면할 수 있다(대법원 2005. 8. 8.2005562 결정)].

 

소제기를 증명하는 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다(민집 2874).

제소명령에 응하여 제기한 본안의 소를 각하한 판결이나 중재절차를 종료한 선언이 확정되면 그 절차에 위법이 있다 하더라도, 제소기간의 도과 여부를 판단함에 있어서는 아무런 영향도 미칠 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 9950064 판결 : 가압류결정에 대한 제소명령에 응하여 제기한 본안의 소를 각하한 판결이나 중재절차를 종료한 선언의 당부는 당해 절차에서 판단되어야 하고, 제소기간의 도과 여부를 심리하는 법원이 그 당부에 관하여 심리판단할 수 있는 것이 아니므로, 판결이나 중재절차에 위법이 있다 하더라도 가압류결정에 대한 제소명령기간의 도과 여부를 판단함에 있어서는 아무런 영향도 미칠 수 없다).

 

. 본안의 소의 의미

 

본안소송은 반드시 판결을 목적으로 하는 일반소송의 제기만을 의미하는 것은 아니고, 그 외에 조정, 지급명령, 제소전 화해, 중재의 신청 등도 포함된다.

 

소의 종류에 관하여는 본집행을 위하여 집행권원을 형성하는 이행소송에 국한된다는 견해도 있으나, 피보전권리를 확정할 수 있는 경우이면 족하므로 확인소송이나 형성소송도 가능하다.

 

또 본안소송의 소송물은 보전소송의 피보전권리와 사이에 청구의 기초가 동일하면 족하다(대법원 2001. 3. 13. 선고 9911328 판결).

 

[제소기간 도과에 의한 취소신청서 기재례]

가처분취소 신청서

 

신청인(채무자) 이형산

서울 서초구 서초동 123

피신청인(채권자) 석소담

서울 강남구 압구정동 45

 

신 청 취 지

1. 위 당사자 사이의 귀원 2017카단23012 부동산처분금지가처분 사건에 관하여 귀원이 2017. 12. 16.자로 한 가처분결정은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

라는 재판을 구합니다.

 

신 청 이 유

1. 피신청인(채권자)은 신청인을 상대로 2017. 12. 16. 귀원 2017카단23012 부동산처분금지가처분결정을 받아 그 무렵 가처분집행을 하였습니다.

2. 그런데 피신청인이 본안소송을 제기하지 아니하여 신청인이 2018. 1. 22. 귀원에 본안의 제소명령을 신청하였고, 이에 귀원에서 같은 달 23일 제소명령을 발하였는바, 피신청인은 위 제소명령에서 정한 기간이 지나도록 본안소송을 제기하지 아니하므로 위 가처분결정을 취소하여 주시기 바랍니다.

 

첨부 : 제소명령 사본 1

 

2018. 3. 13.

신청인(채무자) 이형산 ()

서울중앙지방법원 귀중

 

. 심리와 재판

 

취소신청에 대하여는 결정으로 재판한다(민집 2873).

심리의 방식에 관해서는 특별한 제한이 없으므로 변론, 심문 또는 서면심리 모두 가능하다.

 

제소기간 도과로 인한 취소절차에서도 채무자가 원고의 지위에 서게 되는 것이지만 그 쟁점의 성격상 채무자는 제소기간 내에 제소증명서 등이 제출되지 않았음을 주장하기만 하면 족하고, 채권자가 오히려 제소증명서 등이 기간 내에 제출되었음을 소명하여야 한다.

 

[보전처분 취소사건의 주문 기재례]

[인용례]

1. 신청인과 피신청인 사이의 이 법원 2017카단23012 부동산 처분금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2017. 12. 16. 별지 목록 기재 부동산에 대하여 한 가처분결정을 취소한다.

2. 소송비용은 피신청인이 부담한다.

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[기각례]

1. 신청인의 신청을 기각한다.

2. 소송비용은 신청인이 부담한다.

 

제소기간 도과로 인한 보전처분 취소절차에서는 제소기간 도과 여부 외에도 제소기간의 상당성 여부, 제소기간 도과의 원인, 본안소송의 소송물과 피보전권리의 동일성 여부, 본안의 적격성 등도 함께 심리하게 된다.

위와 같은 사유들에 관한 판단에 대하여는 상급심의 심사를 받을 기회를 부여함이 상당하고 보전처분의 취소 여부도 그 결과가 중대하므로 민사집행법은 제소기간 도과로 인한 보전처분 취소신청에 관한 결정에 대하여는 쌍방 당사자가 즉시항고로 불복할 수 있도록 하였다.

다만, 이 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(민집 2875).

 

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민사집행법전문변호사(가압류가처분) 보전처분이의신청에 대한 결정에 대한 불복 및 집행정지<즉시항고 / 효력정지의 재판> 이의신청에 대한 결정에 대하여는 즉시항고로 불복하면서 효력정지를 구할 수 있을까?윤경변호사

 

<이의신청에 대한 결정에 대하여는 즉시항고로 불복하면서 효력정지를 구할 수 있을까?>

 

보전처분이의신청에 대한 결정에 대한 불복 및 집행정지

 

1. 즉시항고

  가. 기간

 

이의신청에 대한 결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있다(민집 2867). 즉시항고기간은 민사집행법에 특별한 규정이 없으므로 고지받은 날부터 1주 이내에 하여야 한다(23, 민사소송법 444).

결정은 송달에 의하여 고지되므로 불복기간은 송달받은 날부터 기산한다.

 

  나. 방법

 

즉시항고는 서면으로 하여야 하고, 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적어야 한다(규칙 2032).

다만 위 규정은 훈시적 규정에 불과하여 구체적인 취소ㆍ변경사유나 증거가 적혀 있지 아니하여도 그 신청이 부적법한 것은 아니다.

 

민사집행법 15조에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 대법원규칙이 정하는 바에 따라 항고이유를 적지 않으면 원심법원이 결정으로 항고를 각하하도록 규정하고 있으나, 이 규정은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고에 관한 것이므로 보전절차에 관한 즉시항고에는 적용되지 않는다.

 

2. 재도(再度)의 고안

 

이의결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에도 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에 그 결정을 경정(更正)할 수 있는 이른바 재도의 고안을 허용할 것인가가 문제된다.

민사집행법 23조에 의하여 준용되는 민사소송법 446조에 의하여 이를 허용하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 이의결정은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 거치는 등 판결절차와 유사하게 진행된 후에 이루어지는 점을 감안할 때 재도의 고안은 성질상 인정하기 어렵다.

 

3. 보전처분취소결정의 취소변경 후의 새로운 집행

 

상급심에서 보전처분취소 결정을 취소변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는, 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여, 절차의 신속을 위하여 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 그 집행 절차를 진행하고, 다만, 그 법원이 대법원인 경우에는 채권자의 신청에 따라 제1심법원이 집행한다(민집 298, 301).

 

4. 보전처분취소 재판의 효력정지

 

민사집행법은 보전처분 취소결정에 대한 즉시항고에 관하여는 일반적으로 즉시항고에 대하여 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민사소송법 447조의 준용을 배제하고 있다(민집 2875, 2883).

그리하여 보전처분에 대한 채무자의 이의신청 또는 취소신청에 따라 보전처분취소 결정이 내려지면 채무자는 즉시 그 보전집행을 취소시킬 수 있다.

그 대신 민사집행법은 채권자 보호를 위하여 보전처분취소 재판의 효력정지를 규정하였다.

 

, 보전처분취소 결정에 대하여 채권자의 즉시항고가 제기된 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 보전처분을 취소함으로 인하여 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 보전처분취소 결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민집 2891, 301).

이 경우 담보제공 여부는 법원의 재량사항으로서 법원은 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 보전처분취소 결정의 효력을 정지시킬 수 있다.

 

효력정지의 재판은 항고심이 하는 것이 원칙이나 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 관할법원이 된다(민집 2893).

 

항고법원은 항고에 대한 재판에서 위 정지재판을 인가변경 또는 취소하여야 한다(같은 조 4).

보전처분취소 결정의 효력을 정지하는 재판이나 위 정지 재판의 인가변경 또는 취소 재판에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 5).

 

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민사집행법전문변호사(가압류가처분) 보전처분에 대한 이의사유<보전처분의 취소변경 결정에 따른 집행취소> 보전명령의 집행기간이 도과하였다는 사유도 이의사유가 될 수 있을까? 보전처분의 취소변경 결정에 따른 집행취소를 하려면 어떻게 해야 하나?윤경변호사

 

<보전명령의 집행기간이 도과하였다는 사유도 이의사유가 될 수 있을까? 보전처분의 취소변경 결정에 따른 집행취소를 하려면 어떻게 해야 하나?>

 

보전처분에 대한 이의사유

 

1. 이의사유

 

이의사유에 관하여는 아무런 제한이 없다.

이는 사정변경, 특별사정, 소제기기간도과 등에 의한 보전명령의 취소에서 그 사유가 제한되어 있는 것과 다르다.

따라서 채무자는 피보전권리 및 보전의 필요성의 존부에 관한 사유는 물론이고, 그 외에도 이미 발하여진 보전명령을 부당하게 하는 모든 사유를 이의사유로 주장할 수 있다.

, 이의사유는 보전처분 발령 당시의 사정에 국한되지 아니하고, 이의사건의 심리종결시까지의 사정이 모두 이의사유가 될 수 있다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77938 판결).

 

먼저 채무자는 당사자능력소송능력소송대리권 등의 흠이나 관할위반 등 절차상의 위법사유도 이의사유로 주장할 수 있다.

 

사정변경에 해당하는 사유(대법원 1981. 9. 22. 선고 81638 판결), 특별사정의 존재 및 제소기간의 도과(대법원 2000. 2. 11. 선고 9950064 판결)도 이의사유로서 주장할 수 있는데, 이와 같은 사유는 그에 기한 취소절차가 별도로 마련되어 있지만 소송경제, 심리의 중복방지라는 실제상의 고려와 함께 이와 같은 사유도 결국은 이미 발하여진 보전소송을 부당하게 하는 점에서 그 밖의 이의사유와 달리 볼 필요가 없기 때문이다.

 

보전명령의 집행기간이 도과하였다는 사유도 이의사유가 된다.

집행기간이 도과하면 채권자는 집행에 착수할 수 없고, 집행이 허용되지 않는 보전처분의 신청은 신청의 이익이 없기 때문이다.

 

취소변경사유(이의사유)가 되는 것은 보전처분 발령 당시의 사정에 국한되지 아니하고 이의사건의 심리종결시까지의 사정이 모두 이의사유가 된다는 것이 판례이다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77938 판결).

 

이의사유가 여러 개 있을 경우 채무자는 이의소송에서 이를 모두 한꺼번에 주장하여야 하고 이의사유별로 이의신청을 하는 것이 허용되지 아니하므로, 채무자는 이의신청서에 명시하지 아니한 사유도 변론에서 추가로 주장할 수 있다.

 

2. 각하 주문

이의신청권이 없는 자가 이의신청을 한 경우라든지 이의의 이익이 없는 경우와 같이 이의신청이 부적법하면 이의신청을 각하한다.

이 경우에는 보전처분결정의 당부에 대한 판단에 들어갈 여지가 없으므로 주문에서 따로 인가의 판단을 할 필요가 없다.

 

3. 기각 또는 인용 주문

 

이의신청에 위에서 본 흠이 없으면 심리종결 당시의 사정을 기준으로 보전처분신청에 관한 당부를 판단하고, 재판은 변론을 열었든 열지 않았든 언제나 결정의 형식에 의한다(민집 2863).

 

보전처분신청이 이유 있어 원결정을 유지할 필요가 있다고 인정될 때, 즉 이의가 이유 없다고 인정될 때에는 인가의 결정을 한다.

이의소송이 보전처분신청절차의 속행이라는 점에서 다시 보전명령을 발하여야 할 것이나 이미 보전명령이 내려져 있으므로 그 정당함을 판단하는 형식의 재판만이 이루어지는 것이다.

 

채권자의 신청 및 원결정이 전부 또는 일부에 대하여 그 이유가 없는 때, 즉 이의가 이유 있다고 인정될 때에는 원결정을 취소변경하는 결정을 한다.

 

취소결정에서는 원결정의 취소와 함께, 그 취소사유에 따라 관할위반의 경우에는 보전처분신청사건을 관할법원에 이송하고, 신청이익의 흠이나 소송요건의 불비 등으로 보전처분신청이 부적법하다고 인정되면 그 신청을 각하하며, 보전처분신청이 피보전권리나 보전의 필요성의 부존재로 이유가 없을 때에는 신청을 기각한다[다만, 가압류명령을 취소하는 제1심법원의 판단에는 가압류신청을 기각하는 취지도 포함되어 있는 것이라고 볼 수 있으므로, 1심법원이 가압류명령을 취소하는 주문을 내면서 동시에 신청인의 가압류신청을 기각하는 주문을 내지 아니하였다고 하더라도 이는 제1심이 당사자에게 오해를 불러일으킬 수 있는 정도의 불명확한 판결주문을 낸 것에 불과하고, 이를 가리켜 판결이 탈루된 것이라거나 종국판결을 하기에 앞서 선결문제에 관하여 중간판결을 한 것이라고는 볼 수 없을 것이다(대법원 1994. 12. 27. 선고 9438366 판결)].

 

변경결정에서는 신청이 가분(可分)이면 원결정의 일부인가, 일부취소와 함께 취소부분에 대한 신청을 기각할 것이고, 신청이 불가분이면 따로 취소나 신청의 일부기각을 할 필요 없이 변경의 한도 내에서 새로운 보전명령을 발하는 방법으로 한다.

 

취소나 변경은 원결정의 어떠한 부분에 대하여도 할 수 있으나 이의가 채무자를 위하여 인정된 제도이므로 그 성질상 원결정의 보증액을 증액하고 해방공탁금을 낮출 수는 있어도 그 반대는 허용되지 아니한다.

 

4. 담보제공

 

보전처분을 인가변경취소함에 있어서 법원은 당사자에게 적당한 담보의 제공을 명할 수 있다(민집 2865, 301).

이 담보는 보전처분 인가의 경우에는 그 집행속행의 조건이 되고, 취소의 경우에는 그 처분 취소의 조건이 된다고 해석된다.

그 담보의 성질은 일종의 민사집행법상의 담보이므로 그 제공방법 등은 다른 민사집행법상의 담보와 마찬가지로 보면 된다.

 

5. 효력유예선언(민집 2866)

 

보전처분을 취소하는 결정은 판결절차와 달리 결정의 고지에 의하여 바로 효력이 생긴다.

이 결정에 의하여 채무자는 바로 집행의 취소를 구할 수 있게 된다.

 

채권자는 이 결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있지만 집행정지의 효력이 없다(민집 2867항 후문).

따라서 채무자에 의하여 집행의 취소절차가 완료된다면 즉시항고가 인용되어도 보전의 목적을 달성할 수 없게 되는 경우가 발생한다.

이러한 사태를 피하기 위해 채권자는 즉시항고를 제기함과 더불어 보전처분을 취소하는 결정의 효력정지를 신청하여야 하는데(민집 289), 이러한 집행정지신청의 기회만이라도 보장하기 위해 보전처분의 취소결정을 한 법원이 직권으로 2주를 넘지 않는 범위내에서 효력을 유예하는 선언을 할 수 있도록 한 것이다.

이는 판결절차에서 가집행선고를 붙여야만 효력이 발생하도록 한 것과 비교할 때 원칙과 예외가 바뀌었다고 할 것이다[이에 따라 가처분의 취소판결에는 재산권과 관계가 없는 청구에 대하여도 가집행의 선고를 할 수 있다라고 규정한 법 302조는 개정 민사집행법에서 삭제되었다].

 

다만, 보전처분을 취소하는 결정은 바로 효력이 생기는 것이 원칙이고, 종래 보전처분을 취소하는 판결을 하는 경우에도 가집행선고를 붙이는 것이 원칙적인 운영의 모습이었으므로, 새로 도입된 효력유예선언은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 활용하는 것이 바람직하다.

 

6. 결정이유의 기재

 

결정에는 이유를 적어야 한다.

다만, 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있다(민집 2864).

결정에 이유를 적도록 한 것은 비록 이의신청에 대한 재판의 형식이 결정으로 되었지만, 채무자를 절차적으로 두텁게 보호하고 불복신청에 대한 재판으로서의 실질을 확보하기 위한 것이다.

 

이의신청에 대한 결정의 이유를 적을 때에는 보전처분의 신청에 대한 결정의 기재 전부 또는 일부를 인용(引用)할 수 있다(규칙 203조의3 2).

임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우와 같이 보전처분 신청사건의 단계에서 당사자 쌍방심문이 이루어지고, 그 결정서에 이유가 상세하게 적혀 있는 경우에 특히 유용하게 활용될 수 있다.

 

7. 결정의 송달

 

결정은 당사자에게 송달하여야 한다(규칙 203조의4).

일반적으로 결정은 판결과 달리 상당한 방법으로 고지할 수 있지만(민소 221), 보전처분은 채권자에게 보전명령의 집행권원을 부여하는 중요한 결정인 점, 보전처분은 당사자에 대하여 그 내용을 확실히 인식시켜 그 증명방법을 기록에 남겨 놓을 필요가 있는 점, 민사집행법 개정전에도 실무상 결정을 송달로 고지해 온 점, 불복기간을 명확히 기산할 필요가 있는 점 등에 비추어 송달함이 상당하기 때문이다.

 

8. 보전처분의 취소변경 결정에 따른 집행취소

 

보전처분을 취소변경하는 결정이 내려지면(효력유예선언이 있는 경우에는 그 유예기간의 경과 후) 보전처분은 당연히 취소변경되는 효력을 가져오지만 이로써 이미 행한 보전처분 집행의 효과가 상실되는 것은 아니고 채무자는 그 결정정본을 집행기관에 제출하여 집행의 취소를 구하여야 한다[그러므로 채권가압류에 대한 이의사건취소사건에서 채권가압류를 취소하는 결정이 있는 경우 결정문에 제3채무자의 표시가 있더라도 결정문 정본을 제3채무자에게 송달하여서는 아니 되며[보전처분 신청사건의 사무처리요령(재민 2003-4) 13], 채무자의 집행취소 신청을 기다려야 한다. 그 효력상의 실천적인 의미에 관하여는 대법원 2001. 10. 12. 선고 200019373 판결 참조].

집행기관(법원 또는 집행관)은 결정에 효력유예선언이 있는 경우 송달통지서를 통하여 효력발생기간이 경과하였는지를 확인하고 집행취소절차를 취하여야 한다.

채권자는 효력유예기간 내에 집행정지서류를 받아 집행기관에 제출하여야 집행의 취소를 면할 수 있다.

 

보전처분취소 결정이 항고심에서 변경된 경우에도 보전처분의 집행취소가 당연히 번복되는 것은 아니며[예컨대, 말소된 가처분등기가 당연히 회복되는 것은 아니다(대법원 1967. 9. 5. 선고 671215 판결)], 가처분취소 결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다.

따라서 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분 신청인은 더 이상 원래의 가처분채무자를 상대로 하여 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 1998. 10. 13. 선고 9642307 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 200032147 판결).

 

또한 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 가처분취소 결정의 집행에 의하여 위 가처분등기가 말소된 때부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 되고, 그 후 위 가처분취소 결정이 다시 취소되었다 하더라도 그 지위에 영향이 없다(대법원 1968. 9. 17. 선고 681118 판결).

 

[보전처분 이의사건의 결정주문 기재례]

[채권자 승소]

1. 위 당사자 사이의 이 법원 2018카단603 부동산가압류 신청사건에 관하여 이 법원이 2018. 2. 3.에 한 가압류결정을 인가한다.

2. 소송비용은 채무자가 부담한다.

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[채권자 패소]

1. 위 당사자 사이의 이 법원 2018카단582 부동산 처분금지가처분 사건에 관하여 이 법원이 2018. 2. 16. 별지 목록 기재 부동산에 대하여 한 가처분 결정을 취소한다.

2. 채권자의 가처분신청을 기각한다.

3. 소송비용은 채권자가 부담한다.

4. 1항은 채권자가 이 결정을 고지받은 날로부터 10일이 경과하여야 효력이 생긴다.

 

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민사집행법전문변호사(가압류가처분) 보전처분에 대한 이의신청사건의 소명방법<피보전권리의 변경> 채권자는 이의소송에서 보전처분발령 당시와 다른 내용의 피보전권리를 교환적추가적예비적으로 변경할 수 있을까?윤경변호사

 

<채권자는 이의소송에서 보전처분발령 당시와 다른 내용의 피보전권리를 교환적추가적예비적으로 변경할 수 있을까?>

 

보전처분에 대한 이의신청사건의 소명방법

 

1. 입증방법

 

. 소명

 

입증의 정도는 증명 아닌 소명에 의한다(대법원 1965. 5. 18. 선고 65174 판결).

소명에 대하여는 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다는 제한이 있다(민소 299).

 

그런데 이의사건에 대하여는 1차 기일에 종료할 수 없고, 수회에 걸쳐 기일이 열리는 경우가 많다.

이러한 경우에는 소명의 즉시성을 완화하여 속행기일에 증인 또는 참고인의 출석을 요구하거나, 속행기일까지 도착할 수 있는 문서에 대해 문서송부촉탁을 한다고 해서 절차가 지연될 우려는 없다.

그러나 소명의 즉시성을 완화하는 입장에 선다고 하여도 보전소송의 증거조사가 본안소송의 증명수단으로 변할 수 있는 증거의 채택에는 신중을 기하여야 한다.

 

소명방법으로 제출한 서증은 채권자가 제출한 것을 소갑 제호증”, 채무자가 제출한 것을 소을 제호증이라고 한다.

 

. 인증(人證)

 

(1) 증인신문

 

선서에 의한 정식의 증인신문을 요하는 경우에는 변론을 열어 증인신문을 하여야 한다.

다만, 이의 심리를 신속하게 행하기 위해 서증 조사를 중심으로 증거조사를 하되, 인증의 조사는 서증에 의하여 대체할 수 없다고 인정되는 경우에 한하여 단시간에 집중적으로 행하는 것이 바람직하다.

 

(2) 참고인심문

 

참고인심문에 대하여는 증인신문과 달리 선서에 관한 민사소송법의 규정이 준용되지 않고 출석요구도 하지 않는다.

따라서 출석요구를 전제로 하는 불출석에 대한 제재 등에 대한 민사소송법 규정도 준용되지 않는다.

 

2. 주장서면과 서증의 제출

 

보전처분에 대한 이의신청이 있는 때에는 법원은 기일통지서를 채권자에게 송달함과 동시에 채권자로 하여금 채무자 수만큼의 신청서 부본을 제출하도록 통지하고, 제출된 신청서 부본을 채무자에게 송달하여야 한다.

다만, 보전처분에 대한 심리 과정에서 이미 신청서 부본을 채무자에게 송달한 경우에는 그러하지 아니한다.

 

또한 변론기일 또는 채무자가 참여할 수 있는 심문기일이 열린 후에 제출되는 주장서면과 서증에 대하여는 상대방의 수와 같은 수의 부본(주장서면 원본은 기록편철용, 부본은 상대방 교부용), 서증을 제출할 때에는 상대방의 수에 1을 더한 수의 사본(서증사본 중 1부는 원본과 비교후 기록편철용, 나머지는 상대방 교부용으로 사용)을 함께 제출하여야 한다.

 

3. 서증증인등 목록의 작성

 

서증은 제출함으로써 재판자료가 되어 조서의 일부가 되지 않고, 민사 등 증거목록에 관한 예규(재민 2004-6)가 적용되지 않으므로, 서증ㆍ증인등목록을 작성할 필요는 없다.

그러나 이의절차는 과거 법 개정 전에는 판결절차로 진행되었던 것이고, 기록 파악이나 심리진행의 편리성에 비추어 서증ㆍ증인등목록을 작성함이 상당하다.

 

4. 피보전권리의 변경

 

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하고, 청구의 기초에 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에도 미치는 것이므로, 청구의 기초에 변경이 없는 한 채권자는 이의소송에서 보전처분발령 당시와 다른 내용의 피보전권리를 교환적추가적예비적으로 변경할 수 있다(대법원 1982. 3. 9. 선고 811221 판결).

또한 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 보전처분의 발령 당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있다[대법원 1996. 2. 27. 선고 9545224 판결 : 가압류이의 재판의 변론종결시까지 피보전권리의 요건이 구비된 이상 가압류를 인가할 필요가 있으므로, 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 가압류의 재판 당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있으며, 그 사이에 제3자가 가압류 목적물에 법률상의 이해관계를 가지게 되었다 하더라도 어차피 그 제3자는 가압류에 의한 권리제한이 있음을 전제로 하고 권리를 취득한 것이므로, 그 경우라고 해서 이와 달리 볼 수는 없다].

 

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민사집행법전문변호사(가압류가처분) 보전처분에 대한 이의신청의 심리와 재판절차<원칙적으로 심문기일로 진행>윤경변호사

 

보전처분에 대한 이의신청의 심리와 재판절차

 

1. 심리방식

 

보전신청사건 심리에서는 신속성ㆍ밀행성의 요청이 있기 때문에 원칙적으로 채무자 심문을 하지 아니하므로 사실상 채권자측에 유리한 절차로 된다.

이에 반하여 이의사건의 심리에서는 밀행성의 요청이 없고, 또한 채무자의 불복신청에 기하여 심리가 이루어지기 때문에 당사자 쌍방을 대등하게 취급할 필요가 있다. 따라서 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여야 한다(민집 2861).

 

2. 심리방식과 기일통지

 

변론기일이나 심문기일의 통지는 심문의 경우뿐만 아니라 변론을 여는 경우에도 전화ㆍ팩시밀리ㆍ보통우편 또는 전자우편(e-mail)으로 하거나, 그 밖에 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다(민집 23, 민소 167, 민소규칙 45).

다만, 보전처분에 대한 이의에서는 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 반드시 정하도록 되어 있으므로 이를 기록상 명백히 하기 위해 1회의 기일통지는 송달로 함이 바람직하다.

그러나 송달이 아닌 다른 방법으로 통지하였다고 하여도 절차상 아무런 잘못은 없다.

 

3. 변론기일

 

민사집행법 2861항의 변론기일은 이른바 임의적 변론으로서 당사자가 주장하거나 제출한 증거자료에 대하여 석명이 필요한 경우 법원의 재량으로 열린다.

그러므로 구술주의의 적용이 없어 신청서 그 밖의 주장서면은 진술하지 아니하여도 재판자료로 되고, 서증도 제출만으로 재판자료가 된다.

또 임의적 변론은 석명을 위하여 행하여지기 때문에 당사자가 출석하지 않았다 하여 불이익하게 취급할 수도 없다.

따라서 민사소송법 148(진술간주), 150(자백간주), 268(취하간주)는 적용되지 않는다.

더욱이 직접주의의 적용도 없기 때문에 판사의 경질에 의한 변론갱신도 필요 없다.

 

4. 심문기일

 

심문이란 법원이 당사자 등 사건의 관계인에게 별개로 또는 동시에, 서면 또는 말로 진술할 기회를 부여하는 비공개절차를 말한다.

심문은 당사자의 주장청취, 석명처분으로 행하기 때문에 그 자체는 증거조사로서의 성질을 가지지 아니한다.

그러나 심문결과가 심문 전체의 취지로서 심증형성에 영향을 미칠 수 있다고 해석된다.

 

심문기일은 공개법정에서 열지 않아도 되므로 심문실, 준비절차실 등에서도 진행할 수 있다.

 

5. 원칙적으로 심문기일로 진행

 

임의적 변론은 심문에 비하여 절차적 보장에 보다 충실하지만, 전술한 바와 같이 필수적 변론과는 그 성질을 상당히 달리 한다.

그리고 심문의 경우에도 당사자를 대등하게 취급하기 위한 절차가 정비되어 임의적 변론과 큰 차이가 없다.

더욱이 개정 전 민사집행법 아래에서 이의사건 심리의 장기화 원인이 형식적이고 경직화된 변론절차에 기인하는 측면이 많았다는 점을 감안하면 이의심리에서는 원칙적으로 심문기일로 진행함이 타당하다.

 

다만, 보전신청단계에서 변론을 하였던 사건, 사회 이목이 집중되는 사건으로 공개변론으로 진행함이 상당한 경우, 그 밖에 중요 증인을 선서하게 한 후 신문할 필요가 있는 사건의 경우에는 변론기일로 진행함이 바람직하다.

가처분사건이 변론절차에 의하여 진행될 때에는 제3자를 증인으로 선서하게 하고 증언을 하게 할 수 있으나 심문절차에 의할 경우에는 법률상 명문의 규정도 없고, 또 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)의 증인신문에 관한 규정이 준용되지도 아니하므로 선서를 하게 하고 증언을 시킬 수 없다고 할 것이고, 따라서 제3자가 심문절차로 진행되는 가처분 신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하지 않는다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003180 판결).

 

임의적 변론기일과 심문기일의 비교표

 

임의적 변론기일

심문기일

재판공개

×

인증

증언

참고인 심문

재판장소

법정

법정 또는 심문실

조서작성

기일지정 통지

쌍방

일방 가능

 

6. 심리종결(민집 2862)

 

. 취지

 

심리종결일 지정 내지 심리종결 선언은 심리종결이 당사자가 예상하지 못한 시기에 이루어지는 것을 방지하기 위한 규정이다.

개정 전 민사집행법에서는 이의절차가 변론을 거친 판결절차로 진행되므로 심리를 종결할 때에는 반드시 변론종결의 고지가 필요하였지만, 개정법에서는 이의절차가 결정절차로 변경되어 1회의 임의적 변론 또는 심문만이 필수적일 뿐 나머지 절차는 법원의 재량에 맡겨진 상태이므로 심리종결의 시기가 반드시 명확한 것은 아니다.

그리하여 당사자로서는 심리종결의 시기를 예측할 수 없어서 자칫 주장ㆍ소명의 기회를 놓치게 될 우려가 있다.

이에 당사자로 하여금 심리종결의 시기를 예측할 수 있도록 하고, 그에 따라 주장ㆍ소명의 기회를 충분히 부여하기 위하여 심리종결 전에 미리 심리종결일을 정하거나 심리종결 선언을 하도록 한 것이다.

 

. 심리종결의 방식

 

개정법은 이의심리종결의 방법으로 2가지를 정하고 있다. 상당한 유예기간을 두고 심리종결일을 정하거나(민집 2862항 본문), 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에 즉시 심리를 종결하는 선언을 하는 것이다(같은 항 단서).

전자(심리종결일 지정방식)가 원칙이고, 후자(심리종결선언)는 주장ㆍ소명을 다하였는지를 당사자에게 확인할 수 있고, 그 확인이 된 경우에 한하여 예외적으로 즉시 심리종결할 수 있다.

 

. 절차

 

심리종결일 지정이나 심리종결 선언의 주체는 법원이고, 심리종결의 중요성에 비추어 수명법관이 할 수 없다.

심리종결일까지의 유예기간은 지금까지 제출하지 않은 주장ㆍ소명을 준비할 수 있는 시간이므로 신속성을 고려하되, 당사자의 의견을 참작하여 정함이 상당하다.

 

심리종결일의 지정은 결정의 형식으로 하고 상당한 방법으로 고지하면 족하나, 기일에서 고지하지 않을 경우에는 심리종결일 결정서를 작성하여 가능한 한 송달로 고지함이 바람직하다.

송달로 하지 아니한 경우에는 통지보고서를 작성하여 기록에 붙여야 한다.

 

. 심리종결의 효과

 

심리종결일 내지 심리종결선언일까지 제출된 자료(주장ㆍ소명)만이 이의사건의 판단자료가 된다.

당사자는 심리종결일 내지 심리종결선언일 후에는 새로운 주장ㆍ소명을 법원에 제출할 수 없고, 제출한 경우에도 법원으로서는 그것을 결정의 판단자료로 사용할 수 없다.

 

법원이 심리종결일 후에 제출된 자료에 의하여 다시 심리를 행할 필요가 있다고 판단하는 경우에는 심리를 재개할 수 있다.

즉 심리종결일 이전에는 민사소송법의 기일변경 규정(민소 165)을 준용하여 심리종결일을 변경할 수 있고, 심리종결일 경과 후에는 민사소송법의 변론재개 규정(민소 142)을 준용하여 심리를 재개할 수 있다.

 

7. 심리의 분리ㆍ병합

 

개정 전 민사집행법에서는 이의사건은 필수적 변론이었기 때문에 민사소송법 141조의 변론의 병합ㆍ분리규정이 적용되었다.

개정법에서는 이의사건의 심리방식이 임의적 변론으로 변경되었기 때문에 변론을 연다면 민사소송법 141조의 규정에 의하여 변론의 병합을 할 수 있지만, 심문으로 심리한 경우에는 심문의 병합을 할 수 있는지가 문제로 된다.

 

보전신청에서 복수의 채무자에 대하여 별개로 보전처분이 발령되지만, 관련된 채무자가 이의신청을 동시에 한 경우(예컨대, 주채무자와 연대보증인에 대한 각각의 가압류명령이 발령된 것에 대하여 채무자들이 이의신청을 한 경우, 하나의 물건의 공동점유자에 대하여 각각의 점유이전금지가처분이 발령된 경우에 대하여 채무자들이 이의신청을 한 경우), 동일 채무자에 대한 복수의 가압류명령에 대하여 채무자가 이의신청을 동시에 한 경우 등 소송경제상 동일 사건으로 심리하는 것이 필요한 경우가 적지 않다.

이러한 경우에 변론을 열어야만 병합하여 심리할 수 있다는 것은 심리촉진을 위해 이의절차를 임의적 변론으로 변경한 개정법의 취지에도 맞지 않기 때문에, 이의사건에서도 민사소송법 141조 규정을 유추하여 심문을 병합하여 심리할 수 있다고 할 것이다.

 

심문에서 사건을 병합하는 경우에는 변론의 병합과 같은 방식으로 결정서 또는 심문조서를 작성하여 기록에 편철할 필요가 있고, 심문의 병합 후에는 변론의 병합이 된 때와 마찬가지로 주장과 소명이 공통하는 것으로 진행한다.

 

8. 채권자, 채무자의 지위

 

보전처분신청의 당부를 심리하는 것이므로 채권자가 적극적 당사자로서 보전처분의 인가를 구하여야 되고, 채무자는 소극적 당사자로서 신청의 기각과 이미 발령한 보전처분의 취소, 변경을 구함으로써 족하다.

 

따라서 원고에 대응하는 것은 채권자이고 피고에 대응하는 것은 채무자이며, 소장에 대응하는 것은 보전처분신청서이고 답변서에 대응하는 것은 이의신청서가 된다. 이 점은 후술하는 보전처분의 취소 사건과 다름에 유의하여야 한다.

 

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민사집행법전문변호사(가압류가처분) 보전처분에 대한 이의신청절차<이의신청인 이의신청기간> 채무자의 특정승계인도 보전처분 이의신청을 할 수 있을까? 이의신청은 결정일로부터 며칠 이내에 하여야 하는 걸까?윤경변호사

 

<채무자의 특정승계인도 보전처분 이의신청을 할 수 있을까? 이의신청은 결정일로부터 며칠 이내에 하여야 하는 걸까?>

 

보전처분에 대한 이의신청절차

 

1. 보전처분에 대한 이의절차의 구조

 

(1) 이의신청은 보전처분 신청을 인용한 재판에 대하여 할 수 있다(민집 2831, 301).

보전처분의 신청을 배척하는 재판(각하기각)에 대하여는 즉시항고의 방식에 의하여 불복하게 된다(민집 2812, 301).

 

(2) 이의절차에서 심리의 대상이 되는 것이 보전처분신청의 당부(當否)인가 보전처분재판의 당부인가에 관하여 논의가 있으나, 보전처분에 대한 이의는 지급명령에 대한 이의와 같이 같은 심급에서의 불복신청으로서 변론 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문을 거쳐 다시 보전처분신청의 당부를 심리 판단하여 달라는 신청으로 보는 것이 통설 및 실무례이다[대법원 1965. 7. 20. 선고 65902 판결. 다만, 심리의 대상이 보전처분재판의 당부라고 한 판례도 있다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77938 판결 참조)].

따라서 판단의 기준시도 보전처분시가 아닌 이의소송의 심리종결시이다[이의소송이 필수적 변론으로 진행되던 시절에는 판단의 기준시는 이의소송의 변론종결시였다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77938 판결)].

 

그리고 보전처분 신청의 소송대리인은 보전처분에 대한 이의소송에서도 여전히 소송대리인의 지위를 유지한다.

 

2. 관할법원과 이송

 

(1) 이의사건은 보전처분을 발령한 법원의 전속관할에 속한다.

따라서 본안에 대한 항소심법원이 보전처분을 하였을 때에는 이의사건도 그 항소심법원의 관할에 전속한다.

 

채권자의 보전처분신청이 제1심에서 배척되고 채권자의 항고에 의하여 항고심에서 보전처분을 하게 된 경우 이의사건의 관할법원이 어디인가에 관하여는 논의가 있는바, 통설이나 판례는 항고심법원이 관할법원이라고 한다(대법원 1991. 3. 29.90819 결정, 대법원 1999. 4. 20.99865 결정).

 

(2) 이의사건의 전속관할법원인 보전처분을 발한 법원은 이의사건을 다른 법원으로 이송할 수 있는가에 관하여, 종래의 통설은 그것이 본안법원이라도 다른 법원으로의 이송이 금지된다고 해석하였다.

그러나 민사집행법은 이의사건을 담당하는 법원이 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 그 가압류가처분사건의 관할권이 있는 다른 법원에 사건을 이송할 수 있도록 하였다.

다만, 이송받는 법원이 심급을 달리 하는 경우에는 이송이 허용되지 않는다(민집 284).

 

(3) 이의사건이 이송되면 원래의 보전소송사건도 이송받은 법원으로 함께 이송된다고 보아야 할 것이다.

따라서 보전처분의 집행해제 등 사후의 절차는 모두 이송받은 법원에서 담당하게 된다.

 

(4) 앞서 본 문제점은 사정변경에 따른 가압류취소소송과 모든 가처분의 취소소송에서도 동일한 것이므로, 보전처분 이의소송의 이송에 관한 규정은 취소소송에도 준용된다(민집 2901, 301, 3072).

 

3. 보전처분에 대한 이의신청절차

 

. 이의신청인

 

이의신청을 할 수 있는 사람은 보전처분의 채무자와 그 일반승계인, 파산관재인 등이다.

이의신청은 보전절차 내에서 채무자에게 주어진 소송법상의 불복신청방법이므로 채무자의 특정승계인은 직접 자기 이름으로 이의신청을 할 수는 없고, 다만, 민사소송법 81조의 참가승계의 절차를 거쳐 승계인으로서 이의신청을 할 수 있을 뿐이다(대법원 1970. 4. 28. 선고 692108 판결).

 

채무자의 채권자도 마찬가지의 이유에서 채무자를 대위하여 이의신청을 할 수 없으며(대법원 1967. 5. 2. 선고 67267 결정), 다만, 이해관계인으로서 보조참가신청과 동시에 이의신청을 할 수 있다(그러나 사정변경 또는 특별사정 등에 따른 보전처분의 취소신청은 이미 개시된 보전소송과는 별개 독립의 신청이므로 대위에 의한 취소신청이 가능하다).

 

가압류의 제3채무자는 당사자가 아니므로 가압류결정에 대한 이의신청을 할 수 없다.

가압류의 목적물이 처음부터 제3자에게 속하거나 가압류 후 가압류목적물의 소유권을 취득한 제3자가 가압류의 효력을 부정할 수 있는 경우, 3자이의의 소로써 가압류집행의 배제를 구할 수는 있으나(대법원 1996. 6. 14. 선고 9614494 판결 참조) 3자 명의로 직접 가압류이의신청을 할 수는 없다.

. 신청의 시기

 

법률상 제한이 없으므로 보전처분이 유효하게 존재하고 취소변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지 할 수 있다[가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는, 가압류집행은 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있게 되므로, 채무자로서는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 취소신청 등을 구할 실익이 없게 되고, 특히 강제집행조차 종료한 경우에는 그 강제집행의 근거가 된 가압류결정 자체의 취소나 가압류집행의 취소를 구할 이익은 더 이상 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 200454725 판결). 또한 영업비밀의 침해와 전직(轉職)을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다(대법원 2004. 10. 28. 선고 200431593 판결)].

취소변경을 구할 이익은 보전명령이 갖는 효력의 제거에 대한 이익을 말하므로 보전명령이 집행되었는지 여부에 관계없다(대법원 1959. 10. 29. 선고 4292민상64 판결).

 

, 집행의 유무, 집행기간의 경과, 본안소송의 계속 여부 및 그 본안소송에서 피보전권리의 부존재를 이유로 채권자 패소로 확정된 사정 등은 보전명령의 효력에 영향을 주지 않으므로 이의신청의 장애사유가 되지 아니한다.

 

그러나 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 채권자 승소의 본안판결이 확정된 때(대법원 1989. 9. 12. 선고 87다카2691 판결), 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분에서 채권자 승소의 본안확정판결 또는 가집행선고가 붙은 본안판결에 기하여 강제집행에 착수한 때에는 보전처분은 그 목적을 달성하므로 이러한 경우 채무자는 이의로써 그 결정의 취소를 구할 여지가 없다(대법원 2002. 4. 26. 선고 200030578 판결 : 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분의 본안소송에서 승소한 채권자가 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하게 되면 가처분의 목적이 달성되어 그 가처분은 이해관계인의 신청에 따라 집행법원의 촉탁으로 말소될 운명에 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의로 그 결정의 취소를 구할 이익이 없다).

. 신청의 방식

 

이의신청은 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(규칙 203).

신청이유에는 보전처분의 취소나 변경을 신청하는 이유를 밝혀야 한다(민집 2832, 301).

 

그러나 이의신청서는 소장의 구실을 하는 서면이 아니고 일종의 답변서와 같은 구실을 하는 것이므로 이 규정은 변론의 준비를 명하는 훈시적 규정에 불과하여 구체적인 취소변경사유(이의사유)가 기재되어 있지 아니하여도 신청이 부적법한 것은 아니다.

통상 이의신청취지로는 위 당사자 사이의 ○○법원 2006카단○○ 부동산가압류 신청사건에 관하여 2006. . . 이 법원에서 한 가압류결정을 취소한다. 채권자의 가압류신청을 기각한다는 식으로 기재하고, 신청이유로서 그 보전처분신청이 부당하다는 방어방법에 관한 주장과 항변을 기재함이 보통이다.

 

이의사유는 채권자의 보전처분요건의 주장에 대한 채무자의 방어방법에 지나지 않기 때문에 채무자의 이의사유가 여럿이라면 이를 한꺼번에 주장하여야 하고 각별로 이의신청을 함은 허용되지 아니한다.

따라서 이의사건이 계속 중에 별개의 이의사유를 주장하여 새로운 이의를 신청하는 것은 부적법하므로 각하하여야 한다.

. 이의신청의 취하

 

이의사건의 진행 중에도 채권자는 보전처분신청을 취하할 수 있음은 물론이고, 채무자 역시 채권자의 동의 없이 이의신청을 취하할 수 있다(민집 2851, 2, 301).

이의신청을 취하할 수 있는가에 관하여는 종래 일단 변론을 경유하여 재심리하는 효과가 발생한 이상 취하할 수 없다는 설도 있었는바, 판례는 적극설을 취하였고(대법원 1957. 7. 4. 선고 4289민상618 판결), 실무상 그 취하에 채권자의 동의를 요구하는 예는 없는 듯 하였다.

채무자가 보전처분을 감수하려고 함에도 굳이 채권자로 하여금 입증을 하게 하여 당부를 판단할 필요가 없고, 처분권주의에 비추어 보아도 긍정함이 타당하다고 할 것인바, 민사집행법은 이러한 판례와 실무를 반영하여 이에 관한 규정을 신설하였다.

 

이의신청의 취하는 서면으로 하여야 하나 변론 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다(민집 2853).

 

이의신청서를 송달한 후에 이의신청이 취하된 경우에는 취하의 서면을 채권자에게 송달하여야 하고, 변론기일 등에서 말로 취하한 경우에 채권자가 그 기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다(민집 2854, 5). 채권자가 무익한 변론 준비를 하는 것을 방지하기 위한 조치이다.

 

이의신청의 취하는 이의신청에 대한 재판이 있기 전까지만 허용된다(민집 2851). 이의신청이 취하되면 보전명령 당시의 상태로 돌아간다.

 

[가압류결정에 대한 이의신청서 기재례]

가압류 결정에 대한 이의신청

채 권 자 박희주

서울 송파구 가락동 123

채 무 자 이범송

서울 강남구 대치동 456

 

신 청 취 지

1. 위 당사자 사이의 서울중앙지방법원 2018카단102 유체동산가압류 신청 사건에 관하여 2018. 3. 30. 위 법원에서 한 유체동산가압류결정을 취소한다.

2. 채권자의 이 사건 가압류신청을 기각한다.

3. 소송비용은 채권자의 부담으로 한다.

라는 재판을 구합니다.

 

신 청 이 유

1. 채권자는 신청취지 기재 가압류결정에 의하여 채무자의 유체동산에 대하여 가압류 집행을 하였습니다.

2. 채권자의 가압류신청 이유에 의하면, 채무자가 채권자에게 2017. 12. 15. 발행한 액면 금 5,000,000원 짜리 약속어음의 변제기가 도래하여 채무자에게 그 지급제시를 하였음에도 불구하고 이를 지급하지 않고 있으며, 채무자는 유체동산 이외에는 달리 재산이 없는데다가 위 채무를 면탈할 목적으로 주거를 옮길 우려가 있으므로 위 채권의 집행보전을 위하여 가압류 신청을 한다고 하였습니다.

3. 채무자가 위 일자에 위 약속어음 1매를 채권자에게 발행한 것은 사실 이나, 위 약속어음채권은 다음 사유에 의하여 권리가 소멸하였습니다.

, 채무자는 위 약속어음을 발행한 후인 2018. 1. 15. 채권자에게 금 2,000,000원을 지급하였고, 나머지 금 3,000,000원에 관하여는 2018. 5. 30.까지 그 지급을 유예하기로 합의가 성립되어, 채무자는 액면 금 3,000,000, 지급기일 2018. 5. 30.로 된 새로운 약속어음을 채권자에게 발행하여 줌으로써 이 사건 약속어음은 새로 발행한 위 약속어음으로 대체된 것입니다.

채무자가 이와 같이 새로 어음을 교부하면서 먼저 발행한 약속어음의 반환을 요구하자, 채권자는 분실을 이유로 반환하지 아니하고 앞으로 그 어음이 발견되는 즉시 반환하거나 소각하겠다고 굳게 약속하였고, 그래서 이를 믿고 새로운 약속어음을 재발행한 것입니다.

4. 채무자는 현재 주거지에 채무자 명의의 주택과 대지 등 많은 재산을 소유하고 지속적인 영업행위를 영위하는 중이므로 주거를 옮길 우려가 있다는 채권자의 주장 또한 부당합니다.

이상의 이유로 이 사건 가압류결정은 부당하므로 그 취소를 구하기 위하여 이의신청을 합니다.

 

소 명 방 법

1. 유체동산가압류집행조서 등본 1

1. 일부 변제 영수증 1

1. 진술서(잔액유예증명) 1

1. 부동산등기부등본(토지, 건물) 2

첨 부 서 류

1. 위 소명서류 5

 

2018. 4. 10.

 

채 무 자 이범송 ()

 

서울중앙지방법원 귀중

 

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민사집행법전문변호사(부당한 가압류가처분) 보전처분에 대한 채무자의 구제방법<보전처분에 대한 이의, 보전처분의 취소, 불법행위를 원인으로 한 손해배상, 가처분의 취소와 원상회복, 가처분에 대한 불복과 집행정지> 부당한 가압류가처분을 한 자에 대하여 손해배상책임을 묻는 것이 가능할까? 가압류가처분결정에 대하여도 불복을 하면서 집행정지를 구하는 것이 가능할까?윤경변호사

 

<부당한 가압류가처분을 한 자에 대하여 손해배상책임을 묻는 것이 가능할까? 가압류가처분결정에 대하여도 불복을 하면서 집행정지를 구하는 것이 가능할까?>

 

보전처분에 대한 채무자의 구제방법

 

1. 보전처분에 대한 채무자의 구제방법

 

보전처분은 원칙적으로 채무자를 심문하지 않고 채권자 일방의 소명에 의하여 발령하는 것이고 일단 보전처분이 발령되면 채무자는 재산의 처분이 금지됨으로 인하여 큰 고통을 받게 된다.

따라서 법은 채무자의 이익보호를 위하여 각종의 구제절차를 마련하고 있는바, 이를 크게 보전처분의 신청 내지 보전처분의 당부를 재심사하는 이의절차와 보전처분의 당부를 심사하는 것이 아니라 현재 보전처분을 유지할 필요가 없게 되었다는 것을 이유로 그 취소를 구하는 취소절차로 나눌 수 있다.

 

민사집행법 개정 전에는 보전처분에 대한 불복절차인 이의·취소사건은 판결절차로 진행되어 왔다.

그런데 이의사건은 통상 본안소송과 동시에 소송이 진행되고(본안소송이 제기되지 아니한 경우에는 제소명령 등을 통하여 본안소송의 제기를 유도하는 것이 일반적이었음), 피보전권리의 존부를 심리하는 과정에서 본안소송과 심리대상이 중복되기 때문에 이의사건의 심리와 본안소송의 심리가 함께 진행되는 것이 지배적인 실무례였고, 이로 인하여 다음과 같이 심리의 지연이 초래되었다.

 

먼저, 이의사건과 본안소송이 동일한 재판부에서 심리되는 경우에는 같은 기일을 지정하여 병행심리하면서 본안소송에서 제출된 준비서면과 증거를 이의사건의 재판자료로 제출하고, 동시에 종결하여 판결을 선고하는 경우가 많았다.

 

한편, 이의사건과 본안소송이 별개의 재판부에서 심리되는 경우에는 이의사건기일을 추정하고, 본안사건의 결과에 따라 이의사건을 진행시키기도 하였다.

 

위와 같은 실무례는 이의·취소절차를 판결절차로 진행함으로 인하여 나타난 것인데, 이로써 부당하게 발령된 보전처분으로부터 신속한 구제를 구하는 채무자의 권리를 침해하는 결과를 가져왔다.

이러한 반성적 고려에서 개정 민사집행법은 보전처분과 이에 대한 불복절차 전부를 결정절차로 변경한 것이다.

 

다만, 개정 민사집행법은 보전처분의 이의ㆍ취소절차를 신속하게 진행하는 대신 채권자에게 불측의 손해가 가지 않도록 필수적으로 변론기일 또는 심문기일 지정”(2861, 2883, 3072), “심리종결선언”(2862, 2883), “필수적 이유기재”(2864, 2883), “효력유예선언”(2866, 2883)에 관한 규정 등을 두었다.

 

2. 보전처분에 대한 이의

 

이의절차는 보전처분 신청을 인용한 재판에 대한 일종의 불복절차이다.

이와 같이 보전처분 결정에 대하여 따로 불복절차가 마련되어 있으므로 결정에 대한 통상의 불복방법, 즉 항고나 재항고는 허용되지 아니하며(대법원 1991. 3. 29.90819 결정, 대법원 1999. 4. 20.99865 결정), 또한 그 보전처분과 내용이 서로 저촉되는 제2의 보전처분을 받음으로써 사실상 선행(先行)의 보전처분을 폐지, 변경하거나 그 집행을 배제하는 목적을 달성하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1992. 6. 26.92401 결정).

 

보전처분에 대한 이의가 불복절차로서 채무자의 신청에 따라 절차가 개시되지만, 그 심리에 있어서는 보전처분을 신청한 채권자가 적극적 당사자가 되고 채무자는 방어자의 입장에 서는 소극적 당사자가 된다.

 

3. 보전처분의 취소

 

취소절차는 일단 유효하게 발령된 보전처분을 새로운 재판에 의하여 실효시키고자 하는 것으로서 일종의 형성소송이다.

그 취소사유로 법정되어 있는 것은 채권자가 본안의 제소명령을 기간 내에 이행하지 않은 경우(민집 2873) 보전처분 후 사정의 변경이 있는 때(민집 28811) 채무자가 법원이 명한 담보를 제공하는 경우(가압류에만 해당, 민집 28812). 보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(민집 28813) 가처분에 있어 특별한 사정이 있을 때(민집 307) 등이다.

 

취소신청은 보전처분의 신청에 대한 심리와는 별개 독립의 재판절차를 구하는 것이므로 취소절차에서의 적극적 당사자는 취소사유가 존재함을 주장하는 채무자이고, 채권자는 소극적 당사자가 된다.

 

4. 불법행위를 원인으로 한 손해배상

 

보전처분이 불법행위를 구성하는 경우에는 그로 인한 손해배상 청구도 가능하다.

다만, 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 것이 판례이다(대법원 1992. 9. 25. 선고 928453 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 9852513 판결, 대법원 2001. 9. 25. 선고 200139947 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 200046184 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 200235461 판결).

또한 가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 금액을 주장하여 그 청구금액대로 가압류결정이 된 경우, 본안판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 범위 내에서는 가압류채권자의 고의과실이 추정된다(대법원 1999. 9. 3. 선고 983757 판결).

 

채무자가 입은 손해의 범위에 관하여 판례는, 가압류채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 가압류집행으로 인하여 공탁금에 대한 민사법정이율인 연 5% 상당의 이자와 공탁금이율 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다고 하였다(대법원 1992. 9. 25. 선고 928453 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 9534095, 34101 판결).

또한 판례는, 민사상의 금전채권에 대한 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자 상당액이고, 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 공탁한 돈을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액은 특별손해로서 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상책임이 있다고 하였다(대법원 1999. 9. 3. 선고 983757 판결).

 

그러나 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다고 하더라도 그 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설사 점용이익을 초과하는 불이익을 입어 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해는 특별손해로 보아야 한다는 것이 판례이다[대법원 1998. 9. 22. 선고 9821366 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 200058132 판결. 다만, 분양할 목적으로 신축한 연립주택이 부당한 가처분으로 인하여 처분이 제한된 경우와 같이 채무자가 목적물을 사용수익하지 않는 경우에는 처분이 지연된 기간 동안 입은 손해 중 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 200126774 판결)].

 

5. 가처분의 취소와 원상회복

 

가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 그 취소의 재판과 동시에 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있다(민집 308).

종래에는 임금지급 가처분, 인도단행 가처분과 같은 소위 만족적 가처분에 의하여 채무자가 채권자에게 물건을 인도하거나 금전을 지급한 후에 그 가처분이 취소되더라도 채무자가 채권자로부터 그 물건이나 금전을 반환받는 방법에 관하여 아무런 규정이 없었으므로, 일반원칙으로 돌아가 채무자로서는 부당이득 등을 이유로 하여 그 반환을 구하는 소를 제기하여야 했다. 그러나 이는 채무자 보호에 불충분하고 공평하지 않으며, 가집행선고 취소의 경우와도 균형이 맞지 않고, 당사자와 법원이 무익한 절차를 반복하는 문제점이 있었으므로, 민사집행법은 가처분 취소재판과 함께 원상회복을 명할 수 있는 제도를 마련한 것이다.

 

원상회복 재판은 가정성잠정성에 기초한 가처분에 관하여 행해지는 것이어서 기판력이 없고 권리의 존부를 확정시키는 것도 아니므로, 가집행선고의 취소에 따른 가지급물 반환의 경우와는 달리 원상회복의 범위는 채권자에게 인도되었던 물건이나 금전에 국한되고, 별도로 손해배상의무의 존부에 관하여 판단할 수는 없다.

 

원상회복의 재판은 가처분을 취소하는 재판과 함께 하게 되는데, 이 경우 가처분을 취소하는 재판의 원인은 가처분에 대한 이의신청이든 취소신청이든 관계없다.

 

원상회복 재판은 가처분 취소결정에 부수하여 이루어지므로 가집행선고 없이 즉시 집행력을 가지게 된다.

 

6. 가처분에 대한 불복과 집행정지

 

보전명령은 당연히 집행력이 있고, 채무자의 이의신청이 있다고 하여 보전명령의 집행이 당연히 정지되지는 않는다(민집 2833, 301, 49).

 

그러나 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 종국적인 만족을 얻게 하는 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 채무자의 이의신청이 있는 경우에, 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 당사자의 신청에 따라 집행의 정지 또는 취소를 할 수 있다(민집 309)

사정변경에 따른 가처분취소신청, 특별사정에 따른 가처분취소신청, 제소기간 도과로 인한 가처분취소신청도 그 목적이 가처분 취소를 구하는 점에서는 가처분 이의와 동일하고, 집행 정지에 관하여 양자를 달리 취급할 필요가 없으므로 이러한 가처분 취소에도 가처분 이의시의 집행정지에 관한 규정이 준용된다(민집 310).

 

집행정지는 만족적 가처분 중 부동산철거단행 가처분(대법원 1995. 3. 6.952 결정), 점포인도단행 가처분(대법원 1996. 4. 24.965 결정), 회계장부의 열람등사 가처분(대법원 1997. 3. 19.977 결정), 임금지급 가처분과 같이 이행소송을 본안으로 하는 이행적 가처분에 한하여 허용되고, 경업금지 가처분, 통행방해금지 가처분, 이사직무정지 가처분 등 형성적 가처분에서는 집행정지를 허용하지 않는 것으로 보인다.

 

담보제공 여부에 관하여는, 집행정지와 집행취소를 구별하여 집행정지시에는 담보제공이 임의적이나 집행취소를 위해서는 담보제공이 필수적이다(민집 3091).

가처분신청에 대한 기각 또는 각하 결정에 대하여 신청인이 즉시항고하여 항고심에서 비로소 가처분을 명한 경우 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 관할법원이 된다(민집 3093).

 

법원은 가처분이의에 대한 결정시에 기왕의 집행정지 또는 취소 결정을 인가변경 또는 취소하여야 한다(민집 3094). 집행정지 재판은 부수적인 재판이므로 독립하여 불복하지 못하며, 집행정지재판을 취소변경 또는 인가하는 재판에 대하여도 불복할 수 없다(민집 3095).

 

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