【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소】<채무자의 소유권 상실> 최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우(＝채무자의 소유권 상실) 매수인(낙찰자)의 구제방법)【윤경변호사】

<최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우(＝채무자의 소유권 상실) 매수인(낙찰자)의 구제방법)>

● 최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우(＝채무자의 소유권 상실)

1. 최선순위 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우

제3자를 위하여 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후 그 가등기권리자가 본등기를 하면 그 본등기의 효력은 가등기시에 소급하게 되므로 이는 매각절차개시에 장애될 사실에 해당한다.

가등기에 기한 본등기가 있으면 등기관은 가등기 이후의 경매개시결정등기를 직권 말소할 수 있으므로, 이 경우 등기관은 부동산등기법 58조에 의하여 집행법원에 대하여 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다는 취지 및 일정기간 내에 이의가 없으면 경매개시결정등기를 직권말소하겠다는 취지를 통지해야 한다(등기예규 제416호)[등기예규 제1345호 경매신청등기 기입 후의 등기변동이 있는 경우의 조치 : 경매신청등기 기입 후에 등기변동이 있는 경우에 민사집행법 95조에 의하여 집행법원에 그 등기사항증명서를 송부해야 하며, 위 등기사항증명서 송부는 같은 법 96조와 관련하여 생각하면 그 사항증명서에 의하여 매각절차진행에 장애될 사실의 유무를 집행법원으로 하여금 판단하도록 하는 데 목적이 있는바, 경매개시결정기입 후의 권리변동사항 중 매각절차진행에 장애될 사실 즉 (1) 경매개시 기입등기 후 원인무효에 인한 소유권이전등기의 말소등기의 제소(예고등기됨)로서 원고승소의 확정판결에 의하여 말소등기를 함으로써 권리변동이 된 경우, (2) 강제경매에 있어서는 경매신청 기입등기 전에 소유권이전청구권가등기가 되어 경매신청 기입등기 후 본등기가 된 경우, (3) 임의경매에 있어서는 경매신청의 근원인 저당권설정등기 전에 소유권이전청구권가등기가 된 것이 경매신청등기 기입 후 본등기가 된 경우 등이 있는 경우에 그 등기사항증명서를 송부할 것이고 매각절차진행에 장애되지 않는 권리변동사항까지 그 등기사항증명서를 송부할 것은 아니다].

집행법원은 그 통지를 받으면 매각절차를 취소한다.

2. 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우

(1) 가처분채권자가 아직 승소판결을 받지 못하고 가처분의 등기만 되어 있는 상태에서는 가처분채권자도 매수인의 소유권취득을 부정하거나 다른 채권자가 강제집행을 하는 것을 배제할 수는 없으므로 처분금지가처분등기가 되어 있는 것만으로는 본조의 매각절차의 취소사유에 해당하지 않는다.

(2) 그러나 경매개시결정이 이루어 진 후 가처분권자의 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어지면 본조(법 96)에 따라 경매절차를 취소해야 한다.

이때 만약 매각절차가 그대로 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하게 된다면 우선순위로서 그때까지 유효하게 존재하고 있던 제1순위 근저당권이 그 매각허가로 인하여 소멸하고 그보다 후순위인 가등기 및 그에 기한 본등기의 효력도 상실된다는 사정은 이 단계에서는 고려할 필요가 없다.

3. 매수인(낙찰자)의 구제방법

대금납부 후에 가등기권자나 가처분권자 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 매수인이 소유권을 상실하게 된 경우에는 본조에 따라 매각절차의 취소결정을 받을 수 없고, 민법 578조, 576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).

【(민사변호사) <손해배상 개호비> 향후개호비의 산정】<기왕개호비 및 향후개호비> 기왕개호비도 배상받을 수 있을까? 2인 개호도 인정되는걸까?【윤경변호사】

<기왕개호비도 배상받을 수 있을까? 2인 개호도 인정되는걸까?>

● 기왕개호비 및 향후개호비

1. 개호의 필요성

개호란 피해자가 기본적인 일상생활의 동작을 혼자 힘으로 하는 것이 불가능한 경우 이를 도와주는 것을 말한다. 피해자가 입원해 있는 동안 보호자가 보살펴 주는 정도의 간병과는 구별되는 개념이다.

우리 나라에서는 개호를 인정하는 조건으로서 식사, 배설, 보행, 착탈의, 체위변경 등 5가지를 들고 있는 것이 보통이다.

개호를 필요로 하는 피해자의 유형은 다양하다.

그러나 신체감정서에는 개호여부나 개호시간과 관련하여 그 내용이 간단히 추상적으로만 기술된 경우가 많다. 따라서 개호의 필요성 여부 등을 판단함에 있어서 감정결과보다는 피해자의 구체적인 상태에 따라 개호인정 여부나 개호시간을 인정하고 있다.

2. 기왕 개호비

(1) 실무에서는 피해자가 실제로 개호를 받았다는 점에 대한 입증을 요구하지 아니한다.

부상의 부위, 정도 등에 비추어 개호기간을 정한다.

요추나 경추부의 경우, 수술을 1회 정도 받은 경우 1개월 정도의 개호비를 인정해 주고, 요추나 경추부에 대해서 수술을 받지 않고 입원치료만 받은 경우에는 개호비를 인정하지 않고 있다. 그러나 유아에 대하여는 성인에 비하여 넓게 인정해 줄 수 있다.

중환자실 입원 기간 동안에는 간호사의 전적인 간호를 받으므로 개호비를 인정하지 아니한다.

(2) 기왕개호비는 피해자 본인 또는 근친자가 직접 청구할 수 있다.

근친자가 개호비를 직접 청구하면서 개호를 위하여 휴업함으로써 손해를 개호비로 청구하거나, 간병인에게 지급한 간병비의 배상을 청구하는 경우가 있다. 그러나 개호비용은 도시일용보통노동이나 농촌 여자 일용노임을 기준으로 하여 계산하여야 하고, 그 액수를 초과하는 부분은 상당인과관계가 있는 손해라고 보지 않는다.

3. 향후 개호비

가. 개호의 필요성

향후개호의 필요성이 있다 함은 피해자에게 후유장해가 남아 일정기간 또는 여명까지 생명유지, 일상생활동작, 또는 인간다운 생활을 위하여 타인의 조력이 필요한 상태에 있음을 말한다.

나. 개호의 상당성

(1) 개호인의 성별, 개호비용의 기준

개호인의 성별에 관하여 판례는 건강한 성인여자에 의한 개호를 원칙으로 하고 특별한 사정이 있는 경우에만 성인남자에 의한 개호를 예외적으로 인정하고 있다.

개호비용은 피해자의 주거지역을 기준으로 도시지역이면 도시일용노임을, 농촌지역이면 농촌일용노임을 기준으로 한다.

(2) 개호정도

1) 1인 개호의 원칙

대법원은 개호의 필요성이 인정되는 경우 개호인의 비용은 1인 개호를 원칙으로 한다.

즉, 일반적으로 개호가 필요하다고 하더라도 개호인이 24시간 계속 일하여야 할 필요가 있는 것이 아니고, 옆에 있으면서 간헐적으로 시중을 들어주면 족하므로 특별한 사정이 없는 한 성인 여자 1인 개호를 원칙으로 한다.

예외적으로만 2인의 개호를 인정하고 있다.

2) 개호시간에 따른 비율적 인정

개호인 비용은 원칙적으로 1일 일용노임액 전액을 기준으로 산정한다.

그러나 개호내용이 하루종일 또는 장시간 계속 하는 것이 아니고, 배변․배뇨의 보조, 식사, 착탈의 등의 보조와 같이 몇 시간 동안의 간헐적 개호에 불과한 경우 하루 전부가 아닌 그 일부만의 배상을 명하는 것이 가능한지가 문제된다. 즉 1/2인 (하루 4시간)개호나 1.5인(하루 12시간) 개호를 인정할 수 있을지의 문제이다.

종전 판례는 이를 부정한 사안이 주류였다.

그러나 최근에는 이를 긍정하고, 1/2인(하루 4시간) 등 수시개호를 긍정하고 있다.

실무에서는 피해자의 상태를 세분화하여 개호비용을 신축적으로 산정하고 있다.

이러한 방식에 의할 경우 화해권고결정에 의하여 사건을 종결하는데도 효과적이다.

3) 구체적인 경우

개호가 필요한 상태에 있는 피해자의 유형은 아주 다양하다.

피해자의 후유장해의 부위 및 정도가 정확히 일치하는 경우란 거의 없다.

따라서 이를 유형화하여 개호정도를 정리하는 것은 상당히 조심스러운 일이다.

그러나 화해권고결정 단계에서 일응의 기준으로 참고할 수 있도록 그 내용을 정리하여 본다.

통상 사지완전마비이나 의식이 있는 경우 여자 1인(하루 8시간) 개호를 인정하고, 여기에 피해자의 기도를 확보하기 위하여 계속적으로 가래를 뱉어 주고 체위를 변경시켜 주어야 하는 경우에는 1.5인(하루 12시간) 정도를, 완전 식물인간의 경우에는 2인 정도를, 하지마비 또는 상지마비의 경우에는 1/2인 정도를 인정해 주고 있다. 부전마비의 경우에는 위 기준과 비교하여 환자가 어느 정도의 상태에 있는지 판단하여 개호 정도를 결정한다.

정신과적 장해에 대하여는 이동, 음식물 섭취 등 일상의 기본적인 생활이 자력으로 가능하다고 하더라도, 사고로 인한 두부장해의 후유증으로 인하여 충동적이고 공격적인 행동을 할 우려가 있는 경우 등에 한하여 예외적으로 개호를 인정하여야 할 것이다.

다. 여명단축

신체감정의가 피해자의 여명을 어떻게 판단하는지에 따라 개호비 액수에 차이가 나는 경우가 많다.

이와 관련하여 피고가 재감정을 신청하는 경우가 많으나, 이를 채택하는데 신중하여야 할 것이다.

라. 미행조사 사진, 비디오 테이프 등의 증거

개호인정여부와 관련하여, 피고측에서 피해자를 미행하여 사진을 찍거나 비디오를 촬영하여 감정결과와 모순되는 증거로 제출하는 사례가 있다.

주거에 침입한다든지 하여 형사상 처벌을 받을 정도로 위법하게 수집된 자료인 경우에는 그 자체로 증거채택을 거부하여 입증에서 배제할 수 있다.

도로 등 공개된 장소에서 촬영되었을 경우 초상권(초상권이란 성명, 얼굴, 음성 기타 사회통념상 특정인이라고 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 이것이 함부로 촬영, 녹음되어 공표되거나 광고 등에 무단사용되는 것을 방지함으로써 초상의 인격가치를 보호하는 것을 내용으로 하는 인격권이라고 할 수 있다)의 침해여부가 문제될 수 있지만, 손해배상 소송의 가해자가 입증활동의 일환으로 촬영하는 경우에는 상당성이 있다고 할 것이다.

원고가 현장사진인 점을 인정할 경우에는 증거로 함에 문제가 없지만, 그것을 부인하는 경우에는 촬영자에 의하여 진정성립을 입증시킬 수 있다.

과거에 사진은 기계적 조작에 의하여 피사체에 대한 영상을 객관적으로 현출하는 것이므로, 오류가 있을 수 없다는 인식이 지배적이었으나, 요즈음은 전자적 방법에 의한 사진변조 및 합성이 얼마든지 가능하므로, 원고가 다투는 경우에는 엄격히 증거조사를 할 필요가 있다.

공식사이트 (http://yklawyer.tistory.com/)

변호사 윤경

【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 채무자의 소유권 상실】<부동산의 멸실> 채무자의 소유권 상실에 의한 매각절차의 취소 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

<채무자의 소유권 상실에 의한 매각절차의 취소>

● 부동산 멸실 등(채무자의 소유권 상실)에 의한 매각절차의 취소

1. 채무자의 소유권 상실

(1) 매각부동산이 제3자의 소유인 경우에는 경매개시결정을 할 수 없게 되므로 경매개시결정 후에 매각부동산이 채무자의 소유가 아님이 판명되면 매각절차를 취소해야 한다.

예를 들면 경매신청시 제출된 등기사항증명서의 작성일 이후에 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우가 있다(다만 그 소유권이전등기 전에 등기된 담보권에 기한 임의경매절차라면 바로 취소하지 말고, 부동산소유자를 신소유자로 변경하도록 유도하는 것이 바람직할 것이다).

그 중 제3자가 소유권을 취득할 당시에 이미 경매신청이 있었다는 사실이나 압류의 효력이 발생하였다는 사실(압류의 효력은 개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정등기가 된 때에 발생)을 알았을 경우에는 실체상으로는 제3자는 소유권취득으로써 압류채권자에게 대항할 수 없으나(법 92①), 절차적인 면에서는 경매개시결정등기의 촉탁 전에 소유권이전등기가 되어 버렸다면 등기관은 등기불능을 이유로 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다.

이 경우 집행법원은 등기관의 등기촉탁 각하결정등본을 받으면 매각절차를 취소할 수밖에 없다.

(2) 다만 민사집행법 92조 2항의 적용이 있는 경우(판결에 의하여 강제경매를 신청한 채권자가 그 판결에 의하여 표시된 채권을 담보하기 위한 저당권 등을 이미 설정한 경우)에는 제3자의 소유권취득등기가 채무자에 대한 경매개시결정의 송달 전인가 후인가는 집행법원이 기록에 의하여 용이하게 판정할 수 있으므로, 송달 후 취득한 것이라면 등기관이 기입등기의 촉탁을 각하한 후라도 법원사무관 등은 같은 법 92조 2항의 적용이 있음을 이유로 다시 기입등기촉탁을 할 수 있다.

2. 공매로 소유권이 이전된 경우

(1) 민사집행법에 의한 집행과 국세징수법에 의한 체납처분으로서의 공매절차를 조정하는 법률이 마련되지 않은 현재로서는 양 절차는 각기 다른 법령과 집행기관에 의하여 별도의 독립한 절차로 진행되고, 그 때문에 동일한 목적물에 대하여 강제집행과 체납처분이 경합하는 경우가 생기게 된다.

이 경우 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 그 절차 상호 간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭을 할 수 없는 반면 쌍방절차에서의 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없고(대법원 1989. 1. 31. 선고 88다카42 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다33842 판결 등), 체납처분으로서의 공매절차가 진행 중이더라도 집행법원이 경매절차를 진행할 수 있으며(대법원 1961. 2. 9. 선고 4293민상124 판결. 따라서 국세체납에 의한 압류등기가 있음이 밝혀져도 민사집행법 96조의 장해사유에는 해당하지 않는다), 체납처분에 의한 공매절차와 경매절차와는 그 집행기관이 다를 뿐 아니라 그 의거할 법규가 다르므로 민사집행절차를 준용할 수 없다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005다11848 판결 등)고 하여, 양 절차의 경합을 전면적으로 인정하는 입장에 서있다.

따라서 양 절차의 매수신청인 중 먼저 절차를 종료하는 자(매각 또는 공매를 받아 먼저 매매대금을 납부하는 자)가 소유권을 취득하게 된다(대법원 1959. 5. 19.자 4292민재항2 결정, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다33842 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88112 판결 등).

결국 경매절차가 진행되는 도중 공매절차에서 경매대상 부동산이 매각되어 그 대금이 납부된 경우에는 공매절차의 매수인이 당해 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하고, 따라서 채무자가 이에 대한 소유권을 상실하므로, 공매절차에 의하여 매각부동산의 소유권이 이전된 경우에도 민사집행법 96조(권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때)에 따라 경매절차를 취소해야 한다. 단 경매개시결정 기입등기는 공매절차에서 말소시키므로 법원이 별도로 말소촉탁을 할 필요는 없다.

(2) (가) 부동산임의경매절차에서 수개의 부동산에 대하여 일괄매각결정이 있은 후 매각허가결정까지 하였으나 매각대금 지급 이전에 그 중 1개의 부동산에 대하여 공매처분으로 소유권이 이전된 경우 어떻게 처리할 것인지 문제가 된다.

즉, 일괄매각 대상 부동산의 소유관계에 변동이 있으므로 매각허가결정을 모두 취소하고 공매처분된 부동산에 대하여는 집행을 취소하고 나머지 부동산에 대한 매각절차를 새로이 진행해야 하는지, 아니면 공매처분된 부동산에 대하여만 집행을 취소하고 나머지 부동산에 대하여는 취소된 부동산의 가액에 상응하는 금액을 감액하며 대금을 지급받아야 하는지 의문이 들 수 있다.

(나) 일괄매각한 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가사유가 있으면 전체에 대하여 매각불허를 해야 하고, 일괄매각 대상인 부동산 중 일부만을 매각허가 할 수는 없다는 판례가 있으나(대법원 1985. 2. 8.자 84마카31 결정), 대법원 1993. 9. 27.자 93마480 결정은 대지와 그 지상건물이 경매목적물이었다가 대지 중 일부가 수용되고 건물 전체가 철거되어 멸실된 사안에서, “…항고심법원은 수용이나 멸실된 부분에 대하여는 직권으로 경락허가결정을 취소하고 경락을 불허해야 하고, 수용되거나 멸실된 부분을 제외한 부분의 상황 등에 비추어 경락인이 잔존부분만을 매수할 의사가 있다고 인정되지 않는 경우에는 그 부동산 전부에 대하여 경락을 불허해야 한다.”는 판시가 있으므로, 매수인이 매각불허가사유가 존재하지 않는 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에는 전부에 대하여 매각을 불허할 필요가 없다.

실무에서도 매수인의 의사를 타진하여 잔존부분의 매수의사가 있으면, 매각허가결정을 취소(나아가 민사집행법 96조에 따라 경매절차도 취소해야 한다.)한 부분에 해당하는 매각대금을 감액하여 주고 있다.

반면 매수인이 잔존부분만으로 매수의 목적을 달성할 수 없다는 이유로 민사집행법 127조 1항에 따른 취소신청을 할 경우에는 매각목적물 전부에 관하여 취소결정을 한다.

결국 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그 중 일부에 민사집행법 121조 1호, 6호의 사유가 생긴 경우에는 매각의 기초가 변경되므로 그 전부에 대한 매각을 불허하는 것이 원칙이겠지만, 일괄매각을 하는 주된 이유는 바로 여러 개의 매각목적물에 대한 매각절차를 일괄진행하여 동일인으로 하여금 일괄매수할 수 있도록 하려는 데 있다는 점을 고려하면, 매수인이 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에까지(이 경우 매수인은 대금감액 신청을 할 수 있다) 굳이 전부에 대한 매각을 불허할 이유가 없다.

이렇게 본다면 위 두 결정은 원칙과 예외의 관계에 있다고 할 수 있어 서로 저촉되는 것은 아니다.

따라서 일괄매각 부동산 중 일부가 멸실되더라도 매수인이 그대로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하기 전에는 미리 일괄매각 부동산 전체에 대한 매각허가결정을 취소할 필요가 없다.

결국 위 사안에서는 부동산의 일부에 민사집행법 121조 6호의 사유가 있으므로, 그로 인하여 매수인이 매수목적을 달성하기 어려운 경우라면 매각허가결정의 취소신청(법 127)을 할 수 있고, 그 일부 부동산이 없어도 나머지 부동산을 매수할 의향이라면 대금감액만을 구할 수도 있다.

3. 일괄매각대상 부동산 중 일부에 대한 소유권을 상실한 경우

(1) 일괄매각한 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가사유가 있으면 전체에 대하여 매각불허를 해야 하고, 일괄매각 대상인 부동산 중 일부만을 매각허가 할 수는 없다는 판례가 있다(대법원 1985. 2. 8.자 84마카31 결정).

(2) 그러나 전항에서 본 대법원 1993. 9. 27.자 93마480 결정의 판시와 같이 매수인이 매각불허가사유가 존재하지 않는 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에는 전부에 대하여 매각을 불허할 필요가 없다.

이 경우 매수인의 의사를 타진하여 잔존부분의 매수의사가 있으면, 매각허가결정을 취소한 부분에 해당하는 매각대금을 감액하여 주고, 반면 매수인이 잔존부분만으로 매수의 목적을 달성할 수 없다는 이유로 민사집행법 127조 1항에 따른 취소신청을 할 경우에는 매각목적물 전부에 관하여 취소결정을 한다.

(3) 결국 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그 중 일부에 민사집행법 121조 1호, 6호의 사유가 생긴 경우에는 매각의 기초가 변경되므로 그 전부에 대한 매각을 불허하는 것이 원칙이겠지만, 일괄매각을 하는 주된 이유는 바로 여러 개의 매각목적물에 대한 매각절차를 일괄진행하여 동일인으로 하여금 일괄매수할 수 있도록 하려는 데 있다는 점을 고려하면, 매수인이 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에까지(이 경우 매수인은 대금감액 신청을 할 수 있다) 굳이 전부에 대한 매각을 불허할 이유가 없다.

따라서 일괄매각 부동산 중 일부가 멸실되더라도 매수인이 그대로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하기 전에는 미리 일괄매각 부동산 전체에 대한 매각허가결정을 취소할 필요가 없다.

【(민사변호사) <임대차소송> 묵시적 갱신의 항변】<묵시의 갱신> 임차인의 기간만료 후 보증금반환청구와 임대인의 묵시의 갱신 주장 여부【윤경변호사】

<임차인의 기간만료 후 보증금반환청구와 임대인의 묵시의 갱신 주장 여부>

● 묵시적 갱신의 항변

1. 임대차기간

(1) 주택임대차나 상가건물임대차도 기간의 만료로 종료된다.

그러나 주택임대차에 있어서 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 경우에는 그 기간을 2년으로 보고, 다만 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다(주임법 4①)[주택임대차보호법 제4조(임대차기간 등) ① 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다. 다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다. ② 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다].

따라서 임차기간을 1년으로 정한 경우 임차인은 약정기간의 만료를 주장하여 임차보증금의 반환을 구할 수 있다(주임법 4① 단서)[대법원 1995. 5. 26. 선고 95다13258 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결, 대법원 2001. 9. 25. 선고 2000다24078 판결].

기간을 2년 이상으로 정한 경우, 원칙적으로 기간이 만료되거나, 합의해지 또는 법정해지가 되지 않는 한 임대차는 종료되지 않는다.

상가건물임대차에 있어서 기간의 정함이 없거나 기간을 1년 미만으로 정한 경우에는 그 기간을 1년으로 보고, 다만 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다(상임법 9①).

다만 재개발, 재건축조합 설립인가일 이후에 체결된 주택 및 상가임대차에 관하여는 2년 또는 1년의 임대차기간이 보장되지 않는다(도시 및 주거환경정비법 44⑤).

(2) 임차기간을 정하지 않은 주택임차인이 스스로 기간의 정함이 없는 주택임대차임을 이유로 임대차계약을 해지한 후 보증금반환을 청구하는 것이 허용되는가에 대하여, 주택임대차보호법에는 이에 대한 아무런 규정이 없으나 주택임대차보호법 4조 1항은 임차인의 보호를 위한 규정이므로, 기간의 정함이 없는 경우에 임차인이 그 유효를 주장하는 경우 굳이 이를 거부할 이유가 없어, 민법 635조 1항, 2항 1호에 의하여 주택임차인이 임대인에게 임대차계약의 해지의사를 통보한 후 1개월이 경과하면 임대차계약은 해지되어 종료된다(이에 대하여 당사자가 주택임대차계약을 체결할 때부터 임대차기간을 정하지 않은 경우나 주택임대차계약이 묵시적으로 갱신된 경우나 모두 주택임대차보호법 4조 1항이 적용되는 점에서 그 법률관계가 유사하므로 처음부터 임대차기간이 정하여지지 않은 주택임대차계약의 해지의 경우에도 민법 635조 1항, 2항 1호를 적용할 것이 아니라 주택임대차보호법 6조의2를 유추적용하여 주택임차인의 해지권을 인정하되 그 효력발생시기는 주택임차인이 해지의사를 통보한 후 3개월이 경과해야 한다는 반대견해도 있다).

(3) 1년의 임차기간이 경과한 후 임차인은 그 때부터 다시 묵시의 갱신을 주장하여 2년의 임차기간을 주장할 수 없다(반대견해 있음)[대법원 1996. 4. 26. 선고 96다5551, 5568 판결(임차인이 주택임대차보호법 제4조 제1항의 적용을 배제하고 2년 미만으로 정한 임대차기간의 만료를 주장할 수 있는 것은 임차인 스스로 그 약정 임대차기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 이유로 그 종료에 터잡은 임차보증금 반환채권 등의 권리를 행사하는 경우에 한정되고, 임차인이 2년 미만의 약정 임대차기간이 만료되고 다시 임대차가 묵시적으로 갱신되었다는 이유로 같은 법 제6조 제1항, 제4조 제1항에 따른 새로운 2년간의 임대차의 존속을 주장하는 경우까지 같은 법이 보장하고 있는 기간보다 짧은 약정 임대차기간을 주장할 수는 없다). 그런데 위 판례는 개정전 법 하의 판례이므로, 개정된 주택임대차보호법 하에서는 주택임대차보호법 6조 1항, 2항, 4조 1항에 의하여 2년의 임차기간을 주장할 수 있다는 반대견해가 있다].

2. 묵시의 갱신

가. 묵시의 갱신

(1) 묵시적으로 갱신된 기간은 2년

민법 639조에 의하여 묵시적으로 갱신된 임대차의 존속기간은 기간의 약정이 없는 임대차로 된다.

주택임대차의 경우 임대인이 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 않으면 갱신하지 않는다는 뜻의 통지를 하지 않은 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간 만료 전 1월까지 통지하지 않은 때에도 또한 같다(주임법 6①)[주택임대차보호법 제6조(계약의 갱신) ① 임대인이 임대차 기간만료 전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 않는다는 뜻의 통지를 하지 않은 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차 기간만료 전 1월까지 통지하지 않은 때에도 또한 같다. ② 제1항의 경우 임대차의 존속기간은 정함이 없는 것으로 본다. ③ 2기의 차임액에 달하도록 차임을 연체하거나 기타 임차인으로서의 의무를 현저히 위반한 임차인에 대하여는 제1항의 규정을 적용하지 않는다].

이 경우 주택임대차보호법 6조에 의하여 묵시적으로 갱신된 주택임대차는 기간의 정함이 없는 것으로 보므로(주임법 6②), 그 기간은 주택임대차보호법 4조 1항에 의하여 다시 2년이 된다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91다25017 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다41633 판결).

(2) 임차인은 언제든지 해지통지(통지받은 날로부터 3월 경과시 해지)

다만 그 기간이 2년으로 된다고 해도 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통지를 할 수 있고, 임대인이 그 통지를 받은 날로부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다(주임법 6의2)는 제한이 있다{주택임대차보호법 제6조의2(묵시적 갱신의 경우의 계약의 해지) ① 제6조 제1항의 경우 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통지를 할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 해지는 임대인이 그 통지를 받은 날부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다}.

2기의 차임액에 달하도록 차임을 연체하거나 기타 임차인으로서의 의무를 현저히 위반한 임차인에 대하여는 위 묵시의 갱신이 적용되지 않는다(주임법 6③).

(3) 임대인은 해지 불가

반면 임대인에 대하여는 주택임대차보호법 4조 1항에 의하여 그 기간이 2년으로 간주되고, 주택임대차보호법 6조의 반대해석상 임대인은 임대차계약을 해지할 수 없다.

단, 임차인은 주택임대차보호법 6조의2에 의한 해지통고가 가능(통지받은 후 3월 후에 효력이 발생)하다는 제한이 있다.

임대인은 반대해석상 해지통고를 할 수 없다.

나. 임차인의 기간만료 후 보증금반환청구와 임대인의 묵시의 갱신 주장 여부

(1) 임차인이 기간만료 후 보증금의 반환을 구함에 대하여 임대인이 묵시의 갱신을 주장할 수 있는지에 관하여 긍정설과 부정설이 대립하고 있으나, 임차인에게 적극적으로 묵시의 갱신을 막을 수단이 있고, 갱신된 임대차에 대한 임차인의 해지통고까지 인정되는 점에 비추어, 임대인은 주택임대차보호법 6조의 묵시의 갱신을 주장할 수 있다.

다만 임차인이 임대인을 상대로 임대차보증금반환청구의 소를 제기한 것은 주택임대차보호법 6조의2 1항 소정의 해지통보에 해당하므로, 이 경우 주택임대차보호법 6조의2 2항에 따라 임대인이 소장부본을 송달받은 날로부터 3개월이 경과하면 해지통고의 효력이 발생한다.

(2) 결국 임대인도 묵시의 갱신을 주장할 수 있고, 갱신된 임대차의 존속기간은 주택임대차보호법 4조가 적용되어 그 기간은 2년으로 된다.

이때 임대인의 민법 635조에 의한 해지는 물론 주택임대차보호법에 의한 해지도 인정되지 않으나, 임차인은 주택임대차보호법 6조의2에 의하여 해지통고(3월 후 효력발생)를 할 수 있다.

3. 임대차목적물에 대한 경매절차가 개시된 경우 임대차계약의 해지가능 여부

주택임차인이 목적물에 대한 경매 진행 중에 임대인을 상대로 보증금반환청구의 소송을 제기하였는데 아직 임대차기간이 남아 있는 경우 판례는 대항력 있는 임차인은 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 기하여 임대차를 해지할 수 있고 통지 즉시 해지된다고 판시하였는데, 이는 대항력 없는 임차인의 경우에도 동일하다(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다28407 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다1560 판결 등).

따라서 임차주택(주택이 아닌 일반 부동산도 포함)에 관하여 경매가 개시된 때에 임차인은 이를 이유로 임대차계약을 해지할 수 있고 해지는 도달 즉시 효력이 발생한다.

4. 상가건물임대차에 특유한 임대차의 종료

(1) 상가건물임대차에서 임차인은 임대인에 대하여 상가건물임대차보호법 10조 1항 단서 각호의 사유가 없는 한 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 계약갱신을 요구할 수 있다.

임차인의 갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차 기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서 행사할 수 있다(상임법 10①②).

따라서 상가건물임대차의 경우 특별한 사정이 없는 한 임대차의 존속기간은 최초계약체결일로부터 5년간 계속될 수 있다.

위 ‘최초의 임대차기간’이란 위 법 시행 이후에 체결된 임대차계약에 있어서나 위 법 시행 이전에 체결되었다가 위 법 시행 이후에 갱신된 임대차계약에 있어서 모두 당해 상가건물에 관하여 최초로 체결된 임대차계약의 기간을 의미하고(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005다74320 판결), 이는 전체 임대차 기간 중 실제 임차인(사업자)과 사업자등록 명의자가 일치하지 않는 기간이 일부 있었더라도, 전체 임대차기간의 실제 임차인이 동일하다면 달리 특별한 사정이 없는 이상 마찬가지라고 보아야 한다.

(2) 임차인이 임대인에 대하여 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 갱신요구를 하지 않고, 임대인도 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지의 기간 이내에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건의 변경에 대한 통지를 하지 않은 경우에는, 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 간주되지만, 임대차의 존속기간은 정함이 없는 것으로 보게 되며, 이 경우 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 그 통고를 받은 날부터 3월이 경과하면 그 효력이 생기나(상임법 10③ 본문·④⑤), 반면 임대인은 상가건물임대차보호법 9조 1항에 의하여 그 기간이 1년으로 간주되므로 임대차계약을 해지할 수 없다.

【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 멸실에 의한 매각절차의 취소사유】<부동산의 멸실> 부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소【윤경변호사】

<부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소>

● 부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소

1. 부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소란?

(1) 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소해야 한다(법 96①).

경매절차는 목적 부동산을 현금화하여 그 대금으로 채권자의 채권의 만족을 꾀함을 목적으로 하는 이상, 현금화방법에 의하여 매수인이 소유권을 취득하는 것이 불가능한 사정이 명백한 경우에 절차를 진행하는 것은 무의미하기 때문이다.

(2) 취소사유의 발생원인이 무엇인가는 묻지 않는다. 소유자가 고의로 이를 멸실시켰더라도 관계없고, 취소사유를 알게 된 경위도 불문한다.

따라서 등기관의 통지에 의하여 알게 된 경우뿐만 아니라 다른 경로를 통하여 이러한 사실을 알게 된 경우에도 집행법원은 매각절차를 취소해야 한다.

(3) ‘부동산의 멸실 등에 의한 경매취소신청서’가 제출되면 문서건명부에 등재하고 접수된 신청서를 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철(가철)하며 인지는 첩부하지 않는다[재판예규 제1379호 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규(재민 91-1)].

2. 취소사유

가. 매각절차 취소사유

매각대상인 부동산에 대하여 매수인에의 이전을 불가능하게 하는 사정에는 법률상의 것과 사실상의 것이 있는데, 민사집행법 96조는 그 양쪽을 아울러 규정하고 있다.

경매절차의 취소사유가 되는 법률상의 사정으로는 ① 채무자의 목적물에 대한 소유권상실(예컨대, 채무자 명의의 소유권이전등기에 앞서는 가등기에 기한 본등기가 경료되면서 채무자 명의의 소유권이전등기가 직권으로 말소되는 경우 등), ② 법령에 의한 강제집행의 금지 등[목적부동산이 공장재단의 일부임이 판명된 경우 또는 채무자에 대하여 파산·회생절차 등이 개시된 것이 판명된 때(다만 파산·회생절차에서 별제권을 가지는 임의경매의 경우는 제외) 등]이 있고, 사실상의 사유로는 ③ 부동산의 멸실이 있다. 이 같은 요건은 현황조사를 담당하는 집행관이나 평가를 담당하는 감정인의 보고, 당사자의 신청 등에 의하여 명백하게 되는 경우도 있지만, 압류등기 후 등기관이 송부한 등기사항증명서나 압류등기촉탁 각하결정에 의하여 명백하게 되는 수도 있다. 이는 집행취소에 관한 일반규정(법 50·266②)에 우선한다.

권리를 이전할 수 없는 사정이 아직 명백하게 되지는 않았지만 그렇게 될 가능성이 분명한 때에는 장차 경매절차가 취소될 것을 감안하여 사실상 절차 진행을 정지하는 것이 적당한 경우가 많을 것이다.

나. 매각허가에 대한 이의사유, 매각허가결정에 대한 항고사유 또는 매각허가결정 취소사유가 됨

(1) 민사집행법 96조의 경매절차 취소사유는 같은 법 121조 1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때’에 해당하므로 매각허가에 대한 이의신청사유에도 해당하고, 또 이해관계인은 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 하면서 항고이유로 민사집행법 96조의 취소사유를 주장할 수 있다(법 129·130)[대법원 1993. 9. 27.자 93마480 결정(경매법원에 의하여 경락허가결정이 내려진 이후 그 결정에 대한 항고사건 계속중에 경매부동산의 일부가 수용되거나 멸실된 경우에는 항고법원으로서는 위와 같은 사유까지 고려하여 경락허가결정의 당부를 판단해야 한다)].

(2) 한편, 매수신고 후[부동산의 훼손이 매수가격의 신고 전에 있었던 경우라도 그 훼손 및 이를 간과한 것이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것인 때에는 민사집행법 121조 6호, 127조의 규정이 적용된다(대법원 2001. 8. 22.자 2001마2652 결정)]에 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 경우에는, ① 매각허가결정 확정 전에는 최고가매수신고인(또는 매수인)은 민사집행법 121조 6호에 의하여 매각허가에 대한 이의신청을 하거나 매각허가결정에 대한 항고(법 129)를 할 수 있고, ② 매각허가결정 확정 후 대금을 낼 때까지는 매수인은 같은 법 127조 1항에 의하여 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있는바, 매수인이 소유권을 취득하지 못하는 경우는 원칙적으로 ‘부동산이 현저하게 훼손되거나 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 경우’에 해당한다.

3. 부동산의 멸실

매각부동산이 멸실되면 경매를 진행할 수 없게 된다.

그 밖에 특정불능, 소재불명[경매대상인 토지의 경계가 미확정상태라고 하더라도, 그 존재가 분명한 이상 소재가 불명하다고 할 수 없으므로 민사집행법 96조 1항을 유추적용하여 경매절차를 취소할 수 없다고 한 것으로, 日札幌高決 平成 5(1993). 5. 7. (判タ 844号 267項)], 독립성 흠결[가령 강제경매 목적 건물이 선행 부동산경매사건의 부속 건물로 판명된 경우[日大阪高決 平成 7(1995). 6. 23. (金商 984号 26項)]]의 경우도 마찬가지이다.

경매개시결정 후 매각부동산의 현상이 다소 다르더라도(예컨대, 구조, 면적 등에 다소 차이가 있는 경우) 절차의 진행을 방해할 사유로는 되지 않지만 그 정도가 심하여 부동산의 동일성을 잃게 할 정도이면 매각절차를 취소해야 한다.

감정결과 평가를 명한 건물의 전부 또는 일부가 멸실된 것으로 나타나거나 건물의 동일성이 없다고 인정될 때에는 곧바로 매각절차를 취소할 것이 아니라 채권자에게 그 부분에 대하여 신청을 취하하도록 하거나 동일성을 인정할 수 있는 자료를 제출토록 하고, 그럼에도 채권자가 아무런 조치를 취하지 않으면 그 부분에 대한 경매개시결정을 취소하고 신청을 각하한다. 다만 대금납부 후에 부동산이 멸실된 경우에는 더 이상 민사집행법 96조 1항에 따라 집행법원으로부터 그 매각절차의 취소결정을 받아 납부한 매각대금을 반환받을 수는 없고, 민법 578조, 576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다. 이러한 담보책임은 매수인이 매각절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이지만, 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인은 민사집행법 96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).

【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 압류의 효력발생시점】 경매개시결정등기(경매신청등기)의 효력【윤경변호사】

<경매개시결정등기(경매신청등기)의 효력>

● 경매개시결정등기(경매신청등기)의 효력

1.

(1) 경매개시결정을 하는 경우에는 동시에 부동산의 압류를 명해야 하는데(법 83①), 그러한 압류는 채무자에게 송달되거나 등기가 된 때에 효력이 발생하므로(법 83④). 경매개시결정이 송달되는 시기와 기입등기가 이루어지는 시기 중 먼저 도래하는 시기가 압류의 효력발생 시기가 된다.

또한 경매개시결정을 송달함에 있어 위법이 있다 하더라도 경매개시결정의 등기가 기입되면 그로서 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 이미 생기므로, 그 후 경매개시결정 송달에 위법이 있다 하여 이미 생긴 압류의 효력에는 영향이 없다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결).

다만 채무자에게 경매개시결정이 송달되어 압류의 효력이 먼저 발생하였지만, 경매개시결정 기입등기가 경료되기 이전의 경우에는 채무자에 대하여만 압류의 효력이 있을 뿐이고 제3자에게는 압류의 효력이 미치지 않으며, 제3자가 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에만 경매개시결정을 받은 압류채권자에게 대항하지 못한다(법 92①).

하지만 경매개시결정 기입등기가 경료된 이후에는 압류의 효력은 제3자에 대하여도 발생하므로, 경매개시결정 기입등기 이후의 처분행위를 통하여 당해 부동산에 대한 권리를 취득한 제3자는 선의·악의 및 과실 유무를 불문하고 경매(압류)채권자에게 대항하지 못한다(법 92②).

(2) 압류의 처분금지효에 의하여 금지되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않지만, 경매개시결정의 기입등기가 경료된 경우에는 압류등기 이후의 점유이전을 처분금지효에 반하는 처분행위로 보지 않을 경우 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 그러한 경우에 한하여 특수하게 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 보아 압류등기 이후에 유치권을 취득한 자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없도록 하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결).

따라서 경매개시결정등기에 의한 압류가 아닌 가압류등기가 된 이후에 점유의 이전을 통하여 유치권을 취득하는 경우에는 그러한 점유권이전에 기한 유치권취득은 처분금지효에 반하지 않는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결).

(3) 무효인 2중보존등기기록에 한 경매개시결정등기는 무효이다.

멸실건물에 대한 경매개시결정등기의 효력은 같은 대지 위에 같은 규모의 건물을 신축한 경우에도 그 신축건물에는 미치지 않는다.

(4) 경매법원이 경매개시결정의 등기가 기입된 이후 채무자표시경정결정을 하였으나 그 결정정본을 소유자에게 송달하지 않은 경우 이미 생긴 압류의 효력에 영향이 없다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결).

그 기입시에 이미 압류의 효력이 발생하였기 때문이다.