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(민사변호사) <자동차손해배상> 가동기간<기대여명과 여명단축> 직종별가동연한윤경변호사

 

<직종별 가동연한>

 

직종별 가동연한, 기대여명과 여명단축

 

1. 기대여명 인정방법

 

피해자가 사고가 없었더라면 수입을 올릴 수 있었던 기간, 즉 가동기간을 정하기 위하여는 우선 그 전제로 기대여명을 확정하여야 한다.

 

기대여명은 장래 필요한 개호비, 치료비, 보조구 등의 비용을 산정하는데도 필요하다.

 

한국인의 평균여명은 경제기획원이 정기적으로 조사작성하여 발표하는 한국인 간이생명표등에 의하여 인정한다.

 

판례는 통계자료를 기초로 하여 평균여명에 관한 사항을 법원에 현저한 사실로 처리하는 것도 허용하고 있다(대판 1984. 11. 27. 84다카1349).

 

피해자의 추정 여명 및 가동 연한은 피해자의 경력, 연령, 기간, 직업, 건강상태 기타 여러 가지 사정을 고려하여 인정되어야 하나, 다만 일반 건강인의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사고 후 한국인생명표의 평균여명까지는 생존하고 또한 60세가 될 때까지는 도시일용노동 또는 농촌일용노동에 종사할 수 있다고 경험법칙상 인정된다.

 

그러나 일반 건강인과 달리 취급하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다.

 

예컨대 피해자가 사고 이전에 치사량이 넘는 농약을 마셨다면 피해자의 여명과 가동기한을 인정하기 위하여는 사고 당시 피해자의 소생가능성과 그 후유증의 유무, 후유증으로 인한 노동능력상실 여부 등에 관하여 심리한 후 그에 따라 여명과 가동연한 및 사고로 상실된 노동능력 등을 인정하여야 하고 이러한 점에 관하여 심리하지 아니한 채 일반 건강인과 같이 취급하여 일실수입을 산정하는 것은 위법하다(대판 1995. 2. 14. 9447179).

 

2. 여명 단축

 

피해자가 일반노동능력을 완전히 상실하고 생명의 보전을 위하여 평생 치료를 계속하여야 할 정도로 중상을 입은 경우에는 앞으로 용태의 호전이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 일반 건강인과 같은 평균여명을 누릴 수 있다고 볼 수 없다[대판 1982. 11. 23. 82다카1079대판 1989. 5. 9. 88다카23193(독립보행이 불가능하고 배변, 배뇨에 장해가 있을 뿐만 아니라 누워있는 체위마저도 마음대로 변경할 수 없어 개호인의 조력이 필요할 정도인 경우)대판 1990. 2. 27. 88다카26809(일용노동능력의 약 90%를 상실하고 그 장애 내용이 언어활동의 불가능, 고위의 뇌기능장애 그리고 사지의 경직성마비 때문에 타인의 개호 없이 일상생활의 거의 모든 활동, 즉 식사, 배변, 착탈의, 이동 등을 할 수 없어 개호인의 조력이 필요한 정도의 용태인 경우)대판 1990. 6. 8. 89다카17812(두뇌 등에 대한 상처가 중증이고 보행장애, 양측 손운동의 장애, 복합적 통합뇌기능장애 등이 있어 약 94%의 노동능력감퇴가 예상되는 경우)대판 1997. 5. 30. 9713962(5흉추의 골절 및 척추손상으로 양측 하지의 감각 및 운동이 완전마비된 상태이고 대소변 조절이 불가능하여 평생 타인의 개호 없이 배변, 착탈의, 목욕, 세발 및 이동 등의 일상생활을 할 수 없고 특히 신경인성 방광으로 소변 조절이 불가능하여 매일 도뇨카데타를 삽입하고 투약하여야 하며 이로 인하여 요로감염이나 욕창 등의 합병증이 자주 발생할 수 있는 경우)].

 

이러한 여명의 단축 여부에 대하여는 전문가의 감정을 받아야 한다.

 

상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미쳐 그 여명이 얼마나 단축될 것인가는 후유증의 구체적 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단할 수밖에 없는 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 감정인의 의학적 판단은 존중되어야 한다[대판 1990. 10. 30. 90다카23325대판 1990. 12. 7. 90다카28269대판 1991. 1. 25. 90다카27587대판 1992. 11. 27. 9226673대판 1993. 4. 23. 931879(사지부전마비로 인한 보행장애 등으로 노동능력을 74%정도 상실한 사람의 평균여명을 보통사람과 마찬가지로 인정한 사안)대판 1995. 2. 28. 9431334대판 1996. 8. 23. 9621591].

 

그런데 우리나라에는 아직 위와 같은 중환자 내지 식물인간의 평균여명에 대한 통계자료나 그 감정방법에 관한 연구가 되어 있지 않기 때문에 흔히 여명감정결과 피해자의 여명단축은 예상되나 나아가 그 기간에 대하여는 의학상으로도 예측하기 어렵다든지 판정불능이라고 회보하고 마는 때가 많다.

 

그리고, 노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 그것만으로 보통인의 평균여명 이전에 사망하리라고 단정할 수는 없고(대판 1981. 6. 9. 801578대판 1988. 1. 12. 87다카2240), 또 의학이 고도로 발달한 현재 노동능력을 완전히 상실한 경우에도 단시일밖에 생존할 수 없다고 단정할 수는 없다(대판 1991. 11. 9. 90다카26102).

 

따라서 여명단축을 인정함에는 신중하여야 하는데, 이러한 경우에는 감정인으로 하여금 피해자의 여명단축기간에 대한 의견을 구체적으로 나타내 줄 것을 촉구하여 그 단축 여부에 관하여 심리를 하여야 한다[심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 판례 : 대판 1994. 3. 25. 9343644상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미치게 될 것인가 하는 점에 대하여 객관적으로 신빙할 만한 자료가 없다면, 이는 결국 후유증의 구체적 정도와 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 따라서 장애감정서 및 신체감정촉탁결과에서 들고 있는 미국의 자료가 과연 두부손상환자에게 일반적으로 적용될 수 있는 객관성이 있는 것인지, 또한 위 자료에서 말하는 두부손상환자가 피해자의 후유증에 그대로 적용될 수 있는 경우인지에 대하여 기록상 전혀 나타나 있지 않고, 더욱이 위 장애감정서 및 신체감정촉탁결과에는 피해자에게 남게 된 후유증의 구체적인 정도와 내용을 고려하지 아니하고 위 미국의 자료에는 두부손상환자의 경우는 그 여명이 일반인의 평균여명보다 2.2년 내지 3.4년 단축된다고 되어 있다고 기재하고 있을 뿐이라면, 위 기재만으로 피해자의 여명이 일반인의 평균여명보다 3.4년 단축된다고 성급히 인정할 수는 없는 것이고, 법원으로서는 후유증으로 인하여 피해자의 여명이 얼마나 단축될 것인가에 대하여는 피해자에게 남은 후유증의 구체적 정도와 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 볼 때 얼마만큼 여명이 단축될 것이 예상되는지에 대하여 심리하여 본 후 이를 판단하여야 한다. 대판 1994. 9. 23. 93593661심 법원의 신체감정 당시 피해자의 건강상태가 뇌손상으로 인한 사지마비 및 의식불명 등 위중한 상태에 있었고 피해자는 그로부터 1년 이상이 경과한 항소심법원의 사실조회 당시까지 소생하지 못하고 있었다면, 위 신체감정 후 상당한 시일이 경과된 후에 피해자의 생존여명을 심리하는 항소심 법원으로서는 합병증 발생 여부, 합병증이 발생하였다면 그것이 생존여명에 미치는 영향, 소생가능성의 정도 등을 심리하여 그가 앞으로 얼마나 생존할 수 있는 것인지를 판단하여야 한다. 따라서 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 통상인의 평균여명의 약 5년 정도의 단축이 예상된다는 위 신체감정촉탁결과만으로 기대여명을 판명한 것에는 심리미진의 위법이 있다].

 

3. 가동개시 연령

 

가동개시 연령은 원칙적으로 성년이 되는 20세부터이고, 남자의 경우에는 병역이 면제되는 등 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 한다(대판 1981. 7. 7. 802672 ; 대판 2000. 4. 11. 9833161).

 

판례는 불법행위로 인한 피해자가 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우, 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 가동기간에서 제외될 병역복무기간의 산정 기준으로 대한민국 국민인 모든 남자는 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 성실하게 병역의무를 수행하여야 할 의무가 있으므로, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고, 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 징집에 의한 병을 기준으로 정하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2, 해군 및 공군은 26(다만 해군의 해병의 경우는 2)로 정하고 있고, 같은 법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시사변 또는 이에 준하는 사태나 군부대의 증편창설 등 국방상 필요한 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 1년의 기간 내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 징집된 현역병의 군별 배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련 규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치사회의 환경 변화와 복무기간 연장과의 상관관계 등 제반 사정을 조사하여 피해자가 향후 육공군 중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져 보아 피해자의 향후 현역병 복무예정기간을 개연성 있고 합리적이며 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 하며, 원심과 같이 육군의 최장 복무기간인 3년을 망인의 현역병 복무 예정기간으로 인정함에 있어서는 그 근거가 될 수 있는 특수 사정을 밝혀야 함에도 불구하고 원심은 이러한 여러 사정에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 만연히 위 망인의 향후 예상되는 군복무기간을 단지 병역법상의 위 규정들만으로 육군 현역병의 최장 복무기간인 3년이라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리미진으로 인한 사실오인 내지 병역법이 정하는 현역병 복무기간의 규정에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.”고 판시하였다(대판 2000. 4. 11. 9833161).

 

보충역에 편입되어 있으면 법정 방위병 복무기간을 계산하여 가동기간에서 제외하고 있다(대판 1980. 9. 9. 801094).

 

다만 미성년자라도 사고 당시 현실로 수입을 얻고 있었고, 그러한 수입을 계속 얻을 수 있으리라는 사정이 인정되는 경우에는 사고 당시부터 수입 상실을 인정한다(대판 1970. 8. 18. 70999).

 

4. 가동종료 연령

 

. 정년제

 

정년제(공무원은 법률에, 회사는 단체협약 또는 인사규정에 각 규정되어 있다)가 있는 직종인 경우에는 그 정년을 그 직종에서의 가동연한으로 인정한다.

 

여기서 정년이 있는 직종에 있어서 ○○세까지라 함은 ○○세에 도달하는 날을 말하는 것이다(대판 1973. 6. 12. 712669).

 

그리고 정년에 관한 규정이 따로 없는 업체의 직원에 대하여도 동일, 유사 직종의 일반적인 가동연한 종료시까지 가동연한을 인정한다(712669 판결).

 

정년이나 의무복무기간의 연장에 관하여, 판례는 경찰공무원인 경감, 경위의 연령 정년 연장(대판 1997. 7. 22. 956991)이나, 단기복무하사관이 장기복무하사관으로 선발되지 않은 경우 그 의무복무기간을 초과하여 단기복무하사관으로서의 연령 정년까지 연장 복무할 것(9652236 판결)도 확실하게 예측할 수 없다고 하였다.

 

한편, 앞서 본 바와 같이 사고 후 법령의 개정으로 정년이 연장된 경우 이로 인한 손해는 특별손해이다.

 

. 일용노동

 

일반 도시 또는 농촌 일용노동자의 경우, 종래 판례는 경험칙에 의하여 55세가 끝날 때까지를 가동연한으로 인정하였으나(대판 1981. 9. 8. 819 ), 그 동안 사회경제적 여건과 생활여건의 급속한 발전에 따른 평균여명의 상승, 기능직공무원의 정년 연장 등 제반 사정의 변화에 따라 가동연한을 늘려야 한다는 주장이 계속되어 오던 중, 전원합의체판결로 종전 판례를 폐기하고 일용노동의 구체적 한계 연령에 대하여 이를 사실심의 판단에 맡겼다(대판 1989. 12. 26. 88다카16867 전원합의체).

 

최근에는 일반 일용노동에 종사하는 사람은 만 60세가 될 때까지 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙상 타당하다는 것이 판례의 확립된 태도이다(대판 1991. 3. 27. 9011400대판 1992. 2. 11. 9129095대판 1991. 4. 23. 916665).

 

그러나 위 전원합의체판결이 제시한 가동연한 결정의 기초가 되는 여러 요인들이 세월의 흐름과 함께 또 다시 변화되어 가동연한에 관하여 현재보다 상향조정된 새로운 경험칙을 정립해야 한다는 견해도 있다.

 

최근에는 특히 농업종사자에 대하여 60세 가동연한의 연장 여부가 문제되고 있다.

 

판례는 아직까지는 농업 노동 또는 농업 노동을 주로 하는 자의 가동연한은 경험칙상 만 60세가 될 때까지라고 하고(대판 1995. 2. 14. 9447179대판 1997. 12. 26. 9625852), 다만 그의 연령, 직업, 경력, 건강 상태 등 구체적인 사정을 고려하여 위와 같은 경험칙을 배제하고 만 60세를 넘어서도 가동할 수 있다는 특별한 사정이 있는 경우에만 그의 가동연한을 만 60세를 넘어서도 인정할 수 있다고 한다(대판 1993. 11. 26. 9331917대판 1996. 11. 29. 9637091대판 1997. 4. 22. 973637대판 1997. 6. 27. 96426대판 1997. 12. 23. 9646491대판 1997. 12. 26. 9625852 ; 대판 1999. 9. 21. 9931667).

 

이에 따라 뒤에서 보는 바와 같이 사고 당시 60세에 임박하거나 60세를 넘은 농업종사자의 경우 일반적 가동연한을 연장하여 인정하고 있다. 반면에 농촌노동에 종사하는 피해자의 나이가 사고 당시 367개월 혹은 393개월로서 비교적 젊은 경우, 그들의 가동연한을 인정함에 있어서 경험칙상 인정되는 ‘60세가 될 때까지를 배제하고 ‘63세가 끝날 때까지로 인정할 만한 특별한 사정이 없다고 하였다(대판 1997. 12. 26. 9625852).

 

일반 일용노동자가 아닌 경우에도, 판례는 일용조적공의 경우 60세가 될 때까지 매월 평균 25일씩 가동할 수 있음을 경험칙에 의하여 인정하는 등 일용근로자 또는 육체노동을 주된 업무로 하는 직종에 대하여는 전반적으로 만 60세가 될 때까지의 가동연한을 인정한다[대판 1992. 9. 1. 9224516대판 1992. 12. 8. 9226604대판 1993. 4. 9. 9220651(일용조적공의 경우) 참조].

 

따라서 위와 달리 인정하려면 그 근거가 될 수 있는 특수사정을 밝혀야 한다.

 

. 직종별 가동연한

 

일실수입 산정의 기초가 되는 가동연한은 법원이 우리 나라 국민의 평균여명, 경제수준, 고용 조건 등의 사회적경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구 수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로 조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험법칙상 추정되는 가동연한을 도출하거나, 또는 피해 당사자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 그 가동연한을 인정할 수 있다[대판 1989. 12. 26. 88다카16867 전원합의체대판 1993. 11. 26. 9331917대판 1996. 11. 29. 9637091대판 1997. 6. 27. 96426대판 1997. 12. 23. 9646491 ; 대판 1999. 9. 21. 9931667 ; 대판 2001. 3. 9. 200059920].

 

(1) 경험칙에 의한 가동연한 인정 문제

 

판례는 만연히 경험칙에 의하여 가동연한을 인정하는 것은 경계하고 있다. 즉 경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙으로서 구체적인 경험적 사실로부터 도출되는 공통인식에 바탕을 둔 판단형식이므로 가동연한에 관한 경험칙을 도출하기 위하여 우선 그 전제로서 구체적인 경험적 사실에 관한 심리판단이 필요하다. 그러므로 어떠한 경험칙이 존재한다고 하기 위하여서는 이를 도출해 내기 위하여 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 한다.

 

예컨대 자동차운전사인 피해자의 가동연한을 경험칙에 의하여 인정하기 위하여는 피해자의 평균여명 이외에 자동차운전사의 연령별 근로자 수, 취업률 또는 근로참가율, 근로조건 및 정년 제한 등 그 경험칙을 도출해 내기 위한 기초되는 구체적인 경험적 사실에 관하여 심리판단하여야 한다[대판 1991. 2. 22. 906248 ; 대판 1989. 12. 26. 88다카16867 전원합의체대판 1990. 6. 12. 90다카2397대판 1992. 7. 24. 9210135 참조].

 

판례는 일반적으로 의사는 65세가 될 때까지 일할 수 있다는 것이 경험칙이라고 하고(대판 1993. 9. 14. 933158대판 1995. 2. 10. 9426677(치과의사의 경우)대판 1997. 2. 28. 9654560 ), 또 경험칙상 콘크리트 펌프카 조수의 가동연한은 60세가 될 때까지라고 한 원심판단을 수긍하였다(대판 1996. 12. 10. 9524364).

 

(2) 특수직업 종사자에 대한 일반적 가동연한

 

특수직업 종사자에 대하여 일반 육체노동자의 가동연한 이상의 가동연한을 인정하기 위해서는 그 특수직업의 구체적 업무내용, 이에 필요한 신체적정신적 자질에 관한 심리가 필요하다[대판 1991. 8. 27. 912977(목사의 가동연한을 61세가 끝날 때까지로 인정한 원심판결을 파기한 사안)].

 

실제로 법원은 이에 관하여 연령별 취업인원수 등에 관한 통계자료를 보유하고 있는 관공서나 동업조합, 협회 등에 사실조회를 하는 등으로 증거조사를 하고 있다. 마찬가지로 특정직업의 가동연한을 일반노동보다 짧게 인정하려면 그에 부합하는 명백한 증거가 있거나, 그 직업이 일반노동에 비하여 가동연한을 단축할 수 있는 합리적인 이유가 있어야 할 것이다[대판 1989. 5. 9. 88다카20859(스탠드 바 전속 사회자의 가동연한을 30세로 본 원심판결을 파기한 사안)].

 

판례에 나타난 일반적 직종별 가동연한은 다음과 같다.

 

35세가 될 때까지 : 다방종업원 (대판 1991. 5. 28. 919596)

 

40세가 될 때까지 : 프로야구 선수(투수) (대판 1991. 6. 11. 917385)

50세가 끝날 때까지 : 속칭 술집 가오마담 (대판 1979. 11. 27. 791332, 1333 전원합의체)

 

55세가 끝날 때까지 : 소 중개업자 (대판 1967. 7. 25. 67933), 채탄광부 (대판 1971. 4. 6. 70269), 사진사 (대판 1977. 5. 10. 752278), 설계사무소 건축보조사 (대판 1980. 3. 25. 8054), 미용사 (대판 1982. 3. 9. 8135), 중기 정비업자 (대판 1982. 12. 28. 82다카1297), 제과점 기술자 겸 경영자 (대판 1987. 5. 12. 86다카2804), 개인택시 운전사 (대판 1988. 3. 8. 87다카2663)

57세가 될 때까지 : 공무원에 준하는 처우를 받아온 민간보육시설 보육교사(대판 2001. 3. 9. 200059920)

 

60세가 될 때까지 : 배차원 (대판 1967. 1. 31. 662217), 양말제조업자 (대판 1968. 2. 27. 672839), 개인회사 이사 (대판 1977. 7. 12. 76156), 개인회사 전무 (대판 1981. 6. 23. 811151), 목공 (대판 1980. 4. 22. 80231), 건설회사 기술사 (대판 1980. 5. 27. 80754), 스티로폴 생산업체 전무 (대판 1981. 6. 23. 81115), 암자 경영자 (대판 1981. 8. 11. 802089), 행정서사 (대판 1987. 4. 14. 86다카112), 수입상품 판매점 경영자 (대판 1987. 7. 7. 87다카69), 사설무용학원을 경영하면서 개인교습을 하는 국악인 (대판 1988. 9. 27. 86다카481), 민요풍 가요 가수 (대판 1991. 4. 23. 913888), 피복판매상 (대판 1991. 8. 13. 9114499), 의복 제조 임가공업자 (대판 1991. 11. 12. 9119494), 활어 구매 및 운송업자 (대판 1993. 6. 8. 936546), 식품소매업자 (대판 1993. 6. 8. 9312749), 보험모집인 (대판 1994. 9. 9. 9428536), 콘크리트 펌프카 조수 (대판 1996. 12. 10. 9524364), 송전전공(대판 1999. 5. 11. 996302)

 

60세가 끝날 때까지 : 개인택시 운전사 (대판 1991. 12. 27. 9135243)

 

65세가 될 때까지 : 간호학원 강사 (대판 1978. 2. 28. 771976), 플라스틱 제조업자 (대판 1980. 1. 29. 791861), 지물포 소매업 종사자 (대판 1980. 12. 23. 80934), 개인약국 경영 약사 (대판 1986. 1. 21. 83다카585), 수산시장 소속 수산물중매인 (대판 1992. 11. 24. 9238034), 소규모 주식회사의 대표이사 (대판 1992. 12. 8. 9224431), 소설가 (대판 1993. 2. 9. 9243722), 의사 (대판 1993. 9. 14. 933158 ), 외과의사(대판 1979. 9. 25. 79284), 정형외과의사(대판 1988. 4. 12. 87다카1129 피해자가 정형외과 수련의 시험 합격자인 사안), 치과의사 (대판 1995. 2. 10. 9426677대판 1996. 9. 10. 951361). 다만, 의사의 가동연한을 65세가 끝날 때까지 인정한 판례도 있다(대판 1987. 11. 10. 87다카376), 한의사 (대판 1997. 2. 28. 9654560. 한의사의 가동연한이 70세까지라고 한 주장을 배척한 사안)

 

70세가 될 때까지 : 법무사 (대판 1992. 7. 28. 927269), 변호사 (대판 1993. 2. 23. 9237642), 목사 (대판 1997. 6. 27. 96426) 반대판례 : 대판 1998. 12. 8. 9839114

 

농업종사자의 경우 :

61세된 농업종사자, 63세가 끝날 때까지 (대판 1993. 6. 8. 9218573연령, 건강상태, 60세 이상 인구의 농업종사실태 등에 비추어)

607개월된 농업노동종사자, 65세가 끝날 때까지 (대판 1993. 11. 26. 9331917)

5710월된 전답경작자, 63세가 될 때까지 (대판 1996. 11. 29. 9637091)

54세된 자영농으로 전답경작자, 63세가 될 때까지 (대판 1997. 3. 25. 9649360농촌노동능력의 고령화 추세, 경작형태 등 고려)

624개월된 비닐하우스 재배 농업종사자, 65세가 될 때까지 (대판 1997. 4. 22. 973637)

527개월된 농업노동종사자, 65세가 될 때까지 (대판 1997. 12. 23. 9646491)

569개월된 전답경작자, 63세가 될 때까지(대판 2003. 9. 26. 200320176)

 

기타 :

57세된 사법서사, 사고 후 10년까지 (대판 1987. 6. 23. 86다카2863자격, 경력, 건강상태, 업무의 성질 등에 비추어)

시립교향악단 단원으로서 바이올린 교습소를 경영한 자의 과외교습 수입, 교향악단의 정년과 같은 61세까지 (대판 1994. 5. 10. 9357346)

시립무용단 무용수, 정년 50세 불구 가동연한은 60세까지 인정 (대판 1995. 4. 11. 9441904)

6311월 남짓된 자로서 농촌지역에서 잡화점을 경영해 온 자, 사고일부터 3년이 되는 때까지 (대판 1997. 4. 11. 974449)

 

가동연한에 관한 위의 일반적 기준은 당해 시대에 통용될 수 있는 사항이므로, 특히 위 전원합의체판결(대판 1989. 12. 26. 88다카16867)이 나오기 전의 판례 중에는 일용노동의 가동연한이 늘어난 지금도 그대로 통용될 수 있는지를 검토해 보아야 할 것이다. 그리고 앞으로 사회경제적 여건 변화에 따라 전반적으로 가동연한이 연장될 것도 예상된다.

 

(3) 원고의 연령, 건강상태 등 개별적구체적 사정의 고려

 

위 기준은 일반적인 것에 불과할 뿐, 당사자의 연령, 건강상태 등에 따라 개별성을 띠게 된다.

 

따라서 피해자가 현실적으로 일반적 가동연한을 넘어 수익을 얻고 있는 경우에는 피해자의 건강상태, 가정환경, 직업의 성질 등 구체적개별적 사정을 고려하여 사고 이후에도 일반적 가동기한을 넘는 일정기간의 장래수익을 인정한다(대판 1971. 2. 23. 702927). 특히 농촌일용노동의 경우 현실정에 비추어 볼 때 60세가 넘는 사람은 2년 내지 5년 정도의 범위 내에서 합목적적으로 가동연한을 연장할 수 있을 것이다. 도시일용노동자의 경우에도 실제 60세를 넘겨서 일을 하면서 수입이 있는 경우 구체적 사정에 따라 1년 내지 4년 정도의 범위 내에서 일실수입을 인정할 수 있을 것이다. 이 경우 기한이 아닌 수입조정, 60세 이후에는 일의 종류, 성격, 여명 등을 고려하여 종전 수입의 1/2 또는 1/3로 인정하는 방법도 제시되고 있다.

 

판례는 60세가 넘는 자의 가동연한을 인정하기 위하여 반드시 같은 직종에 종사하는 자의 연령별 근로자 수, 취업률 또는 근로참가율, 근로조건 등 객관적 사정을 모두 조사하여 이를 참작하여야 하는 것은 아니고, 피해자 본인의 연령, 경력, 건강상태, 가동여건, 관련분야의 인식 등 주변사정을 참작하여 이를 판단할 수도 있다고 한다[대판 1997. 4. 11. 974449(앞서 본 사고 당시 6311월 남짓되고 농촌지역에서 잡화점을 경영해 온 자의 사안)].

 

앞서 본 바와 같이 판례도 사고 당시 60세가 넘은 농업종사자의 가동연한을 구체적 사안에 따라 63세가 끝날 때까지(대판 1993. 6. 8. 9215873), 65세가 될 때까지(대판 1997. 4. 22. 973637), 65세가 끝날 때까지(대판 1993. 11. 26. 9331917)로 인정한 사례가 있다.

 

한편 사고 당시 일반적 가동연한에 임박한 피해자의 경우에도, 판례는 앞서 본 바와 같이 63세가 될 때까지 인정한 사례가 있다[대판 1996. 11. 29. 9637091(사고 당시 5710월로서 농촌지역에 거주하면서 전답을 경작하여 온 자의 경우)대판 1997. 3. 25. 9649360(사고 당시 54세 남짓의 나이로 농촌지역에 거주하면서 자영농으로 전답을 경작하여 온 자의 경우 농촌노동능력의 고령화 추세, 피해자의 사고 당시 경작형태 등 여러 사정을 고려하여 가동연한을 63세가 되는 날까지로 인정한 사안)].

 

외국인, 외국거주자의 가동연한은 외국에서의 그것을 기준으로 하여야 한다(대판 1995. 5. 12. 9348373).

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소<채무자의 소유권 상실> 최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우(채무자의 소유권 상실) 매수인(낙찰자)의 구제방법)윤경변호사

 

<최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우(채무자의 소유권 상실) 매수인(낙찰자)의 구제방법)>

 

최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우(채무자의 소유권 상실)

 

1. 최선순위 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우

 

3자를 위하여 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후 그 가등기권리자가 본등기를 하면 그 본등기의 효력은 가등기시에 소급하게 되므로 이는 매각절차개시에 장애될 사실에 해당한다.

 

가등기에 기한 본등기가 있으면 등기관은 가등기 이후의 경매개시결정등기를 직권 말소할 수 있으므로, 이 경우 등기관은 부동산등기법 58조에 의하여 집행법원에 대하여 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다는 취지 및 일정기간 내에 이의가 없으면 경매개시결정등기를 직권말소하겠다는 취지를 통지해야 한다(등기예규 제416)[등기예규 제1345호 경매신청등기 기입 후의 등기변동이 있는 경우의 조치 : 경매신청등기 기입 후에 등기변동이 있는 경우에 민사집행법 95조에 의하여 집행법원에 그 등기사항증명서를 송부해야 하며, 위 등기사항증명서 송부는 같은 법 96조와 관련하여 생각하면 그 사항증명서에 의하여 매각절차진행에 장애될 사실의 유무를 집행법원으로 하여금 판단하도록 하는 데 목적이 있는바, 경매개시결정기입 후의 권리변동사항 중 매각절차진행에 장애될 사실 즉 (1) 경매개시 기입등기 후 원인무효에 인한 소유권이전등기의 말소등기의 제소(예고등기됨)로서 원고승소의 확정판결에 의하여 말소등기를 함으로써 권리변동이 된 경우, (2) 강제경매에 있어서는 경매신청 기입등기 전에 소유권이전청구권가등기가 되어 경매신청 기입등기 후 본등기가 된 경우, (3) 임의경매에 있어서는 경매신청의 근원인 저당권설정등기 전에 소유권이전청구권가등기가 된 것이 경매신청등기 기입 후 본등기가 된 경우 등이 있는 경우에 그 등기사항증명서를 송부할 것이고 매각절차진행에 장애되지 않는 권리변동사항까지 그 등기사항증명서를 송부할 것은 아니다].

 

집행법원은 그 통지를 받으면 매각절차를 취소한다.

 

2. 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우

 

(1) 가처분채권자가 아직 승소판결을 받지 못하고 가처분의 등기만 되어 있는 상태에서는 가처분채권자도 매수인의 소유권취득을 부정하거나 다른 채권자가 강제집행을 하는 것을 배제할 수는 없으므로 처분금지가처분등기가 되어 있는 것만으로는 본조의 매각절차의 취소사유에 해당하지 않는다.

 

(2) 그러나 경매개시결정이 이루어 진 후 가처분권자의 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어지면 본조(96)에 따라 경매절차를 취소해야 한다.

이때 만약 매각절차가 그대로 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하게 된다면 우선순위로서 그때까지 유효하게 존재하고 있던 제1순위 근저당권이 그 매각허가로 인하여 소멸하고 그보다 후순위인 가등기 및 그에 기한 본등기의 효력도 상실된다는 사정은 이 단계에서는 고려할 필요가 없다.

 

3. 매수인(낙찰자)의 구제방법

 

대금납부 후에 가등기권자나 가처분권자 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 매수인이 소유권을 상실하게 된 경우에는 본조에 따라 매각절차의 취소결정을 받을 수 없고, 민법 578, 576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이다(대법원 1997. 11. 11.9664 결정).

 

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(민사변호사) <손해배상 개호비> 향후개호비의 산정<기왕개호비 및 향후개호비> 기왕개호비도 배상받을 수 있을까? 2인 개호도 인정되는걸까?윤경변호사

 

<기왕개호비도 배상받을 수 있을까? 2인 개호도 인정되는걸까?>

 

기왕개호비 및 향후개호비

 

1. 개호의 필요성

 

개호란 피해자가 기본적인 일상생활의 동작을 혼자 힘으로 하는 것이 불가능한 경우 이를 도와주는 것을 말한다. 피해자가 입원해 있는 동안 보호자가 보살펴 주는 정도의 간병과는 구별되는 개념이다.

우리 나라에서는 개호를 인정하는 조건으로서 식사, 배설, 보행, 착탈의, 체위변경 등 5가지를 들고 있는 것이 보통이다.

 

개호를 필요로 하는 피해자의 유형은 다양하다.

그러나 신체감정서에는 개호여부나 개호시간과 관련하여 그 내용이 간단히 추상적으로만 기술된 경우가 많다. 따라서 개호의 필요성 여부 등을 판단함에 있어서 감정결과보다는 피해자의 구체적인 상태에 따라 개호인정 여부나 개호시간을 인정하고 있다.

2. 기왕 개호비

 

(1) 실무에서는 피해자가 실제로 개호를 받았다는 점에 대한 입증을 요구하지 아니한다.

부상의 부위, 정도 등에 비추어 개호기간을 정한다.

요추나 경추부의 경우, 수술을 1회 정도 받은 경우 1개월 정도의 개호비를 인정해 주고, 요추나 경추부에 대해서 수술을 받지 않고 입원치료만 받은 경우에는 개호비를 인정하지 않고 있다. 그러나 유아에 대하여는 성인에 비하여 넓게 인정해 줄 수 있다.

 

중환자실 입원 기간 동안에는 간호사의 전적인 간호를 받으므로 개호비를 인정하지 아니한다.

 

(2) 기왕개호비는 피해자 본인 또는 근친자가 직접 청구할 수 있다.

근친자가 개호비를 직접 청구하면서 개호를 위하여 휴업함으로써 손해를 개호비로 청구하거나, 간병인에게 지급한 간병비의 배상을 청구하는 경우가 있다. 그러나 개호비용은 도시일용보통노동이나 농촌 여자 일용노임을 기준으로 하여 계산하여야 하고, 그 액수를 초과하는 부분은 상당인과관계가 있는 손해라고 보지 않는다.

 

3. 향후 개호비

 

. 개호의 필요성

향후개호의 필요성이 있다 함은 피해자에게 후유장해가 남아 일정기간 또는 여명까지 생명유지, 일상생활동작, 또는 인간다운 생활을 위하여 타인의 조력이 필요한 상태에 있음을 말한다.

 

. 개호의 상당성

(1) 개호인의 성별, 개호비용의 기준

개호인의 성별에 관하여 판례는 건강한 성인여자에 의한 개호를 원칙으로 하고 특별한 사정이 있는 경우에만 성인남자에 의한 개호를 예외적으로 인정하고 있다.

개호비용은 피해자의 주거지역을 기준으로 도시지역이면 도시일용노임을, 농촌지역이면 농촌일용노임을 기준으로 한다.

 

(2) 개호정도

1) 1인 개호의 원칙

 

대법원은 개호의 필요성이 인정되는 경우 개호인의 비용은 1인 개호를 원칙으로 한다.

, 일반적으로 개호가 필요하다고 하더라도 개호인이 24시간 계속 일하여야 할 필요가 있는 것이 아니고, 옆에 있으면서 간헐적으로 시중을 들어주면 족하므로 특별한 사정이 없는 한 성인 여자 1인 개호를 원칙으로 한다.

예외적으로만 2인의 개호를 인정하고 있다.

 

2) 개호시간에 따른 비율적 인정

 

개호인 비용은 원칙적으로 1일 일용노임액 전액을 기준으로 산정한다.

 

그러나 개호내용이 하루종일 또는 장시간 계속 하는 것이 아니고, 배변배뇨의 보조, 식사, 착탈의 등의 보조와 같이 몇 시간 동안의 간헐적 개호에 불과한 경우 하루 전부가 아닌 그 일부만의 배상을 명하는 것이 가능한지가 문제된다. 1/2(하루 4시간)개호나 1.5(하루 12시간) 개호를 인정할 수 있을지의 문제이다.

종전 판례는 이를 부정한 사안이 주류였다.

그러나 최근에는 이를 긍정하고, 1/2(하루 4시간) 등 수시개호를 긍정하고 있다.

실무에서는 피해자의 상태를 세분화하여 개호비용을 신축적으로 산정하고 있다.

이러한 방식에 의할 경우 화해권고결정에 의하여 사건을 종결하는데도 효과적이다.

 

3) 구체적인 경우

개호가 필요한 상태에 있는 피해자의 유형은 아주 다양하다.

피해자의 후유장해의 부위 및 정도가 정확히 일치하는 경우란 거의 없다.

따라서 이를 유형화하여 개호정도를 정리하는 것은 상당히 조심스러운 일이다.

그러나 화해권고결정 단계에서 일응의 기준으로 참고할 수 있도록 그 내용을 정리하여 본다.

통상 사지완전마비이나 의식이 있는 경우 여자 1(하루 8시간) 개호를 인정하고, 여기에 피해자의 기도를 확보하기 위하여 계속적으로 가래를 뱉어 주고 체위를 변경시켜 주어야 하는 경우에는 1.5(하루 12시간) 정도를, 완전 식물인간의 경우에는 2인 정도를, 하지마비 또는 상지마비의 경우에는 1/2인 정도를 인정해 주고 있다. 부전마비의 경우에는 위 기준과 비교하여 환자가 어느 정도의 상태에 있는지 판단하여 개호 정도를 결정한다.

정신과적 장해에 대하여는 이동, 음식물 섭취 등 일상의 기본적인 생활이 자력으로 가능하다고 하더라도, 사고로 인한 두부장해의 후유증으로 인하여 충동적이고 공격적인 행동을 할 우려가 있는 경우 등에 한하여 예외적으로 개호를 인정하여야 할 것이다.

 

. 여명단축

신체감정의가 피해자의 여명을 어떻게 판단하는지에 따라 개호비 액수에 차이가 나는 경우가 많다.

이와 관련하여 피고가 재감정을 신청하는 경우가 많으나, 이를 채택하는데 신중하여야 할 것이다.

. 미행조사 사진, 비디오 테이프 등의 증거

 

개호인정여부와 관련하여, 피고측에서 피해자를 미행하여 사진을 찍거나 비디오를 촬영하여 감정결과와 모순되는 증거로 제출하는 사례가 있다.

주거에 침입한다든지 하여 형사상 처벌을 받을 정도로 위법하게 수집된 자료인 경우에는 그 자체로 증거채택을 거부하여 입증에서 배제할 수 있다.

도로 등 공개된 장소에서 촬영되었을 경우 초상권(초상권이란 성명, 얼굴, 음성 기타 사회통념상 특정인이라고 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 이것이 함부로 촬영, 녹음되어 공표되거나 광고 등에 무단사용되는 것을 방지함으로써 초상의 인격가치를 보호하는 것을 내용으로 하는 인격권이라고 할 수 있다)의 침해여부가 문제될 수 있지만, 손해배상 소송의 가해자가 입증활동의 일환으로 촬영하는 경우에는 상당성이 있다고 할 것이다.

 

원고가 현장사진인 점을 인정할 경우에는 증거로 함에 문제가 없지만, 그것을 부인하는 경우에는 촬영자에 의하여 진정성립을 입증시킬 수 있다.

과거에 사진은 기계적 조작에 의하여 피사체에 대한 영상을 객관적으로 현출하는 것이므로, 오류가 있을 수 없다는 인식이 지배적이었으나, 요즈음은 전자적 방법에 의한 사진변조 및 합성이 얼마든지 가능하므로, 원고가 다투는 경우에는 엄격히 증거조사를 할 필요가 있다.

 

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(민사변호사) <자동차손해배상> 입원통원기간중 휴업손해윤경변호사

 

<입원통원기간중 휴업손해>

 

입원통원기간중 휴업손해

1.

 

입원기간중에는 노동능력상실률이 확정되지는 않았으나[실무에서는 가동능력 100% 상실로 판단하기도 한다. 대판 2000. 6. 9. 9949521 ; 대판 2003. 12. 12. 200349252(일반적으로 사고로 인하여 입원치료를 받는 경우 그 치료가 당해 사고와 관계가 없는 상해에 대한 것이거나 의학적으로 입원치료가 필요하지 않음에도 치료를 빙자하여 입원을 한 것이라거나 상해의 부위나 정도, 치료의 경과 등에 비추어 입원기간이 명백하게 장기이어서 과잉진료로 인정되는 사정이 있다는 등 그 입원치료의 전부 또는 일부가 상당하지 아니한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 사고로 인한 입원기간 동안에는 노동능력을 전부 상실하였다고 보아야 한다)], 피해자는 입원기간중 현실적으로 입은 손해를 배상받을 수 있고, 통원기간중에도 마찬가지의 문제가 발생할 수 있는데, 사고 후에도 종전 직종에 근무하면서 동일한 보수를 지급받고 있는 경우, 휴업손해를 가동능력의 상실과 관계없이 입원치료로 인하여 실지로 노동에 종사하지 못함으로 이미 현실적으로 발생한 손해로 보게 되면(대판 1979. 12. 28. 791727) 가동능력상실로 인한 일실수입의 상실과 구별하여 현실손해가 없다고 보아야 할 것이다.

 

또한 단체협약에 의하여 휴업기간중에도 근로자의 지위가 보장되어 일정한 급여를 계속 지급받아 왔다면 위 급여도 기본적으로 손해전보의 성질을 가지므로 손해액 산정에서 공제하여 휴업으로 인한 현실적인 손해액을 산정하여야 할 것이다(대판 1990. 8. 28. 90다카15195). 다만, 여기서 휴업기간중 수령한 급여를 공제하는 것이 손익공제는 아님은 뒤에서 보는 바와 같다(대판 1993. 11. 23. 9311180 참조)

 

그러나 이는 차액설적 입장에 따른 것이고, 만일 평가설적 입장에 선다면 그 결론이 달라질 여지가 있는 것인데, 최근 판례 중에 평가설의 입장을 취하여 교통사고로 인하여 입은 상해 때문에 입원하거나 휴직한 기간 동안 피해자가 종전 직장에서 급여를 계속 받아 왔다고 할지라도 특단의 사정이 없는 한 피해자는 위 기간 동안 근로를 하지 못하는 상태가 됨으로써 정상적인 근무를 하였을 때 받을 수 있는 급여 상당을 상실하는 손해를 입게 된다고 평가하여야 할 것이라고 하여 평가설의 입장을 취하고 있다(대판 2003. 3. 28. 200255144).

 

차액설이냐 평가설이냐에 따라 결론이 달라질 수 있는 이러한 문제는 후유장해가 고정되어 가동능력상실률이 인정된다 하더라도 변론종결시까지 종전과 같은 급여를 받아왔다면 변론종결 당시까지는 현실적인 손해가 없으므로 일실이익을 부정할 것인지에서도 마찬가지로 제기된다[대판 1990. 2. 27. 88다카11220(법원에 의한 피해자의 가동능력상실율의 인정이 정당하다면 피해자가 사고로 인한 증상이 고정된 후에 사실심 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있다 하더라도 피해자의 신체훼손에 불구하고 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수 없는 것이라고 함)].

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 채무자의 소유권 상실<부동산의 멸실> 채무자의 소유권 상실에 의한 매각절차의 취소 윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

 

 

<채무자의 소유권 상실에 의한 매각절차의 취소>

 

부동산 멸실(채무자의 소유권 상실)에 의한 매각절차의 취소

 

1. 채무자의 소유권 상실

 

(1) 매각부동산이 제3자의 소유인 경우에는 경매개시결정을 할 수 없게 되므로 경매개시결정 후에 매각부동산이 채무자의 소유가 아님이 판명되면 매각절차를 취소해야 한다.

예를 들면 경매신청시 제출된 등기사항증명서의 작성일 이후에 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우가 있다(다만 그 소유권이전등기 전에 등기된 담보권에 기한 임의경매절차라면 바로 취소하지 말고, 부동산소유자를 신소유자로 변경하도록 유도하는 것이 바람직할 것이다).

 

그 중 제3자가 소유권을 취득할 당시에 이미 경매신청이 있었다는 사실이나 압류의 효력이 발생하였다는 사실(압류의 효력은 개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정등기가 된 때에 발생)을 알았을 경우에는 실체상으로는 제3자는 소유권취득으로써 압류채권자에게 대항할 수 없으나(92), 절차적인 면에서는 경매개시결정등기의 촉탁 전에 소유권이전등기가 되어 버렸다면 등기관은 등기불능을 이유로 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다.

이 경우 집행법원은 등기관의 등기촉탁 각하결정등본을 받으면 매각절차를 취소할 수밖에 없다.

 

(2) 다만 민사집행법 922항의 적용이 있는 경우(판결에 의하여 강제경매를 신청한 채권자가 그 판결에 의하여 표시된 채권을 담보하기 위한 저당권 등을 이미 설정한 경우)에는 제3자의 소유권취득등기가 채무자에 대한 경매개시결정의 송달 전인가 후인가는 집행법원이 기록에 의하여 용이하게 판정할 수 있으므로, 송달 후 취득한 것이라면 등기관이 기입등기의 촉탁을 각하한 후라도 법원사무관 등은 같은 법 922항의 적용이 있음을 이유로 다시 기입등기촉탁을 할 수 있다.

 

2. 공매로 소유권이 이전된 경우

 

(1) 민사집행법에 의한 집행과 국세징수법에 의한 체납처분으로서의 공매절차를 조정하는 법률이 마련되지 않은 현재로서는 양 절차는 각기 다른 법령과 집행기관에 의하여 별도의 독립한 절차로 진행되고, 그 때문에 동일한 목적물에 대하여 강제집행과 체납처분이 경합하는 경우가 생기게 된다.

 

이 경우 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 그 절차 상호 간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭을 할 수 없는 반면 쌍방절차에서의 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없고(대법원 1989. 1. 31. 선고 88다카42 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 993686 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 200733842 판결), 체납처분으로서의 공매절차가 진행 중이더라도 집행법원이 경매절차를 진행할 수 있으며(대법원 1961. 2. 9. 선고 4293민상124 판결. 따라서 국세체납에 의한 압류등기가 있음이 밝혀져도 민사집행법 96조의 장해사유에는 해당하지 않는다), 체납처분에 의한 공매절차와 경매절차와는 그 집행기관이 다를 뿐 아니라 그 의거할 법규가 다르므로 민사집행절차를 준용할 수 없다(대법원 1998. 12. 11. 선고 9810578 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 20017329 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 200511848 판결)고 하여, 양 절차의 경합을 전면적으로 인정하는 입장에 서있다.

 

따라서 양 절차의 매수신청인 중 먼저 절차를 종료하는 자(매각 또는 공매를 받아 먼저 매매대금을 납부하는 자)가 소유권을 취득하게 된다(대법원 1959. 5. 19.4292민재항2 결정, 대법원 1999. 5. 14. 선고 993686 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 200733842 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 200988112 판결).

 

결국 경매절차가 진행되는 도중 공매절차에서 경매대상 부동산이 매각되어 그 대금이 납부된 경우에는 공매절차의 매수인이 당해 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하고, 따라서 채무자가 이에 대한 소유권을 상실하므로, 공매절차에 의하여 매각부동산의 소유권이 이전된 경우에도 민사집행법 96(권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때)에 따라 경매절차를 취소해야 한다. 단 경매개시결정 기입등기는 공매절차에서 말소시키므로 법원이 별도로 말소촉탁을 할 필요는 없다.

 

(2) () 부동산임의경매절차에서 수개의 부동산에 대하여 일괄매각결정이 있은 후 매각허가결정까지 하였으나 매각대금 지급 이전에 그 중 1개의 부동산에 대하여 공매처분으로 소유권이 이전된 경우 어떻게 처리할 것인지 문제가 된다.

, 일괄매각 대상 부동산의 소유관계에 변동이 있으므로 매각허가결정을 모두 취소하고 공매처분된 부동산에 대하여는 집행을 취소하고 나머지 부동산에 대한 매각절차를 새로이 진행해야 하는지, 아니면 공매처분된 부동산에 대하여만 집행을 취소하고 나머지 부동산에 대하여는 취소된 부동산의 가액에 상응하는 금액을 감액하며 대금을 지급받아야 하는지 의문이 들 수 있다.

 

() 일괄매각한 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가사유가 있으면 전체에 대하여 매각불허를 해야 하고, 일괄매각 대상인 부동산 중 일부만을 매각허가 할 수는 없다는 판례가 있으나(대법원 1985. 2. 8.84마카31 결정), 대법원 1993. 9. 27.93480 결정은 대지와 그 지상건물이 경매목적물이었다가 대지 중 일부가 수용되고 건물 전체가 철거되어 멸실된 사안에서, “항고심법원은 수용이나 멸실된 부분에 대하여는 직권으로 경락허가결정을 취소하고 경락을 불허해야 하고, 수용되거나 멸실된 부분을 제외한 부분의 상황 등에 비추어 경락인이 잔존부분만을 매수할 의사가 있다고 인정되지 않는 경우에는 그 부동산 전부에 대하여 경락을 불허해야 한다.”는 판시가 있으므로, 매수인이 매각불허가사유가 존재하지 않는 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에는 전부에 대하여 매각을 불허할 필요가 없다.

 

실무에서도 매수인의 의사를 타진하여 잔존부분의 매수의사가 있으면, 매각허가결정을 취소(나아가 민사집행법 96조에 따라 경매절차도 취소해야 한다.)한 부분에 해당하는 매각대금을 감액하여 주고 있다.

 

반면 매수인이 잔존부분만으로 매수의 목적을 달성할 수 없다는 이유로 민사집행법 1271항에 따른 취소신청을 할 경우에는 매각목적물 전부에 관하여 취소결정을 한다.

 

결국 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그 중 일부에 민사집행법 1211, 6호의 사유가 생긴 경우에는 매각의 기초가 변경되므로 그 전부에 대한 매각을 불허하는 것이 원칙이겠지만, 일괄매각을 하는 주된 이유는 바로 여러 개의 매각목적물에 대한 매각절차를 일괄진행하여 동일인으로 하여금 일괄매수할 수 있도록 하려는 데 있다는 점을 고려하면, 매수인이 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에까지(이 경우 매수인은 대금감액 신청을 할 수 있다) 굳이 전부에 대한 매각을 불허할 이유가 없다.

이렇게 본다면 위 두 결정은 원칙과 예외의 관계에 있다고 할 수 있어 서로 저촉되는 것은 아니다.

 

따라서 일괄매각 부동산 중 일부가 멸실되더라도 매수인이 그대로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하기 전에는 미리 일괄매각 부동산 전체에 대한 매각허가결정을 취소할 필요가 없다.

 

결국 위 사안에서는 부동산의 일부에 민사집행법 1216호의 사유가 있으므로, 그로 인하여 매수인이 매수목적을 달성하기 어려운 경우라면 매각허가결정의 취소신청(127)을 할 수 있고, 그 일부 부동산이 없어도 나머지 부동산을 매수할 의향이라면 대금감액만을 구할 수도 있다.

 

3. 일괄매각대상 부동산 중 일부에 대한 소유권을 상실한 경우

 

(1) 일괄매각한 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가사유가 있으면 전체에 대하여 매각불허를 해야 하고, 일괄매각 대상인 부동산 중 일부만을 매각허가 할 수는 없다는 판례가 있다(대법원 1985. 2. 8.84마카31 결정).

 

(2) 그러나 전항에서 본 대법원 1993. 9. 27.93480 결정의 판시와 같이 매수인이 매각불허가사유가 존재하지 않는 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에는 전부에 대하여 매각을 불허할 필요가 없다.

 

이 경우 매수인의 의사를 타진하여 잔존부분의 매수의사가 있으면, 매각허가결정을 취소한 부분에 해당하는 매각대금을 감액하여 주고, 반면 매수인이 잔존부분만으로 매수의 목적을 달성할 수 없다는 이유로 민사집행법 1271항에 따른 취소신청을 할 경우에는 매각목적물 전부에 관하여 취소결정을 한다.

 

(3) 결국 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그 중 일부에 민사집행법 1211, 6호의 사유가 생긴 경우에는 매각의 기초가 변경되므로 그 전부에 대한 매각을 불허하는 것이 원칙이겠지만, 일괄매각을 하는 주된 이유는 바로 여러 개의 매각목적물에 대한 매각절차를 일괄진행하여 동일인으로 하여금 일괄매수할 수 있도록 하려는 데 있다는 점을 고려하면, 매수인이 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에까지(이 경우 매수인은 대금감액 신청을 할 수 있다) 굳이 전부에 대한 매각을 불허할 이유가 없다.

 

따라서 일괄매각 부동산 중 일부가 멸실되더라도 매수인이 그대로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하기 전에는 미리 일괄매각 부동산 전체에 대한 매각허가결정을 취소할 필요가 없다.

 

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(민사변호사) <임대차소송> 묵시적 갱신의 항변<묵시의 갱신> 임차인의 기간만료 후 보증금반환청구와 임대인의 묵시의 갱신 주장 여부윤경변호사

 

<임차인의 기간만료 후 보증금반환청구와 임대인의 묵시의 갱신 주장 여부>

 

묵시적 갱신의 항변

 

1. 임대차기간

 

(1) 주택임대차나 상가건물임대차도 기간의 만료로 종료된다.

그러나 주택임대차에 있어서 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 경우에는 그 기간을 2년으로 보고, 다만 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다(주임법 4)[주택임대차보호법 제4(임대차기간 등) 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다. 다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다. 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다].

따라서 임차기간을 1년으로 정한 경우 임차인은 약정기간의 만료를 주장하여 임차보증금의 반환을 구할 수 있다(주임법 4단서)[대법원 1995. 5. 26. 선고 9513258 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 9522283 판결, 대법원 2001. 9. 25. 선고 200024078 판결].

 

기간을 2년 이상으로 정한 경우, 원칙적으로 기간이 만료되거나, 합의해지 또는 법정해지가 되지 않는 한 임대차는 종료되지 않는다.

 

상가건물임대차에 있어서 기간의 정함이 없거나 기간을 1년 미만으로 정한 경우에는 그 기간을 1년으로 보고, 다만 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다(상임법 9).

다만 재개발, 재건축조합 설립인가일 이후에 체결된 주택 및 상가임대차에 관하여는 2년 또는 1년의 임대차기간이 보장되지 않는다(도시 및 주거환경정비법 44).

 

(2) 임차기간을 정하지 않은 주택임차인이 스스로 기간의 정함이 없는 주택임대차임을 이유로 임대차계약을 해지한 후 보증금반환을 청구하는 것이 허용되는가에 대하여, 주택임대차보호법에는 이에 대한 아무런 규정이 없으나 주택임대차보호법 41항은 임차인의 보호를 위한 규정이므로, 기간의 정함이 없는 경우에 임차인이 그 유효를 주장하는 경우 굳이 이를 거부할 이유가 없어, 민법 6351, 21호에 의하여 주택임차인이 임대인에게 임대차계약의 해지의사를 통보한 후 1개월이 경과하면 임대차계약은 해지되어 종료된다(이에 대하여 당사자가 주택임대차계약을 체결할 때부터 임대차기간을 정하지 않은 경우나 주택임대차계약이 묵시적으로 갱신된 경우나 모두 주택임대차보호법 41항이 적용되는 점에서 그 법률관계가 유사하므로 처음부터 임대차기간이 정하여지지 않은 주택임대차계약의 해지의 경우에도 민법 6351, 21호를 적용할 것이 아니라 주택임대차보호법 6조의2를 유추적용하여 주택임차인의 해지권을 인정하되 그 효력발생시기는 주택임차인이 해지의사를 통보한 후 3개월이 경과해야 한다는 반대견해도 있다).

 

(3) 1년의 임차기간이 경과한 후 임차인은 그 때부터 다시 묵시의 갱신을 주장하여 2년의 임차기간을 주장할 수 없다(반대견해 있음)[대법원 1996. 4. 26. 선고 965551, 5568 판결(임차인이 주택임대차보호법 제4조 제1항의 적용을 배제하고 2년 미만으로 정한 임대차기간의 만료를 주장할 수 있는 것은 임차인 스스로 그 약정 임대차기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 이유로 그 종료에 터잡은 임차보증금 반환채권 등의 권리를 행사하는 경우에 한정되고, 임차인이 2년 미만의 약정 임대차기간이 만료되고 다시 임대차가 묵시적으로 갱신되었다는 이유로 같은 법 제6조 제1, 4조 제1항에 따른 새로운 2년간의 임대차의 존속을 주장하는 경우까지 같은 법이 보장하고 있는 기간보다 짧은 약정 임대차기간을 주장할 수는 없다). 그런데 위 판례는 개정전 법 하의 판례이므로, 개정된 주택임대차보호법 하에서는 주택임대차보호법 61, 2, 41항에 의하여 2년의 임차기간을 주장할 수 있다는 반대견해가 있다].

 

2. 묵시의 갱신

 

. 묵시의 갱신

 

(1) 묵시적으로 갱신된 기간은 2

 

민법 639조에 의하여 묵시적으로 갱신된 임대차의 존속기간은 기간의 약정이 없는 임대차로 된다.

 

주택임대차의 경우 임대인이 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 않으면 갱신하지 않는다는 뜻의 통지를 하지 않은 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간 만료 전 1월까지 통지하지 않은 때에도 또한 같다(주임법 6)[주택임대차보호법 제6(계약의 갱신) 임대인이 임대차 기간만료 전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 않는다는 뜻의 통지를 하지 않은 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차 기간만료 전 1월까지 통지하지 않은 때에도 또한 같다. 1항의 경우 임대차의 존속기간은 정함이 없는 것으로 본다. 2기의 차임액에 달하도록 차임을 연체하거나 기타 임차인으로서의 의무를 현저히 위반한 임차인에 대하여는 제1항의 규정을 적용하지 않는다].

 

이 경우 주택임대차보호법 6조에 의하여 묵시적으로 갱신된 주택임대차는 기간의 정함이 없는 것으로 보므로(주임법 6), 그 기간은 주택임대차보호법 41항에 의하여 다시 2년이 된다(대법원 1992. 1. 17. 선고 9125017 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 200241633 판결).

 

(2) 임차인은 언제든지 해지통지(통지받은 날로부터 3월 경과시 해지)

 

다만 그 기간이 2년으로 된다고 해도 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통지를 할 수 있고, 임대인이 그 통지를 받은 날로부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다(주임법 62)는 제한이 있다{주택임대차보호법 제6조의2(묵시적 갱신의 경우의 계약의 해지) 6조 제1항의 경우 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통지를 할 수 있다. 1항의 규정에 의한 해지는 임대인이 그 통지를 받은 날부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다}.

2기의 차임액에 달하도록 차임을 연체하거나 기타 임차인으로서의 의무를 현저히 위반한 임차인에 대하여는 위 묵시의 갱신이 적용되지 않는다(주임법 6).

 

(3) 임대인은 해지 불가

 

반면 임대인에 대하여는 주택임대차보호법 41항에 의하여 그 기간이 2년으로 간주되고, 주택임대차보호법 6조의 반대해석상 임대인은 임대차계약을 해지할 수 없다.

, 임차인은 주택임대차보호법 6조의2에 의한 해지통고가 가능(통지받은 후 3월 후에 효력이 발생)하다는 제한이 있다.

임대인은 반대해석상 해지통고를 할 수 없다.

 

. 임차인의 기간만료 후 보증금반환청구와 임대인의 묵시의 갱신 주장 여부

 

(1) 임차인이 기간만료 후 보증금의 반환을 구함에 대하여 임대인이 묵시의 갱신을 주장할 수 있는지에 관하여 긍정설과 부정설이 대립하고 있으나, 임차인에게 적극적으로 묵시의 갱신을 막을 수단이 있고, 갱신된 임대차에 대한 임차인의 해지통고까지 인정되는 점에 비추어, 임대인은 주택임대차보호법 6조의 묵시의 갱신을 주장할 수 있다.

 

다만 임차인이 임대인을 상대로 임대차보증금반환청구의 소를 제기한 것은 주택임대차보호법 6조의2 1항 소정의 해지통보에 해당하므로, 이 경우 주택임대차보호법 6조의2 2항에 따라 임대인이 소장부본을 송달받은 날로부터 3개월이 경과하면 해지통고의 효력이 발생한다.

 

(2) 결국 임대인도 묵시의 갱신을 주장할 수 있고, 갱신된 임대차의 존속기간은 주택임대차보호법 4조가 적용되어 그 기간은 2년으로 된다.

이때 임대인의 민법 635조에 의한 해지는 물론 주택임대차보호법에 의한 해지도 인정되지 않으나, 임차인은 주택임대차보호법 6조의2에 의하여 해지통고(3월 후 효력발생)를 할 수 있다.

 

3. 임대차목적물에 대한 경매절차가 개시된 경우 임대차계약의 해지가능 여부

 

주택임차인이 목적물에 대한 경매 진행 중에 임대인을 상대로 보증금반환청구의 소송을 제기하였는데 아직 임대차기간이 남아 있는 경우 판례는 대항력 있는 임차인은 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 기하여 임대차를 해지할 수 있고 통지 즉시 해지된다고 판시하였는데, 이는 대항력 없는 임차인의 경우에도 동일하다(대법원 1996. 7. 12. 선고 9437646 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 9728407 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 981560 판결).

따라서 임차주택(주택이 아닌 일반 부동산도 포함)에 관하여 경매가 개시된 때에 임차인은 이를 이유로 임대차계약을 해지할 수 있고 해지는 도달 즉시 효력이 발생한다.

 

4. 상가건물임대차에 특유한 임대차의 종료

 

(1) 상가건물임대차에서 임차인은 임대인에 대하여 상가건물임대차보호법 101항 단서 각호의 사유가 없는 한 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 계약갱신을 요구할 수 있다.

임차인의 갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차 기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서 행사할 수 있다(상임법 10①②).

따라서 상가건물임대차의 경우 특별한 사정이 없는 한 임대차의 존속기간은 최초계약체결일로부터 5년간 계속될 수 있다.

 

최초의 임대차기간이란 위 법 시행 이후에 체결된 임대차계약에 있어서나 위 법 시행 이전에 체결되었다가 위 법 시행 이후에 갱신된 임대차계약에 있어서 모두 당해 상가건물에 관하여 최초로 체결된 임대차계약의 기간을 의미하고(대법원 2006. 3. 23. 선고 200574320 판결), 이는 전체 임대차 기간 중 실제 임차인(사업자)과 사업자등록 명의자가 일치하지 않는 기간이 일부 있었더라도, 전체 임대차기간의 실제 임차인이 동일하다면 달리 특별한 사정이 없는 이상 마찬가지라고 보아야 한다.

 

(2) 임차인이 임대인에 대하여 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 갱신요구를 하지 않고, 임대인도 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지의 기간 이내에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건의 변경에 대한 통지를 하지 않은 경우에는, 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 간주되지만, 임대차의 존속기간은 정함이 없는 것으로 보게 되며, 이 경우 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 그 통고를 받은 날부터 3월이 경과하면 그 효력이 생기나(상임법 10본문·④⑤), 반면 임대인은 상가건물임대차보호법 91항에 의하여 그 기간이 1년으로 간주되므로 임대차계약을 해지할 수 없다.

 

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(민사변호사) <자동차손해배상> 기왕증의 노동능력상실에 대한 기여도 산정방법윤경변호사

 

<후유장애에 대한 기왕증 등의 참작방법>

 

기왕증의 노동능력상실에 대한 기여도 산정방법

1.

 

기왕증이 현재 증상의 전 부분에 기여한 경우에는 {노동능력상실률×(1기여도)}가 피고가 배상하여야 할 부분이다.

 

기왕증이 현재 증상의 일부에만 기여한 경우 즉 중복장해의 일부에 기왕증이 있는 경우, 당해 사고로 인한 노동능력상실의 정도를 산정하기 위하여는 기왕에 존재하고 있던 장해와 당해 사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력상실의 정도를 알아내고, 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실의 정도를 감하는 방법으로 산정함이 타당하다(대판 1995. 7. 14. 9516738대판 1996. 8. 23. 9420730 ; 대판 1999. 5. 11. 992171 ; 대판 2003. 7. 25. 200323670 ; 대판 2003. 9. 26. 200320176 ).

 

예컨대, 피해자가 추간판탈출증의 기왕증이 있었는데 사고로 경추부염좌상(노동능력상실률이 33%), 45요추추간판탈출증(노동능력상실률이 22%)의 후유장해가 있고 기왕증이 후자의 증상에 대하여 60%의 기여도를 가진 경우를 상정하면, 기왕증을 고려하지 않은 당해 사고로 인한 노동능력상실률(복합장해율)0.33 + (1-0.33) × 0.22 = 0.4774이나 기왕증을 고려한 당해 사고로 인한 순수한 노동능력상실률은 0.33 + (1-0.33) × 0.22 × (1-0.6) = 0.3890(소수점 4자리 아래는 반올림)이 된다.

 

이 경우 기왕증이 피해자의 전체 노동능력상실률에 미친 기여도를 계산하면(이는 치료비 중에서 당해 사고로 인한 부분을 계산할 때 필요하다)

1     -

순수한 노동능력상실률 0.3890

전체노동능력상실률 0.4774

 

 

0.1851이 된다.

 

위 경우 기왕증이 전자의 증상에 대하여 60%의 기여도를 가진 경우를 상정하면, 기왕증을 고려하지 않은 당해 사고로 인한 노동능력상실률(복합장해율)0.33 + (1-0.33) × 0.22 = 0.4774이나 기왕증을 고려한 당해 사고로 인한 순수한 노동능력상실률은 0.22 + (1-0.22) × 0.33 × (1-0.6) = 0.3229이 된다.

 

이 경우 기왕증이 피해자의 전체 노동능력상실률에 미친 기여도를 계산하면

1

순수한 노동능력상실률 0.3229

전체노동능력상실률 0.4774

 

0.3236이 된다.

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 멸실에 의한 매각절차의 취소사유<부동산의 멸실> 부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소윤경변호사

 

<부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소>

 

부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소

 

1. 부동산 멸실 등에 의한 매각절차의 취소?

 

(1) 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소해야 한다(96).

경매절차는 목적 부동산을 현금화하여 그 대금으로 채권자의 채권의 만족을 꾀함을 목적으로 하는 이상, 현금화방법에 의하여 매수인이 소유권을 취득하는 것이 불가능한 사정이 명백한 경우에 절차를 진행하는 것은 무의미하기 때문이다.

 

(2) 취소사유의 발생원인이 무엇인가는 묻지 않는다. 소유자가 고의로 이를 멸실시켰더라도 관계없고, 취소사유를 알게 된 경위도 불문한다.

따라서 등기관의 통지에 의하여 알게 된 경우뿐만 아니라 다른 경로를 통하여 이러한 사실을 알게 된 경우에도 집행법원은 매각절차를 취소해야 한다.

 

(3) 부동산의 멸실 등에 의한 경매취소신청서가 제출되면 문서건명부에 등재하고 접수된 신청서를 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철(가철)하며 인지는 첩부하지 않는다[재판예규 제1379호 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규(재민 91-1)].

 

2. 취소사유

 

. 매각절차 취소사유

 

매각대상인 부동산에 대하여 매수인에의 이전을 불가능하게 하는 사정에는 법률상의 것과 사실상의 것이 있는데, 민사집행법 96조는 그 양쪽을 아울러 규정하고 있다.

 

경매절차의 취소사유가 되는 법률상의 사정으로는 채무자의 목적물에 대한 소유권상실(예컨대, 채무자 명의의 소유권이전등기에 앞서는 가등기에 기한 본등기가 경료되면서 채무자 명의의 소유권이전등기가 직권으로 말소되는 경우 등), 법령에 의한 강제집행의 금지 등[목적부동산이 공장재단의 일부임이 판명된 경우 또는 채무자에 대하여 파산·회생절차 등이 개시된 것이 판명된 때(다만 파산·회생절차에서 별제권을 가지는 임의경매의 경우는 제외) ]이 있고, 사실상의 사유로는 부동산의 멸실이 있다. 이 같은 요건은 현황조사를 담당하는 집행관이나 평가를 담당하는 감정인의 보고, 당사자의 신청 등에 의하여 명백하게 되는 경우도 있지만, 압류등기 후 등기관이 송부한 등기사항증명서나 압류등기촉탁 각하결정에 의하여 명백하게 되는 수도 있다. 이는 집행취소에 관한 일반규정(50·266)에 우선한다.

 

권리를 이전할 수 없는 사정이 아직 명백하게 되지는 않았지만 그렇게 될 가능성이 분명한 때에는 장차 경매절차가 취소될 것을 감안하여 사실상 절차 진행을 정지하는 것이 적당한 경우가 많을 것이다.

 

. 매각허가에 대한 이의사유, 매각허가결정에 대한 항고사유 또는 매각허가결정 취소사유가 됨

 

(1) 민사집행법 96조의 경매절차 취소사유는 같은 법 1211호의 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때에 해당하므로 매각허가에 대한 이의신청사유에도 해당하고, 또 이해관계인은 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 하면서 항고이유로 민사집행법 96조의 취소사유를 주장할 수 있다(129·130)[대법원 1993. 9. 27.93480 결정(경매법원에 의하여 경락허가결정이 내려진 이후 그 결정에 대한 항고사건 계속중에 경매부동산의 일부가 수용되거나 멸실된 경우에는 항고법원으로서는 위와 같은 사유까지 고려하여 경락허가결정의 당부를 판단해야 한다)].

 

(2) 한편, 매수신고 후[부동산의 훼손이 매수가격의 신고 전에 있었던 경우라도 그 훼손 및 이를 간과한 것이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것인 때에는 민사집행법 1216, 127조의 규정이 적용된다(대법원 2001. 8. 22.20012652 결정)]에 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 경우에는, 매각허가결정 확정 전에는 최고가매수신고인(또는 매수인)은 민사집행법 1216호에 의하여 매각허가에 대한 이의신청을 하거나 매각허가결정에 대한 항고(129)를 할 수 있고, 매각허가결정 확정 후 대금을 낼 때까지는 매수인은 같은 법 1271항에 의하여 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있는바, 매수인이 소유권을 취득하지 못하는 경우는 원칙적으로 부동산이 현저하게 훼손되거나 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 경우에 해당한다.

 

3. 부동산의 멸실

 

매각부동산이 멸실되면 경매를 진행할 수 없게 된다.

그 밖에 특정불능, 소재불명[경매대상인 토지의 경계가 미확정상태라고 하더라도, 그 존재가 분명한 이상 소재가 불명하다고 할 수 없으므로 민사집행법 961항을 유추적용하여 경매절차를 취소할 수 없다고 한 것으로, 日札幌高決 平成 5(1993). 5. 7. (844267)], 독립성 흠결[가령 강제경매 목적 건물이 선행 부동산경매사건의 부속 건물로 판명된 경우[日大阪高決 平成 7(1995). 6. 23. (金商 98426)]]의 경우도 마찬가지이다.

 

경매개시결정 후 매각부동산의 현상이 다소 다르더라도(예컨대, 구조, 면적 등에 다소 차이가 있는 경우) 절차의 진행을 방해할 사유로는 되지 않지만 그 정도가 심하여 부동산의 동일성을 잃게 할 정도이면 매각절차를 취소해야 한다.

 

감정결과 평가를 명한 건물의 전부 또는 일부가 멸실된 것으로 나타나거나 건물의 동일성이 없다고 인정될 때에는 곧바로 매각절차를 취소할 것이 아니라 채권자에게 그 부분에 대하여 신청을 취하하도록 하거나 동일성을 인정할 수 있는 자료를 제출토록 하고, 그럼에도 채권자가 아무런 조치를 취하지 않으면 그 부분에 대한 경매개시결정을 취소하고 신청을 각하한다. 다만 대금납부 후에 부동산이 멸실된 경우에는 더 이상 민사집행법 961항에 따라 집행법원으로부터 그 매각절차의 취소결정을 받아 납부한 매각대금을 반환받을 수는 없고, 민법 578, 576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다. 이러한 담보책임은 매수인이 매각절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이지만, 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인은 민사집행법 96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.9664 결정).

 

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(민사변호사) <자동차손해배상> 한시적일시적 장해(장해기간)윤경변호사

 

<한시적일시적 장해(장해기간)>

 

한시적일시적 장해(장해기간)

1.

 

후유증이 앞으로 어느 정도의 기간 잔존하는가는 후유증의 부위정도에 의하여 바로 단정할 수는 없고, 기본적으로 구체적 사례에 있어서의 입증에 맡겨진다.

 

예컨대 실명된 경우나 상하지의 일부가 절단된 경우와 같이 후유증의 내용 여하에 따라서는 평생 그 후유증이 회복될 수 없는 것도 있으나 경추염좌에 수반하는 신경증상과 같이 시간의 경과와 더불어 후유증의 정도가 경감하는 것도 있다.

 

이와 같이 후유장해 중에는 중증으로 개선 가망이 없는 것도 있지만, 상당기간 경과 후에는 회복이 예상되어 경도의 장해로 바꾸어질 수 있는 것도 있어, 최근 이와 관련하여 영구적 장해와 일시적(한시적) 장해의 문제가 대두되고 있다.

 

이에 대하여 판례는 장해의 후유증이 어느 정도 지속될 것인가 하는 점은 의학적 판단에다 그 후유증의 구체적 정도와 내용, 피해자의 연령교육 정도, 직업의 성질과 직업 경력 등의 여러 사정을 모두 참작하여 경험법칙에 따라 결정하여야 한다고 하였다[대판 1994. 9. 27. 9425339(경추부 및 요추부 동통 호소, 좌측 상지와 우측 상지의 방사통 및 근력 약화 호소 등의 후유장해로 인한 노동능력상실 기간을 원심 신체감정일부터 3년간만 인정)대판 1993. 6. 29. 9226741(경추부염좌상 등으로 말미암은 경추부 압통과 운동 제한, 주위근육경직 등의 후유장해로 인한 노동능력상실 기간을 신체감정일부터 5년간만 인정)].

 

사실조회 결과와 신체감정 결과의 요지가 원고의 증상이 6개월의 치료 후에 완치될 수도 있고 또는 후유증이 남을 수도 있는데 다만 후유증이 남는 경우에도 경감 또는 관해상태가 되는 것은 예상된다는 취지라면, 위 각 증거만으로는 원고가 6개월의 치료를 마친 후에도 그 치료 전과 같은 정도의 노동능력상실이 가동연한까지 계속된다고 인정할 자료가 되지 못한다고 할 것이다(대판 1991. 8. 27. 912977).

 

실무상 신체감정촉탁결과에 따라 경요추부염좌의 경우 그 장해기간이 3년 내지 5년 정도의 한시장해인 것으로 보는 예가 늘어나고 있다. 일본에서는 장해판정시 예컨대 향후 10년까지 50%, 그 후 10년까지는 30%, 여명까지는 20% 등으로 장해율의 체감을 판정하고 있고, 우리 나라에서도 일정 분야에 관하여 한시장해 판정이 늘어나고 있다. 일본 판례(최고재판소 소화 63. 4. 21.)에는 외상성 두경부증후군에 대하여 그 증상의 태양으로 보아서 병원 퇴원 후 자택 요양을 개시한 3개월이 경과한 날, 즉 사고 후 3년이 경과한 날까지 그 증상에 기인하여 생긴 손해에 대하여는 인과관계를 인정하고, 그 후 손해에 대하여는 인과관계를 부정한 사례가 있다.

 

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민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 압류의 효력발생시점 경매개시결정등기(경매신청등기)의 효력윤경변호사

 

<경매개시결정등기(경매신청등기)의 효력>

 

경매개시결정등기(경매신청등기)의 효력

1.

 

(1) 경매개시결정을 하는 경우에는 동시에 부동산의 압류를 명해야 하는데(83), 그러한 압류는 채무자에게 송달되거나 등기가 된 때에 효력이 발생하므로(83). 경매개시결정이 송달되는 시기와 기입등기가 이루어지는 시기 중 먼저 도래하는 시기가 압류의 효력발생 시기가 된다.

 

또한 경매개시결정을 송달함에 있어 위법이 있다 하더라도 경매개시결정의 등기가 기입되면 그로서 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 이미 생기므로, 그 후 경매개시결정 송달에 위법이 있다 하여 이미 생긴 압류의 효력에는 영향이 없다(대법원 2003. 6. 24. 선고 200313116 판결).

 

다만 채무자에게 경매개시결정이 송달되어 압류의 효력이 먼저 발생하였지만, 경매개시결정 기입등기가 경료되기 이전의 경우에는 채무자에 대하여만 압류의 효력이 있을 뿐이고 제3자에게는 압류의 효력이 미치지 않으며, 3자가 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에만 경매개시결정을 받은 압류채권자에게 대항하지 못한다(92).

 

하지만 경매개시결정 기입등기가 경료된 이후에는 압류의 효력은 제3자에 대하여도 발생하므로, 경매개시결정 기입등기 이후의 처분행위를 통하여 당해 부동산에 대한 권리를 취득한 제3자는 선의·악의 및 과실 유무를 불문하고 경매(압류)채권자에게 대항하지 못한다(92).

 

(2) 압류의 처분금지효에 의하여 금지되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않지만, 경매개시결정의 기입등기가 경료된 경우에는 압류등기 이후의 점유이전을 처분금지효에 반하는 처분행위로 보지 않을 경우 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 그러한 경우에 한하여 특수하게 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 보아 압류등기 이후에 유치권을 취득한 자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없도록 하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 200919246 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 200522688 판결).

 

따라서 경매개시결정등기에 의한 압류가 아닌 가압류등기가 된 이후에 점유의 이전을 통하여 유치권을 취득하는 경우에는 그러한 점유권이전에 기한 유치권취득은 처분금지효에 반하지 않는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 200919246 판결).

 

(3) 무효인 2중보존등기기록에 한 경매개시결정등기는 무효이다.

멸실건물에 대한 경매개시결정등기의 효력은 같은 대지 위에 같은 규모의 건물을 신축한 경우에도 그 신축건물에는 미치지 않는다.

 

(4) 경매법원이 경매개시결정의 등기가 기입된 이후 채무자표시경정결정을 하였으나 그 결정정본을 소유자에게 송달하지 않은 경우 이미 생긴 압류의 효력에 영향이 없다(대법원 2003. 6. 24. 선고 200313116 판결).

그 기입시에 이미 압류의 효력이 발생하였기 때문이다.

 

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