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(형사변호사)<합동범의 성립요건> 합동범의 공모공동정범 인정 여부<합동범의 공모공동정범> 합동범이 성립하기 위하여는 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요하는데, 이러한 합동범에도 공모공동정범이 인정될 수 있을까?윤경변호사

 

<합동범이 성립하기 위하여는 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요하는데, 이러한 합동범에도 공모공동정범이 인정될 수 있을까?>

 

합동범의 공모공동정범 인정 여부

대법원 1998. 5. 21. 선고 98321 전원합의체 판결

 

[요지]

3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.

 

제목 : 합동범의 공모공동정범 인정 여부

 

1. 합동범의 성립요건

 

특수절도죄의 구성요건으로서 ‘2인 이상이 합동하여의 의미에 관하여 먼저 살펴본다.

 

. 합동범의 구성요건 해당법조

 

‘2인 이상이 합동하여범하는 이른바 합동범에 관하여 규정하고 있는 것으로는 이 사건과 같은 특수절도죄(형법 제331조 제2, 1) 이외에도 특수도주(형법 제146, 145조 제1), 특수강도(형법 제334조 제2, 1, 333) 및 특수강간 등(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1) 등이 있다.

 

‘2인 이상이 공동하여를 구성요건으로 하고 있는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 규정도 넓게 합동범에 속한다고 본다.

 

. 합동범의 성립요건

 

판례는, 특수절도죄에 관하여, 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다라고 일관되게 판시하고 있고(대법원 1969. 7. 22. 선고 671117 판결, 1976. 7. 27. 선고 752720 판결, 1988. 9. 13. 선고 881197 판결, 1996. 3. 22. 선고 96313 판결), 특수강도죄{대법원 1985. 3. 26. 선고 842956 판결, 1992. 7. 28. 선고 92917 판결(이 판례에서는 “...실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일 장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라...”고 하여 그 폭을 넓히는 듯한 판시를 하고 있으나, 이는 피고인들이 함께 행동하면서 강도를 한 사안에서 한 피고인이 직접 문을 열거나 식칼을 든 일이 없다고 하여 실행행위를 분담하지 않았다고 주장한 데 대한 판단이다)}, 특수강간죄(대법원 1994. 11. 25. 선고 941622 판결)에 대하여도 이와 같은 취지로 판시하고 있다.

 

이러한 판례의 태도는 이른바 현장설을 취한 것이다{주석 형법각칙(III) 120; 박찬주, “형법 제331조 제2항 후단의 ‘2인 이상이 합동하여의 의미”(대판 1988. 9. 13. 881197 판결에 대한 해설), 대법원판례해설 10, 494}.

 

공모는 일반적인 공동정범에 있어서의 그것과 다를 바 없으므로(범행현장에서 암묵리에 의사 상통하는 것도 포함한다는 것으로, 대법원 1988. 11. 22. 선고 881557 참조), 주로 문제되는 것은 실행행위 분담으로서 시간적, 장소적 협동관계에 있는지 여부이다.

 

. 판례의 구체적 사안 검토

 

실행행위 분담을 긍정한 사례

 

망을 보는 행위(대법원 1986. 7. 8. 선고 86843 판결 등 다수)

피고인은 그 소유의 차를 운전하여 , 을 절도현장 부근까지 태워주고 부근에 대기하고 있다가 , 이 인근 주택에 들어가 훔쳐온 물건(가전제품)들을 다른 도시로 운반하여 매각하기로 공모하고 절도현장에서 700m 정도 떨어져 대기하고 있었던 사안(대법원 1988. 9. 13. 선고 881197, 피고인이 절취현장으로부터 떨어져 있었으므로 합동범은 성립하지 않는다고 주장한 데 대하여, 대법원은 실행행위의 분담을 인정하면서, , 이 범행대상을 물색하는 과정에서 절취행위 장소가 피고인이 대기중인 차량으로부터 다소 떨어지게 된 때가 있었다고 하여 시간적, 장소적 협동관계에서 일탈하였다고는 보이지 아니한다고 판시하고 있다)

피고인은 과 함께 절도하기로 공모하고 피해자의 집에 같이 들어갔으나 이 물건을 훔치는 동안 피해자의 집 안 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 집을 나온 사안{대법원 1996. 3. 22. 선고 96313 판결(원심에서 무죄를 선고한 것을 파기환송)}

 

실행행위 분담을 부정한 사례

피고인이 , 과 사이에 , 이 직접 소를 훔치면 피고인은 트럭을 대절하여 훔친 소를 함께 운반하기로 공모한 다음, , 이 피해자의 집에 가서 소를 훔쳐 300m 정도 떨어진 국도상에 나와 2-3시간 동안 기다리고 있자 피고인이 이 운전하는 트럭을 대절하여 와서 그 소를 싣고 운반하여 간 사안{대법원 1976. 7. 27. 선고 752720 판결. 피고인의 실행행위(훔친 소를 사후에 운반한 점)가 시간적으로나 장소적으로 절취행위와 협동관계에 있다 할 수 없다고 판시함. 그러나 후술하는 바와 같이 합동범의 공모공동정범의 성립을 인정하고 있는 현재의 판례 입장에 의하면, 피고인은 특수절도죄의 공동정범이 될 여지가 있음}

피고인과 , 을 만나 놀다가 집에 데려다 준다며 차에 태워 가던 중 야산으로 가서 차를 세운 뒤 , 을 각기 강간하기로 공모하고 을 부근의 숲속으로 데려 가서 이야기를 나누던 중에 강간할 마음이 없어져 이를 포기하고 차 있는 데로 돌아오는 사이에 피고인이 차안에서 을 강간한 사안(대법원 1994. 11. 25. 선고 941622 판결)

 

3. 합동범과 공모공동정범 (= 대상판결의 판시 분석)

 

. 문제점 제기

 

가령 절도 실행행위에 있어서 협동관계에 있지 아니한 자(위 사안의 피고인)에 대하여 어떠한 죄책을 지울 것인지 하는 문제가 이른바 합동범의 공모공동정범문제로 논의되고 있다.

 

합동범에 관하여 이른바 현장설을 취하는 학설 중 다수설은 합동범의 교사, 방조는 가능하지만 합동범의 공동정범은 있을 수 없다고 설명하나, 합동범의 (공모)공동정범도 가능하다는 반대견해{주석 형법각칙(III) 122, 123(이회창 집필 부분)}도 있다.

 

. 대상판결의 태도

 

대법원은 종전에는 다수설의 입장을 취하였으나(대법원 1976. 7. 27. 선고 752720 판결은 “...피고인은 일반 절도죄의 공동정범 또는 적어도 합동절도 방조로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니...”라고 한다), 대상판결인 대법원 1998. 5. 21. 선고 98321 전원합의체 판결(이 전원합의체판결에 대한 평석으로는, 이충상, “범행현쟁에 가지 아니한 자가 합동절도의 공동정범이 될 수 있는지 : 합동범의 공동정범의 성립가능성”, 법조 9810월호, 150면 이하 참조)에서 “3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지는 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 현장에 가지 않은 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 하면서 종전의 판례를 폐기함으로써 합동범의 공동정범의 성립을 인정하는 것으로 그 견해를 변경하였다.

 

이와 유사한 문제는 폭처법 제2조 제2항과 관련하여도 문제된다. 판례(대법원 1986. 6. 10. 선고 85119 판결, 1996. 2. 23. 선고 951642 판결, 1997. 2. 14. 선고 961959 판결, 1998. 3. 10. 선고 9870 판결, 2000. 2. 25. 선고 994305 판결 등), “폭처법 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 제1항에 열거된 죄를 범한 때라고 함은 그 수인 사이에 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 하여 수인이 동일 기회에 동일 장소에 있을 것을 요건으로 하면서도, 다른 한편 여러 사람이 폭처법 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우 범행장소에 가지 아니한 사람들에 대하여도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다고 하여{대법원 1994. 4. 12. 선고 94128 판결(이른바, 민주당 창당방해 용팔이 사건), 1996. 12. 10. 선고 962529 판결}, 폭처법 제2조 제2항의 경우에 (공모)공동정범이 가능함을 인정하고 있다.

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Posted by 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사 윤경 윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

(형사변호사)<변호사법위반죄> 변호사법 제111조 제1항 소정의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'의 의미<타인을 위한 사건 또는 사무> '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'가 피고인의 이해관계에 중대하고도 직접적인 영향을 미치고 있는 경우에도 변호사법위반죄에 해당할까?윤경변호사

 

<'공무원이 취급하는 사건 또는 사무'가 피고인의 이해관계에 중대하고도 직접적인 영향을 미치고 있는 경우에도 변호사법위반죄에 해당할까?>

 

변호사법 제111조 제1항 소정의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'의 의미

대법원 1995.9.15. 선고 94940 판결

 

[요지]

. 관계 공무원에게 청탁한다는 명목으로 금원을 수수한 경우, 비록 청탁할 공무원을 특정하지 않았다고 하더라도 관계 사무를 담당하는 공무원에 대한 청탁 명목으로 금품을 수수하였다고 보아야 한다.

 

. 구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 78조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다.

 

. 피고인이 관계 공무원에게 청탁한다는 명목으로 비영리사단법인의 대표이사로부터 금원을 받고 로비활동을 하여 오던 중, 그 활동상의 편의를 위하여 그 법인의 통상업무에는 전혀 관여함이 없이 형식적으로 그 법인의 이사로 등기를 경료하고 그 법인의 이사 겸 부회장의 직함을 사용하면서 그 후에도 관계 공무원에 대한 청탁 명목으로 금원을 교부받았다면, 피고인이 비록 그 법인의 이사직에 있었다고 하더라도 그 법인이 추진하던 일에 관한 청탁을 가리켜 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다.

 

제목 : 변호사법 제111조 제1항 소정의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'의 의미

 

1. 변호사법 위반에 관한 판례의 유형별 사례

 

. 형사사건 관련

 

대법원 2000. 9. 8. 선고 99590 판결 : 피고인이 진정, 고소한 사건의 피진정인, 피고소인이 구속되도록 수사기관에 청탁한다는 명목으로 제3자로부터 금원을 수령한 경우에 비록 피고인이 진정인, 고소인, 피해자 중의 한 사람이라고 하더라도 다른 사람에게 강제수사의 불이익을 주도록 하려는 청탁일 뿐이어서 인신구속에 관한 수사 또는 재판사무에 관한 그러한 청탁을 가리켜 피고인 자신을 위한 사건 또는 사무나 피고인 자신의 사건 또는 사무라고 볼 수는 없으므로 구 변호사법 제90조 제1호 위반죄를 구성한다.

 

대법원 1993. 2. 26. 선고 922904 판결 : 강도상해 범행의 공범자로서 사건을 가볍게 처리하는 것이 타인의 일이 아니라 바로 자신을 포함한 모든 공범자들의 공동의 일로서 그에 필요한 교제비를 다른 공범자들의 부모로부터 교부받았다고 하더라도 변호사법 제78조 제1호 위반죄는 성립되지 않는다.

 

. 동업관계 관련

 

대법원 1982.9.14. 선고 821359 판결 : 피고인이 관할군수로부터 골재채취 허가를 얻는데 동업자인 공소외인들로 부터 돈을 교부받은 사실이 있다 하더라도 이는 변호사법 제54조가 정하는 타인의 사무에 관하여 금품을 제공받은 것이라고 볼 수 없다.

 

대법원 1994.12.22. 선고 931041 판결 : 피고인이 토석채취허가를 받아달라는 타인의 부탁을 받아 관할 군의 담당공무원에게 문의한바, 군유림에 대한 토석채취허가는 자연보호를 위하여 제한하고 있지만 보훈지회장으로서 영향력이 있는 피고인의 명의로 허가신청을 한다면 될 수 있을 것이라고 하므로, 피고인은 그 타인의 비용부담하에 허가를 얻어 주되 허가명의만은 자신의 명의로 하고, 허가가 나오게 되면 사례금조로 일시금을 받고, 토석채취사업기간 동안 매월 일정 금원을 지급받기로 약속한 후, 허가를 위한 교제비 명목으로 금원을 교부받아 허가를 받게 되었다면, 피고인은 단지 그 타인의 판단과 비용부담하에 그에게 허가를 얻어 주기 위한 방편으로 자신의 명의를 대여한 것에 불과하고, 피고인이 그 타인과 동업약정을 하여 그 사무가 동업관계를 위한 피고인 자신의 사무에 해당한다고 할 수 없다.

 

대법원 2001. 6. 29. 선고 20001549 판결 : 피고인이 그 돈을 김철수, 김진창과의 동업계약에 따른 위 4,000평 부분의 용도변경을 위한 교제비로 받은 것이라고 하더라도, 신문기자인 피고인이 위 토지의 매입에 소요되는 비용을 한푼도 부담하지 않고 위 토지의 매입 및 전매에도 관여하지 아니한 채, 오로지 관할당국의 소관사항인 준농림지역의 일반주거지역으로의 용도변경만을 책임지기로 하고서 그 대가로 위 토지의 전매로 얻을 이익의 1/3을 분배받기로 약정하였다면, 이와 같은 동업계약 내지 조합계약은 형식에 불과한 것이고 그 실상은 피고인이 관할당국에 대하여 용도변경을 청탁 또는 알선하는 명목으로 금품을 받기로 한 것이어서 위 토지의 용도변경에 관한 사무는 피고인 자신의 사무가 아니라 타인의 사무에 해당하고, 따라서 피고인의 위 행위는 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선 명목으로 금품을 받은 경우에 해당한다.

 

. 위임관계 관련

 

대법원 1983.11.8. 선고 831656 판결 : 피고인이 공소외인으로부터 금품을 수수하고 관계공무원에게 청탁하여 달라고 부탁받은 내용이 바로 피고인이 사무총장이라는 직책을 맡고 있는 법인에 대한 형사사건에 관한 것이라면 그에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수는 없으므로 피고인의 위 금품수수 행위는 변호사법 제54조 위반의 죄를 구성하지 않는다.

 

대법원 1987.7.21. 선고 852659 판결 : 회사의 상무이사가 위 회사의 대표이사의 위임을 받아 대표이사의 대리로서 세무당국이 조사하고 있던 위 회사에 대한 탈세혐의 사건을 수습하는 과정에서 위 대표이사로부터 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 3회에 걸쳐 금원을 받게 되었다면 이와 같이 위 상무이사가 대표이사로부터 돈을 받고 관계공무원에게 청탁하여 달라고 부탁받은 내용은 자신이 상무이사로 있던 위 회사에 관한 것이고 위 상무이사는 위 사건에서 위 회사의 대표이사를 대리하여 위 회사의 대표자로서 사무를 처리하였다고 할 것이므로 위 사건에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수 없다.

 

대법원 1995.9.15. 선고 94940 판결 : 피고인이 관계 공무원에게 청탁한다는 명목으로 비영리사단법인의 대표이사로부터 금원을 받고 로비활동을 하여 오던 중, 그 활동상의 편의를 위하여 그 법인의 통상업무에는 전혀 관여함이 없이 형식적으로 그 법인의 이사로 등기를 경료하고 그 법인의 이사 겸 부회장의 직함을 사용하면서 그 후에도 관계 공무원에 대한 청탁 명목으로 금원을 교부받았다면, 피고인이 비록 그 법인의 이사직에 있었다고 하더라도 그 법인이 추진하던 일에 관한 청탁을 가리켜 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다.

 

대법원 1995.4.21. 선고 942244 판결 : 피고인이 한국문인협회 산하 문인촌건립추진위원회 실행위원으로서 담당하고 있던 업무내용에 속하는 주택건설사업 승인을 위하여 추진위원회의 담당간사로부터 관계 공무원에게 청탁하여 달라는 부탁과 함께 교제비의 명목으로 돈을 받았다면, 그에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수 없다.

 

대법원 1995.5.26. 선고 95476 판결 : 주택건설촉진법상의 사업주체인 건설회사의 대표이사가 설계용역계약을 체결함에 있어 주택건설사업승인을 받는 업무를 건축사인 피고인에게 위임하였다거나 그 업무 처리에 소요되는 비용의 일부를 피고인이 부담하기로 하였다고 하더라도, 이는 피고인이 기술적인 측면에서 관청의 허가조건을 충족할 수 있는 설계를 하여 설계의 하자로 인하여 허가를 받지 못하는 일이 없도록 하며 절차적인 면에서는 피고인이 건설회사를 대리하여 그 형식적인 절차를 대행하면서 그에 수반되는 부대비용의 일부를 부담한다는 취지로 보아야 하므로, 그와 같은 사정만으로 그 주택건설사업승인을 받는 업무가 피고인 자신의 업무로 된다고 할 수 없다.

 

. 타인과 공동목적 실현을 위한 관계 관련

 

대법원 1991.4.23. 선고 91416 판결 : 피고인이 도로의 부지로 편입된 토지의 소유자들 중의 한 사람으로서 다른 토지의 소유자들과 함께 정당한 보상금을 빨리 지급받겠다는 공동의 목적을 실현하기 위하여 그들 중에서 선발한 추진위원의 대표자로 뽑혀 보상금지급추진활동을 전개하면서 그 활동에 필요한 경비를 우선 지급한 다음, 보상금을 지급받는 토지의 소유자들로부터 피고인이 지급한 보상금지급추진활동의 경비명목으로 돈을 받았다면, 피고인의 이와 같은 행위가 변호사법 제78조 제1호소정의 '공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 행위'에 해당한다고 볼 수 없다.

 

대법원 1993.4.9. 선고 922733 판결 : 김건조장업을 폐업하게 된 피해자들 중 한 사람으로서 손실보상금 지급사무에 관하여 대표자로 선출되어 보상금지급추진 활동에 필요한 경비조로 나머지 피해자들로부터 합의에 따라 금원을 받은 것은 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 것이라고 볼 수 없다.

 

. 계약 등으로 의무를 부담하는 관계 관련

 

대법원 1983.3.22. 선고 83189 판결 : 부동산을 매매한 후에 그에 관하여 압류등기가 경료된 것이 발견된 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 압류등기를 말소하여 아무런 처분제한이 없는 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 압류제한에 관한 일은 매도인 자신의 사무라고 보겠으니, 매수인으로부터 압류해제를 위한 제반비용을 받았다고 하여도 타인의 사건 또는 사무를 전제로 하는 구 변호사법 제54조에는 해당하지 않는다.

 

대법원 1983.9.27. 선고 831944 판결 : 매도인이 토지를 매도함에 있어서 그 토지에 관한 건축허가 제한 등을 해제해 주기로 약정한 바 있다면 그 건축허가 제한들의 해제는 위 약정에 따른 매도인의 의무이행을 위한 것으로 피고인 자신의 사무라 할 것이므로 타인의 사건 또는 사무임을 전제로 하는 변호사법 제54조에 해당되지 않는다.

 

대법원 1986.12.23. 선고 861113 판결 : 주식회사 ()이 신축중인 여관용 건물을 ()에게 매도하면서 우선 계약금만 받고 매수인이 그 책임 및 비용 부담으로 건물의 용도를 콘도미니움으로 변경하되 용도변경이 되면 중도금과 잔대금을 지급하고 용도변경이 되지 않으면 매수인측에서 일방적으로 계약을 해제하고 지급된 계약금을 되돌려 받기로 하였고 또 위 ()의 이사로 있던 피고인이 위 매매계약체결 전부터 건물의 용도를 콘도미니움으로 변경받기 위한 신청을 하였다면 비록 그 용도변경의 책임과 비용을 매수인측에서 부담하기로 약정하였다 하더라도 공무원이 취급하는 그 사무는 매도인을 위한 사무라고도 볼 수 있을 것이므로 그 처리과정에서 피고인이 ()측으로부터 약정된 경비명목으로 금품을 받은 행위는 변호사법 제78조 제1호에 위반된다고 볼 수 없다.

 

2. 변호사법 제111조 제1항 소정의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'의 해석 (= 대상판결의 판시 관련)

 

위와 같은 대법원 판례들을 검토하여 볼 때 우리 대법원은, 변호사법 제111조의 법 취지가 자신의 이해관계와 상관없는 자의 사무를 처리하여 주면서 이익을 얻으려는 행위의 금지에 있는 만큼, 사건사무가 피고인의 이해관계에 중대하고도 직접적인 영향을 미치고 있다면 이를 󰡐타인의 사무󰡑로 보아서는 안된다는 취지로 판시하고 있다고 결론지을 수 있다.

 

대상판결인 대법원 1995. 9. 15. 선고 94940 판결은 위 법조 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 판시하고 있고, 이 것이 대법원의 확립된 견해이다.

 

대법원 1993. 4. 9. 선고 922733 판결에서는 타인을 위한 사건 또는 사무를 말하고 피고인 자신을 위한 사건 또는 사무는 이에 해당되지 아니한다고 해석하고 있다.

 

3. 기타 (변호사법 제111조 위반죄와 타죄와의 관계)

. 사기죄와의 관계

변호사법 제111조 제1항의 죄는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하거나 공여하게 할 것을 약속하면 성립하고, 실제로 청탁 또는 알선할 능력이나 의사가 없었다 하더라도 죄의 성립에 영향이 없다는 것이 판례인바(대법원 1986. 3. 25. 선고 86436 판결 등), 이에 따르면, 실제로 청탁이나 알선할 의사나 능력이 없이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받을 경우 변호사법위반죄와 사기죄가 각 성립하게 되고, 양죄는 그 보호법익 등이 전혀 달라 상상적경합 관계에 있다.

 

. 알선수뢰죄 또는 증뇌물전달죄와의 관계

 

자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품 등을 교부받은 것이 아니고, 공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고, 청탁상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 알선수뢰죄나 증뢰물전달죄만이 성립하고, 이와 같은 경우에 변호사법 제111조 위반죄는 성립할 수 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97439 판결 등).

 

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<사법경찰관 작성의 피의자신문조서, 참고인진술조서, 검증조서는 어떤 경우에 증거능력이 생길?>

 

사법경찰관 작성의 피의자신문조서, 참고인진술조서, 검증조서의 증거능력

 

1. 사법경찰관 작성의 피의자신문조서

 

검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다(3123).

법 개정으로 달라진 것이 없으므로 종전의 해석론이 그대로 유용하다.

 

검사 이외의 수사기관에는 검찰사무관, 수사서기관, 국가정보원 직원 등 검사 외의 특별사법경찰관은 모두 포함되며, 달리 특별한 사정이 없는 한 외국의 권한 있는 수사기관도 포함된다(대법원 2006. 1. 13. 선고 20036548 판결).

 

내용의 인정이란 피의자신문조서의 기재 내용이 진술한 대로 기재되어 있다는 의미가 아니고(그것은 문서의 진정성립에 속하는 사항임), 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다는 것이 확립된 판례이다(대법원 2001. 9. 28. 선고 20013997 판결 등).

 

한편 사법경찰관 관여 하에 작성한 피고인의 진술서는 형사소송법 제312조 제5항에 따라 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 준하여 증거능력이 인정되므로, 피고인이 그 내용을 인정하는 경우에만 증거능력이 인정된다.

 

2. 사법경찰관 작성의피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서(참고인에 대한 진술조서)

 

구법에서는 검사와 사법경찰관의 참고인에 대한 진술조서의 증거능력 인정에 관한 근거조문이 달랐으나, 현행법에서는 앞서 본 바와 같이 형사소송법 제312조 제4항에서 통일적으로 규정하고 있다.

 

3. 사법경찰관 작성의 검증조서

 

사법경찰관 작성의 검증조서도 형사소송법 제312조 제6항에서 검사 작성의 검증조서와 같이 규정하고 있다.

 

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(형사변호사)<증거능력의 제한> 수사과정에서 작성한 진술서(3125)와 검증조서(3126)의 증거능력<진술서와 검증조서의 증거능력> 수사과정에서 작성한 진술서(3125)와 수사기관에서 작성한 검증조서(3126)는 증거능력이 있을까?윤경변호사

 

<수사과정에서 작성한 진술서(3125)와 수사기관에서 작성한 검증조서(3126)는 증거능력이 있을까?>

 

수사과정에서 작성한 진술서(3125)와 수사기관에서 작성한 검증조서(3126)의 증거능력

 

1. 수사과정에서 작성한 진술서(3125)

 

피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 대해서는 수사기관이 작성한 조서와 동일하다(3125).

구법에서는 제313조 제1항에 의하여 그 증거능력이 결정되었다.

 

검사의 관여 하에 작성, 제출된 피고인의 진술서는 검사 작성의 피의자신문조서(3121, 2)에 준하여, 검사 외의 수사기관 관여 하에 작성된 피고인의 진술서는 검사 외의 수사기관에서 작성한 피의자신문조서(3123)준하여(대법원 1982. 9. 14. 선고 821479 판결을 입법화한 것이다), 피고인 아닌 자가 작성·제출한 진술서는 모두 참고인 진술조서(3124)에 준하여 각기 증거능력이 결정된다.

 

2. 수사기관에서 작성한 검증조서(3126)

 

검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서(검증조서)는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

 

적법한 절차와 방식은 피의자신문조서나 참고인 진술조서에서의 의미와 같다.

 

작성자는 검증의 주체가 되는 검사나 사법경찰관을 말하고, 검증에 참여한 것에 불과한 자는 해당하지 않는다.

본조의 적용을 받는 검증조서는 당해 사건에 한정할 이유가 없어 다른 사건에 관하여 작성된 것도 포함한다.

 

검증조서에는 검사가 범죄의 현장 기타 장소에서 실황조사를 한 후 작성하는 실황조서나 사법경찰관이 수사상 필요하다고 인정하여 범죄현장 또는 기타 장소에 임하여 실황을 조사할 때 작성하는 실황조사서 등도 포함하나, 단지 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류(수사보고서)에 불과하다면 그 안에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있다고 하여 이를 본조 소정의 검증조서라고 할 수 없다(대법원 2001. 5. 29. 선고 20002933 판결).

 

검증조서에 첨부된 현장상황에 관한 사진은 검증조서와 일체를 이루는 것으로 같이 판단하면 될 것이다.

다만 검증을 시행한 자의 판단과 의견이 일부 기재되어 있다면(예컨대 피고인의 행위는 부득이하여 한 행위로 인정되지 아니하고 그 동작은 오로지 공격을 위한 동작이었다는 등의 기재) 그 기재 부분은 사실의 인식을 넘은 의견으로 증거로 삼을 수 없다.

 

또 피고인이 된 피의자의 진술이 기재된 부분은 검사나 그 외의 수사기관에서 작성한 피의자신문조서의 증거능력과 같이 취급하여야 한다.

따라서 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있는 경우, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다.

 

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(형사변호사)<증거능력의 제한> 검사 작성의 피고인 아닌 자에 대한 조서의 증거능력<검사작성의 참고인진술조서> 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 증거능력이 있을까?윤경변호사

 

<공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 증거능력이 있을까?>

 

검사 작성의 피고인 아닌 자에 대한 조서(참고인진술조서)(3124)의 증거능력

 

1. 현행법의 개요

 

구법에서 검사가 피의자 아닌 자(참고인)의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자인 참고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거능력이 있었고(구법 3121), 사법경찰관리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 구법 제313조 제1항에 규정하는 바에 따라 형식적 진정성립과 실질적 진정성립이 인정된 때에 증거능력이 있었다.

원진술자가 그 조서의 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 인정한 이상 그 내용을 부인하거나 조서내용과 다른 진술을 하여도 증거능력이 인정된다고 해석되었다.

 

형사소송법 제312조는 구법과 달리 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 대하여 작성 주체인 검사와 사법경찰관을 구별하지 않고 동일한 조항에서 규정하고 있고, 그 조서의 진정성립을 인정하는 요건으로서 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이외에 검사 작성 피의자신문조서와 마찬가지로 영상녹화물 기타 객관적 방법에 의하여 증명할 수 있도록 하고 있으며, 아울러 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때즉 반대신문권의 보장을 증거능력의 요건으로 추가하고 있다.

 

또 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서에 관하여 논의가 있을 수 있으나, 공동피고인은 형사소송법 제312조 제4항에서 규정하는 피고인이 아닌 자에 해당함이 분명하여 이를 참고인 진술조서로 취급하여야 하고, 따라서 형사소송법 제312조 제1항이 아니라 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거능력을 인정할 것이다.

 

다만 공동피고인 등이 사법경찰관 앞에서 한 진술을 기재한 조서에 대해서는 참고인 진술조서로 보아 형사소송법 제312조 제4항을 적용하는 것보다는 형사소송법 제312조 제3항을 적용하는 것이 피고인에게 더 유리하므로, 구법과 마찬가지로 제312조 제3항의 적용을 받는다고 보아야 할 것이다(대법원 1986. 11. 11. 선고 861783 판결 등).

 

한편 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다(대법원 2000. 6. 15. 선고 991108 전원합의체 판결 참조).

 

그리고 피고인이 된 피의자의 진술을 기재하였다면, 비록 진술조서라는 명칭을 가지고 있다고 하더라도 이는 피의자신문조서로 취급하여야 할 것이지 참고인 진술조서로 볼 수 없음은 당연하다.

 

2. 증거능력의 인정 요건

 

. 적법한 절차와 방식에 따라 작성될 것

 

검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 우선 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이어야 한다.

 

. 진정성립이 인정될 것

 

조서의 기재 내용이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 한다.

 

. 반대신문의 기회가 보장될 것

 

원진술자에 대한 반대신문의 기회가 보장되어야 한다.

즉 참고인 진술조서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있어야 증거능력이 인정된다.

 

이에 따라 증인신문도 수사단계에서 작성한 조서의 진정성립 여부를 확인하는데 그칠 것이 아니라 참고인의 경험사실에 대하여 신문하는 방식으로 진행되어야 하는 것이 법의 취지에 부합하는 것이다.

 

판례도 원진술자가 법정에서 수사기관에서 사실대로 진술하고 서명날인 하였다라고 하는 취지의 진술만으로는 그에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하기에 부족하다는 입장을 취하고 있다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94343 판결, 1996. 10. 15. 선고 961301 판결 등).

 

반대신문권의 보장은 실질적·효과적이어야 하나, 현실적으로 반드시 반대신문이 이루어져야 하는 것은 아니다.

 

다만 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률21조의3 4항에 의하면, 일정한 성폭력범죄의 경우 피해자의 진술이 담긴 영상녹화물이 증거로 제출된 경우에는, 원진술자인 피해자뿐만 아니라 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있다(대법원 2006. 4. 14. 선고 20059561 판결 참조).

따라서 원진술자의 진술에 의한 진정성립의 예외를 규정하고 있는 셈이고, 이러한 경우에는 반드시 원진술자에 대한 반대신문권의 보장을 요건으로 하고 있지 않다.

 

. 특신상황이 인정될 것

 

수사기관이 작성한 참고인 진술조서도 검사 작성의 피의자신문조서와 마찬가지로 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.

법 개정으로 그 요건을 더욱 강화한 것이다.

 

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Posted by 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사 윤경 윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

(형사변호사)<증거능력의 제한> 검사 작성의 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서의 증거능력<검사작성의 피고인신문조서> 검사 작성의 피고인신문조서는 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립이 인정되면 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립이 추정되는 것일까?윤경변호사

 

<검사 작성의 피고인신문조서는 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립이 인정되면 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립이 추정되는 것일까?>

 

검사 작성의 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서의 증거능력

 

1. 검사의 관여 하에 작성된 서류

 

이에 해당하는 서류로는 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서(피의자신문조서), 피고인 아닌 자에 대한 조서(진술조서), 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서 및 검증의 결과를 기재한 검증조서 등을 들 수 있겠다.

 

2. 검사 작성의 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서(3121, 2)

 

검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(3121).

피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(3122).

 

한편 진정성립과 특신상황의 입증에 관하여 현행법에서는 모두 증명으로 표현함으로써 검사의 입증책임을 분명히 하였다.

 

3. 구법하의 해석론

 

구법 제312조 제1항을 두고 그 진정성립과 관련하여 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립이 인정되면 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립이 추정되는 것인지 여부와 본문과 단서의 관계에 관하여 조서의 진정성립과 특신상황 중 어느 하나만 있으면 증거능력이 인정된다는 견해(이른바 완화요건설’)와 진정성립과 특신상황 모두를 갖추어야 증거능력이 인정된다는 견해(이른바 가중요건설’) 등에 관한 논의가 있었다.

 

대법원은 2004. 12. 16. 선고 2002537 전원합의체 판결을 통하여 형식적 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 종전의 견해를 변경하면서, 검사가 작성한 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 판시하였다.

그리고 본문과 단서의 관계에 대하여도 대법원 2007. 1. 25. 선고 20067342 판결에서 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하는 이상 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 경우라고 하여도 이를 증거로 사용할 수 없다고 판시함으로써 가중요건설을 명백히 하였다.

헌법재판소도 같은 입장이며(헌재 1995. 6. 29. 선고 93헌바45 결정, 2005. 5. 26. 선고 2003헌가7 결정), 학설상으로도 가중요건설에 대부분 일치되어 있었다.

 

4. 현행법의 태도

 

현행법은 검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 공판준비 또는 공판기일에서 피고인이 진정성립(여기서의 진정성립은 실질적 진정성립을 의미한다)을 인정한 경우(3121)와 진정성립을 부인하는 경우(같은 조 2)로 나누어 규정한다.

피고인이 진정성립을 인정하는 때에는 특신상황이 인정되면 증거능력이 인정되고(같은 조 1), 피고인이 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 진정성립이 증명되고 특신상황이 인정되면 증거능력이 인정된다(같은 조 2).

피의자신문조서의 증거능력이 인정되기 위해서는 형사소송법 제312조 제1항 소정의 적법한 절차와 방식에 따라 작성될 것이 전제로 됨은 물론이다.

 

5. 증거능력의 인정요건

 

. 적법한 절차와 방식에 따라 작성될 것

 

검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이어야 한다.

여기서 적법한 절차와 방식이라 함은 구법상 조서의 형식적 진정성립보다는 넓은 개념으로서, 형사소송법 제242(피의자신문사항), 243(피의자신문과 참여자), 243조의2(변호인의 참여 등), 244(피의자신문조서의 작성), 244조의3(진술거부권의 고지), 244조의5(장애인 등 특별히 보호를 요하는 자에 대한 특칙) 등 법이 정한 절차와 방식에 따라 조서가 작성되어야 한다는 것을 의미한다.

 

현행법은 피의자신문조서의 작성방식에 관하여 종전보다 더욱 엄격하게 규정하고 있음을 유념할 필요가 있다(2442, 3항 참조).

따라서 피의자가 조서의 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하였거나 의견을 진술하였음에도 이를 조서에 추가로 기재되지 않은 사실이 밝혀졌다면 당해 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이라고 할 수 없다.

 

적법한 절차와 방식에 따른 것인지의 여부가 다투어지는 경우 검사에게 이를 구체적으로 증명하여야 할 책임이 있음은 당연하다.

 

. 진정성립이 인정될 것

 

진정성립이란 당해 조서의 기재내용과 원진술자의 기재내용이 일치한다는 것을 의미한다.

이러한 진정성립은 피고인의 진술이나 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 한다.

 

현행법은 원진술자인 피고인의 진술 이외에 영상녹화물 기타 객관적 방법에 의해서도 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있도록 함으로써 조서의 증거능력에 관한 인정요건을 완화하게 되었고, 이에 대하여 공판중심주의에 역행한다는 비판이 있는 것도 사실이다.

 

영상녹화물은 독립된 증거로 사용할 수 없고, 조서의 진정성립을 인정하기 위한 자료로만 사용할 수 있다.

또한 형사소송법 제244조의2에 신설된 피의자진술의 영상녹화의 요건을 갖추어야 함은 물론이다.

 

한편 피의자신문조서의 일부에 관하여만 원진술자가 그 실질적 진정성립을 부인하는 경우 법원으로서는 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음, 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 20051849 판결).

 

. 특신상황이 인정될 것

 

조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다.

여기서 특히 신빙할 수 있는 상태’(신용성의 정황적 보장)란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

 

이른바 신용성의 정황적 보장이란 자기에게 불이익한 사실의 승인이나 자백은 재현을 기대하기 어렵고 진실성이 강하기 때문에 그 요건을 엄격하게 규정하여야 할 필요가 있다는 데 근거를 둔 것으로서, 신용성의 정황적 보장의 존재 및 그 강약에 관하여서는 구체적 사안에 따라 이를 가릴 수밖에 없다.

예컨대 변호인과 자유롭게 접견하였는지 여부, 변호인의 참여가 정당한 사유 없이 배제되었는지 여부, 조사의 내용 등에 비추어 합리적인 조사기간을 넘어서 조사가 이루어졌는지 여부 또는 구속 상태에서 별다른 조사를 하지도 않은 상태에서 매일 소환하여 같은 질문을 반복하도록 하였는지 여부 등을 엄격하게 살펴보아야 한다.

 

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<공동피고인의 진술이 기재된 조서는 당연히 증거능력이 인정되는 걸까? 피고인과는 별개의 범죄사실로 기소되고 다만 병합심리된 것일 뿐인 공동피고인의 공판정에서의 진술을 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 증거로 쓸 수 있을까? 법원이 행한 감정에 의하여 감정인이 작성한 감정서는 당연히 증거능력이 있을까?>

 

공동피고인의 진술이 기재된 조서의 증거능력 여부

 

1. 법원·법관이 주재하는 절차에서 작성된 서류(311)

 

법원·법관이 주재하는 절차에서 작성된 서류는 특별한 요건 없이 당연히 증거능력이 있다(311). 법원이나 법관(136, 145, 167조에서 정한 수명법관 또는 수탁판사 등을 말한다)이 진술을 청취하고 그 결과가 조서로 작성되었다면 성립의 진정과 신용성의 정황적 보장이 인정된다고 볼 수 있기 때문이다.

당사자가 증거로 함에 부동의하여도 증거능력이 인정된다.

 

여기에 해당하는 서류로서 공판준비기일 또는 공판기일에서 피고인이나 피고인 아닌 자가 행한 진술을 기재한 조서(일체의 공판조서와 기일 외 증인신문조서, 형사소송법 제273조에 의한 피고인신문조서), 법원 또는 법관의 검증조서, 법원 또는 법관의 감정인신문조서(1714항의 설명기재조서 포함, 그러나 법원에서 명한 감정인이 작성하였다고 하더라도 감정서 자체는 제외), 증거보전절차에서 작성된 조서(184), 검사의 청구에 의한 제1회 공판기일 전 증인신문조서(221조의2) 등을 들 수 있다.

 

2. 공판준비 또는 공판기일에서 피고인이나 피고인 아닌 자가 행한 진술을 기재한 조서

 

. 당해 사건에 관하여 작성된 조서

 

당연히 증거능력이 인정되는 것은 당해 사건에 관하여 작성된 조서에 한한다. 다른 사건의 공판조서나 검증조서 등은 형사소송법 제315조 제3(기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서)에 해당하는 것으로 볼 것이다.

다만 당해 사건의 공판기일에서의 피고인이나 증인의 진술은 직접 증거가 되므로, 공판조서가 증거로 사용되는 것은 판사의 경질로 공판절차가 갱신된 경우나 파기환송 전 원심의 공판조서 또는 이송된 사건의 이송 전 공판조서 등이다.

 

. 공동피고인의 진술이 기재된 조서

 

공범인 공동피고인의 자백에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1985. 6. 25. 선고 85691 판결, 1992. 7. 28. 선고 92917 판결 등).

 

다만 공동피고인이 진술거부권을 행사하거나 그 책임을 전가하는 등의 진술을 하는 경우에 그 신빙성의 판단에는 신중을 기하여야 한다.

 

그러나 피고인과는 별개의 범죄사실로 기소되고 다만 병합심리된 것일 뿐인 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서는 증인에 불과하므로 선서 없이 한 공동피고인의 공판정에서의 진술을 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다(대법원 1979. 3. 27. 선고 781031 판결, 1982. 9. 14. 선고 821000 판결 및 2006. 1. 12. 선고 20057601 판결 등 참조).

예컨대 쌍방 폭행으로 기소된 공동피고인이나 절도범과 장물범이 공동피고인인 경우(대법원 2006. 1. 12. 선고 20057601 판결 등), 피고인신문의 형식으로 얻어 낸 법정진술은 그 자체로서 증거능력이 없고, 공범이 아닌 공동피고인에 대한 변론을 분리하여 증인으로 신문하여야 당해 피고인에 대하여 그 진술에 증거능력이 부여된다.

 

공동피고인의 법정진술을 증거로 사용하기 위해서는 공동피고인에 대하여 반대신문의 기회가 보장되어야 하므로, 앞서 본 것처럼 공범이 아닌 공동피고인은 변론을 분리하여 반드시 증인신문을 하여야 할 것이다.

공범인 공동피고인에 대하여는 실무례에 따라서 변론을 분리하여 증인신문을 실시하는 경우도 있다.

 

. 증거능력이 제한되는 경우

 

다만 여기에 해당되는 조서라고 하더라도 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우의 공판조서(공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 마찬가지이다. 대법원 2003. 10. 10. 선고 20033282 판결 참조)나 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 상태에서 이루어진 경우의 공판조서(대법원 2005. 10. 28. 선고 20055854 판결) 등은 유죄의 증거로 할 수 없고, 조서에 기재된 진술의 내용이 전문진술이라면 당사자의 동의가 없는 한 형사소송법 제316조에 따라 다시 증거능력의 인정 여부가 결정되어야 할 것이다.

 

3. 법원 또는 법관의 검증조서

 

검증조서는 검증의 결과를 기재한 조서, 즉 검증을 한 자가 오관의 작용에 의하여 사람의 신체 상태나 물건의 존재 및 상태에 대하여 인식한 것을 기재한 서면을 말한다.

검증자가 법원 또는 법관이므로 검증의 결과에 신용성을 인정할 수 있고, 당사자의 참여권이 인정되어 실질상 반대신문권의 보장이 있는 것으로 볼 수 있으며, 검증자의 기억에 의한 진술보다 서면화된 것이 보다 정확·상세할 것이기 때문에 무조건 증거능력을 인정하고 있다.

 

여기의 검증조서는 당해 사건의 재판부가 공판기일 외에서 행한 검증 또는 수명법관 등이 행한 검증의 결과를 기재한 조서를 말하고, 당해 재판부가 공판기일에 법정에서 검증을 행한 때에는 그 검증결과가 바로 증거가 되므로 검증조서의 증거조사 문제는 생기지 않는다.

 

당해사건의 검증조서라고 하더라도 당사자에게 참여의 기회를 부여하지 않은 경우에는 검증절차에 적법성을 결여하고 있으므로 증거능력이 없다고 본다.

또 예컨대 법원이 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용이 녹음테이프에 녹음된 전화대화 내용이 녹취서에 기재된 것과 같다는 것에 불과한 경우 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용임에는 변함이 없으므로, 이에 관한 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서, 그 녹음테이프의 녹음내용이 형사소송법 제311조 내지 제315조에 규정한 것이 아니면 이를 유죄의 증거로 할 수 없다(대법원 1996. 10. 15. 선고 961669 판결).

 

검증조서에 붙은 사진이나 도면(492) 중 검증조서와 일체를 이루는 것은 그 일부로서 증거능력이 인정되고, 검증조서에 검사나 피고인의 주장이나 진술을 기재한 부분이나 그들이 제출한 도면 등은 검증의 결과가 아니므로, 공판조서의 진술기재와 같이 취급하면 될 것이다.

다만 현장에서 당사자가 아닌 제3자에게 질문한 것에 대한 진술내용이 기재되는 경우가 있는데, 이에 관하여 현장지시설명에 해당하는가 아니면 현장진술에 해당하는가에 따라 달리 보아야 한다거나 어느 쪽이라도 법관 앞에서의 진술이라는 점에서 동일하므로 모두 증거능력을 인정하자는 견해 등이 있다.

선서 없는 진술이고 반대신문권도 보장되어 있지 않으므로 당연히 증거능력을 부여할 수는 없다고 하여야 할 것이다.

 

4. 법원 또는 법관의 감정인신문조서

 

형사소송법 제171조 제4항에 따른 설명기재조서도 포함한다.

그러나 법원에서 명한 감정인이 작성하였다고 하더라도 감정서 자체는 아래에서 보는 것처럼 당연히 증거능력이 부여되는 증거는 아니다.

 

5. 증거보전절차에서 작성된 조서(184)

 

피의자신문은 증거보전의 방법으로 청구할 수 없으므로 그 조서 중에 피의자의 진술을 기재한 부분은 증거능력이 없게 된다(대법원 1977. 12. 13. 선고 772770 판결).

 

6. 검사의 청구에 의한 제1회 공판기일 전 증인신문조서(221조의2)

 

공판 전 증인신문조서라고 하더라도 피고인, 피의자 또는 변호인의 참여 없이 행한 것은 당연히 증거능력이 있는 것이 아니다.

형사소송법 제221조의2는 위헌결정이 난 구법의 제2항을 삭제하고 제5항에서 증인신문기일을 정한 때에는 피고인·피의자 또는 변호인에게 이를 통지하여 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있다.

 

7. 감정서

 

법원이 행한 감정에 의하여 감정인이 작성한 감정서는 당연히 증거능력이 있는 것이 아니라 수사기관의 위촉에 의한 감정서와 마찬가지로 작성자인 감정인의 공판준비기일 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 진정성립이 인정된 때에 한하여 증거능력이 있게 된다(3132).

 

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<검사 또는 사법경찰관이 그 진술에 관한 조서를 작성하여 서증으로 법원에 제출하는 경우 이를 그대로 증거로 삼을 수 없는 이유는 무얼까?>

 

전문증거 배제의 원칙

 

전문증거란 문자 그대로 법원이 직접 듣지 않고 전해 듣는증거, 더 구체적으로 말하면 공판준비기일 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류 및 공판준비기일 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술로서 그 원진술의 내용을 이루는 사실의 진실성의 증명에 사용되는 것을 의미한다(310조의2).

 

예컨대 피고인 이 피해자 을 폭행한 사실을 증명하기 위하여 , 또는 그 폭행현장을 목격한 등이 공판기일에 출석하여 직접 자백하거나(피고인 의 경우) 증언하는 경우(, 의 경우)에는 그 자백이나 증언은 전문증거가 아니라 이른바 원본증거이지만, 만약, , , 등이 수사기관에서 진술을 하고 검사 또는 사법경찰관이 그 진술에 관한 조서를 작성하여 서증으로 법원에 제출하는 경우 또는 공판기일 외에서 이 범행을 자인하거나 이 피해경위를 진술하거나 이 목격한 내용을 진술하는 것을 들은 제3자인 이 공판기일에 출석하여 자기가 , , 으로부터 들은 내용을 증언하는 경우라면, 위의 서증 또는 증언은 모두 전문증거가 된다.

 

이러한 전문증거는 법에서 특별히 증거로 할 수 있음을 규정한 경우(311조 내지 316, 318, 318조의2 1)가 아니면 증거로 삼을 수 없다. 이러한 원칙을 전문법칙또는 전문증거 배제의 원칙이라고 한다. 진술증거란 어떠한 사실을 지각하고, 이를 기억한 다음 다시 표현하고 서술하는 과정에서 오류가 개입될 위험성이 있는 만큼 선서하고, 법관의 면전에서 반대신문권에 의한 탄핵이 필요하다는 측면에서 영미법상의 전문법칙(Hearsay Rule)에서 유래한 것이라는 견해와 형사소송법 제310조의2는 전문법칙과 함께 공판기일에 법정에서 직접적으로 심리·조사한 증거만이 실체 판단의 기초로 삼을 수 있다는 독일법상의 직접심리주의(독일 형사소송법 250, 사실의 증명이 사람의 지각에 의존하는 경우에는 공판정에서 그 사람을 신문하여야 한다. 이전에 신문을 녹취한 조서 또는 진술서의 낭독으로 신문에 갈음할 수 없다.)를 함께 규정한 것이라고 설명하는 견해도 있다.

 

이러한 전문법칙은 일반적으로 물건의 존재 및 상태가 증거자료로 되는 증거물에는 적용되지 않는다.

 

진술증거라고 하더라도 앞서 든 예에서처럼 의 진술이 에 대한 명예훼손 내지 모욕의 점에 대한 공소사실의 증명을 위한 것이라면 전문증거가 아니고, 진술 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다.

 

한편 반대신문권은 이러한 진술증거의 진실성 여부를 음미하기 위하여 당사자에게 부여되는 것이기 때문에 전문증거라고 하더라도 반대신문에 갈음하여 그 진실성을 보장할 수 있는 특별한 상황 또는 불가피한 상황이 있으면 예외적으로 증거능력이 인정되는 경우가 있는데, 이를 전문법칙의 예외라고 부른다.

 

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(형사변호사)<증거결정> 형사재판에서 증거결정에 관한 의견진술<의견진술> 수사서류에 대한 의견진술(동의 또는 부동의, 진정성립 및 임의성에 관한 의견)은 반드시 하여야 하는 걸까? 증거물에 대하여도 의견진술이 필요할까?윤경변호사

 

<수사서류에 대한 의견진술(동의 또는 부동의, 진정성립 및 임의성에 관한 의견)은 반드시 하여야 하는 걸까? 증거물에 대하여도 의견진술이 필요할까?>

 

형사재판에서 증거결정에 관한 의견진술

 

1. 증거결정에 관한 의견진술의 의미

 

증거조사와 관련하여 법원이 당사자의 의견을 듣는 절차는 크게 두 가지의 경우가 있다.

 

법원이 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 그 증거에 대한 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들을 수 있다(1341).

이는 필수적인 것이 아니고 법원이 필요하다고 인정한 때에만 행하면 된다.

 

그런데 서류 또는 물건이 증거로 제출된 경우에 법원은 이에 관한 증거결정을 함에 있어서 제출한 자로 하여금 그 서류 또는 물건을 상대방에게 제시하게 하고 상대방으로 하여금 그 서류 또는 물건의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다(1342항 본문).

이는 당해 증거의 증거능력 유무의 인정 또는 앞으로 진행될 증거조사의 범위·방향 등을 정하기 위해 필요불가결한 것이다.

 

2. 당사자의 의견진술

 

.임의적 의견진술

 

법원은 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 그 증거에 대한 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들을 수 있다(1341).

 

이는 필수적인 것이 아니고 법원이 필요하다고 인정할 때, 즉 신청된 증거 또는 직권으로 조사하고자 하는 증거의 결정을 함에 있어서 상대방(신청의 경우) 또는 당사자 쌍방이나 일방(직권의 경우)의 의견을 들어 볼 필요가 있다고 인정한 때에만 행하면 된다.

예컨대, 증인이 요증사실을 알 수 있는 지위에 있는지 여부나 소환 가능 여부, 증거와 당해사건과의 관련성 등에 관한 의견진술이 이에 해당한다.

 

이 경우 의견은 간명하고 구체적일 것을 요한다.

보통 이의 없다라든가 이의 있다라고 표현하지만 이의 있다라고 할 경우에는 예컨대 관련성이 없다’, ‘중복되거나 불필요한 증거등 그 이유를 간결하게 밝혀야 할 것이다.

그리고 특히 중요한 의미를 갖는 증거신청에 대하여 이의가 있는 경우라면 그 이유를 서면으로 자세히 밝힐 필요도 있을 것이다.

 

.필요적 의견진술

 

법원은 서류 또는 물건이 증거로 제출된 경우에 이에 관한 증거결정을 함에 있어서는 제출한 자로 하여금 그 서류 또는 물건을 상대방에게 제시하게 하여 상대방으로 하여금 그 서류 또는 물건의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다(1342항 본문).

 

그러나 간이공판절차에 있어서 증거 동의가 있는 것으로 간주되는 경우에는 다시 증거능력 유무를 조사한다는 것이 무의미하므로, 이 의견진술을 들을 필요는 없다(1342항 단서).

 

임의성 없는 자백, 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거는 절대적으로 증거능력이 제한되나, 전문증거는 당사자가 동의하거나 그 진정성립이 인정되는 경우 등에는 그 제한이 완화되기도 하는데, 이러한 증거능력의 제한 또는 완화는 유·무죄의 판단에 중요한 의미를 가지기 때문에 법원으로 하여금 반드시 상대방의 의견을 묻도록 한 것이다.

 

그리고 이는 당해 증거의 증거능력 유무의 판단을 위해서 필요할 뿐만 아니라 앞으로 진행될 증거조사의 범위·방향 등을 정하기 위해서도 필요하다.

 

이러한 의견진술을 들음에 있어서는 제출한 자로 하여금 그 증거를 상대방에게 제시하게 하여야 하는데, 여기서의 제시는 증거결정 전에 증거능력의 조사를 위한 것이므로, 증거결정 후 증거조사의 실시 단계에서 하는 제시(292조의2 1)와는 구별된다.

 

이때 진술되는 의견의 종류로는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었는지 여부와 진정성립의 인정 여부(3121, 4, 5, 6, 313), 내용의 인정 여부(3123), 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거인지 여부(308조의2), 임의성의 인정 여부(309, 317) 및 증거에 대한 동의 여부(318) 등이 있을 수 있다.

 

임의성 여부는 진술자의 의견에 좌우되지 않지만, 그 서증이 의견진술자 자신의 진술인 경우에는 그 조사의 한 방편으로서 임의성 여부에 관한 의견을 듣는 것이다.

 

당사자는 그 외에 증거로 함에 동의한 서류 또는 물건이 진정한 것이 아니라는 주장(3181)을 할 수 있다.

당사자의 주장이 없으면 법원으로서는 알 수 없거나 확인할 수 없는 경우가 대부분이므로, 피고인이나 변호인으로서는 의견진술의 기회에 이를 명백히 밝힐 필요가 있을 것이다.

 

실무에서는 피고인 또는 변호인이 수사서류에 대하여 의견을 진술함에는 오류 방지와 심리의 신속 및 편의를 위하여 다음과 같이 의견진술을 하는 것이 적절하다.

 

필요적 의견진술을 요하는 수사서류에 대한 의견진술은, 당해 피고인의 진술을 기재한 서류나 당해 피고인이 작성한 서류에 대하여는 적법한 절차와 방식으로 작성되었는지 여부, 진정성립(여기서의 진정성립은 실질적 진정성립을 의미함은 물론이다.) 및 임의성에 관한 의견을 진술해야 하고, 나아가 그것이 검사 이외의 수사기관이 작성하거나 그 수사과정에서 작성된 것인 경우 추가로 내용인정 여부에 관하여도 의견을 진술하여야 하며, 그 외에는 동의 또는 부동의 중의 하나로 의견(3181)을 진술하면 된다.

 

1개의 문서 또는 1개의 증거 내에 성질을 달리 하는 것이 함께 들어 있는 경우(예컨대 검증조서 내에 피의자의 진술이 포함되어 있다거나, 피의자신문조서 내에 대질한 참고인의 진술이 포함되어 있는 경우 등이다.)에는 반드시 구분하여 의견을 진술하여야 할 것이다. 성질은 같지만 여러 진술이 혼재되어 있는 경우(예컨대 하나의 조서 내에 여러 개의 공소사실에 관한 진술이 기재되어 있는 경우이거나, 또는 피고인의 진술과 부합하거나 배치되는 부분이 함께 혼합되어 있는 등의 경우 등이다.)에는 구분하여 의견을 진술하게 한다.

 

당연히 증거능력이 있는 서류(315)와 피고인이나 변호인의 의견 여하에 불구하고 증거능력이 없는 서류는 원칙적으로는 의견진술의 대상이 아니라고 할 수 있다. 그러나 이 경우 인부를 하지 아니하면 그 취지가 무엇인지 분명치 않아 절차의 지연을 초래할 수 있고, 또 경우에 따라서는 서류의 성격이 명확치 않을 수도 있으므로 절차의 지연 등을 피하기 위하여 그 경우에도 의견진술을 하도록 하는 것이 보통이다.

 

변호인 있는 피고인 측의 의견진술은 피고인을 대리하여 변호인 단독으로 하는 것이 관례이다.

그러나 이는 피고인의 명시한 의사에 반하여 할 수 없고, 피고인은 이러한 변호인의 의견을 취소할 수 있다.

 

증거물에 대하여는, 원칙적으로 동의 여부의 진술을 들을 필요가 없겠지만, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 것이라는 등 특정사유로 증거능력을 다투는 취지라면 그 취지를 공판조서나 증거목록의 비고란 등에 분명히 기재하여야 한다.

또 굳이 동의의 진술을 한다면 절차상 경미한 하자가 있다고 하더라도 그에 관한 이의신청을 미리 포기하는 취지로 볼 수 있을 것이다.

 

증거물인 서면의 경우 현행 재판예규에 의하면 증거서류 등 목록에 기재하도록 하여 동의나 부동의의 의견이 기재되는 것이 통상의 실무이지만, 증거물인 이상 부동의 의견에도 불구하고 증거능력이 있음은 당연하다.

 

한편, 피고인이나 변호인이 제출하는 증거에 대하여는 반증이나 탄핵증거의 성격을 가지는 한 검사의 의견을 반드시 들을 필요는 없을 것이나(대법원 1981. 12. 22. 선고 801547 판결 참조), 검사로 하여금 가급적 의견을 진술하게 하는 것이 바람직하다.

이때 검사가 부동의하더라도 증거로 채택할 수 있으며, 위조된 것이라는 취지의 의견진술을 하는 경우 증명력에 관한 의견으로 보아 증거목록의 비고란에 기재하는 것으로 족하다.

 

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(형사변호사)<증거신청> 형사재판에서 증거신청의 방식<증거의 특정과 입증취지의 구체적인 명시, 증거의 일괄신청> 이미 조사를 마친 증거에 대해서도 증거신청의 철회를 할 수 있을까?윤경변호사

 

<이미 조사를 마친 증거에 대해서도 증거신청의 철회를 할 수 있을까?>

 

형사재판에서 증거신청의 방식

 

1. 증거의 특정과 입증취지의 구체적인 명시

 

. 증거의 특정

 

증거를 신청함에 있어서는 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계를 구체적으로 명시하여야 한다(132조의2 1).

피고인의 자백을 보강하는 증거나 정상에 관한 증거는 보강증거 또는 정상에 관한 증거라는 취지를 특히 명시하여 그 조사를 신청하여야 하고(같은 조 2), 서류나 물건의 일부에 대한 증거신청을 함에 있어서는 증거로 할 부분을 특정하여 명시하여야 한다(같은 조 3).

증거를 특정함에 있어서는 인증의 경우 그 성명과 소환 가능한 주소 또는 전화번호를 제시하여야 하고, 서류나 물건의 경우에는 그 표목을 명시하여야 할 것이다.

 

다만 법원은 감정인의 선임에 있어서 당사자의 신청에 구애받지 아니하고, 당사자 역시 입증취지와 관련된 특정분야의 전문가를 감정인으로 선임하여 달라는 취지의 신청을 하는 것으로 충분하다.

검증의 경우에는 검증목적물을 특정하고 소재를 밝혀야 한다.

 

실무상 검사 또는 피고인 등 증거신청인이 미리 작성한 증거목록을 제출하면서 증거를 신청하는 경우 증거목록과 실제 제출하는 증거서류가 불일치하는 경우가 있는데, 현실적으로 제시하는 증거서류 중 증거목록에 기재되어 있지 아니한 증거서류에 대하여 따로 증거로 신청하는지 여부를 확인하여 증거목록을 보완하게 하는 등의 절차를 거쳐야 한다.

예컨대 참고인 진술조서에 참고인이 임의로 제출한 별도의 서류가 같이 편철되어 있음에도 증거신청목록에 참고인 진술조서만 기재되어 있으면, 편철된 서류는 독립된 문서로 취급하여야 하고 이를 별도의 증거로 제출하는지 여부를 밝혀 증거목록에 기재하도록 하여야 할 것이다.

 

.입증취지의 구체적인 명시

 

공소장일본주의와 증거분리제출제도가 정착된 현행 실무에서는 재판장은 검사가 제출하고자 하는 증거의 내용을 먼저 파악할 수 없기 때문에 특히 증거신청단계에서 요증사실과의 관련성, 즉 입증취지의 구체적인 명시를 요구할 필요가 있다.

 

입증취지는 신청된 증거의 채부결정의 판단자료가 되고 공격·방어의 쟁점을 명확히 하여, 법원의 증거결정에 관한 판단의 자료를 제공하기 위함은 물론 상대방의 방어준비를 위하여도 필요한 것이므로, 막연히 반대사실 또는 변소사실의 입증이라고 기재하는 정도로는 충분하지 않다.

이러한 입증취지를 구체적으로 명시하지 않는 경우 법원은 증거신청을 기각할 수 있다(132조의2 5).

 

아울러 증거신청은 증거능력의 유무 판단이나 증거 채부의 결정을 위하여 증거를 소개하는 역할도 겸하는 것이므로, 증거의 제출과 입증취지의 명시 이외에도 필요한 경우에는 보충적으로 그 서류의 작성자나 작성기관, 작성시기와 장소 등에 대한 설명이 필요한 경우도 있을 것이다.

 

2. 증거의 일괄신청

 

특별한 사정이 없는 한 필요한 증거를 일괄적으로 신청하여야 하고(132), 공판준비절차에서도 마찬가지이다(123조의8 2).

집중증거조사를 위해서는 공판준비절차에서 쌍방의 증거가 모두 일괄적으로 신청되도록 할 필요가 있기 때문이다.

 

피고인 측은 검사의 입증 정도를 보아가면서 추가로 반증 등을 제시하고자 하는 경향이 있으나, 불필요한 기일의 속행과 집중심리가 저해될 가능성 등을 고려하여 적극적인 소송지휘를 통하여 가급적 검사가 신청한 증거와 일괄적으로 조사가 이루어질 수 있도록 유도할 필요가 있다.

 

3. 서류나 물건의 제출

 

형사소송법 제294조에서는 검사, 피고인 또는 변호인은 서류나 물건을 증거로 제출함으로써 증거신청을 하도록 규정하고 있다.

 

여기서의 제출은 상대방의 증거에 대한 의견을 구하기 위한 것이므로 증거능력이 인정된 이후의 증거조사를 위한 현실적인 제시나 제출과 달리 증거물이나 서류의 존재, 형태, 서류의 기재내용 및 서명날인의 진위를 상대방이 충분히 확인할 수 있는 정도로 충분하다.

 

4. 서류나 물건의 일부에 대한 증거신청

 

증거로 할 수 있는 서류나 물건이 수사기록의 일부인 때에는 검사는 이를 특정하여 개별적으로 제출함으로써 그 조사를 신청하여야 한다.

수사기록의 일부인 서류나 물건을 자백에 대한 보강증거나 피고인의 정상에 관한 증거로 신청할 경우 또는 형사소송법 제274조에 따라 공판기일 전에 서류나 물건을 제출할 경우도 이와 같다(132조의3).

이에 위반할 경우는 증거기각결정의 사유가 된다(132조의2 3, 5).

 

서류의 일부에 대한 증거신청을 함에 있어서 해당면수를 표시하는 등의 방법으로 특정하여 명시하여야 한다.

 

5. 신청에 관한 서면 제출명령

 

증거신청이 있는 경우 법원은 필요하다고 인정할 때에는 증거신청을 한 자에게 증거의 특정 및 입증취지에 관한 사항을 기재한 서면의 제출을 명할 수 있다(132조의2 4).

이는 신청된 증거의 수가 많거나 입증취지가 복잡한 경우에 대비하기 위한 것으로, 이에 위반할 경우는 증거기각결정의 사유가 된다(132조의2 5).

 

6. 증거신청의 철회

 

증거를 신청한 당사자는 이미 채택결정이 나 있는 경우에도 증거신청을 철회할 수 있고, 이때 법원은 직권으로 조사할 증거가 아닌 한 증거결정을 취소하여야 한다.

그러나 이미 조사를 마친 증거에 대한 증거신청의 철회는 있을 수 없다.

 

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