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(형사변호사)<배상명령신청> 배상명령신청사건의 신청절차<배상명령의 신청> 범죄피해배상액을 양도받은 자도 배상명령신청을 할 수 있을까? 약식명령의 청구된 피고인을 상대로도 배상명령신청을 할 수 있을까?윤경변호사 법무법인바른

 

<범죄피해배상액을 양도받은 자도 배상명령신청을 할 수 있을까? 약식명령의 청구된 피고인을 상대로도 배상명령신청을 할 수 있을까?>

 

배상명령신청사건의 신청절차

 

1. 배상명령사건의 배상신청인과 상대방

 

배상명령신청 대상범죄로 인하여 직접적인 물적 피해 및 치료비 손해, 위자료를 청구할 수 있는 직접적인 피해자 및 그 상속인, 그리고 피고인과 손해배상액에 관하여 합의한 피해자나 그 상속인이 배상신청을 할 수 있다.

그러나 손해배상 청구권의 특정승계인이나 법률상 대위권자는 이를 신청할 수 없다.

 

그 상대방은 형사공판절차의 피고인이므로, 기소되지 아니한 다른 공범자나 약식명령이 청구된 피고인을 상대방으로 하여 배상신청을 할 수 없다.

 

배상신청인이 미성년자 등의 무능력자인 경우에는 배상신청이 민사소송의 제기에 준하므로, 법정대리인이 소송대리를 하도록 할 것이지만, 상대방인 피고인의 경우에는 민사소송의 피고는 아니므로, 법정대리인의 관여는 허용되지 아니한다.

 

2. 배상명령 신청절차와 효과

 

피해자의 배상신청은 신청서에 소정 사항을 기재하고 서명·날인한 다음 상대방인 피고인의 수에 따른 부본을 첨부하여 제출함으로써 하는 것이 원칙이며, 인지는 첩부할 필요가 없다(소촉 261항 내지 3).

신청서에는 필요한 증거서류를 첨부할 수 있다(같은 조 4).

 

예외적으로 피해자가 당해 형사사건의 증인으로 공판기일에 출석한 때에는 그 기회에 구술로 배상신청을 할 수 있다(같은 조 5).

그 이외의 구술신청은 허용되지 아니한다.

 

배상신청은 제1심 또는 항소심 공판의 변론종결시까지 당해 형사사건이 계속된 법원에 하여야 한다.

 

배상신청은 민사소송에서의 소의 제기와 동일한 효력이 있으므로(같은 조 8), 시효중단 등의 효과도 발생한다.

다른 절차에 의한 손해배상 청구(피고인에 대하여)가 법원에 계속 중인 때에는 배상신청을 할 수 없고(같은 조 7), 접수되었다 하더라도 각하될 것이다.

 

한편 배상신청된 후에 민사소송 등 다른 절차에 의한 손해배상 청구가 법원에 계속된 경우에도 피해배상은 본래적 구제절차에 맡길 것이므로, 배상신청을 각하할 것이다.

 

신청인은 배상명령이 확정되기 전까지는 언제든지 배상신청을 취하할 수 있다(같은 조 6).

 

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Posted by 윤경 변호사

(형사변호사)<배상명령신청> 배상명령신청사건의 대상<배상명령의 신청 대상범죄> 배상명령신청이란 무엇일까? 모든 범죄가 대상명령의 신청대상이 되는 걸까? 기대수입 상실 등의 손해도 배상명령신청을 할 수 있을까?윤경변호사 법무법인바른

 

<배상명령신청이란 무엇일까? 모든 범죄가 대상명령의 신청대상이 되는 걸까? 기대수입 상실 등의 손해도 배상명령신청을 할 수 있을까?>

 

배상명령신청사건의 대상범죄 및 대상손해

 

1. 배상명령사건의 의의

 

배상명령제도란 형사사건의 대상이 된 일정한 범죄행위의 피해자가 그 배상청구권을 당해 형사재판절차에 부대(附帶)하여 행사하는 제도를 가리킨다.

그 법적 성질은 민사소송의 일종이라기보다는 형사소송에 부수하는 법정(法定)의 특수한 소송형태라고 볼 수 있으며, 우리나라에서는 소송촉진 등에 관한 특례법에 의하여 신설되었다.

 

형사배상명령제도는 범죄행위로 인하여 피해자가 입은 일정한 손해를 형사절차와 병행하는 간이·신속한 절차에 의하여 배상받을 수 있게 함으로써 국민편의를 도모하고자 하는 것이므로 각급 법원에서는 자체적으로 형사배상명령제도에 관한 홍보를 실시함과 아울러 법관 및 직원들에게 그 중요성을 주지시킴으로써 배상명령제도의 이용이 활성화되도록 힘써야 한다.

따라서 각급 법원은 민원 접수창구에 소송촉진 등에 관한 특례법25조 제1항 및 제2항에 기재된 사건에 관하여는 그 피해자나 상속인이 배상명령을 신청할 수 있다는 취지를 게시하고, 배상명령신청서(전산양식 B3002)를 기재례와 함께 비치하여야 한다[배상신청에 관한 예규(재형 2003-8)].

 

특히 피해자에 대한 구제강화를 위해서는 피해자의 신청이 없더라도 배상명령을 적극 활용하도록 유도하고, 이를 위하여 피해자로 하여금 피해액에 대한 정확한 소명자료를 제출하게 하며 이에 대한 증언을 들을 수 있도록 하여야 한다.

 

배상신청 사무에 관하여는 배상신청에 관한 예규(재형 2003-8)가 상세히 정하고 있다.

 

2. 배상명령의 대상범죄

 

배상명령이 가능한 범죄는 상해, 중상해, 상해치사, 폭행치사상(존속폭행치사상죄는 제외), 과실치사상, 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령, 배임, 손괴로 한정되고 있다(소촉 251).

물론 위 각 범죄에 대한 가중적 구성요건을 규정한 각종 특별법상의 범죄도 배상명령이 가능하다고 해석된다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 특례법11, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법57조도 관련사건 배상명령을 허용하고 있다.

 

3. 배상명령의 대상손해

 

배상명령의 대상인 손해는 직접적인 물적 피해, 치료비 손해 및 위자료로 한정되어 있다(소촉 251).

직접적인 물적 피해라 함은 절도, 사기 등 재산범죄에 있어서 불법으로 영득된 재물 또는 이익의 가액을 말하고, 손괴의 경우에는 그 수리비가 될 것이다.

상해 등 신체에 대한 범죄에 있어서는 치료비 손해 및 위자료에 한정되며, 그 이외에 기대수입 상실의 손해 등은 제외된다.

 

4. 합의된 손해배상액

 

위에서 제한된 범죄 및 피해 유형에 속하지 않더라도 피해자와 피고인 사이에 합의(合意)된 손해배상금에 대하여는 배상명령을 할 수 있다(소촉 52).

 

 

5.배상의 방식

 

배상명령은 피해자의 신청이 있는 경우에는 물론 위와 같은 요건에 해당하는 한 법원이 직권으로 배상을 명할 수 있고(소촉 251), 배상명령은 일정액의 금전의 지급을 명함으로써 한다(소촉 312).

 

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Posted by 윤경 변호사

(형사변호사)<신용카드 절도죄 사기죄> 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용한 경우의 사기죄 성립여부<타인 명의로 발급받은 신용카드사용> 다른 사람 이름으로 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 경우 사기죄에 해당할까 아니면 절도죄에 해당할까?윤경변호사 법무법인바른

 

<다른 사람 이름으로 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 경우 사기죄에 해당할까 아니면 절도죄에 해당할까?>

 

타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용한 경우의 죄책

대법원 2002. 7. 12. 선고 20022134 판결

 

[요지]

[1] 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다.

 

[2] 형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다.

 

[3] 1심의 유죄판결에 대하여 피고인만이 항소하여 제1심판결을 파기하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙상 본형에 산입된 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 항소심법원에서 줄이는 것은 허용되지 않지만, 이와는 달리 피고인만의 항소를 기각하는 경우에 항소심에서의 구금일수 중 그 전부를 본형에 산입할 것인가 그 일부만 산입할 것인가의 여부는 항소심법원의 자유재량에 속한다.

 

[4] 형사소송법 제369조의 해석상 항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분하고, 1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 외에는 판결이유에 범죄사실이나 증거의 요지는 물론이고 그에 관한 법령의 적용을 따로이 기재할 필요가 없다.

 

[5] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하거나, 오기임이 분명한 것을 증거에 의하여 바로잡아 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다.

 

[6] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.

 

제목 : 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용한 경우의 죄책

 

1. 신용카드의 취득행위의 죄책

 

신용카드 취득자가 제3자의 이름을 도용하여 입회신청서를 작성하고 신용카드회사로부터 신용카드를 발급받은 행위에 대하여 보면, 입회신청서를 작성한 행위는 사문서위조죄, 이를 신용카드회사에 제출한 행위는 위조사문서행사죄를 구성하고, 신용카드 자체에 재물성이 인정되므로 신용카드회사로부터 신용카드를 취득한 행위는 사기죄를 구성한다(이에 대하여는 자기 명의의 카드 취득행위와 달리 이설이 없다).

 

그리고 신용카드를 취득하는 행위가 회원가입신청서를 위조, 행사한 행위에 의한 필연적 결과라고 하더라도 이는 보다 더 큰 새로운 법익을 침해하는 것이므로 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 수 없고, 위 각 죄는 실체적 경합범 관계에 있다.

 

또한 신용카드는 사실증명에 관한 사문서에 해당하므로 그 취득자가 타인 명의의 신용카드를 위조변조한 경우에는 사문서위조변조죄에 해당할 것이나 여신전문금융업법이 별도의 처벌규정을 두고 있으므로(70조 제1항 제1) 1호 위반죄에 해당된다.

 

2. 타인의 명의를 모용하여 취득한 신용카드의 부정사용행위의 죄책

 

. 가맹점에서 물품 대금 등을 결제한 경우

 

타인의 신용카드 부정사용행위에서와 같이 카드 명의모용자 자신이 마치 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점 점주를 속여 물품 등을 제공받아 이를 취득하는 행위는 피해자인 가맹점의 수만큼 사기죄가 성립한다. 결제 의사 없이 자기 명의의 신용카드를 발급받아 이를 사용하는 경우 피해자인 신용카드회사에 대한 포괄적인 사기죄가 성립하는 것과는 다르다.

 

. 현금자동지급기에서 인출한 현금을 취득한 경우 (= 대상판결의 경우)

 

문제점 제기(관련 판례의 태도)

 

판례에 의하면, 분실 또는 도난된 타인의 신용카드를 부정사용하여 현금자동지급기에서 현금대출(현금서비스)을 받는 행위는 절도죄에 해당하는 반면(대법원 1995. 7. 28. 선고 95997 판결 : 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다), 카드이용대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 카드회사를 기망하여 자기 명의의 신용카드를 발급받아 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 가맹점을 통한 물품구입행위와 함께 포괄하여 사기죄의 一罪를 구성하고, 정당한 카드소지자로부터 편취하거나 갈취한 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위도 신용카드 그 자체의 편취 또는 갈취와 함께 포괄하여 사기 또는 공갈죄의 一罪를 구성하는 것으로 된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 951728 판결(피해자에게 현금카드를 빌려주지 않으면 부산에 있는 아는 깡패를 동원하여 가루로 만들어 버리겠다고 협박하여 현금카드를 교부받아 그로부터 약 10일간 모두 17회에 걸쳐 현금 합계 759만원을 인출한 사안임) : 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수 밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다).

 

그런데, 타인의 이름을 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 경우 그 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위에 해당한다고 본다면 절도죄가 성립할 것이나, 신용카드회사가 명의모용자에게 기망당하여 신용카드를 발급할 당시 비록 하자있는 의사에 기한 것이라고 하더라도 신용카드를 사용한 현금자동지급기에 의한 현금대출행위를 미리 허용한 것, 즉 피해자를 신용카드회사로 본다면 이는 신용카드 편취행위와 포괄하여 사기죄의 一罪가 성립한다고 볼 수 있다. 즉 절도죄가 성립하는지 아니면 사기죄가 성립하는 것인지에 관하여 견해의 대립이 있을 수 있다.

 

. 대상판결의 분석 (= 절도죄)

 

이에 관하여 대상판결인 대법원 2002. 7. 12. 선고 20022134 판결은, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당하여 피고인에게 신용카드를 발급하고, 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출을 받을 수 있도록 하였다 하더라도, 이는 결과적인 것일 뿐 카드회사의 내심의 의사는 물론이고 표시된 의사도 어디까지나 신청명의인인 피모용자에게 이를 허용하는데 있고, 다만 현실적으로는 피고인의 기망에 의한 착오로 신용카드를 피모용자가 아닌 피고인에게 교부하였을 뿐이라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.”고 판시하였다.

 

대상판결의 사안에서와 같이 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우 신용카드 그 자체에 대한 사기죄가 성립하고, 피고인이 이를 사용하여 가맹점에서 물품을 구입하였다면 이 또한 사기죄에 해당하고, 후자의 경우 피해자를 가맹점의 점주가 아니라 카드회사로 본다면 이 때 양자는 포괄적으로 사기죄의 一罪를 구성한다고 볼 수 있다.

그러나 현금자동지급기에 의한 현금인출과 관련하여서는, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당하여 피고인에게 신용카드를 발급하고, 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출을 받을 수 있도록 하였다 하더라도, 이는 결과적인 것일 뿐 카드회사의 내심의 의사는 물론이고 표시된 의사도 어디까지나 신청명의인인 피모용자에게 이를 허용하는데 있고, 다만 현실적으로는 피고인의 기망에 의한 착오로 신용카드를 피모용자가 아닌 피고인에게 교부하였을 뿐이라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위 판시는 타당하다.

 

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Posted by 윤경 변호사

(형사변호사)<강간죄 성폭력범죄> 고소기간도과한 강간죄의 수단인 폭행협박이 별도의 범죄를 구성하는지 여부<고소기간도과, 고소취소> 강간죄에 대한 고소기간이 도과되거나 고소취소된 경우에도 강간죄의 수단으로서 행하여진 폭행협박에 대하여 별도로 처벌될 수 있을까?윤경변호사 법무법인바른

 

<강간죄에 대한 고소기간이 도과되거나 고소취소된 경우에도 강간죄의 수단으로서 행하여진 폭행협박에 대하여 별도로 처벌될 수 있을까?>

 

고소기간이 도과되거나 고소취소된 경우, 강간죄의 수단으로서 행하여진 폭행협박이 별도의 범죄를 구성하는지 여부와 그 공소제기시의 처리방법

대법원 2002. 5. 16. 선고 200251 전원합의체 판결

 

[요지]

[1] 강간죄에 대한 피해자의 고소가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 고소기간 안에 제기되었음에도 형사소송법상의 고소기간을 경과한 후 제기되었다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기한 사례.

 

[2] 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고, 그것과 별도로 강간의 수단으로 사용된 폭행·협박이 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄를 구성한다고는 볼 수 없으며, 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계일 뿐이다.

 

[3] [다수의견] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하고, 이는 만일 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이므로 결국 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 한다. 따라서 강간죄에 대하여 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976. 4. 27. 선고 753365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.

 

[별개의견] 강간죄를 친고죄로 정한 취지가 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위하여 공소권의 행사 여부를 피해자의 의사에 따르도록 제한하려는 데 있는 이상, 피해자가 강간죄 자체가 아니라 특별히 그 수단인 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 처벌을 원하는 취지의 고소를 하였거나, 강간죄의 고소기간이 도과된 후에 그 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하는 고소를 한 경우와 같이, 행위자를 강간죄로 소추할 수 없는 상태에서 피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 그 폭행·협박의 점을 소추·처벌하더라도 강간죄를 친고죄로 정한 취지에 반하지 않는다고 보아야 하고, 특히 강간죄의 고소기간이 이미 도과한 후에 강간죄의 고소를 한 피해자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 폭행·협박의 죄에 대해서만이라도 처벌을 원하는 데 있다고 해석되는데, 친고죄에 관한 고소기간을 정하여 고소권의 행사시기를 제한하는 이유가, 친고죄에 관한 형사소추권의 발동 여부가 일정의 장기간 이상 피해자의 의사에 따라 불확정한 상태에 놓여지게 됨으로써 생길 수 있는 폐단을 방지하려는 데 있는 이상, 강간죄의 고소기간이 도과된 경우에도 피해자가 적극적으로 처벌을 원하는 경우에 한하여 친고죄가 아닌 폭행죄 또는 협박죄로 처벌할 수 있게 되는 것은, 친고죄의 고소기간을 정하여 둔 형사소송법의 입법 취지에도 반하지 않는다고 보아야 할 뿐만 아니라 강간죄와 같은 결합범의 경우에, 법이 친고죄로 정한 취지를 해하지 아니하는 범위 안에서 강간의 수단인 폭행·협박 부분을 분리하여 처벌하는 것이 반드시 불가능하다고만 볼 것은 아닌바, 이러한 점을 종합하여 볼 때, 피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 하였거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는, 앞에서 본 원칙에 대한 예외로서 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다.

 

[별개의견을 위한 보충의견] 고소기간이 경과되어 고소권이 행사될 수 없게 된 경우에는 고소권자의 권익이 침해될 수 없음은 물론, 폭행·협박행위에 한정하여 처벌을 원하는 고소권자의 의사를 좇아 검사가 그 범행만을 기소한 이상 폭행죄·협박죄가 반의사불벌죄로 규정된 우리 법제 아래에서 그 공소제기절차는 어느 절차법규에도 위반된 바가 없는 유효한 것이기에 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유에 해당되지 않는다.

 

제목 : 고소기간이 도과되거나 고소취소된 경우, 강간죄의 수단으로서 행하여진 폭행협박이 별도의 범죄를 구성하는지 여부와 그 공소제기시의 처리방법

 

1. 문제점 제기

 

폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에 형법 제297조에 규정된 강간죄만이 성립하고 그 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박이 따로 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 구성한다고 볼 수 없다.

강간죄의 구성요건에 이미 폭행 또는 협박이 포함되어 있기 때문에 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계에 있을 뿐이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 732817 판결 참조 ).

형법 제302조의 미성년자간음죄에 있어 그 수단으로 사용한 폭행, 협박이 위력으로 인정되는 경우에도 마찬가지이다.

 

그런데 피고인의 행위는 친고죄인 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄인데, 피해자는 그에 대한 고소를 취소하면서도 그 수단인 협박죄에 대하여는 처벌을 원하고 있고, 협박죄는 고소와 무관한 비친고죄이다. 이와 같이 강간죄 등 친고죄에 대하여 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과한 경우 등 친고죄에 대한 적법한 고소가 없는 상태에서 그 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박의 점을 분리하여 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기할 수 있는지가 문제된다.

 

2. 학설의 대립

 

이에 관하여는 적법설(유죄설), 무죄설{대법원 1976.4.27. 선고 753365 판결은 “2인 이상 공동으로 폭행하여 강간하였을 경우에는 강간죄만 구성하고 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 22의 폭행죄를 구성한다고 할 수 없으니 강간죄에 대한 고소가 취하된 이상 동 강간죄의 수단이었던 폭행죄가 성립할 수 없다 할 것이니 이와 같은 경우에 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다.”고 판시하여 무죄설을 따르고 있었으나, 대법원 2002. 5. 16. 선고 200251 전원합의체 판결에 의하여 변경되었다}, 공소기각설(현재의 다수설), 제한적 공소기각설(원칙적으로 부적법하다고 보아 공소기각설에 따르지만 피해자가 적극적으로 폭행ㆍ협박에 관하여 처벌하기를 원하는 경우에는 적법하다고 본다)의 대립이 있다.

 

3. 대상판결의 태도

 

강간죄 등을 친고죄로 규정한 취지에 비추어 적법설을 채택하기는 어렵다.

적법설에 따르면, 당사자가 강간 등의 피해를 숨기고 싶어도 검사가 폭행ㆍ협박죄를 기소할 수 있게 됨으로써 피해자가 수사기관에서 조사를 받게 되고 법정에서 관련 사실들이 노출되는 결과를 초래할 것이고, 또한 수사기관에서의 당사자의 보호가 철저하지 못하고 검사의 자의적 기소가 우려되는 현실에서 적법설을 받아들이는 문제는 피해자의 인권보호라는 차원에서 신중히 생각해 보아야 한다. 이러한 점에서 다수설인 공소기각설이 타당하다.

 

대상판결인 대법원 2002. 5. 16. 선고 200251 전원합의체 판결도 공소기각설의 견해를 채택하였다.

 

피해자가 처벌을 원하고 있음이 분명하다면 고소기간 도과 등의 이유로 강간죄 등으로는 처벌할 수 없는 경우에도 예외적으로 폭행ㆍ협박죄로 기소하는 것이 피해자의 의사에 합치한다는 측면에서 제한적 공소기각설도 일리가 있다.

위 전원합의체 판결에서 4인의 대법관은 별개의견을 통하여 강간죄를 친고죄로 정한 취지가 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위하여 공소권의 행사 여부를 피해자의 의사에 따르도록 제한하려는 데 있는 이상, 피해자가 강간죄 자체가 아니라 특별히 그 수단인 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 처벌을 원하는 취지의 고소를 하였거나, 강간죄의 고소기간이 도과된 후에 그 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하는 고소를 한 경우와 같이, 행위자를 강간죄로 소추할 수 없는 상태에서 피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 그 폭행·협박의 점을 소추·처벌하더라도 강간죄를 친고죄로 정한 취지에 반하지 않는다고 보아야 하고, 특히 강간죄의 고소기간이 이미 도과한 후에 강간죄의 고소를 한 피해자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 폭행·협박의 죄에 대해서 만이라도 처벌을 원하는 데 있다고 해석되는데, 친고죄에 관한 고소기간을 정하여 고소권의 행사시기를 제한하는 이유가, 친고죄에 관한 형사소추권의 발동 여부가 일정의 장기간 이상 피해자의 의사에 따라 불확정한 상태에 놓여지게 됨으로써 생길 수 있는 폐단을 방지하려는 데 있는 이상, 강간죄의 고소기간이 도과된 경우에도 피해자가 적극적으로 처벌을 원하는 경우에 한하여 친고죄가 아닌 폭행죄 또는 협박죄로 처벌할 수 있게 되는 것은, 친고죄의 고소기간을 정하여 둔 형사소송법의 입법 취지에도 반하지 않는다고 보아야 할 뿐만 아니라 강간죄와 같은 결합범의 경우에, 법이 친고죄로 정한 취지를 해하지 아니하는 범위 안에서 강간의 수단인 폭행·협박 부분을 분리하여 처벌하는 것이 반드시 불가능하다고만 볼 것은 아닌바, 이러한 점을 종합하여 볼 때, 피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 하였거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는, 앞에서 본 원칙에 대한 예외로서 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다.”고 판시함으로써 제한적 공소기각설을 따르고 있다.

 

그러나 성폭력법이 제정 시행됨으로써 가벌성이 큰 성폭력범죄에 대하여는 친고죄에서 비친고죄로의 전환이 이루어졌다는 점에서 여전히 친고죄로 남게 된 강간죄에 대하여는 친고죄의 취지를 충분히 살릴 필요가 있고, 또한 성폭력법은 그 고소기간을 1년으로 연장하고 있는 점에서 피해자는 1년의 기간동안 범인을 강간죄로 처벌할지 아닐지를 결정할 충분한 시간을 가진다고 볼 수 있어, 그 기간을 도과한 후 별도로 폭행ㆍ협박죄로 처벌하지 못한다고 하여 피해자가 특별히 억울하다거나 피해자의 인권이 침해된다고 보기 어려워 굳이 제한적 공소기각설을 취할 필요는 없다.

 

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<타인에게 회사자금을 자금을 대여할 경우 경영상의 판단 하에 충분한 담보를 제공받지 않고 대여한 경우에는 업무상배임죄가 성립하지 않는 걸까? 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자가 아닌 자도 공범으로 처벌받을 수 있을까?>

 

부실(불량)대출과 배임죄의 성부

대법원 2000. 3. 14. 선고 994923 판결

 

[요지]

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다.

 

[2] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

 

[3] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다.

 

[4] 부정수표단속법 제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 동 조항 위반의 죄에 해당한다.

 

[5] 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

 

제목 : 부실(불량)대출보증과 배임죄의 성부

 

1. 부실(불량)대출보증에 관한 관련 판례

 

. 임무위배행위

 

배임죄 구성에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 1990. 6. 8. 선고 891417 판결).

. 금융기관의 불량대출

 

먼저 금융기관의 불량대출에 관하여 보면, 상호신용금고의 이사들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출한 경우(대법원 1990. 11. 13. 선고 901885 판결), 은행지점장이 은행의 내부규정에 위배하여 그 전부 또는 일부가 회수불가능할 위험이 있는 융통어음을 할인하여 준 경우(대법원 1989. 1. 31. 선고 872133 판결), 한국부동산신탁()의 대표이사가 업무처리규정에 위반하여 부족한 담보를 제공받고도 대출한 경우{대법원 1999. 7. 23. 선고 991911 판결(이른바 경성사건)}에는 모두 배임죄를 구성한다.

. 계열회사 간의 변칙적인 자금지원

 

다음 기업집단에서 계열회사 간의 변칙적인 자금지원에 관하여 보면, 판례는 이른바 고려시멘트(덕산) 사건에서 "덕산그룹은 1992. 3월 현재 이미 소극재산이 적극재산을 초과하고 있을 뿐만 아니라 만성적인 적자로 손실액 및 채무액이 누적되어 가고 있는 형편이어서 그 당시 이미 그 재무구조가 상당히 불량한 상태에 이른 사실, 피고인 1은 위와 같은 사정을 알면서도 아들인 피고인 2의 간곡한 요청에 못이겨 고려시멘트제조 주식회사 및 한국고로시멘트제조 주식회사의 이사회의 결의도 거치지 아니한 채 위 각 회사들의 이름으로 자력이 불충분한 덕산그룹 계열회사들의 채무를 연대보증 또는 지급보증하거나 위 계열회사들에게 대여를 한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인들은 공범으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(배임)의 죄책을 면할 수 없다"고 판시하였고(대법원 1997. 2. 14. 선고 962904 판결), 기아그룹의 회장이자 기아자동차(모회사)의 이사인 피고인이 기아자동차의 대표이사 등에게 지시하여 변제능력을 상실한 계열회사(자회사)에 자금을 대여하거나 그 채무를 보증하면서 별다른 채권보전조치를 취하자 아니한 사안에서, "회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다"고 판시하여, 배임죄의 성립을 긍정하였다{대법원 1999. 6. 25. 선고 991141 판결(이른바 기아사건)}.

 

. 손해의 발생 여부

 

불량대출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었다거나, 감독관청의 허가조건에 위반하지 아니한다는 사유만으로 배임죄의 위법성이 조각되지 않고(대법원 1989. 10. 13. 선고 891012 판결, 1990. 6. 8. 선고 891417 판결), 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요없이 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있으면 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하고, 그 대출금의 일부가 상환되었는지 여부는 죄의 성립과 무관하다(대법원 1989. 4. 11. 선고 881247 판결).

 

2. 업무상 배임죄의 주체와 공동정범

 

. 주체

 

업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 991911 판결).

 

판례는 전신전화국 과장이 국장 명의의 입찰계약을 체결한 경우(대법원 1982. 7. 27. 선고 81203 판결), 한국부동산신탁()의 개발신탁3부장으로 일정 범위 내에서의 의사결정 권한(전결권)을 가지고 있으면서 지급보증, 자금 지원에 관련한 업무를 직접 담당한 경우{대법원 1999. 7. 23. 선고 991911 판결 : 이에 더하여 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 피고인이 대표이사나 상무이사로부터 지시를 받거나 승인을 얻어 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 의당 공범으로서의 죄책을 부담한다}, 위에서 본 고려시멘트그룹 사건과 기아그룹 사건에서 그룹의 회장이자 모기업의 이사인 자가 모기업의 대표이사 등에게 지시하여 계열회사에 자금지원을 한 경우(대법원 1997. 2. 14. 선고 962904 판결, 1999. 6. 25. 선고 991141 판결), 그러한 자들을 업무상 배임죄의 주체로서 인정하였다.

 

. 공범

 

업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 991911 판결).

 

구체적인 사례로서, 계열기업 간의 자금지원에 해당하는 위 고려시멘트그룹 사건에서 자금지원을 요청한 덕산그룹의 회장에 대하여 자금지원을 한 고려시멘트그룹의 회장의 공범으로서 인정하였고(대법원 1997. 2. 14. 선고 962904 판결), 금융기관의 대출에 해당하는 위 경성 사건에서는 자금지원을 받은 경성의 회장에 대하여, 단순히 자금지원을 요청한 정도를 넘어서 대출담당자들에게 불법적이고 변칙적인 자금지원을 집요하게 요구하는 한편, 정치인 등을 통하여 위 자금지원을 청탁하는 등의 사실관계에 비추어, 업무상 배임죄의 공범으로 인정하였다(대법원 1999. 7. 23. 선고 991911 판결).

3. 업무상 배임죄의 고의불법영득의사위법성 인식

 

업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소인 고의, 동기 등은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 991911 판결).

 

그리고 행위자가 본인의 이익을 위한다는 의사도 있는 경우에는 주된 의사가 어느 것인가를 판별하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 본죄의 고의가 있었다고 보아야 한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 881523 판결).

 

판례는, 상호신용금고의 이사들이 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취함이 없이 만연히 대출한 경우(대법원 1990. 11. 13. 선고 901885 판결), 채무변제능력을 상실한 계열회사에 아무런 채권회수조치를 취하지 않고 자금을 지원한 경우{대법원 1997. 2. 14. 선고 962904 판결(고려시멘트 사건), 대법원 1999. 6. 25. 선고 991141 판결(기아 사건)}, 부동산신탁회사의 임직원과 건설회사의 대표이사 등이 공모하여 불량대출을 한 경우{대법원 1999. 7. 23. 선고 991911 판결(경성 사건)}, 업무상배임죄의 고의와 불법영득 의사를 인정하였다.

 

4. 대상판결의 판시 분석

 

대법원 2001. 9. 28. 선고 992639 판결(같은 취지 : 대법원 2000. 12. 8. 선고 993338 판결, 대법원 1999. 6. 22. 선고 991095 판결)의 판시와 같이 배임죄의 성부에 있어 행위자가 한 법률행위가 법률상 유효한가의 여부는 영향이 없으며 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하였는지 여부만이 문제로 되고, 실질적으로 위 법률행위의 유효문제는 손해의 여부 문제로 파악하는 것이 옳다.

 

대상판결인 대법원 2000. 3. 14. 선고 994923 판결은 이러한 기초 위에서 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다고 판시하고 있다.

 

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Posted by 윤경 변호사

(형사변호사)<형사공판절차 변론의 분리와 병합> 변론재개를 하는 이유<변론분리 변론병합> 추가기소된 사건이나 다른 법원으로부터 이송되어 온 사건을 법원은 반드시 병합결정하여야 하나? 변론분리는 왜 하는 걸까?윤경변호사 법무법인바른

 

<추가기소된 사건이나 다른 법원으로부터 이송되어 온 사건을 법원은 반드시 병합결정하여야 하나? 변론분리는 왜 하는 걸까?>

 

형사공판절차에서의 변론의 분리와 병합

 

1. 변론의 분리와 병합의 의미

 

. 변론의 병합

 

변론의 병합이란 여러 개의 관련사건(11)이 사물관할을 같이 하는 동일한 법원(조직법상 의미)에 계속되어 있는 경우에 이들 사건을 하나의 공판절차에서 한 사건으로서 심리하는 것을 말한다.

 

여러 개의 관련사건이 여러 법원(조직법상 의미)에 계속되어 있다든가 사물관할을 달리하여 합의부와 단독판사에게 각각 계속되어 있다든가 하는 때에는 관할의 병합심리(관할의 수정6, 10)의 문제가 될 뿐이다.

 

그런데 사물관할을 같이하는 동일 법원인 이상 이들 사건이 한 재판부에 계속되었건 여러 재판부에 계속되었건 변론의 병합의 대상이 된다.

다만 후자의 경우에는 사법행정적으로 병합심리를 담당할 재판부를 정하고, 각 사건을 사전에 그 재판부로 재배당하는 것이 실무의 관례이다.

 

. 변론의 분리

 

한편 변론의 분리란 변론이 병합되어 있던 여러 개의 관련사건을 각각 별도의 공판절차에서 따로 심리하는 것을 말한다.

 

. 변론의 분리와 병합 사유

 

변론의 분리와 병합은 모두 사건이 여러 개인 것을 전제로 한다.

1개의 사건만 존재할 경우(피고인도 1인이고 공소사실도 일죄 또는 상상적 경합인 경우)에는 병합의 문제가 생기지 않음은 물론 그 중 일부의 분리라는 것도 있을 수 없다.

 

여러 개의 관련사건이 하나의 공소장으로써 기소된 경우도 순수하게 이론상으로만 생각한다면 병합결정을 요한다는 견해도 있으나, 이 경우는 법원이나 소송관계인이나 통상 동일한 공판절차에서 심리된다는 것을 당연히 전제하고 있으므로 병합결정의 필요가 없으며, 또 그것이 실무의 관례이다. 오히려 그 중 일부를 따로 심리하고자 할 때에 분리결정을 하여야 한다.

 

반대로 추가기소된 사건이나 다른 법원으로부터 이송(8)되어 온 사건인 경우에는 병합결정이 있어야만 병합이 되고, 그렇지 않으면 별도의 절차에서 심리된다.

 

변론의 분리와 병합에는 다양한 모습이 있다.

피고인 1인에 대하여 하나의 공소장에 의하여 여러 개의 공소사실에 대하여 공소제기되었을 때 그 중 일부에 대한 변론을 분리하거나 이를 다시 병합하는 경우, 피고인 1인에 대하여 여러 개의 공소장에 의하여 여러 개의 공소사실에 대하여 각 공소제기되었을 때 이들 전부 또는 그 중 일부에 대한 변론을 병합하거나 분리하는 경우, 여러 명이 하나의 공소장에 의하여 함께 공소제기되었을 때 그 중 일부 공동피고인에 대하여 변론을 분리하거나 이를 다시 병합하는 경우, 여러 명에 대하여 여러 개의 공소장에 의하여 별도로 공소제기되었을 때 이들 전부 또는 그 중 일부에 대한 변론을 병합하거나 분리하는 경우 등이 모두 변론의 분리와 병합의 모습이다.

 

. 변론의 병합 여부는 법원의 재량

 

변론의 병합 여부는 법원의 재량에 속한다.

동일한 피고인에 대하여 각각 별도로 2개 이상의 사건이 공소제기되었을 경우 반드시 병합 심리하여 동시에 판결을 선고하여야만 되는 것은 아니므로, 별도로 공소제기된 사건을 병합 심리하여 달라는 피고인의 신청을 꼭 받아들여야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 12. 8. 선고 20045529 판결 등 참조).

 

검사가 다수인의 집합에 의하여 구성되는 집합범이나 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 공범의 관계에 있는 피고인들에 대하여 여러 개의 사건으로 나누어 공소를 제기한 경우에 법원이 변론을 병합하지 아니하였다고 하여 위법하다고 단정할 수는 없다(대법원 1990. 6. 22. 선고 90764 판결).

 

다만, 변론의 병합이나 분리 여부를 결정함에 있어서는 피고인의 경합범 처벌 조항 적용의 이익, 공범 사이의 사건처리의 형평 등을 고려해야 할 것이다.

 

이와 관련하여, 동일한 피고인에 대한 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여는 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였으나, 그 사건이 모두 항소되어 항소심법원이 이를 병합심리하게 되었고, 또한 그 여러 개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되는 경우라면 위 범죄 모두가 경합범에 관한 법률 규정에 따라 처벌되어야 하는 것이므로, 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고한 각 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 보아야 할 것이니, 이와 같은 경우 피고인이 어느 사건에 대하여 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았다고 하더라도 항소심법원은 제1심판결을 모두 파기하고 피고인을 형법 제37조 전단의 경합범에 대한 처벌례에 따라 다스려야 할 것임이 형사소송법 제361조의4 1항 단서, 364조 제2항의 규정과 경합범의 법리상 당연하다 할 것이라는 이유로 병합부분을 다시 분리한 것은 위법하다고 한 판례가 있다(대법원 1998. 10. 9.9889 결정).

 

2. 변론의 분리와 병합 절차

 

변론의 분리와 병합은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 필요하다고 인정한 때에 결정으로써 한다(300).

 

(1)신청

 

신청의 방식에 제한은 없으나 보통 서면에 의한다. 특히 검사가 추가기소를 할 때는 그 공소장 앞에 변론병합신청서를 붙여 제출하는 것이 보통이다.

 

(2)재배당

 

병합의 경우 병합대상 사건이 이미 동일 재판부에 배당되어 있는 때에는 문제가 없으나, 다른 재판부에 배당되어 있는 때에는 병합결정에 앞서 재배당절차가 필요하게 된다.

 

후자의 경우 재판부에 A 사건, 재판부에 B 사건이 계속되어 있다면 먼저 , 의 재판장이 협의하여 어느 재판부를 병합심리 담당으로 내정한 후 재판부가 담당키로 하였을 때에는 재판부의 재판장 명의로 B 사건을 재판부로 재배당해주기 바란다는 내용의 서면을 작성하고, 재판부 재판장의 동의를 부기하여 사건배당권자에게 제출한다.

이 사건 재배당 요청에 의하여 B 사건이 재판부로 재배당된 후 병합결정을 하게 된다.

분리의 경우에는 이러한 문제가 생기지 않는다.

 

(3)결정

 

결정은 공판기일 외에서 재판서를 작성하여 할 수도 있고 공판기일에서 할 수도 있다.

 

병합결정의 경우에 주문은 병합사건과 피병합사건의 관계를 명시하여야 한다.

즉 앞의 예일 경우 공판기일에서 결정을 한 때에는 A 사건의 조서에 이 사건에 B 사건을 병합하여 심리한다는 결정 고지, B 사건의 조서에는 이 사건을 A 사건에 병합하여 심리한다는 결정 고지로 각각 기재하여야 할 것이다. 결정서를 작성하여 공판기일에서 결정을 할 때에는 A 사건에 관하여만 결정서를 작성하고(주문은 이 사건에 B 사건을 병합하여 심리한다) 그 원본을 A 사건 기록에, 등본을 B 사건 기록에 철해두면 될 것이다.

 

분리결정의 경우에는 분리할 부분에 사건번호가 없으므로 다른 방식(피고인 성명, 죄명, 공소사실의 항목 등)으로 특정하여 이 사건 중…… 부분을 분리하여 심리한다로 한다.

 

변론의 분리에는 본래의 분리(종국적 분리)와 임시의 분리(편의적 분리)가 있다고 설명된다. 후자는 어느 공판기일에 공동피고인 중 일부가 불출석한 경우 등으로 분리 후 조만간 다시 병합할 것이 예정되어 있는 경우로서 이때는 기록을 분리할 필요가 없으나, 전자의 경우에는 기록의 분리가 필요하게 된다. 또한 종국적 분리의 경우에는 별도로 판결을 선고하게 되고, 조서도 분리된 사건마다 별도로 작성하여야 함은 당연하다.

 

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Posted by 윤경 변호사

(형사변호사)<공무집행방해죄> 공무집행의 의미<공무집행의 적법성 요건, 공무집행방해가 성립하려면?> 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하자 현행범인이 이를 거부하며 경찰관을 폭행한 경우에도 공무집행방해죄가 성립할까?윤경변호사 법무법인바른

 

<경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하자 현행범인이 이를 거부하며 경찰관을 폭행한 경우에도 공무집행방해죄가 성립할까?>

 

공무집행방해죄에 있어서 공무집행의 의미

대법원 2000. 7. 4. 선고 994341 판결

[요지]

[1] 순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우, 형사소송법 제211조 제2항 제2호 소정의 '장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때'에 해당하므로 준현행범으로서 영장 없이 체포할 수 있다고 한 사례.

_ [2] 헌법 제12조 제5항 전문은 '누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.'는 원칙을 천명하고 있고, 형사소송법 제72조는 '피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다.'고 규정하는 한편, 이 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임은 명백하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체 없이 행하여야 한다.

_ [3] 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.

_ [4] 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 않다.

_ [5] 경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례.

 

제목 : 공무집행방해죄에 있어서 공무집행의 의미

 

1. 공무집행의 적법성

공무집행방해죄에서의 직무를 집행하는이란 직무에 종사 중임을 의미하고 그 시간적 범위는 직무의 실행에 착수한 때로부터 그 종료에 이르기까지이다. 또 직무의 집행은 적법한 것이어야 한다.

형법 제136조의 조문 상에 적법한 직무를이라는 표현이 없어 학설상 대립은 있지만, 통설은 적법한 직무집행임을 요한다고 하고 있다.

적법성의 요건으로서는 일반적으로 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속하는 것일 것, 구체적 직무집행에 관한 법률상의 요건을 구비할 것, 직무행위의 유효요건인 중요한 방식을 이행할 것 등을 들고 있다(주석 형법 , 241면 이하).

그리고, 적법성 유무를 판단하는 기준에 대하여도 당해 공무원 자신이 적법하다고 믿었는지 여부에 의하여 정할 것이라는 주관설, 행위의 적법여부는 법원이 객관적으로 법령을 해석하여 판단하여야 한다는 객관설, 일반인의 견해를 표준으로 하여 일반인의 견해에 있어서 일응 공무원의 직무집행으로 인정할 수 있을 때에는 그 직무집행행위는 적법하다고 할 수 있는 절충설 등이 있다(주석 형법 , 251면 이하).

 

2. 판례의 태도

판례(대법원 1996. 12. 23. 선고 962673 판결, 1992. 2. 11. 선고 912797 판결 등)일반적으로 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다고 하고 있다.

판례는 특히 인권침해의 소지가 많은 경찰관의 체포 등 행위에 대하여는 매우 엄격한 잣대를 적용하고 있다.

구체적으로 보면, 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 강제연행을 거부하거나 또는 그를 도와 경찰관들에 대하여 폭행을 하는 등의 방법으로 그 연행을 방해하였다고 하더라도 공무집행방해죄는 성립되지 않는다고 보는 것은 물론이고(대법원 1991. 9. 24. 선고 911314 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001300 판결 등), 나아가 현행범인체포 또는 긴급체포의 요건을 갖추었거나 구속영장을 소지하고 있었다고 하더라도 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없는 만큼, 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 적법한 공무집행으로 볼 수 없다는 점을 분명히 선언하고 있다(대법원 1994. 10. 25. 선고 942283 판결, 1994. 3. 11. 선고 93958 판결 등).

 

3. 대상판결의 판시 분석

대상판결인 대법원 2000. 7. 4. 선고 994341 판결도 같은 입장을 취하고 있다. 대상판결에서 대법원이 공권력에 무모하게 대항하는 듯한 외관을 갖춘 경우에조차 이를 엄격히 적용하여 사전고지절차를 무시한 경우에는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 선언하고 있는 것은 피의자의 인권보호와 수사절차에 있어서의 적법성 확보라는 형사절차의 기본명제를 수호하고자 하는 결단에 터잡은 결론이라고 보아야 한다.

 

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<배임행위가 법률상 무효인 경우에는 정말 배임죄가 성립하지 않는 걸까?>

 

배임행위가 법률상 무효인 경우 배임죄의 성립 여부

대법원 2001. 9. 28. 선고 992639 판결

 

[요지]

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다.

 

[2] 비영리 재단법인의 이사장이 설립목적과는 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용할 의도를 가진 공소외인과 사이에 기본재산의 직접적인 매도는 주무관청의 허가문제 등으로 불가능하자 이사진 등을 교체하는 방법으로 재단법인의 운영을 공소외인에게 넘긴 후 공소외인이 의도하는 사업을 할 수 있게 재단법인의 명칭과 목적을 변경함으로써 사실상 기본재산을 매각하는 효과를 얻되 그 대가로 금원을 받기로 하는 약정을 체결하고 그 일부를 수령한 경우, 주무관청의 허가의 문제로 법률상 유효한 약정인가 여부와 관계없이 재단법인과 사이의 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다고 한 사례.

 

제목 : 배임행위가 법률상 무효인 경우 배임죄의 성립 여부

 

1. 배임죄의 일반 법리

 

. 타인의 사무를 처리하는 자

 

대법원 1999. 6. 22. 선고 991095 판결 : 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다(법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다고 판단한 사례임).

 

. 임무에 위배하는 행위

 

대법원 2001. 9. 28. 선고 992639 판결 : 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다(대법원 2001. 9. 28. 선고 992639 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 993338 판결, 대법원 1999. 6. 22. 선고 991095 판결).

 

. 재산상의 손해를 가한 때

 

대법원 1999. 6. 22. 선고 991095 판결 : 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 991095 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 993338 판결).

 

. 업무상 배임죄의 주관적 요건과 그 입증방법

 

대법원 2000. 12. 8. 선고 993338 판결 : 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 993338 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99334 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 991864 판결).

 

. 간접사실에 의한 고의의 입증

 

대법원 2000. 4. 11. 선고 99334 판결 : 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없는 것이다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99334 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 991864 판결).

 

2. 배임행위가 법률상 무효인 경우 배임죄의 성립 여부 (= 대상판결의 쟁점)

 

. 기존 판례의 태도

 

재산상 실해발생의 위험을 인정한 사례

 

학교법인의 이사인 피고인이 학교법인의 전 이사장인 원심 공동피고인 개인 명의의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 학교법인 명의로 약속어음 6매를 발행하고 그중 5매에 대하여 강제집행인락공증을 해 준 이상, 당시 위 어음을 발행함에 있어서 이사회의 적법한 결의를 거치지 아니하고 관할청의 허가를 받지 아니하여 법률상 당연 무효라고 하더라도, 위와 같은 행위로 인하여 위 학교법인이 민법 제35조 제1(법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다)에 의한 손해배상의 책임을 부담할 수 있으므로 그 배임행위로 인하여 위 학교법인에게 그 어음금 상당의 손해를 가한 것에 해당한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 943013 판결).

 

주식회사의 대표이사가 회사의 중요한 재산을 양도한 경우 이것이 회사의 유일재산이고 처분 당시 주주총회의 특별결의를 거치지 아니한 이유로 위 매매계약 및 이에 따른 소유권이전등기는 법률상 당연 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 적어도 위 재산에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 이상 위 처분행위로 인하여 위 회사에게 현실적인 손해를 가하지 아니하였다거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 아니하였다고 볼 수 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 912963 판결, 대법원 1995. 11. 1. 선고 941375 판결).

 

치안본부가 공소외 유영석유주식회사와 사이에 미리 유류공급계약을 체결해 두고 있었는데, 치안본부의 직원으로서 차량용 유류의 발주 및 수불업무를 담당하고 있던 피고인이 위 주식회사에 대하여 치안본부에서 구입하는 것처럼 가장하여 휘발유 등을 주유소에 납품할 것을 지시하여 빼돌린 사안에서, 위 유류가 법률상 치안본부에 유효하게 납품된 바 없는 것으로 판단되어 치안본부가 그 대금지급채무를 부담하지 않는 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 피고인의 위 행위는 그 직무집행과 관련하여 위 석유회사에게 손해를 가한 때에 해당함이 명백하여 치안본부에 국가배상법에 의하여 여전히 위 유류대금 상당을 배상할 채무를 부담하게 되므로 그 손해가 없다고 할 수 없다(대법원 1987. 4. 28. 선고 831568 판결).

 

재산상 실해발생의 위험을 부정한 사례

 

배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이어서 본인에게 재산상 손해를 가한 것이라고 할 수 없으므로 새마을금고이사장이 임무에 위배하여 이사회의 의결 없이 자신이 며칠 전에 개인용도로 금원을 차용한 일이 있는 공소외인에게 금고이사장 명의로 채무를 부담하는 지불각서를 작성교부하였다고 하더라도 배임죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87993 판결).

 

판례의 태도 분석

 

위 대법원 판결 중 실해발생의 위험이 있다고 하여 배임죄가 성립한다고 판단한 판결들은, 모두 그 이유로서 당해 행위가 법률상 무효이어서 그 행위의 직접적인 효과로서 본인이 상대방에게 법률상의 책임을 부담하는 것은 아니더라도 적어도 본인이 배임행위자에 대한 사용자로서 또는 기타의 원인에 의하여 불법행위책임 기타의 책임을 부담하게 될 수 있다는 것을 이유로 들고 있다.

 

이런 점에서 당해 행위가 법률상 무효라는 점만을 이유로 들어 실해발생의 위험이 없다고 한 위 대법원 1987. 11. 10. 선고 87993 판결은 주류적인 다른 판결들에 비추어 볼 때 이례적인 판결에 속한다.

 

. 대상판결의 판시 내용 분석

 

대상판결인 대법원 2001. 9. 28. 선고 992639 판결은, “배임죄에서 말하는 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다고 하여 주류적 판결의 태도를 견지하고 있다.

 

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Posted by 윤경 변호사

(형사변호사)<여신전문금융업법위반죄> 사용절도에 해당하는 행위로 취득한 신용카드 사용행위의 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반 성립 여부<타인의 신용카드를 몰래 가져가 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후에 위 카드를 곧바로 피해자에게 반환한 경우에도 처벌을 받을까?윤경변호사 법무법인바른

 

<타인의 신용카드를 몰래 가져가 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후에 위 카드를 곧바로 피해자에게 반환한 경우에도 처벌을 받을까?>

 

사용절도에 해당하는 행위로 취득한 신용카드를 사용한 행위가 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반이 성립하는지 여부

대법원 1999. 7. 9. 선고 99857 판결

 

[요지]

[1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다.

 

[2] 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서, 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다.

 

[3] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다.

 

제목 : 사용절도에 해당하는 행위로 취득한 신용카드를 사용한 행위가 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반이 성립하는지 여부

 

1. 불법영득의 의사와 사용절도

 

. 불법영득의사

 

통설, 판례는 절도죄의 성립에 있어 주관적 구성요건으로서 고의 외에 불법영득의 의사가 있어야 한다고 한다.

 

영득의사의 내용에 관하여, 판례는 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 마찬가지로 그 경제적 용법에 따라 이용하고 처분할 의사를 말한다고 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 953057 판결; 1999. 4. 9. 선고 99519 판결).

이에 따라 판례는 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금 영수증을 습득한 후 반환요구를 거절한 행위(대법원 1989. 11. 28. 선고 891679 판결)나 내연관계에 있던 자의 물건을 가져와 보관한 후 그가 이를 찾으러 오면 다시 내연관계를 지속시킬 생각으로 이를 가져 온 경우(대법원 1992. 5. 12. 선고 92280 판결) 등에 있어서 불법영득의 의사가 없다고 판단하고 있다.

 

. 영득의사의 객체

또한 영득의사의 객체가 무엇인가에 대하여, 물체 자체라는 물체설과 물체 그 자체가 아니고 물체 속에 화체되어 있는 경제적 가치라는 가치설 및 물체 또는 그 물체가 가지고 있는 가치 모두라는 절충설(혹은 兩性說)이 있는데(학설의 자세한 소개는 이재상, 형법각론, 261-262쪽 참고), 통설, 판례(대법원 1981. 12. 8. 선고 811761 판결 ; 1992. 9. 8. 선고 913149 판결 등)는 절충설을 취하고 있다.

 

그러나 영득의 대상을 물체 또는 그 가치라고 할 때에도 가치의 범위를 제한하지 않으면 절도죄는 이득죄와 같은 성질을 갖는 범죄로 변질될 위험성이 존재하므로 영득의 대상으로서의 가치는 물체의 종류와 기능에 따라 개념적으로 결합되어 있는 가치, 즉 재물의 특수한 가치 또는 그 특수한 기능가치만을 의미한다고 하여야 한다(이재상, 앞의 책, 262-264).

 

. 사용절도

 

타인의 재물을 일시적으로 사용한 후 소유자에게 반환하는 것을 말하는 사용절도는 불법영득의사의 개념 중 권리자를 배제한다는 소극적 요소가 결여되어 있어 불법영득의사를 인정할 수 없고 따라서 절도죄로 처벌되지 않는다고 설명된다. 사용절도는 반환의사의 존재를 본질로 한다.

 

그러나 재물의 사용으로 인하여 그 재물의 가치가 소멸되었거나 현저히 감소된 때에는 이미 사용이 아니라 消耗이고 이로 인하여 재물의 특수한 기능가치는 제거되었으므로 사용절도로 볼 수 없고 절도가 성립한다(이재상, 앞의 책, 264).

 

판례상 사용절도 여부가 문제로 된 사안은 대부분 일시 사용의 의사로 자동차나 자전거를 절취한 경우인데, 반환의사 없이 재물을 사용 후 다른 곳에 버린 경우(대법원 1961. 6. 28. 선고 4294형상179 판결; 1984. 12. 26. 선고 84감도392 판결)이거나 상당한 장거리를 운행한 경우(대법원 1984. 12. 26. 선고 84감도392 판결) 또는 상당한 장시간을 운행한 경우에 해당하지 않는 한 일반적으로 사용절도로 보아, 절도죄로 처벌하지 않고 있다.

 

그 외에 재물을 일시사용 후 반환한 경우에 관한 판례로는, 회사 직원이 업무와 관련하여 다른 사람이 작성한 회사의 문서를 복사기를 이용하여 복사를 한 후 원본은 제자리에 갖다 놓고 그 사본만 가져간 경우, 그 회사 소유의 문서의 사본을 절취한 것으로 볼 수는 없다는 판결(대법원 1996. 8. 23. 선고 95192 판결)과 타인 소유의 버스요금함 서랍 견본 1개를 그에 대한 최초 고안자로서의 권리를 확보하겠다는 생각으로 가지고 나가 변리사에게 의장출원을 의뢰하고 그 도면을 작성한 뒤 당일 이를 원래 있던 곳에 가져다 두었다면 불법영득의사를 인정할 수 없다는 판결(대법원 1991. 6. 11. 선고 91878 판결) 등이 있다.

 

2. 신용카드의 일시사용의 경우

 

행위자가 타인의 신용카드를 몰래 가져가 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후에 위 카드를 곧바로 피해자에게 반환한 경우 행위자에게 불법영득의사가 있었다고 볼 것인지를 본다.

 

신용카드를 무단사용하였으나 사용 후 이를 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 장기간 점유하지 않고 곧바로 본래의 장소에 반환한 경우이므로, 위에서 본 사용절도의 성립요건에 관한 판례에 비추어 보면 불법영득의사 유무의 판단은 과연 행위자의 사용으로 인하여 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되었는지 여부에 달려 있다.

 

신용카드는 유가증권이 아니고(통설), 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한다 하더라도 신용카드업자와 신용카드회원 사이의 약관에 따라 신용카드회원이 신용카드업자에 대하여 현금서비스금액과 일정한 수수료를 상환할 채무를 부담하게 될 뿐인데, 현금서비스로 인한 이러한 신용카드회원의 채무부담은 신용카드 자체의 경제적 가치와는 관계없는 것이고, 따라서 이로 인하여 신용카드 자체의 경제적 가치가 감소되었다고 할 수는 없다.

부당 현금인출로 인하여 신용카드의 사용횟수, 인출가능금액 등이 줄어들게 되지만 역시 그 점을 들어 카드 자체의 가치변화가 있다고는 할 수 없다.

 

판례(대법원 1998. 11. 10. 선고 982642 판결, 1999. 7. 9. 선고 99857 판결), 학설{하태훈, 현금자동인출기 부정사용에 대한 형법적 평가, 형사판례연구 4(1996), 337}도 신용카드 혹은 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로 이를 일시, 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없다고 하고 있다.

신용카드 등을 복제하고 돌려 준 경우에도 복제행위로 카드 자체의 특수한 기능가치가 훼손되지 않으므로 불법영득의사를 인정할 수 없을 것이다(하태훈, 앞의 논문, 337).

 

3. 사용절도에 해당하는 행위로 취득한 신용카드를 사용한 행위가 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반이 성립하는지 여부 (= 대상판결의 판시 분석)

 

. 문제점 제기

 

타인의 신용카드를 취득한 행위가 사용절도에 해당하여 절도죄가 성립하지 않는 경우에 그 신용카드는 신용카드부정사용죄에 관한 조문인 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호에서 정한 분실 또는 도난된 신용카드에 해당하지 않는다고 보아 이를 사용한 행위가 위 3호 위반죄에 해당하지 않는 것인지가 문제된다.

 

. 도난된신용카드의 개념

 

(1) 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 여기서 도난된 신용카드의 개념이 문제로 된다.

 

(2) 원심은 피고인이 피해자의 신용카드로 현금서비스를 받았다 하더라도 도난된 신용카드를 사용하였다고 볼 수 없어서 신용카드를 부정사용하였다고 할 수 없다고 판단하였다.

즉 피고인의 신용카드 일시사용행위가 절도죄에 해당하지 않으므로 그 신용카드는 도난된 신용카드에 해당하지 않는다는 것이다.

 

(3) 신용카드 부정사용에 관한 죄의 보호법익에 관하여 일차적으로는 신용카드발행회사의 재산보호이며 이차적으로는 개인을 초월한 신용경제적 측면에서 현금 아닌 지불수단의 여러 가지 형태의 작용능력(Funktionsmӧglichkeit)의 보호라는 견해가 있고, 이와는 달리 보호법익을 단순한 개인재산의 보호로 보고 현금 아닌 지불수단의 보호는 단순히 반사적으로 보호될 뿐이라는 견해가 있다{오경식, 신용카드범죄의 실태와 법적 문제점, 한국형사정책연구원, 40-41}.

 

(4) 어느 견해에 의하더라도 타인의 신용카드를 점유자의 승낙 없이 임의로 취거하여 이를 사용하는 행위는 신용카드 부정사용에 관한 죄의 보호법익을 침해하는 것이라 할 것이다.

따라서 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 도난된 신용카드라 함은 점유자의 의사에 반하여 그의 점유를 배제하고 이를 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 절취행위의 대상이 된 신용카드를 말하는 것으로서 그 절취행위가 절도죄의 객관적 구성요건요소를 충족함으로써 족하고 주관적 구성요건요소인 불법영득의 의사까지 구비하여 그 행위자가 반드시 절도죄로 처벌받을 수 있을 것을 요하지는 않는다고 보아야 할 것이다.

 

. 도난된 신용카드의 사용의 개념

 

(1) 그리고 신용카드의 사용이라 함은 분실 또는 도난된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93604 판결).

신용카드 본래의 용법에 의한 사용은 신용구매에 이용하는 경우뿐만 아니라 신용카드업자의 신용대출에 이용하는 경우도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.

오늘날 신용카드사의 고객에 대한 신용대출의 보편적 방법의 하나인 현금자동지급기에 의한 현금서비스를 받는 행위도 위 사용의 개념에 들어간다(강영호, “신용카드범죄에 관한 대법원 판례의 경향”, 사법논집 제27, 607).

 

(2) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95997 판결도 신용카드를 현금자동인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다고 판시하고 있다. 대법원 1998. 2. 27. 선고 972974 판결도 같은 취지이다.

 

. 대상판결의 태도

 

대상판결인 대법원 1999. 7. 9. 선고 99857 판결도 위와 같은 입장에서, 3호 위반죄의 성립에 있어서는 신용카드의 절취행위가 절도죄의 객관적 구성요건요소를 충족함으로써 족하고 주관적 구성요건요소인 불법영득의 의사까지 구비하여 그 행위자가 반드시 절도죄로 처벌받을 수 있을 것을 요하지는 않는다고 보아, ‘소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 않는다고 판시하여, 위 행위는 여신전문금융업법위반죄에 해당한다고 하고 있다.

 

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Posted by 윤경 변호사

(형사변호사)<소송사기죄> 허위의 제권판결을 받은 경우 소송사기죄의 성립 여부<공시최고와 제권판결> 허위의 어음수표 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받은 경우에도 사기죄에 해당할까?윤경변호사 법무법인바른

 

<허위의 어음수표 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받은 경우에는 언제나 소송사기죄에 해당할까?>

 

허위의 제권판결을 받은 경우 소송사기의 성립 여부

대법원 1999. 4. 9. 선고 99364 판결

 

[요지]

가계수표발행인이 자기가 발행한 가계수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 또한 그 수표가 적법히 지급 제시되어 수표상의 소구의무를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받음으로써 수표상의 채무를 면하여 그 수표금 상당의 재산상 이득을 취득하였다면 이러한 행위는 사기죄에 해당한다.

 

제목 : 허위의 제권판결을 받은 경우 소송사기의 성립 여부

 

1. 공시최고와 제권판결(민사소송법 제6편 제475조 이하)

 

. 공시최고절차의 의의

 

공시최고란 법원이 당사자의 신청에 의하여 불특정 또는 불분명한 상대방에 대하여 권리 또는 청구의 신고를 최고하고 그 신고가 없을 때는 실권의 효력이 생길 수 있다는 취지의 경고를 붙여 공고하는 재판상의 최고를 말하고 이러한 최고에 의하여 그와 같이 경고한 실권을 제권판결로서 선고하는 절차가 공시최고절차이다.

 

공시최고절차는 권리자로 하여금 권리행사의 길을 터주기 위하여 사법상의 법률관계의 형성에 법원이 협력하는 절차이고 대립당사자 사이의 법률관계를 확정 또는 실현하는 것이 아니므로 그 본질은 비송사건에 해당한다고 할 수 있으나 그 절차가 민사소송법에 규정되어 있으므로 민사소송법의 일반규정이 적용된다{주석 민사소송법()(5) (1997), 792}.

 

공시최고의 종류는 부동산등기법 제167조 제1항 등과 같이 법률에 의하여 공시최고절차를 하도록 규정하고 있는 일반 공시최고, 증권 또는 무효의 무효선고를 하는 전제로서 하는 공시최고 및 민법 제27조에 의한 실종선고의 전제로서의 공시최고가 있다.

. 제권판결의 효력(민사소송법 제497)

 

증권 또는 증서의 무효선고를 하는 전제로서 공시최고절차를 거친 후 제권판결이 있으면 그 선고와 동시에 형식적 확정력이 생겨{주석 민사소송법()(5) (1997), 839} 그 증권은 증권으로서의 효력을 상실하게 되는데 이를 제권판결의 소극적 효력이라고 하고(따라서 제권판결이 선고된 약속어음은 약속어음으로서의 효력을 상실하고 약속어음의 정당한 소지인이라 할지라도 그 약속어음상의 권리를 행사할 수 없고, 일단 제권판결이 선고된 이상 약속어음상의 실질적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한 약속어음상의 권리를 주장할 수 없다. 대법원 1994.10.11. 선고 9418614 판결, 1993. 11. 9. 선고 9332934 판결 등 다수),

 

또 제권판결을 얻은 자는 증권의 소지 없이도 판결정본에 의하여 권리를 행사할 수 있는데 이를 제권판결의 적극적 효력이라고 한다.

그러나 제권판결의 신청인에게 실질적 권리를 부여하는 것이 아니며 실질적 권리를 확인하는 효력이 있는 것도 아니다.

 

3. 공시최고절차를 이용한 소송사기의 성립 여부{安哲相, 가계수표 발행인이 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하여 제권판결을 받은 경우 사기죄가 성립하는지 여부, 대법원판례해설 제32(1999) 665-680쪽 참조}

 

. 수표의 발행인과 약속어음의 발행인

 

약속어음의 발행인이 그 어음을 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받았다면 발행인이 어음소지인에 대하여 처음부터 그 어음상 채무를 부담하지 않았다는 등 특별한 사정이 없는 한 원인관계상의 채무가 존속하고 있더라도 사위의 방법으로 얻어낸 제권판결로 그 어음채무를 면하게 된데 대하여 사기죄가 성립한다는데 별 의문이 없고(대법원 1995. 9. 15. 선고 943213 판결), 수표 발행인의 경우도 자기가 발행한 가계수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 도한 그 수표가 적법히 지급제시되어 수표상의 소구의무를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받음으로써 수표상의 채무를 면하여 그 수표금 상당의 재산상 이득을 취득하였다면 사기죄가 성립된다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99364 판결).

 

약속어음의 발행인은 주채무자로서 어음소지인에 대하여 제1차적이고 무조건적, 절대적, 최종적 의무를 부담하고, 그 소지인의 어음상의 청구권은 만기의 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소명시효가 완성되는 반면, 수표의 경우는 주채무자라는 개념이 없고 수표의 지급인은 그 소지인에 대하여 지급을 할 수 있는 실질적 자격을 가지는데 불과하고 지급의 의무가 있는 것은 아니다. 수표의 발행인은 수표소지인이 그 지급제시기간 내에 적법한 지급제시를 한 경우 소지인에 대하여 소구의무를 부담할 뿐이고 그 소멸시효기간은 6개월이라는 차이가 있다. 따라서 수표의 발행인은 약속어음의 발행인과 달리 소구권이 성립되는 경우에 한하여 사기죄가 성립될 것이다.

 

. 제권판결이 처분행위인지 여부

 

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력 있는 것이어야 하는바, 제권판결의 효력에 의하여 어음수표가 무효로 되고 이에 따라 정당한 소지인이 어음수표상의 권리를 행사할 수 없게 되는 것은 필연적인 것이라고 할 수 있으나, 제권판결의 효력이나 내용은 어음수표 자체를 무효화시키는 것이고, 어음수표상의 권리를 상실시키는 것이 아니다.

 

따라서 어음수표에 대한 공시최고신청에 의한 제권판결을 받는 것이 어음수표금 상당의 이득을 얻는 것인가에 대하여 의문이 있을 수 있다.

그리고 제권판결에 대하여는 상소가 인정되지 않는 대신(민사소송법 제461조 제1) 제권판결에 대한 불복의 소가 인정되고(같은 법 제490), 이는 확정판결의 취소를 구하는 형성의 소로서 제소사유가 법정되어 있고, 제소기간의 제한이 있는 등 재심의 소와 유사한 점이 있으나 위 불복의 소는 통상의 판결절차로서 성립한 판결에 대한 것이 아니라 증권을 상실한 자의 일방적인 관여로 이루어지는 판결에 대한 것이고, 반대의 이해관계자에게 판결을 송달하지 아니하므로 그에 대하여 통상의 상소절차를 이용하게 하는 것이 불합리하기 때문에 별도로 불복방법을 마련하고 있는 것이며, 이러한 점에서 재심의 소와는 성질상 차이가 있다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88다카7962 판결).

 

공시최고절차는 신청인 일방의 행위에 의하여 이루어지는 간이한 절차이고, 법원도 분실 등의 사유에 대한 깊은 심리를 하지 않은 채 권리신고자에 대한 부분을 제외하고 제권판결을 선고하고 있으며, 또 허위의 사유에 대하여 제권판결을 받은 경우에는 불복의 소에 의하여 다시 권리를 회복할 수도 있으므로 공시최고절차에 의한 소송사기는 성립되지 않는다고 볼 여지가 있다.

 

그러나 제권판결이 선고되면 그 소극적 효력으로서 어음수표 등은 무효로 되고 제권판결을 선고받은 자는 누구에 대해서도 어음수표상의 채무를 부담하지 않게 되므로 제권판결에 의하여 어음수표금 상당의 의무를 면하였다고 할 것이고, 또 제권판결이 간이한 절차에 의한 것이라거나 불복의 소에 의하여 취소될 수 있다는 사유는 피해자로 하여금 다시 불복의 소를 제기하도록 하는 번거로움을 주는 점, 불복의 소는 그 제소기간이 제한되어 있는 점, 이미 제권판결을 받음으로써 범의가 완결되어 사기죄는 기수에 이르렀다고 볼 거인 점 등에 비추어 사기죄의 성립을 부정할 이유가 없다.

 

대상판결인 대법원 1999. 4. 9. 선고 99364 판결도 이와 같은 제권판결의 취득으로 인하여 사기죄의 성립을 인정하고 있다.

 

. 주관적 요건

 

그런데 수표 등에 대한 공시최고절차는 불특정소지인에 대한 것이고 또한 그 수표가 멸실되어 존재하지 아니하는 경우도 예상할 수 있으므로 그 소지인이 누구인지 밝혀지지 아니한 경우에는 이와 같은 주관적 요건이 충족되었다고 보기 어려울 것인바, 특히 공시최고절차는 일방적인 신청에 의하여 간이한 절차를 통하여 이루어지기 때문에, 불특정인에 대하여 사기죄의 성립을 인정하는 것은 당사자가 특정되어 있는 일반 소송사기와 비교하여 지나치게 넓다고 할 수 있으므로 공시최고를 신청한 수표발행인이 그 수표를 타인이 교부받아 소지하고 있음을 안 경우에 한하여 사기죄의 성립을 인정하는 것이 타당하다고 일응 보인다(이견이 있을 수 있음).

 

그리고 이와 같이 소지인이 누구인지 알고 있는 상태에서 수표발행인이 그 수표소지인에 대하여 물적, 인적 항변을 할 수 있어 수표상의 채무를 부담하고 있지 아니하다면 제권판결에 의하여 수표상의 채무를 면하였다고 할 수 없어 사기죄의 성립을 인정하기 어렵다.

 

. 실행의 착수 및 기수의 시기

 

수표 발행인이 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하면 실행의 착수가 있다고 할 것이고, 제권판결은 선고와 동시에 효력을 발생하는 것이므로 사위의 방법으로 얻어 낸 제권판결에 의한 사기죄는 그 판결 선고시에 기수에 이른다고 보아야 한다.

 

그런데 어음수표의 권리자는 공시최고절차에서 자기의 권리를 신고함으로써 그의 권리를 보류받아 놓을 수는 있는바{민사소송법 제485(신고가 있는 경우) 신청이유로 내세운 권리 또는 청구를 다투는 신고가 있는 때에는 법원은 그 권리에 대한 재판이 확정될 때까지 공시최고절차를 중지하거나, 신고한 권리를 유보하고 제권판결을 하여야 한다}, 이 경우에는 제권판결이 선고되더라도 재산상의 이익을 얻었다고 할 수 없어 사기죄의 기수가 성립된다고 할 수 없으나 일단 어음 또는 수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 한 이상 실행의 착수는 있었다고 할 것이므로 사기미수죄는 성립된다.

 

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Posted by 윤경 변호사