전대차계약은 임차인이 자기의 임차권에 기초해서 임차주택을 제3자에게 사용하거나 수익할 수 있는 계약을 말하게 되는데요. 이 때 계약당사자는 전대인과 전차인이 있는데요. 전대인은 임차인이며 전차인은 제3자가 되게 됩니다.

이렇게 전대차계약을 진행하게 되면 전대인과 전차인 사이에는 별개의 새로운 임대차 관계가 생기지만 임차인과 임대인의 관계는 그대로 존속하게 됩니다. 이는 민법에 따라 임대인의 동의가 있는 경우에만 허용되는데요. 오늘 이 전대차계약과 손해배상청구 소송 등에 대해 함께 살펴보도록 하겠습니다.

최근 자기소유 주택을 B에게 임대한 A는 B에게 주택 전부를 C에게 전대하는 것을 승낙했습니다. 그런데 C의 과실로 인해 그 주택 전부가 소실이 되었다면, 이 셋의 법률관계는 어떻게 될까요?

이 경우 A의 승낙에 따른 전대차라 B와 C의 전대차관계는 유효한데요. 그렇기 때무네 전대차에 따른 권리의무관계가 임대차의 범위 내에서 발생하게 됩니다. 예를 들어 전대인 B의 입장에서 보면 A에 대한 각종 권리나 의무가 그대로 유지되고 있고 전차인 C의 입장에서는 권리면에서는 직접 B에게만 미치고 A에게는 미치지 못합니다.

다만 의무면에서는 A와 B의 양쪽에 부담하지만 1차적으로 보면 A에게 직접 의무를 부담하는 것이라 할 수 있습니다. 민법을 살펴보면 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에 전차인은 직접 임대인에 대해 의무를 부담한다고 규정하고 있습니다.

이는 곧 목적물의 보관의무와 위반에 기한 손해배상의무와 임대차종료시 목적물 반환의무, 차임지급의무를 포함하게 되는데요. 그렇기에 C는 과실로 인해 임차물이 소리되도록 해서 선량한 관리자의 의무를 게를리한 결과가 된다고 볼 수 있습니다.

따라서 C는 과실로 인해 임차물이 소 실되도록 해서 선량한 관리자의 의무를 게을리 한 결과라고 할 수 있고 A는 C에게 직접 재춤불이행의 책임을 부를수도 있습니다. 그리고 A와 B의 임대차계약관계는 계속 유지되는것이기 때문에 B가 C의 선임 및 감독에 있어서 과실이 있으면 A는 B에게 손해배상청구소송을 진행할 수도 있습니다.

그리고 B와 C의 값에 대한 손해배상의무는 일종의 부진정연대채무가 된다고 보겠습니다.사실상 민법에서는 주택의 임차인이 그 주택의 소부분을 다른사람에 사용하게 하는 경우에는 전대차의 제한이나 전대의 효과 및 전차인의 권리의 확정에 대한 규정이 적용되지 않게 됩니다.

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【(민사변호사)<주위토지통행권자의 보상문제와 처분권주의>】<주위토지통행권> 주위토지통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 할까?【윤경변호사】

<주위토지통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 할까?>

● 주위토지통행권자의통행에 따른 보상금 지급 여부

1. 주위토지통행권의 범위와 처분권주의

주위토지통행권과 관련된 처분권주의에 관련하여 판례는, “주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장·입증하여야 하고, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다”고 하였다가(대법원 91다47086, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다51757, 51764 판결), 그 후 이를 다소 완화하였다.

즉 “... 원칙적으로 기각할 수밖에 없으나, 이와 달리 원고가 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부부이 민법 제219조 소정의 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 원고에게 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 원고의 청구를 인용함이 상당하다”는 것이다(대법원 2005다70144 판결).

2. 통행권자의 소유자에 대한 보상문제

민법 제219조 제2항에 의하면, 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.

그 성격은 ‘손실보상’이나 그 보상금은 실질적으로 유상사용계약의 차임이나 지료 등에 상응한다.

그 손해보상을 명할 것인지의 여부와 그 범위는 당사자의 청구와 입증에 의하여 결정하여야 하고(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다12670, 12687(반소) 판결). 그 손해의 수액을 정함에 있어 통행지 소유자가 이미 조성된 도로임을 알면서 시가보다 저렴한 가격으로 취득한 사실 및 사도로서의 이용상황을 함께 고려할 수 있다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19623 판결).

주위토지통행권을 인정하면서 그 통행권자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 규정하고 있는 것이므로 통행권자의 허락을 얻어 사실상 통행하고 있는 자에게는 그 손해의 보상을 청구할 수 없다(대법원 91다19623 판결).

토지 소유자가 토지를 매수할 때 통로 부분은 주위의 토지 소유자들을 위해 무상으로 통행에 제공된 사실을 용인하고 그 상태에서 이를 매수한 것이라고 봄이 상당한 경우라면 통로 주위토지를 매수한 이래 줄곧 통로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 토지 소유자에 대하여 단지 통로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다40399 판결).

보상의무의 이행이 법률상 통행권의 성립요건은 아니므로, 보상의무를 이행하지 않더라도 채무불이행책임이 문제될 뿐이고 통행권 자체가 소멸하는 것은 아니다.

보상권은 주위토지를 통행하는 것과 필연적인 관계가 있으므로 포위된 토지가 양도되면 당연히 수반하여 이전된다.

【(민사변호사)<주위토지통행권의 인정범위 내에 자동차통행권도 포함되는지 여부>】<주위토지통행권> 주위토지통행권의 범위와 관련하여 차량통행권도 허용되는 도로폭이 인정될 수 있는 걸까?【윤경변호사】

<주위토지통행권의 범위와 관련하여 차량통행권 인정 여부>

● 자동차통행권 인정 여부

1. 자동차통행권

대법원 판례는 부정적으로 본 판례가 주류를 이룬다.

자동차 문화가 도입되기 이전의 우리나라의 판례는 종전의 약 30cm의 농로가 이미 개설되어 있는 경우에, 포위된 토지에 건립된 전분공장 통행을 위한 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여 행한 주위토지통행권에 기한 확장청구를 인정하지 아니하였고(대법원 67다1641 판결), 자동차문화가 발달하게 된 이후에 판례는, 사람의 통행은 물론 자동차의 통행까지 하고 있던 주위토지 소유자의 집 마당을 통과하던 기존 통로의 폭을 2m로 줄어들게 하였으나 여전히 사람의 통행은 허용하나 자동차의 통행을 불가능하게 한 사안에서, “토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다”고 하였다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결).

이러한 판례의 태도는 최근까지 이어지고 있다.

① 자동차의 출입이 가능하고 노후된 주택의 재건축시 건축법상의 규정에 맞는 폭 6m 정도의 통행로를 주장한 사안에서, 위치상 주위토지 소유자에게 손해가 가장 적고 오직 포위된 토지 소유자의 한 가족만 사용하고 있는 등의 토지의 이용관계, 당사자의 이해득실, 토지의 주위의 환경 등을 고려할 때 사람이 출입하고 일상생활을 영위할 가재도구 등의 운반이 가능한 폭 2m 정도로 정함이 상당하다고 판단한 원심의 판단을 수긍하면서 포위된 토지소유자가 폭 2m의 통로로 사용가능한 또다른 부분의 길을 별도의 공사 없이도 승용차의 출입이 전혀 불가능한 것은 아니라는 점을 보태어 원심판결에 위법이 없다고 하였고(대법원 96다33433, 33440(반소) 판결),

② 가족묘지로 사용되고 있는 포위된 토지에서 성묘, 벌초, 벌초 후의 초목반출, 분묘의 설치 및 이장, 비석과 상석의 설치, 식목조경 등의 작업을 위한 차량의 출입이 가능한 통행로를 주장한 사안에서, 공로에서부터 약 100m 정도로 가깝고 주위토지들이 평지인 점 등에 비추어 볼 때 도보로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있으며 그로 인한 비용이 크게 늘어나는 것도 아닐뿐더러 위와 같은 작업들이 상시적으로 있는 것이 아닌 점, 그 주변이 제주시 소유의 공동묘지로서 분묘들이 산재해 있고 주위토지 소유자도 묘지를 설치하기 위해 토지를 구입한 점 등 각 토지의 이용관계 및 현황, 당사자의 이해관계, 주위환경을 고려할 때, 폭 3m의 통로를 차량을 이용하여 통행할 권리는 인정되지 아니하고 다만 도보를 통하여 출입하는 데 필요한 범위 내에서만 주위토지통행권이 인정된다고 판단한 원심의 판단을 받아들였으며(대법원 2005다70144 판결),

③ 포위된 토지들의 일부 지상에만 건물이 있으나 그것도 현재 사용되고 있지 않고 공로와의 거리가 보행이 가능할 정도로 짧은 반면, 주위토지 소유자의 지상물을 철거하고 자동차의 통행을 허용할 경우 주위토지 소유자의 주거의 평온 및 주택의 안전에 영향을 미칠 가능성이 높다는 이유로, 일상생활을 영위하면서 물건을 운반하는 것을 넘어서 건물을 수선하고 영농을 위하여 농기계를 이동시키기 위해서는 공로와의 사이에 자동차가 통행할 수 있는 정도의 통로가 필요하다고 본 원심에 대하여, 주위토지통행권을 인정하는 경우에도 피고의 주거의 평온과 안전을 염두에 두면서 원고들의 현재의 토지 이용상황에 비추어 자동차의 통행이 반드시 필요한지, 이 사건 통행로의 이용을 위해 돌계단 등의 이 사건 지상물을 철거함으로써 인해 피고의 주택의 안전성은 위협받을 여지가 없는지 등을 잘 심리하여 본 후, 나머지 사정들까지 모두 종합하여 판단하였어야 할 것인데 주위토지통행권에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다며 파기환송한 사례가 있다(대법원 2011다108347 판결).

긍정적으로 본 판례로 2001년에는 포위된 토지소유자가 그 토지 위에 주택공장을 갖고서 제조업을 영위하는 경우에 사람은 물론 자동차의 통행을 위한 주위토지통행권을 인정한 것이 있다(대법원 2001다15156 판결).

주위토지통행권의 범위와 관련한 차량통행권의 허용여부에 관하여 대법원의 태도는 최근까지도 “토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만, 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다.”라고 하는 기본적 입장을 견지하면서 그 허용 여부에 대하여 부정적

인 자세를 갖고 있다.

그러나 또 한편으로는 어떤 사안에서는 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통행권은 물론 필요시엔 통로의 개설까지도 허용될 수 있는 가능성을 열어놓고 있다. 다만, 거의 모든 사안에서 기존 통로에 대하여 종래부터 차량통행이 가능하거나 통행한 사실이 있던 경우들로서 현상유지적인 차원에서 통행을 허용한 것으로 보인다.

【(민사변호사)<주위토지통행권의 인정범위, 도로폭, 통로개설비용부담자>】<주위토지통행권> 주위토지통행권에 의하여 인정되는 도로폭은 어느 정도일까? 건축관계법령도 고려되어 정해지는 걸까? 통로개설비용은 누가 부담하는 걸까?【윤경변호사】

<주위토지통행권에 의하여 인정되는 도로폭은 어느 정도일까? 건축관계법령도 고려되어 정해지는 걸까? 통로개설비용은 누가 부담하는 걸까?>

● 주위토지통행권의 인정범위, 도로폭, 통로개설비용부담권자

1. 주위토지통행권의 내용

민법 제219조 제1항은 “... 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다”라고 하여 포위된 토지의 소유자에게 기존 통로를 이용한 단순한 ‘통행권’ 물론, 나아가 필요한 경우 ‘통로개설권’까지 보장하고 있다.

주위토지통행권자는 필요한 경우에는 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며, 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다 할 것이고, 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다(대법원 2002다53469 판결).

2. 통행권 및 통로개설권의 허용범위

민법은 주위토지통행권의 내용에 관하여 “그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다(민법 제219조 제1항 본문).”고 정하면서 “그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다(같은 항 단서)”고만 되어 있어서 주위토지통행권이 위 규정 소정의 요건을 갖추어 일응 인정되는 경우에도 그 통로의 위치와 폭 그리고 통행의 방법(즉 도보통행만 허용할 것인지 아니면 차량통행의 정도까지 허용할 것인지 여부)을 어떻게 정해야하는지에 관하여는 논란이 있다.

판례는 “주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지(‘주위토지’를 말한다) 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다”고 일반적인 기준을 제시하고 있다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카129 판결; 대법원 87다카1156 판결; 대법원 88다카10739, 10746 판결; 대법원 92다30528 판결; 대법원 94다50656 판결; 대법원 2003다18661 판결; 대법원 2005다70144 판결; 위 대법원 2008다75300, 75317, 75324 판결).

판례는 ① 토지의 용법과 관련하여, 주류적 태도는 “현재의 토지의 용법에 따라 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지를 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다”는 것이고(대법원 91다9961, 9978 판결; 대법원 94다50656 판결), ② 특히 주거지역의 경우에 있어서는, “주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니된다”고 판시하여 주위토지 소유자의 헌법상의 기본권인 주거의 자유를 우선적인 참작요소로 제시하고 있다(대법원 62아3 판결; 대법원 2003다18661 판결; 대법원 2008다75300, 75317, 75324 판결; 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다108347 판결).

3. 통로의 폭

가. 통상적인 경우

통로의 폭에 관하여 판례는, 민법 제219조 제1항 소정의 주위토지통행권은 주위토지 소유자에게 가장 손해가 적은 범위 내에서 허용되는 것이지만 적어도 통행권자가 그 소유 토지 및 지상주택에서 일상생활을 영위하기 위하여 출입을 하고 물건을 운반하기에 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 일률적으로 정할 수 없고, 통행권자의 소유토지와 주위토지의 각 지리적 상황 및 이용관계, 당해 토지의 지목과 그에 따른 이용의 필요성 구체적 제반 사정을 참작하여 정하여야 한다는 것이다(대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카2127, 2128 판결; 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카9364 판결; 대법원 1991. 7. 23. 선고 90다12670, 12687(반소) 판결; 위 대법원 91다9961, 9978 판결; 위 대법원 92다1025 판결; 위 대법원 92다30528 판결).

노폭의 범위에 관한 구체적인 판례의 사안들을 살펴보면, 폭 75cm에 불과하여 사람이 겨우 통행할 수 있는 정도로는 부적합하고(87다카2127, 2128), 통로 안쪽의 폭이 비교적 넓다고 하더라도 통로 입구 쪽의 폭이 113cm에 불과할 정도로 협소하여 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도라면 그 통로의 사용은 전체적으로 지장을 받을 수밖에 없으므로 통로입구의 폭도 최소한 통로중간 폭인 150cm 내외 정도의 노폭은 허용되어야 하며(88다카9364), 노폭 1.5m로서 사람이 출입하고 다소의 물건을 운반할 정도의 폭은 확보되고 주위토지 소유자에게도 손해가 적으며(91다9961, 9978), 폭 1.3m 내지 1.5m 정도의 통로는 피고 소유 토지의 이용을 위하여 필요한 범위내의 통로(92다1025)라고 보았다.

나. 건축관계법령의 고려 여부

포위된 토지의 소유자가 그 토지위에 건축물을 건축하기 위하여 주위토지 소유자에 대하여 건축법규상의 규제에 적합한 통로의 개설 내지 확장을 요구하는 경우, 주위토지통행권의 범위를 정함에 있어 이와 같은 법령상의 규제를 적극적으로 고려에 넣을 필요가 있는지의 여부가 문제된다.

건축물의 건축허가를 받으려면, 건축물의 대지는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 또는 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우를 제외하고는 2m 이상을 너비 4m 이상의 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고, 건축법상 “도로”라 함은 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사·또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 말하며, 허가권자가 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다(건축법 제2조 제11호, 제11조 제1항, 제44조 제1항, 제45조 제1항).

부정적인 판례(주류적 태도)에 의하면, “건축법에 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정이 있다 하더라도 이는 건물신축이나 중, 개축 허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과할 뿐 위 규정만으로 당연히 원고에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다거나 주위토지의 특정승계인인 피고에게 위 행정법규의 제한 수인해야 할 사법상의 의무를 승계한다 할 수 없다”고 한다(대법원 90다12007 판결; 대법원 1993. 5. 25. 선고 91누3758 판결; 위 대법원 91다9961, 9978(반소) 판결; 위 대법원 93누20498 판결).

비록 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결이 있다 하더라도 이로써 건축법 소정의 ‘도로로 지정함에 필요한 이해관계인의 동의’에 갈음할 수 없다고 한다(대법원 91누3758 판결).

건축관계법령도 참작사유로 긍정하는 판례도 있다[대법원 91다32251 판결(주위토지의 소유자들은 그 소유토지를 공지상태인 채로 두고 현재 그 일부만을 임시로 폐품적치장치로 이용하고 있을 뿐이어서 설사 노폭 2m 정도의 범위내에서 통로의 개설에 따른 제한적인 사용을 수인한다 하더라도 그다지 큰 손해를 입게 될 형편은 아니라는 이유로 폭 1.5m 만을 인정한 원심을 파기환송하였다), 대법원 2005다30993 판결(약 3~6m 정도의 폭을 인정한 원심판단을 수긍하였다), 대법원 96다10171 판결].

4. 통로개설비용 부담자

주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 주위토지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 주위토지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 주위토지 소유자가 그 철거의무를 부담한다.

그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 한다.

【(민사변호사)<주위토지통행권의 통행권자 및 통행수인의무자의 범위>】<주위토지통행권> 어떤 사람이 주위토지통행권을 주장할 수 있을까? 또 누구를 상대로 주위토지통행권의 확인을 구하여야 할까?【윤경변호사】

<어떤 사람이 주위토지통행권을 주장할 수 있을까? 또 누구를 상대로 주위토지통행권의 확인을 구하여야 할까?>

● 주위토지통행권의 성립요건

1. 주위토지통행권자

주위토지통행권은 포위된 토지의 소유자에게 귀속하는 것이 원칙(민법 제219조 제1항)이나, 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리이므로 지상권자, 지역권자, 전세권자등 토지사용권을 가진 자에게도 인정된다(대법원 1977. 9. 13. 선고 75다1958 판결; 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다22767 판결).

명의신탁자에게는 주위토지통행권이 인정되지 아니하고, 토지의 명의신탁자는 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다거나 전소유자가 주위토지의 전소유자로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 적이 있다는 등의 사정으로는 주위토지의 현소유자에게 대항할 수 없다(대법원 2007다22767 판결).

토지의 불법점유자는 통행권의 주장이나 통행지역권의 시효취득 주장을 할 수 없다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1694 판결).

2. 통행수인의무자

민법 제219조에서는 주위토지통행권의 상대방의 범위를 규정하고 있지는 않다.

주위토지통행권은 포위된 토지의 소유권과 독립된 물권이 아니고 주위토지의 소유자로부터 통행을 방해받고 있는 경우 포위된 토지의 소유권의 효력으로서 그 방해사실의 제거를 위한 방해배제청구권을 본질로 하고 있다 할 것이므로, 통행권자는 이러한 물권적 청구권에 기하여 주위토지의 소유자뿐만 아니라 통행을 방해하는 모든 사람에 대하여 방해의 금지를 청구할 수 있다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결).

【(민사변호사)<주위토지통행권의 성립요건>】<주위토지통행권> 주위토지통행권은 어떤 요건을 갖추어야 성립하는 걸까?【윤경변호사】

<주위토지통행권은 어떤 요건을 갖추어야 성립하는 걸까?>

● 주위토지통행권의 성립요건

1. 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 것

여기서 ‘공로’라 함은 일반인이 자유롭게 통행할 수 있는 도로를 의미하고, 반드시 공공의 도로일 필요가 없고 사도라도 널리 일반인의 통행에 제공되고 있는 것이면 이에 포함된다(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1858판결).

포위된 토지소유자는 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에만 그 주위토지를 통행 또는 필요에 따라 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 이미 기존통로가 있는 경우에는 단지 더 편리하다는 이유만으로(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338 판결; 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카102 판결; 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결; 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결; 대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다89927(본소), 89934(반소) 판결), 또는 건축허가가 불가능하다는 이유만으로(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다808 판결)는 주위토지통행권을 인정할 수 없다.

기존의 통로가 있다 하더라도, 포위된 토지의 용도에 불충분하거나 부적합하여 실제로 통로로서의 기능을 하지 못하고 있는 경우에는 주위토지통행권을 인정할 수 있다[위 대법원 68다1858 판결(협소하고 일부파손함몰되어 폐도에 가까워 석회석 운반하기에 곤란); 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다792 판결(한 사람 겨우 다닐 수 있는 정도의 작은 통로로서 일상생활에 불편); 위 대법원 92다1025 판결(좁아서); 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결; 위 대법원 2002다53469 판결(지게를 지고 한 사람이 겨우 다닐 수 있는 오솔길에 불과하여 공장용지의 용도에 부적당); 대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다63521 판결(통로로서 충분한 기능을 못함); 일본대심원 소화 13. 6. 7. 판결(자연의 산출물을 반출하는 것이 불가능한 지세)].

토지소유자 자신이 토지와 공로 사이에 공로를 막는 건축물을 축조하는 등 통행곤란의 원인을 야기한 경우에는 주위토지통행권을 인정할 수 없을 것이다(대법원 1971. 1. 31. 선고 71다2113 판결).

공로에로의 통로가 없다 하더라도 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 갖고 있는 경우에도 주위토지통행권을 인정할 수 없다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결).

포위된 토지의 ‘용도’는 ‘현재의 것’ 외에도 ‘장래의 것’도 고려할 것인가의 문제에 관하여, 현재의 주류적 판례는 “주위토지통행권은 주위토지소유자의 그 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지소유자간의 이해를 조정하는 데 목적이 있으므로, 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭만 확보할 수만 있다면... 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로(예컨대, 장래 그 토지에 건축할 것에 대비하여 건축허가에 필요한 폭의 통행로)를 정할 것은 아니다”고 하여 이를 부정하고 있는 경향이다[대법원 92다30528 판결; 대법원 94다50656 판결; 대법원 91다9961, 9978 판결; 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결; 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다15156 판결; 위 2005다30993 판결(○○주택조합이 진입로가 없다는 것을 알고 토지를 매입한 점, 주택조합설립인가를 받았으나 취소되었을 뿐 아니라 그 후에도 진입로를 확보할 기회가 있었음에도 10년 이상이나 아파트 건설사업을 제대로 진행하지 못한 점, 포위된 토지의 대부분이 자연녹지지역으로 아파트 건설은 불가능하고, 건축이 가능한 부분도 건폐율 및 용적률 때문에 아파트 건설사업을 계속 추진할 것인지도 불가능한 점 등에 비추어, ○○주택조합에게 그 주장과 같은 아파트 건축에 객관적 상당성이 인정되지 않고 장래의 이용상 황도 불투명하여 아파트 건축을 위한 폭 6m의 통행로의 필요도는 그다지 크지 않다).]

2. 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요할 것

주위토지의 타인성이 인정되어야 한다. 즉 타인소유의 주위토지를 통행할 필요가 있어야 한다.

여기서의 타인은 사인 뿐만 아니라 국가도 포함될 뿐만 아니라 타인성 여부는 ‘실질적’으로 판단해야 한다.

따라서 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고서 공로에의 통로라 하여 타인의 토지를 통행하는 것은 허용될 수 없다.

주위토지가 행정재산일 경우에도 판례는 주위토지통행권을 인정하였다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결).

통행 또는 통로개설의 필요성이 있어야 한다.

‘통행’은 기존의 통로를 이용하는 것이고, ‘통로로 함’은 통행을 위한 사용로를 개설하는 것을 말하며, ‘공로에의 출입’은 포위된 토지의 용도에 필요한 출입을 뜻한다.

그리고 용도에 맞는 통행 또는 통로개설의 필요성은 특단의 사정이 없는 한 상시적이어야 할 것이다.

‘과다한 비용’이 소요된다는 것은 단순히 과다한 비용이 소요됨을 말하는 것이 아니라 ‘주위토지를 통행하지 않고 공로에 출입하는 데 소요되는 비용이 주위토지를 통행함으로써 그 소유자가 입게 되는 손해에 비하여 부당하게 다액’이라는 것을 말한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다639 판결).

【(민사변호사)<주위토지통행권의 의미와 법적 성격>】<민사소송> 주위토지통행권이란?【윤경변호사】

<주위토지통행권이란?>

● 주위토지통행권의 의미와 법적 성격

1. 주위토지통행권이란?

민법 제219조 제1항에서는 “어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.”고 규정하고 있다.

주위토지통행권은 다른 토지(이하 ‘주위토지’ 또는 ‘통행지’라 한다)에 의하여 둘러싸여 있는 토지(이하 ‘포위된 토지’라 한다)와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 포위된 토지의 소유자가 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우 뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 때, 설령 통로가 있다 하더라도 포위된 토지의 용도에 부적합 또는 불충분한 경우, 그 포위된 토지를 위하여 주위 토지를 통행하거

나 통로를 개설할 수 있는 권리를 말한다.

이러한 주위토지통행권은 (1) 소위 맹지(도로에 접하는 부분이 전혀 없는 토지)인 대지에 이미 주택이나 건축물이 있는데 남의 땅을 통과하여야 공로에 이를 수 있는 경우, (2) 주거 또는 농사 등 기타의 목적으로 남의 땅을 도로 또는 통로로 이용하고 있는데 도로 또는 통로로 이용되는 땅의 소유자가 담장, 구축물 또는 울타리 등을 설치하거나 물건을 적치하는 등의 방법으로 통

행을 못하게 하거나 기타의 방법으로 통행을 방해할 때 유효한 대책이 될 것이다.

주위토지통행권과 관련된 소송은 통행권 및 통로개설권존재확인(그와 별도로 또는 병합으로 통행방해배제등) 또는 그 부존재의 확인을 구하는 형태로 이루어지고 있으나, 그 중에서도 포위된 토지의 소유자가 주위토지의 소유자를 상대로 그 존재의 확인 등을 구하는 것이 가장 기본적인 형태이다.

주위토지통행권은 민법 제219조 제1항 소정의 요건을 갖춘 경우에는 당연히 인정되는 법정통행권이다.

민법은 주위토지통행권에 관하여 “토지의 용도에 필요한 통로”, “손해가 가장 적은 장소와 방법”등으로 규정하고 있고, 판례는 “민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위 토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 따라 개별적, 객관적으로 판단하여야 한다”고 한다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1156 판결; 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결; 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결; 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다47086, 47093 판결; 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결; 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결; 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결).

2. 법적 성격

주위토지통행권은 서로 인접한 토지의 이용을 조절할 것을 목적으로 하는 상린관계(민법 제215조 내지 제244조)에서 발생하는 권리의 하나로서 포위된 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 주위토지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 권리이다.

이를 인정한 취지는 포위된 토지 소유자의 개인적 이익을 위하여서라기 보다는 그 포위된 토지 자체의 이용가치를 높이기 위한 것이다.

왜냐하면 토지는 동산과 달라서 자유로이 움직일 수 없고 서로 접해 있고 고정되어 있는 관계로 상접된 토지 소유자가 서로 경계선 내에서 절대적으로 토지를 지배하고 양보를 하지 아니한다고 하면 쌍방이 소유권을 유효하고도 원만히 행사할 수 없게 되므로 그 완전한 이용을 위하여 토지이용에 있어서의 장소적 조절을 할 필요가 있기 때문이다.

(2) 주위토지통행권은 법률에 의하여 강제적으로 설정되는 법적통행권으로서 물권이므로 당사자가 변경되더라도 그 승계인에 대하여 주장할 수 있는 점에서 채권계약에 의한 약정통행권과 다르다.

(3) 이 권리는 통행에 제공되는 주위토지의 소유자가 통행권자의 통행을 방해하지 않고 그것을 수인할 의무만 있는 데 그치는 소극적 권리이다.

따라서 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니라고 할 것이다.

통행지의 소유자는 특단의 사정이 없는 한 그 통행지를 사용·수익할 수 있고, 따라서 이를 사실상 지배하는 점유권을 가지고 있다 할 것이다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결; 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다2823 판결; 대법원 1980. 4. 8. 선고 79다1460 판결; 위 대법원 2002다53469 판결).

판례들에 의하면, 통행지를 전적으로 점유하고 있는 주위토지통행권자에 대하여 동 토지의 인도를 구하는 통행지 소유자의 청구가 인용될 수 있다. 그렇다 하더라도 통행지에 대한 주위토지통행권이 없어지는 것은 아니다.

반면, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.