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  1. 2018.06.14 전대차계약 손해배상청구 소송 등[윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)]
  2. 2018.05.19 【(민사변호사)<주위토지통행권자의 보상문제와 처분권주의>】<주위토지통행권> 주위토지통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 할까?【윤경변호사】
  3. 2018.05.18 【(민사변호사)<주위토지통행권의 인정범위 내에 자동차통행권도 포함되는지 여부>】<주위토지통행권> 주위토지통행권의 범위와 관련하여 차량통행권도 허용되는 도로폭이 인정될 수 있는 ..
  4. 2018.05.17 【(민사변호사)<주위토지통행권의 인정범위, 도로폭, 통로개설비용부담자>】<주위토지통행권> 주위토지통행권에 의하여 인정되는 도로폭은 어느 정도일까? 건축관계법령도 고려되어 정해지..
  5. 2018.05.16 【(민사변호사)<주위토지통행권의 통행권자 및 통행수인의무자의 범위>】<주위토지통행권> 어떤 사람이 주위토지통행권을 주장할 수 있을까? 또 누구를 상대로 주위토지통행권의 확인을 구..
  6. 2018.05.15 【(민사변호사)<주위토지통행권의 성립요건>】<주위토지통행권> 주위토지통행권은 어떤 요건을 갖추어야 성립하는 걸까?【윤경변호사】
  7. 2018.05.14 【(민사변호사)<주위토지통행권의 의미와 법적 성격>】<민사소송> 주위토지통행권이란?【윤경변호사】
  8. 2018.05.11 【(민사변호사)<민사소송> 항소심에서의 반소제기와 상대방의 동의】<반소> 본안의 재판에 대한 상소가 이유 없는 경우에도 가집행선고의 시정을 구하는 청구가 가능할까?【윤경변호사】
  9. 2018.05.10 【(민사변호사)<민사소송> 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과】<가집행선고 가지급물반환신청> 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과를 항소심에서 고려하여야 할까?【윤경변호..
  10. 2018.05.09 【(민사변호사)<민사소송> 청구의 선택적 병합이 있는 경우 항소심의 심리 및 주문기재 방법】<선택적병합> ① 수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어 항소심이 제1심에서 심판되지 아..
전대차계약 손해배상청구 소송 등

 

 

 

전대차계약은 임차인이 자기의 임차권에 기초해서 임차주택을 제3자에게 사용하거나 수익할 수 있는 계약을 말하게 되는데요. 이 때 계약당사자는 전대인과 전차인이 있는데요. 전대인은 임차인이며 전차인은 제3자가 되게 됩니다.

 

 

이렇게 전대차계약을 진행하게 되면 전대인과 전차인 사이에는 별개의 새로운 임대차 관계가 생기지만 임차인과 임대인의 관계는 그대로 존속하게 됩니다. 이는 민법에 따라 임대인의 동의가 있는 경우에만 허용되는데요. 오늘 이 전대차계약과 손해배상청구 소송 등에 대해 함께 살펴보도록 하겠습니다.

 

 

 

 

최근 자기소유 주택을 B에게 임대한 A는 B에게 주택 전부를 C에게 전대하는 것을 승낙했습니다. 그런데 C의 과실로 인해 그 주택 전부가 소실이 되었다면, 이 셋의 법률관계는 어떻게 될까요?

 

 

이 경우 A의 승낙에 따른 전대차라 B와 C의 전대차관계는 유효한데요. 그렇기 때무네 전대차에 따른 권리의무관계가 임대차의 범위 내에서 발생하게 됩니다. 예를 들어 전대인 B의 입장에서 보면 A에 대한 각종 권리나 의무가 그대로 유지되고 있고 전차인 C의 입장에서는 권리면에서는 직접 B에게만 미치고 A에게는 미치지 못합니다.

 

 

 

 

다만 의무면에서는 A와 B의 양쪽에 부담하지만 1차적으로 보면 A에게 직접 의무를 부담하는 것이라 할 수 있습니다. 민법을 살펴보면 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에 전차인은 직접 임대인에 대해 의무를 부담한다고 규정하고 있습니다.

 

 

 

 

이는 곧 목적물의 보관의무와 위반에 기한 손해배상의무와 임대차종료시 목적물 반환의무, 차임지급의무를 포함하게 되는데요. 그렇기에 C는 과실로 인해 임차물이 소리되도록 해서 선량한 관리자의 의무를 게를리한 결과가 된다고 볼 수 있습니다.

 

 

 

 

따라서 C는 과실로 인해 임차물이 소 실되도록 해서 선량한 관리자의 의무를 게을리 한 결과라고 할 수 있고 A는 C에게 직접 재춤불이행의 책임을 부를수도 있습니다. 그리고 A와 B의 임대차계약관계는 계속 유지되는것이기 때문에 B가 C의 선임 및 감독에 있어서 과실이 있으면 A는 B에게 손해배상청구소송을 진행할 수도 있습니다.

 

 

 

 

그리고 B와 C의 값에 대한 손해배상의무는 일종의 부진정연대채무가 된다고 보겠습니다.사실상 민법에서는 주택의 임차인이 그 주택의 소부분을 다른사람에 사용하게 하는 경우에는 전대차의 제한이나 전대의 효과 및 전차인의 권리의 확정에 대한 규정이 적용되지 않게 됩니다.

 

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(민사변호사)<주위토지통행권자의 보상문제와 처분권주의><주위토지통행권> 주위토지통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 할까?윤경변호사

 

<주위토지통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 할까?>

 

주위토지통행권자의통행에 따른 보상금 지급 여부

 

1. 주위토지통행권의 범위와 처분권주의

 

주위토지통행권과 관련된 처분권주의에 관련하여 판례는, “주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장·입증하여야 하고, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다고 하였다가(대법원 9147086, 대법원 2004. 12. 24. 선고 200451757, 51764 판결), 그 후 이를 다소 완화하였다.

“... 원칙적으로 기각할 수밖에 없으나, 이와 달리 원고가 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부부이 민법 제219조 소정의 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 원고에게 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 원고의 청구를 인용함이 상당하다는 것이다(대법원 200570144 판결).

 

2. 통행권자의 소유자에 대한 보상문제

 

민법 제219조 제2항에 의하면, 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.

그 성격은 손실보상이나 그 보상금은 실질적으로 유상사용계약의 차임이나 지료 등에 상응한다.

그 손해보상을 명할 것인지의 여부와 그 범위는 당사자의 청구와 입증에 의하여 결정하여야 하고(대법원 1991. 7. 23. 선고 9012670, 12687(반소) 판결). 그 손해의 수액을 정함에 있어 통행지 소유자가 이미 조성된 도로임을 알면서 시가보다 저렴한 가격으로 취득한 사실 및 사도로서의 이용상황을 함께 고려할 수 있다(대법원 1991. 9. 10. 선고 9119623 판결).

 

주위토지통행권을 인정하면서 그 통행권자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 규정하고 있는 것이므로 통행권자의 허락을 얻어 사실상 통행하고 있는 자에게는 그 손해의 보상을 청구할 수 없다(대법원 9119623 판결).

 

토지 소유자가 토지를 매수할 때 통로 부분은 주위의 토지 소유자들을 위해 무상으로 통행에 제공된 사실을 용인하고 그 상태에서 이를 매수한 것이라고 봄이 상당한 경우라면 통로 주위토지를 매수한 이래 줄곧 통로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 토지 소유자에 대하여 단지 통로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 1992. 2. 11. 선고 9140399 판결).

 

보상의무의 이행이 법률상 통행권의 성립요건은 아니므로, 보상의무를 이행하지 않더라도 채무불이행책임이 문제될 뿐이고 통행권 자체가 소멸하는 것은 아니다.

 

보상권은 주위토지를 통행하는 것과 필연적인 관계가 있으므로 포위된 토지가 양도되면 당연히 수반하여 이전된다.

 

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(민사변호사)<주위토지통행권의 인정범위 내에 자동차통행권도 포함되는지 여부><주위토지통행권> 주위토지통행권의 범위와 관련하여 차량통행권도 허용되는 도로폭이 인정될 수 있는 걸까?윤경변호사

 

<주위토지통행권의 범위와 관련하여 차량통행권 인정 여부>

 

자동차통행권 인정 여부

 

1. 자동차통행권

 

대법원 판례는 부정적으로 본 판례가 주류를 이룬다.

 

자동차 문화가 도입되기 이전의 우리나라의 판례는 종전의 약 30cm의 농로가 이미 개설되어 있는 경우에, 포위된 토지에 건립된 전분공장 통행을 위한 화물자동차가 운행될 수 있는 정도의 부분에 대하여 행한 주위토지통행권에 기한 확장청구를 인정하지 아니하였고(대법원 671641 판결), 자동차문화가 발달하게 된 이후에 판례는, 사람의 통행은 물론 자동차의 통행까지 하고 있던 주위토지 소유자의 집 마당을 통과하던 기존 통로의 폭을 2m로 줄어들게 하였으나 여전히 사람의 통행은 허용하나 자동차의 통행을 불가능하게 한 사안에서, “토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다고 하였다(대법원 1994. 10. 21. 선고 9416076 판결).

 

이러한 판례의 태도는 최근까지 이어지고 있다.

자동차의 출입이 가능하고 노후된 주택의 재건축시 건축법상의 규정에 맞는 폭 6m 정도의 통행로를 주장한 사안에서, 위치상 주위토지 소유자에게 손해가 가장 적고 오직 포위된 토지 소유자의 한 가족만 사용하고 있는 등의 토지의 이용관계, 당사자의 이해득실, 토지의 주위의 환경 등을 고려할 때 사람이 출입하고 일상생활을 영위할 가재도구 등의 운반이 가능한 폭 2m 정도로 정함이 상당하다고 판단한 원심의 판단을 수긍하면서 포위된 토지소유자가 폭 2m의 통로로 사용가능한 또다른 부분의 길을 별도의 공사 없이도 승용차의 출입이 전혀 불가능한 것은 아니라는 점을 보태어 원심판결에 위법이 없다고 하였고(대법원 9633433, 33440(반소) 판결),

 

가족묘지로 사용되고 있는 포위된 토지에서 성묘, 벌초, 벌초 후의 초목반출, 분묘의 설치 및 이장, 비석과 상석의 설치, 식목조경 등의 작업을 위한 차량의 출입이 가능한 통행로를 주장한 사안에서, 공로에서부터 약 100m 정도로 가깝고 주위토지들이 평지인 점 등에 비추어 볼 때 도보로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있으며 그로 인한 비용이 크게 늘어나는 것도 아닐뿐더러 위와 같은 작업들이 상시적으로 있는 것이 아닌 점, 그 주변이 제주시 소유의 공동묘지로서 분묘들이 산재해 있고 주위토지 소유자도 묘지를 설치하기 위해 토지를 구입한 점 등 각 토지의 이용관계 및 현황, 당사자의 이해관계, 주위환경을 고려할 때, 3m의 통로를 차량을 이용하여 통행할 권리는 인정되지 아니하고 다만 도보를 통하여 출입하는 데 필요한 범위 내에서만 주위토지통행권이 인정된다고 판단한 원심의 판단을 받아들였으며(대법원 200570144 판결),

 

포위된 토지들의 일부 지상에만 건물이 있으나 그것도 현재 사용되고 있지 않고 공로와의 거리가 보행이 가능할 정도로 짧은 반면, 주위토지 소유자의 지상물을 철거하고 자동차의 통행을 허용할 경우 주위토지 소유자의 주거의 평온 및 주택의 안전에 영향을 미칠 가능성이 높다는 이유로, 일상생활을 영위하면서 물건을 운반하는 것을 넘어서 건물을 수선하고 영농을 위하여 농기계를 이동시키기 위해서는 공로와의 사이에 자동차가 통행할 수 있는 정도의 통로가 필요하다고 본 원심에 대하여, 주위토지통행권을 인정하는 경우에도 피고의 주거의 평온과 안전을 염두에 두면서 원고들의 현재의 토지 이용상황에 비추어 자동차의 통행이 반드시 필요한지, 이 사건 통행로의 이용을 위해 돌계단 등의 이 사건 지상물을 철거함으로써 인해 피고의 주택의 안전성은 위협받을 여지가 없는지 등을 잘 심리하여 본 후, 나머지 사정들까지 모두 종합하여 판단하였어야 할 것인데 주위토지통행권에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다며 파기환송한 사례가 있다(대법원 2011108347 판결).

 

긍정적으로 본 판례로 2001년에는 포위된 토지소유자가 그 토지 위에 주택공장을 갖고서 제조업을 영위하는 경우에 사람은 물론 자동차의 통행을 위한 주위토지통행권을 인정한 것이 있다(대법원 200115156 판결).

 

주위토지통행권의 범위와 관련한 차량통행권의 허용여부에 관하여 대법원의 태도는 최근까지도 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만, 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다.”라고 하는 기본적 입장을 견지하면서 그 허용 여부에 대하여 부정적

인 자세를 갖고 있다.

 

그러나 또 한편으로는 어떤 사안에서는 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통행권은 물론 필요시엔 통로의 개설까지도 허용될 수 있는 가능성을 열어놓고 있다. 다만, 거의 모든 사안에서 기존 통로에 대하여 종래부터 차량통행이 가능하거나 통행한 사실이 있던 경우들로서 현상유지적인 차원에서 통행을 허용한 것으로 보인다.

 

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(민사변호사)<주위토지통행권의 인정범위, 도로폭, 통로개설비용부담자><주위토지통행권> 주위토지통행권에 의하여 인정되는 도로폭은 어느 정도일까? 건축관계법령도 고려되어 정해지는 걸까? 통로개설비용은 누가 부담하는 걸까?윤경변호사

 

<주위토지통행권에 의하여 인정되는 도로폭은 어느 정도일까? 건축관계법령도 고려되어 정해지는 걸까? 통로개설비용은 누가 부담하는 걸까?>

 

주위토지통행권의 인정범위, 도로폭, 통로개설비용부담권자

 

1. 주위토지통행권의 내용

 

민법 제219조 제1항은 “... 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다라고 하여 포위된 토지의 소유자에게 기존 통로를 이용한 단순한 통행권물론, 나아가 필요한 경우 통로개설권까지 보장하고 있다.

 

주위토지통행권자는 필요한 경우에는 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며, 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다 할 것이고, 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다(대법원 200253469 판결).

 

2. 통행권 및 통로개설권의 허용범위

 

민법은 주위토지통행권의 내용에 관하여 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다(민법 제219조 제1항 본문).”고 정하면서 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다(같은 항 단서)”고만 되어 있어서 주위토지통행권이 위 규정 소정의 요건을 갖추어 일응 인정되는 경우에도 그 통로의 위치와 폭 그리고 통행의 방법(즉 도보통행만 허용할 것인지 아니면 차량통행의 정도까지 허용할 것인지 여부)을 어떻게 정해야하는지에 관하여는 논란이 있다.

 

판례는 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지(‘주위토지를 말한다) 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다고 일반적인 기준을 제시하고 있다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카129 판결; 대법원 87다카1156 판결; 대법원 88다카10739, 10746 판결; 대법원 9230528 판결; 대법원 9450656 판결; 대법원 200318661 판결; 대법원 200570144 판결; 위 대법원 200875300, 75317, 75324 판결).

 

판례는 토지의 용법과 관련하여, 주류적 태도는 현재의 토지의 용법에 따라 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지를 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다는 것이고(대법원 919961, 9978 판결; 대법원 9450656 판결), 특히 주거지역의 경우에 있어서는, “주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니된다고 판시하여 주위토지 소유자의 헌법상의 기본권인 주거의 자유를 우선적인 참작요소로 제시하고 있다(대법원 623 판결; 대법원 200318661 판결; 대법원 200875300, 75317, 75324 판결; 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011108347 판결).

 

3. 통로의 폭

 

. 통상적인 경우

 

통로의 폭에 관하여 판례는, 민법 제219조 제1항 소정의 주위토지통행권은 주위토지 소유자에게 가장 손해가 적은 범위 내에서 허용되는 것이지만 적어도 통행권자가 그 소유 토지 및 지상주택에서 일상생활을 영위하기 위하여 출입을 하고 물건을 운반하기에 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 일률적으로 정할 수 없고, 통행권자의 소유토지와 주위토지의 각 지리적 상황 및 이용관계, 당해 토지의 지목과 그에 따른 이용의 필요성 구체적 제반 사정을 참작하여 정하여야 한다는 것이다(대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카2127, 2128 판결; 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카9364 판결; 대법원 1991. 7. 23. 선고 9012670, 12687(반소) 판결; 위 대법원 919961, 9978 판결; 위 대법원 921025 판결; 위 대법원 9230528 판결).

 

노폭의 범위에 관한 구체적인 판례의 사안들을 살펴보면, 75cm에 불과하여 사람이 겨우 통행할 수 있는 정도로는 부적합하고(87다카2127, 2128), 통로 안쪽의 폭이 비교적 넓다고 하더라도 통로 입구 쪽의 폭이 113cm에 불과할 정도로 협소하여 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도라면 그 통로의 사용은 전체적으로 지장을 받을 수밖에 없으므로 통로입구의 폭도 최소한 통로중간 폭인 150cm 내외 정도의 노폭은 허용되어야 하며(88다카9364), 노폭 1.5m로서 사람이 출입하고 다소의 물건을 운반할 정도의 폭은 확보되고 주위토지 소유자에게도 손해가 적으며(919961, 9978), 1.3m 내지 1.5m 정도의 통로는 피고 소유 토지의 이용을 위하여 필요한 범위내의 통로(921025)라고 보았다.

 

. 건축관계법령의 고려 여부

 

포위된 토지의 소유자가 그 토지위에 건축물을 건축하기 위하여 주위토지 소유자에 대하여 건축법규상의 규제에 적합한 통로의 개설 내지 확장을 요구하는 경우, 주위토지통행권의 범위를 정함에 있어 이와 같은 법령상의 규제를 적극적으로 고려에 넣을 필요가 있는지의 여부가 문제된다.

 

건축물의 건축허가를 받으려면, 건축물의 대지는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 또는 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우를 제외하고는 2m 이상을 너비 4m 이상의 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고, 건축법상 도로라 함은 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사·또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 말하며, 허가권자가 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다(건축법 제2조 제11, 11조 제1, 44조 제1, 45조 제1).

 

부정적인 판례(주류적 태도)에 의하면, “건축법에 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정이 있다 하더라도 이는 건물신축이나 중, 개축 허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과할 뿐 위 규정만으로 당연히 원고에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다거나 주위토지의 특정승계인인 피고에게 위 행정법규의 제한 수인해야 할 사법상의 의무를 승계한다 할 수 없다고 한다(대법원 9012007 판결; 대법원 1993. 5. 25. 선고 913758 판결; 위 대법원 919961, 9978(반소) 판결; 위 대법원 9320498 판결).

비록 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결이 있다 하더라도 이로써 건축법 소정의 도로로 지정함에 필요한 이해관계인의 동의에 갈음할 수 없다고 한다(대법원 913758 판결).

 

건축관계법령도 참작사유로 긍정하는 판례도 있다[대법원 9132251 판결(주위토지의 소유자들은 그 소유토지를 공지상태인 채로 두고 현재 그 일부만을 임시로 폐품적치장치로 이용하고 있을 뿐이어서 설사 노폭 2m 정도의 범위내에서 통로의 개설에 따른 제한적인 사용을 수인한다 하더라도 그다지 큰 손해를 입게 될 형편은 아니라는 이유로 폭 1.5m 만을 인정한 원심을 파기환송하였다), 대법원 200530993 판결(3~6m 정도의 폭을 인정한 원심판단을 수긍하였다), 대법원 9610171 판결].

 

4. 통로개설비용 부담자

 

주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 주위토지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 주위토지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 주위토지 소유자가 그 철거의무를 부담한다.

 

그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 한다.

 

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(민사변호사)<주위토지통행권의 통행권자 및 통행수인의무자의 범위><주위토지통행권> 어떤 사람이 주위토지통행권을 주장할 수 있을? 또 누구를 상대로 주위토지통행권의 확인을 구하여야 할까?윤경변호사

 

<어떤 사람이 주위토지통행권을 주장할 수 있을? 또 누구를 상대로 주위토지통행권의 확인을 구하여야 할까?>

 

주위토지통행권의 성립요건

 

1. 주위토지통행권자

 

주위토지통행권은 포위된 토지의 소유자에게 귀속하는 것이 원칙(민법 제219조 제1)이나, 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리이므로 지상권자, 지역권자, 전세권자등 토지사용권을 가진 자에게도 인정된다(대법원 1977. 9. 13. 선고 751958 판결; 대법원 2008. 5. 8. 선고 200722767 판결).

 

명의신탁자에게는 주위토지통행권이 인정되지 아니하고, 토지의 명의신탁자는 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다거나 전소유자가 주위토지의 전소유자로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 적이 있다는 등의 사정으로는 주위토지의 현소유자에게 대항할 수 없다(대법원 200722767 판결).

 

토지의 불법점유자는 통행권의 주장이나 통행지역권의 시효취득 주장을 할 수 없다(대법원 1976. 10. 29. 선고 761694 판결).

 

2. 통행수인의무자

 

민법 제219조에서는 주위토지통행권의 상대방의 범위를 규정하고 있지는 않다.

주위토지통행권은 포위된 토지의 소유권과 독립된 물권이 아니고 주위토지의 소유자로부터 통행을 방해받고 있는 경우 포위된 토지의 소유권의 효력으로서 그 방해사실의 제거를 위한 방해배제청구권을 본질로 하고 있다 할 것이므로, 통행권자는 이러한 물권적 청구권에 기하여 주위토지의 소유자뿐만 아니라 통행을 방해하는 모든 사람에 대하여 방해의 금지를 청구할 수 있다(대법원 2005. 7. 14. 선고 200318661 판결).

 

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(민사변호사)<주위토지통행권의 성립요건><주위토지통행권> 주위토지통행권은 어떤 요건을 갖추어야 성립하는 걸까?윤경변호사

 

<주위토지통행권은 어떤 요건을 갖추어야 성립하는 걸까?>

 

주위토지통행권의 성립요건

 

1. 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 것

 

여기서 공로라 함은 일반인이 자유롭게 통행할 수 있는 도로를 의미하고, 반드시 공공의 도로일 필요가 없고 사도라도 널리 일반인의 통행에 제공되고 있는 것이면 이에 포함된다(대법원 1968. 11. 26. 선고 681858판결).

 

포위된 토지소유자는 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에만 그 주위토지를 통행 또는 필요에 따라 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 이미 기존통로가 있는 경우에는 단지 더 편리하다는 이유만으로(대법원 1976. 5. 11. 선고 752338 판결; 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카102 판결; 대법원 1991. 4. 23. 선고 9015167 판결; 대법원 1995. 6. 13. 선고 951088, 1095 판결; 대법원 2009. 11. 12. 선고 200889927(본소), 89934(반소) 판결), 또는 건축허가가 불가능하다는 이유만으로(대법원 1977. 6. 7. 선고 76808 판결)는 주위토지통행권을 인정할 수 없다.

 

기존의 통로가 있다 하더라도, 포위된 토지의 용도에 불충분하거나 부적합하여 실제로 통로로서의 기능을 하지 못하고 있는 경우에는 주위토지통행권을 인정할 수 있다[위 대법원 681858 판결(협소하고 일부파손함몰되어 폐도에 가까워 석회석 운반하기에 곤란); 대법원 1977. 9. 13. 선고 77792 판결(한 사람 겨우 다닐 수 있는 정도의 작은 통로로서 일상생활에 불편); 위 대법원 921025 판결(좁아서); 대법원 1994. 6. 24. 선고 9414193 판결; 위 대법원 200253469 판결(지게를 지고 한 사람이 겨우 다닐 수 있는 오솔길에 불과하여 공장용지의 용도에 부적당); 대법원 2005. 12. 9. 선고 200463521 판결(통로로서 충분한 기능을 못함); 일본대심원 소화 13. 6. 7. 판결(자연의 산출물을 반출하는 것이 불가능한 지세)].

 

토지소유자 자신이 토지와 공로 사이에 공로를 막는 건축물을 축조하는 등 통행곤란의 원인을 야기한 경우에는 주위토지통행권을 인정할 수 없을 것이다(대법원 1971. 1. 31. 선고 712113 판결).

 

공로에로의 통로가 없다 하더라도 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 갖고 있는 경우에도 주위토지통행권을 인정할 수 없다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81515, 516 판결).

 

포위된 토지의 용도현재의 것외에도 장래의 것도 고려할 것인가의 문제에 관하여, 현재의 주류적 판례는 주위토지통행권은 주위토지소유자의 그 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지소유자간의 이해를 조정하는 데 목적이 있으므로, 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭만 확보할 수만 있다면... 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로(예컨대, 장래 그 토지에 건축할 것에 대비하여 건축허가에 필요한 폭의 통행로)를 정할 것은 아니다고 하여 이를 부정하고 있는 경향이다[대법원 9230528 판결; 대법원 9450656 판결; 대법원 919961, 9978 판결; 대법원 1996. 11. 29. 선고 9633433, 33440 판결; 대법원 2001. 6. 1. 선고 200115156 판결; 200530993 판결(○○주택조합이 진입로가 없다는 것을 알고 토지를 매입한 점, 주택조합설립인가를 받았으나 취소되었을 뿐 아니라 그 후에도 진입로를 확보할 기회가 있었음에도 10년 이상이나 아파트 건설사업을 제대로 진행하지 못한 점, 포위된 토지의 대부분이 자연녹지지역으로 아파트 건설은 불가능하고, 건축이 가능한 부분도 건폐율 및 용적률 때문에 아파트 건설사업을 계속 추진할 것인지도 불가능한 점 등에 비추어, ○○주택조합에게 그 주장과 같은 아파트 건축에 객관적 상당성이 인정되지 않고 장래의 이용상 황도 불투명하여 아파트 건축을 위한 폭 6m의 통행로의 필요도는 그다지 크지 않다).]

 

2. 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요할 것

 

주위토지의 타인성이 인정되어야 한다. 즉 타인소유의 주위토지를 통행할 필요가 있어야 한다.

여기서의 타인은 사인 뿐만 아니라 국가도 포함될 뿐만 아니라 타인성 여부는 실질적으로 판단해야 한다.

따라서 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고서 공로에의 통로라 하여 타인의 토지를 통행하는 것은 허용될 수 없다.

주위토지가 행정재산일 경우에도 판례는 주위토지통행권을 인정하였다(대법원 1994. 6. 24. 선고 9414193 판결).

 

통행 또는 통로개설의 필요성이 있어야 한다.

통행은 기존의 통로를 이용하는 것이고, ‘통로로 함은 통행을 위한 사용로를 개설하는 것을 말하며, ‘공로에의 출입은 포위된 토지의 용도에 필요한 출입을 뜻한다.

그리고 용도에 맞는 통행 또는 통로개설의 필요성은 특단의 사정이 없는 한 상시적이어야 할 것이다.

 

과다한 비용이 소요된다는 것은 단순히 과다한 비용이 소요됨을 말하는 것이 아니라 주위토지를 통행하지 않고 공로에 출입하는 데 소요되는 비용이 주위토지를 통행함으로써 그 소유자가 입게 되는 손해에 비하여 부당하게 다액이라는 것을 말한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70639 판결).

 

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(민사변호사)<주위토지통행권의 의미와 법적 성격><민사소송> 주위토지통행권이란?윤경변호사

 

<주위토지통행권이란?>

 

주위토지통행권의 의미와 법적 성격

 

1. 주위토지통행권이란?

 

민법 제219조 제1항에서는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.”고 규정하고 있다.

 

주위토지통행권은 다른 토지(이하 주위토지또는 통행지라 한다)에 의하여 둘러싸여 있는 토지(이하 포위된 토지라 한다)와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 포위된 토지의 소유자가 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우 뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 때, 설령 통로가 있다 하더라도 포위된 토지의 용도에 부적합 또는 불충분한 경우, 그 포위된 토지를 위하여 주위 토지를 통행하거

나 통로를 개설할 수 있는 권리를 말한다.

 

이러한 주위토지통행권은 (1) 소위 맹지(도로에 접하는 부분이 전혀 없는 토지)인 대지에 이미 주택이나 건축물이 있는데 남의 땅을 통과하여야 공로에 이를 수 있는 경우, (2) 주거 또는 농사 등 기타의 목적으로 남의 땅을 도로 또는 통로로 이용하고 있는데 도로 또는 통로로 이용되는 땅의 소유자가 담장, 구축물 또는 울타리 등을 설치하거나 물건을 적치하는 등의 방법으로 통

행을 못하게 하거나 기타의 방법으로 통행을 방해할 때 유효한 대책이 될 것이다.

주위토지통행권과 관련된 소송은 통행권 및 통로개설권존재확인(그와 별도로 또는 병합으로 통행방해배제등) 또는 그 부존재의 확인을 구하는 형태로 이루어지고 있으나, 그 중에서도 포위된 토지의 소유자가 주위토지의 소유자를 상대로 그 존재의 확인 등을 구하는 것이 가장 기본적인 형태이다.

 

주위토지통행권은 민법 제219조 제1항 소정의 요건을 갖춘 경우에는 당연히 인정되는 법정통행권이다.

민법은 주위토지통행권에 관하여 토지의 용도에 필요한 통로”, “손해가 가장 적은 장소와 방법등으로 규정하고 있고, 판례는 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위 토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 따라 개별적, 객관적으로 판단하여야 한다고 한다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1156 판결; 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결; 대법원 1992. 4. 24. 선고 9132251 판결; 대법원 1992. 7. 24. 선고 9147086, 47093 판결; 대법원 1995. 2. 3. 선고 9450656 판결; 대법원 1995. 9. 29. 선고 9443580 판결; 대법원 2009. 6. 11. 선고 200875300, 75317, 75324 판결).

 

2. 법적 성격

 

주위토지통행권은 서로 인접한 토지의 이용을 조절할 것을 목적으로 하는 상린관계(민법 제215조 내지 제244)에서 발생하는 권리의 하나로서 포위된 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 주위토지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 권리이다.

 

이를 인정한 취지는 포위된 토지 소유자의 개인적 이익을 위하여서라기 보다는 그 포위된 토지 자체의 이용가치를 높이기 위한 것이다.

왜냐하면 토지는 동산과 달라서 자유로이 움직일 수 없고 서로 접해 있고 고정되어 있는 관계로 상접된 토지 소유자가 서로 경계선 내에서 절대적으로 토지를 지배하고 양보를 하지 아니한다고 하면 쌍방이 소유권을 유효하고도 원만히 행사할 수 없게 되므로 그 완전한 이용을 위하여 토지이용에 있어서의 장소적 조절을 할 필요가 있기 때문이다.

 

(2) 주위토지통행권은 법률에 의하여 강제적으로 설정되는 법적통행권으로서 물권이므로 당사자가 변경되더라도 그 승계인에 대하여 주장할 수 있는 점에서 채권계약에 의한 약정통행권과 다르다.

 

(3) 이 권리는 통행에 제공되는 주위토지의 소유자가 통행권자의 통행을 방해하지 않고 그것을 수인할 의무만 있는 데 그치는 소극적 권리이다.

따라서 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니라고 할 것이다.

 

통행지의 소유자는 특단의 사정이 없는 한 그 통행지를 사용·수익할 수 있고, 따라서 이를 사실상 지배하는 점유권을 가지고 있다 할 것이다(대법원 1976. 5. 11. 선고 751330 판결; 대법원 1977. 4. 26. 선고 762823 판결; 대법원 1980. 4. 8. 선고 791460 판결; 위 대법원 200253469 판결).

판례들에 의하면, 통행지를 전적으로 점유하고 있는 주위토지통행권자에 대하여 동 토지의 인도를 구하는 통행지 소유자의 청구가 인용될 수 있다. 그렇다 하더라도 통행지에 대한 주위토지통행권이 없어지는 것은 아니다.

반면, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.

 

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<본안의 재판에 대한 상소가 이유 없는 경우에도 가집행선고의 시정을 구하는 청구가 가능할까?>

 

항소심에서의 반소제기와 상대방의 동의

대법원 1996. 3. 26. 선고 9545545,45552,45569 판결

 

[요지]

반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.

 

제목 : 항소심에서의 반소제기와 상대방의 동의

 

민소법 제412조는, 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고, 상대방이 이의없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있다.

 

항소심에서의 소의 변경에는 상대방의 동의를 요구하지 않으면서도(민소법 제408, 262), 항소심에서의 반소의 제기에는 상대방의 동의를 필요로 하고 있는 이유는, ‘청구의 변경에는 신청구와 구청구 간에 청구의 기초에 동일성이 있음을 요구하고 있음에 반하여 반소는 본소의 청구와 견련하는 경우뿐만 아니라 본소청구에 대한 방어방법과 견련되는 경우에도 허용되기 때문에(민소법 제269), 청구의 변경보다 반소의 제기가 허용되는 범위가 넓고 따라서 항소심에서 자유로이 반소제기를 허용하면 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 있기 때문이다.

 

따라서 실질적으로 상대방의 심급의 이익을 박탈하지 않는 것으로 인정되는 경우에는 항소심에서도 상대방의 동의 없이 반소의 제기를 허용하여야 하다.

 

대법원은 상대방의 동의가 항소심에서의 반소제기를 하기 위한 당연한 요건인 것처럼 판시하다가(대법원 1974. 5. 28. 선고 732031, 2032 판결), 대법원 1994. 5. 10. 선고 931051,1068 판결에서 처음으로, “원고가 반소제기에 대하여 부동의하고 있을 뿐만 아니라 본소와 반소의 각 청구원인이 상이한 만큼 원고의 심급의 이익을 해할 우려가 없다고 할 수 없다고 하여, 처음으로 심급의 이익을 해할 우려가 없다면 원고의 동의 없이도 반소를 제기할 수도 있다는 취지의 판시를 하였다.

 

결국 반소청구의 기초를 이루는 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련되어 심리되었다면, 항소심에서 반소제기를 허용하더라도 원고의 심급의 이익을 박탈한다고 볼 수 없을 것이므로, 피고의 동의없이도 반소의 제기가 가능하다.

 

법무법인 더리드(The Lead)

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(민사변호사)<민사소송> 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과<가집행선고 가지급물반환신청> 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과를 항소심에서 고려하여야 할까?윤경변호사

 

<가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과를 항소심에서 고려하여야 할까?>

 

가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과

대법원 2000. 7. 6. 선고 2000560 판결

 

[요지]

[2] 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 1심 가집행선고부 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급받았다 하더라도 항소심법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 한다.

 

제목 : 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과

 

1. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은, 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과를 항소심에서 고려하여야 하는지 여부이다.

 

2. 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과(= 2 쟁점)

 

. 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과

 

가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것이 아니므로 가집행으로 금원을 추심하였다 하여도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없는 것이어서 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하는 것이다(대법원 1982. 12. 14. 801101,1102 판결, 1993. 10. 8. 선고 9326175,26182 판결).

 

따라서 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급한 사실을 항소심절차에서 주장하더라도 항소심은 그러한 지급사실을 전혀 고려함이 없이, 즉 그러한 지급이 없었던 것으로 취급하여 판단을 하게 되고, 따라서 위와 같은 금원의 지급의 효과는 그 판결이 확정된 때에 발생하고(다만 실지로 지급한 때로 소급하여 변제의 효과가 발생하여 실제로 지급한 때까지의 지연손해금만 발생한다),

만약 위와 같은 지급을 고려하지 않은 판결에 기하여 강제집행을 할 경우 위와 같은 금원의 지급사실은 청구이의사유가 된다.

 

. 임의로 지급한 경우

 

가집행선고에 기한 강제집행절차에서 지급받은 경우만을 가집행으로 인하여 지급받은 경우로 볼 것인지 아니면 강제집행절차에 의한 것은 아니라도 채무자가 가집행선고부 판결이 선고됨으로 인하여 이에 기한 강제집행을 면하기 위하여 미리 지급한 것이라면, 이러한 금원의 지급도 가집행에 의하여 지급된 것으로 볼 것인지 문제로 되나, 반드시 강제집행절차에 의하여 금원을 지급받는 경우뿐만 아니라 금원을 지급하지 아니하는 경우 가집행선고에 기하여 강제집행을 할 것이므로 그러한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급한 경우도 가집행선고에 의하여 금원이 지급된 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 1994. 11. 11. 선고 9422446 판결).

 

. 판례의 법리 요약

 

가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것은 아니므로 채권자가 가집행으로 금원을 추심하였다고 하더라도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 9422446 판결; 2000. 7. 6. 선고 2000560 판결).

 

가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급된 금원 역시 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다(대법원 1995.6.30. 선고 9515827 판결).

 

가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우, 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비하여 항소심에서 금원을 지급한 당사자는 민소법 215조에 따른 가지급물반환신청을 할 수 있다.

즉 항소심에서는 가집행선고부 1심 판결을 취소하는 경우 이미 금원을 지급한 피고의 가지급물반환신청이 있는 경우에는, 원심판결을 취소하면서 원고는 피고에게 가지급물(가집행에 따라 피고가 미리 지급한 금원을 말함)의 반환으로 금 OOO원 및 이에 대한 2006. OO. OO.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 주문을 같이 낸다.

피고로서는 항소심에서 1심판결이 취소된 후 별소를 통하여 이미 지급한 금원의 반환청구소송을 할 필요 없이, 항소심 단계에서 가지급물반환신청을 하면 된다.

 

. 이 사건의 경우

 

가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 하므로(대법원 1993. 10. 8. 선고 9326175,9326182 판결), 피고 조합의 위 주장은 받아들일 수 없다

 

. 가지급물반환신청(가집행선고실효의 효과)

 

일반론

 

본안판결을 취소하는 판결의 선고에 의하여 가집행선고가 실효한 경우 또는 가집행선고만을 취소변경하는 일부판결이 있은 후 본안판결을 취소변경하는 판결이 있는 경우에는 가집행선고에 의한 강제집행을 받은 당사자는 가집행으로서 급부를 받은 것을 반환하여 원상회복해야 하는바, 항소법원은 그 변경의 이유가 실체법상의 것이거나 소송법상의 것인가를 불문하고 본안판결의 변경을 명하는 판결에 있어서 피고의 신청이 있는 때에는 원고에게 가집행선고있는 판결에 기하여 피고로부터 지급받은 물건의 반환을 명하여야 한다.

 

이는 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서 집행을 당한 채무자는 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 항소심에서 변론종결전에 신청하여야 함이 원칙이다.

 

그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판결을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리확정할 수 없기 때문에 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다. 그러나 가집행선고부 항소심판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 환송 후 항소심법원에 대하여도 환송 전 항소심판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있다.(대법원 1995. 12. 12. 선고 9538127판결, 1996, 387).

 

가집행의 선고에 기하여 피고가 급부한 것은 강제집행시 집행관에 의하여 강제적으로 취득한 것만 아니라 강제집행시 그 집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 부득이하게 지급한 것도 포함한다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66906판결).

 

이 신청은 성질상 일종의 소송중의 소제기에 속한다.

상대방은 변제, 과실상계 등의 항변을 할 수 있지만, 본소의 청구로 상계하는 것은 절차의 구조상 허용될 수 없다.

이 신청은 예비적 반소와 같은 성질을 지니나 항소심에서도 그 신청에 대하여 상대방의 동의는 불필요하다.

 

이 신청에 대한 재판은 본안판결을 취소, 변경하는 경우에는 판결주문과 이유에 그 판단을 표시하여야 한다.

이 신청을 각하하는 때에도 같다.

 

본안을 취소변경하지 않는 경우에 대해서는 이 신청은 본안이 취소변경되어 지지 않는 것을 법정의 해제조건으로 하는 일종의 조건부신청으로 보는 것이 상당하기 때문에 본안을 취소변경하지 않는 경우에는 그 신청에 관한 판단을 나타낼 필요가 없다는 견해와 당부의 판단을 하지 않고 청구를 기각하여야 할 것이라는 견해의 대립이 있으나, 이 신청의 본질적인 성격에 비추어 신청에 관한 판단을 나타내지 않아야 한다.

실무상으로도 신청에 관하여 따로이 판단을 하지 않는다(서울고등법원1996. 7. 2. 선고 96435판결 참조).

 

이 신청에 대한 판단을 빠뜨린 때에는 재판의 탈루로 되므로 추가판결을 하여야 한다(민소법 제212).

 

그 신청에 관한 재판의 집행력에 관하여서는 판결선고와 동시에 집행력을 가진다고 하는 견해가 있다. 가집행에 의하여 피고가 지급한 물건을 조속히 반환시키는 것은 바람직한 일이기는 하나 이러한 사정을 고려하여 그 반환명령에 가집행선고를 붙이면 될 것이므로 현행법의 해석으로서는 이 판결이 확정되던가 또는 가집행선고가 붙여진 경우에만 집행력이 생기는 것으로 하는 것이 타당하다.

 

가집행선고에 기한 강제집행은 그 판결의 확정을 기다려 비로소 실체적효력을 발생하는 것이기 때문에, 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행의 이행상태는 고려하지 않고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다.

만약 이를 판단자료로 채용한다면 채권자가 소송을 통한 절차에 따라 만족을 얻으면서도 본안판결에서는 이 때문에 패소하게 된다는 이상한 결과가 되어 실제상 불합리하다(대법원 1990. 5. 22. 선고 9026,33)

 

주문례

 

가지급물반환신청이 있으면 항소취지 다음에 가지급물반환신청취지를 기재하고, 본안판결을 변경하는 경우 주문 및 이유에서 그 신청에 대한 판단을 하여야 한다.

 

[주문례] (서울고등법원 1994. 5. 6.선고 942079 판결)

 

“4. . 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 금 6천만원 및 이에 대한 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

. 위 가.항은 가집행할 수 있다.”

 

가지급물반환신청취지

원고는 피고에게 금 8,000만원 및 이에 대한 1994. 3. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

이 유

(중략) 그런데, 앞에서 본 바와 같이 제1심판결이 당심에서 일부 취소되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것인바, 원고가 가지급물로서 수령한 금 8천만원은 당심이 인용한 금원 및 위 1993. 5. 20. 부터 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 합산한 금원을 공제하고도 그 잔액이 금 6천만원이 됨은 계산상 명백하므로, 원고는 피고에게 금 6천만원 및 이에 대한 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 피고의 위 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다

 

법무법인 더리드(The Lead)

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<수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어 항소심이 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 먼저 선택하여 심판할 수 있을까? 심리결과 청구가 이유 있다고 인정되고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우 주문표시방법을 어떻게 하여야 하나?>

 

청구의 선택적 병합이 있는 경우 항소심의 심리 및 주문기재 방법

대법원 1992.9.14. 선고 927023 판결

 

[요지]

수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.

 

제목 : 청구의 선택적 병합이 있는 경우 항소심의 심리 및 주문기재 방법

 

1. 쟁 점

 

수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어 항소심이 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 먼저 선택하여 심판할 수 있는지 여부와 심리결과 청구가 이유 있다고 인정되고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우 주문표시방법을 어떻게 할 것인지가 이 사건의 쟁점이다.

 

2. 해 설

 

. 선택적 병합의 경우 항소심의 심리 순서

 

1심에서 수개의 청구를 기각한 경우

 

1심 소송절차에서 수개의 청구가 선택적으로 병합되었고 제1심법원이 수개의 청구를 모두 심판한 다음 병합된 수개의 청구를 기각하는 판결을 선고한 경우에 있어서는 항소심은 수개의 청구중 이유있다고 인정되는 어느 하나의 청구를 선택하여 심리한 다음 제1심판결을 파기하고 그 이유있다고 인정되는 청구에 대하여 인용판결을 선고하여야 하고, 그렇지 아니하고 수개의 청구가 모두 이유없을 때에는 항소를 기각하는 판결을 선고하여야 한다{최세모, “청구의 선택적 병합과 항소심의 심리방법”, 대법원판례해설 18(93.06) 315}.

 

1심에서 하나의 청구를 인용한 경우(= 1 쟁점)

 

1심법원이 선택적으로 병합된 수개의 청구중에서 어느 하나의 청구를 선택하여 심리한 다음 그 청구가 이유있다고 하여 그 청구를 인용하는 판결이 선고되어 피고가 그 판결에 불복 항소를 제기한 경우나 항소심에서 어느 청구가 선택적으로 추가 병합된 경우에 있어서는 우선 그 심리방법에 관하여 견해가 대립한다(이하 최세모, 위 논문 315-316쪽 참조).

 

1: 항소제기의 단계에서는 제1심법원이 인용한 청구 이외의 청구에 대하여는 해제조건의 성취에 의하여 심판의 청구가 되지 아니한 상태로 귀착되고 본래 선택적 병합관계에 있는 청구에 관하여 당사자가 심리의 순위를 정한 경우에는 법원은 그것에 구속되는 점에 비추어 항소인이 제1심이 인용한 청구에 관한 판단의 당부에 관하여 불복한 이상 항소법원으로서도 그것을 방치하고 다른 청구를 심리판단할 수 없다고 함이 상당하다는 이유로 항소법원은 제1심에서 심판한 청구에 대하여 먼저 심리하여야 하고 그 청구가 이유없어 제1심법원의 결론이 부당할 때에 비로소 심판되지 아니한 다른 청구에 대하여 심판하여야 한다는 견해이다.

 

2: 항소의 제기에 의하여 전청구가 이심된다고 하는 이상 그 항소는 직접적으로는 당해 선택적 청구에 관하여 불복을 신청하고 있는 것이라고 하더라도 결국은 당해 선택적으로 병합된 청구전부에 관하여 불복신청을 하고 있는 것이라 하는 것이 사회통념에 적합하고 항소심은 제1심과 같이 선택적 병합형태로 사건이 계속되어 있다고 함이 상당하기 때문에 항소심은 제1심의 경우와 같이 제1심이 심판한 청구를 제1차적으로 심판하여야 한다는 제약은 없다는 이유로 제1심법원이 심판한 청구 특히 불복의 대상으로 된 청구를 먼저 심리할 필요가 없고 다른 청구를 선택하여 심판할 수 있다는 견해이다.

 

3: 2설을 취하면서도 재판실무상은 제1심에서 심판한 청구에 대하여 먼저 심판하고 그 청구가 이유없을 때에 다른 청구에 대하여 심판함이 타당하다고 하는 견해이다.

 

대상판결의 태도(= 2설 채택)

 

대상판결은, 1심법원에서 수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우뿐 아니라 항소심법원에서 새로운 청구가 비로소 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 청구의 선택적 병합의 성질과 속심인 항소심의 구조상 제1심법원이 심판한 청구를 먼저 심판할 필요가 없고 항소심법원은 선택적으로 병합된 수개의 청구중 어느 하나의 청구 즉 제1심법원이 심판하지 아니한 청구라 할지라도 이를 임의로 선택하여 심리 판단할 수 있다고 한다(2설 채택).

 

. 항소심에서의 주문 기재 방법(= 2 쟁점)

 

항소심이 선택적으로 병합된 수개의 청구중 제1심이 인용한 청구와 다른 청구를 우선 선택하여 심리한 결과 그 청구가 이유있다고 인정될 경우에 있어서 그 청구에 대한 결론 즉 인용주문이 제1심판결의 주문과 동일하다고 하더라도 피고의 항소를 기각하는 판결을 할 수 없고 당해청구의 취지에 맞는 주문을 선고하여야 한다.

 

그런데 항소법원이 선택적으로 병합된 수개의 청구중 제1심에서 인용된 청구와 다른 청구를 선택하여 심리한 결과 그 청구가 이유있다고 인정되어 인용하여야 할 경우에 있어서 주문에서 제1심판결을 취소할 것인지 여부에 관하여는 1심판결을 취소하는 주문을 선고하여야 한다는 견해와 항소심법원에서 제1심법원이 심판하지 아니한 청구에 관하여 인용하는 판결을 선고하면 제1심법원이 인용한 청구는 심판대상으로부터 이탈하는 것으로 제1심판결은 선택적 병합청구의 법리상 실효되는 것이기 때문에 제1심판결을 취소하는 주문을 선고하여서는 아니 되고 사실상 제1심법원과 같이 청구인용의 주문을 선고하여야 한다는 견해(이에 의하더라도 제1심판결의 실효를 주의적으로 선언하는 의미에서 제1심판결을 취소한다는 주문을 선고할 수 있다고 함)가 있다(최세모, 위 논문 316-317).

 

대상판결은, 항소심에서의 소의 교환적 변경의 경우와는 달리 제1심판결과의 관련성을 중시하여 제1심판결의 취소를 선고함이 타당하다고 한다(1설 채택).

 

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