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(민사변호사) 명의신탁의 유형<명의신탁의 유형에 따른 법률관계> 명의신탁의 유형(양자간 등기명의신탁, 3자간 등기명의신탁, 계약명의신탁) 및 명의신탁의 유형에 따른 법률관계윤경변호사 법무법인바른

 

[명의신탁의 구조와 법리 요약]【윤경변호사 법무법인바른】.hwp

 

<명의신탁의 유형(양자간 등기명의신탁, 3자간 등기명의신탁, 계약명의신탁) 및 명의신탁의 유형에 따른 법률관계>

 

명의신탁의 유형(양자간 등기명의신탁, 3자간 등기명의신탁, 계약명의신탁) 및 명의신탁의 유형에 따른 법률관계

 

1. 명의신탁의 유형

 

양자간 등기명의신탁 : 부동산의 소유권 기타 물권자가 그 등기명의를 타인에게 신탁하기로 하는 명의신탁약정을 맺고 그 등기를 수탁자에게 이전하는 형식의 명의신탁

 

3자간 등기명의신탁 : 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 형식의 명의신탁

 

계약명의신탁 : 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 수탁자 앞으로 이전등기하는 형식의 명의신탁

 

2. 명의신탁의 유형에 따른 법률관계

 

양자간 등기명의신탁

 

명의신탁약정은 무효(부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1). 그에 기한 물권변동도 무효

 

신탁자는 소유권에 기한 방해배제청구로서 수탁자에게 이전등기의 말소청구 or 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기 청구(대법원 2002. 9. 6. 선고 200235157 판결)

 

3자간 등기명의신탁

 

명의신탁약정은 무효(법 제4조 제1). 수탁자 명의의 등기도 무효(법 제4조 제2항 단서에 해당하지 않음)

 

매도인은 소유권에 기하여 수탁자에게 그 등기의 말소 청구 or 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구 (대법원 1999. 9. 17. 선고 9921738 판결).

 

매도인과 신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로 매도인은 신탁자에게 소유권이전등기의무를, 신탁자는 매도인에게 매매대금지급의무를 부담함.

 

따라서 신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 수탁자에 대하여 소유권이전등기의 말소 또는 매도인 앞으로의 이전등기(진정명의회복을 원인으로) 청구 가능(대법원 1999. 9. 17. 선고 9921738 판결).

 

이러한 청구는 매매계약의 무효로 인한 원상회복청구가 아니므로 수탁자는 매도인이 신탁자에게 매매대금을 반환할 때까지 말소 또는 이전등기이행을 거부하는 내용의 동시이행항변 不可.

 

계약명의신탁

 

2개의 약정이 존재 : 이러한 신탁계약은 수탁자가 부동산을 매수하여 이를 보관하고 있다가 신탁자의 의사에 따라 그에게 이전하여 주기로 하는 내용의 위임약정과 등기명의는 수탁자 명의로 하되 내부적으로는 신탁자의 소유로 하는 명의신탁약정으로 구성됨.

 

명의신탁약정은 무효(법 제4조 제1). 위임약정도 무효(일부무효의 법리).

 

매도인의 선의악의 여부에 따른 법률관계

 

매도인이 선의인 경우

- 원래 매도인과 수탁자의 매매계약은 법의 적용을 받지 않음.

 

- 매도인이 선의인 경우 수탁자로의 이전등기는 유효함(법 제4조 제2항 단서). 수탁자는 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산을 취득함. 신탁자는 매도인에 대하여는 아무런 관계가 없으므로 어떠한 청구도 할 수 없고 수탁자에 대하여도 위임계약 및 명의신탁약정에 터 잡아 이전등기청구를 할 수 없으므로 신탁자의 수탁자에 대한 부당이득반환의 문제만 남음(수탁자가 확정적으로 그 소유권을 취득하고 신탁자가 말소를 구할 수 없음).

 

- 매도인이 선의인 경우 신탁자가 수탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 대상이 부동산 자체인지, 아니면 매매대금인지 여부 : 약명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌으나 부동산실명법 시행 후에 실명전환하지 아니한 경우에는 부동산 자체이고(대법원 2002. 12. 26. 선고 200021123 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 200271252 판결), 부동산실명법 시행 이후에 이루어진 계약명의신탁에 있어서는 매매대금(대법원 2005. 1. 28. 선고 200266922판결).

 

매도인이 악의인 경우

- 명의신탁약정이 무효. 수탁자 명의의 이전등기도 무효(법 제4조 제2항 본문)

 

- 매도인은 수탁자에 대하여 매매계약의 무효로 인한 원상회복으로 또는 소유권에 기하여 소유권이전등기의 말소를 구하거나 진정명의회복을 위한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 이 경우 공평의 관념상 매매대금의 반환과 동시이행관계에 있음.

 

- 신탁자는 수탁자에 대하여 매매대금 등의 부당이득반환청구권을 가지고 있으므로 이를 보전하기 위하여 무자력자인 수탁자를 대위하여 매도인에 대하여 매매대금 상당의 부당이득반환청구권을 행사할 수 있음.

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Posted by 윤경 변호사

(민사변호사) 근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소와 확인의 이익<근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소> 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 및 그 말소청구의 상대방이 누구인지 여부윤경변호사 법무법인바른

 

<근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 및 그 말소청구의 상대방이 누구인지 여부>

 

근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소와 확인의 이익

대법원 2000. 4. 11. 선고 20005640 판결

 

[요지]

[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.

 

[2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

 

제목 : 근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소와 확인의 이익

 

1. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부, 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우 근저당권설정등기 말소청구의 상대방이 누구인지, 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부이다. 이 중 의 쟁점이 핵심 쟁점이다.

 

2. 부기등기인 근저당권이전등기의 말소를 구하는 것의 소의 이익 유무(= 1 쟁점)

 

. 원칙(소의 이익이 없음)

 

부기등기만의 말소등기는 원칙적으로 인정되지 않는다.

채무자 추가변경을 내용으로 하는 근저당권 변경의 부기등기(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결, 2000. 10. 10. 선고 200019526 판결), 소유권 이외의 권리(예컨대 저당권 등의 제한물권이나 가등기상 권리) 이전의 부기등기{소유권 이외의 권리의 이전등기와 같이 권리변동과 관련이 있는 부기등기가 이에 해당한다. 제한물권의 양도에 따른 등기는 부기등기의 방식으로 행하여지는데, 원래의 제한물권의 등기에 대하여 원인무효 또는 후발적 소멸원인을 내세워 말소를 구하는 경우는 (현재 명의자인) 양수인만을 상대방으로 삼을 것이고 양도인은 피고적격이 없으며, 그 권리 이전의 부기등기는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 주등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(근저당권의 경우 대법원 1995. 5. 26. 선고 957550 판결 ; 2000. 4. 11. 선고 20005640 판결, 가등기의 경우 대법원 1994. 10. 21. 선고 9417109 판결)}, 소유권보존등기 경정의 부기등기(대법원 2001. 4. 13. 선고 20014903 판결)는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 주등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

 

따라서 현 부기등기명의자를 상대로 주등기의 말소를 구하여야 한다(대법원 1995. 5. 26. 선고 957550 판결, 2000. 4. 11. 선고 20005640 판결).

부기등기인 근저당권이전등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없다(대법원 1995. 5. 26. 선고 957550 판결 등 다수).

 

. 예외(소의 이익이 있는 경우)

소유자(근저당권설정자)가 근저당권이전등기 명의자만을 상대로 이전등기(부기등기)만의 말소를 구할 소의 이익이 있는지에 관하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있다{학설의 대립에 관하여 자세한 것은, 박종민, “근저당권의 이전에 물상보증인의 동의 요부와 부기등기만의 말소를 구할 소의 이익에 관하여”, 대법원판례해설 54(2006.01) 참조}.

 

1(사안별로 구별하여 해결하는 방안)

근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우(주등기와 부기등기가 합쳐져 하나의 권리를 표상하고 있는 경우)에는 피담보채무가 소멸되었거나 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효가 되었을 때에 부기등기만의 말소를 인정할 아무런 실익이 없으므로 기존 판례와 같이 소의 이익을 인정할 필요가 없다. 그러나 근저당권의 이전원인만이 무효 또는 취소되거나 해제된 경우, 즉 주등기와 부기등기의 효력이 다르게 된 경우에 부기등기명의자에 의한 소유권방해 행위(경매신청 등)가 있을 때에는 소유권자도 해당 부기등기만의 말소를 소구할 필요가 있으므로 소의 이익을 예외적으로 인정한다.

 

2(부정설)

소유자가 근저당권이전의 부기등기명의자를 상대로 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익은 언제나 인정할 수 없다. 부기등기만의 하자가 있더라도 부기등기가 경료되어 주등기의 권리자가 이미 등기부상 주말된 이상 주등기와 부기등기 합쳐져 부기등기 명의인이 갖는 근저당권을 공시하는 것이므로 부기등기만의 말소를 구할 수는 없다. 또한 부기등기에 대해서 그 이전절차만 하자가 있는 경우는 주등기명의자만이 이해관계가 있으므로 주등기명의자가 소구하는 것은 별론 소유자는 부기등기만의 말소를 소구할 수는 없다.

 

3(긍정설)

일반적으로도 부기등기만의 말소를 소구할 수 있다.

 

결 론

대법원 2005. 6. 10. 선고 200215412,15429 판결은 위 쟁점에 관하여 제1설을 취하였다. 결국 판례의 태도를 종합하면 다음과 같다.

 

실체상의 권리이전의 합의에 따라 권리이전의 부기등기가 유효하게 경료된 경우는 주등기와 부기등기가 합쳐 현재의 등기명의자(부기등기)의 권리를 표상하는 것이므로 이러한 경우에는 피담보채권의 소멸을 이유로 부기등기만의 말소를 소구할 수 없고, 당초의 주등기부터 원인무효인 경우도 부기등기는 그와 운명을 같이 하여야 하고 이 역시 주등기의 말소를 구하면 부기등기는 직권으로 말소가 되므로 소의 이익을 인정할 필요가 없다.

 

그러나 근저당권의 이전원인에 무효, 취소 등의 사유가 있어 주등기와 부기등기의 일체성이 해소될 경우에 근저당권자는 이전등기 명의자를 상대로 이전등기만의 말소를 구할 수 있어야 하고, 이 경우 근저당권자가 이를 행세하지 않고 있는 가운데 소유권의 침해행위가 있다면 소유권자도 소유물방해배제청구권에 터 잡아 근저당권이전등기만의 말소를 소구할 수 있다(박종민, 위 논문 참조).

 

3. 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우 근저당권설정등기 말소청구의 상대방(= 2 쟁점)

 

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리를 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인 만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없다(대법원 1995. 5. 26. 선고 957550 판결).

 

4. 근저당권설정등기가 있는 경우 피담보채권에 대한 소극적 확인의 이익(= 3 쟁점)

 

. 확인의 이익

 

확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안위험이 있고, 그 불안위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(확인의 소의 보충성, 대법원 1994. 11. 8. 선고 9423388 판결, 1995. 5. 26. 선고 9459257 판결, 1995. 10. 12. 선고 9526131 판결, 1996. 11. 8. 선고 9633945 판결, 1996. 11. 22. 선고 9634009 판결, 1997. 6. 10. 선고 9625449, 25456 판결, 2002. 6. 28. 선고 200125078 판결 등). 즉 보다 발본색원적인 수단이 있는 한 그것을 택할 일이지 중도반단적인 확인은 그 이익이 없다.

 

판례에 의하면, 자기의 소유권을 상대방이 다투는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자기에게 소유권 있다는 확인을 구할 것이고, 상대방이나 제3자에게 소유권 없다는 소극적 확인을 구할 것이 아니고(대법원 1995. 10. 12. 선고 9526131, 26148 판결. 단 원고에게 내세울 만한 소유권이 없고 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적 지위에 대한 불안이 제거되는 경우에는 상대방의 소유권에 대한 소극적 확인의 소도 예외적으로 인정된다. 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2337판결), 매각 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사집행법 제144조 제1항 제2호 소정의 '매수인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없고(대법원 1999. 9. 17. 선고 9754024 판결), 배당을 받지 못한 후순위 진정 채권자로서는 배당금지급청구권을 부당이득한 가장 임차인을 상대로 그 부당이득 채권의 반환을 구하는 것이 손실자로서의 권리 또는 지위의 불안위험을 근본적으로 해소할 수 있는 유효적절한 방법이므로, 후순위 진정채권자가 가장 임차인을 상대로 배당금지급청구권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대법원 1996. 11. 22. 선고 9634009 판결).

 

. 피담보채무의 무효로 인한 저당권의 원인무효를 주장하는 경우(3 쟁점의 해결)

 

원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대상판결인 대법원 2000. 4. 11. 선고 20005640 판결).

 

이에 대하여 피담보채무 전부가 소멸하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소만을 청구한 경우 그 판결은 피담보채무의 존부를 확정하는 효력이 없어 그 후에 피담보채무의 존부에 대하여 다툼의 여지가 있지만, 이 경우에 피담보채무 부존재확인의 소를 병합 제기하여 그 판결을 받아둔다면 그 판결이 전부인용 판결이든 일부인용 판결이든 그 기판력에 의하여 확정판결과 다른 주장을 할 수 없기 때문에 채무자는 불안정한 지위에서 벗어날 수 있게 된다는 등의 이유로 피담보채무부존재확인의 소를 허용하는 것이 타당하다는 견해가 있다{자세한 것은 안철상, ‘근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소와 확인의 이익’, 민사재판의 제문제 제11, 한국사법행정학회(2002) 942-946쪽 참조}.

 

. 피담보채무의 변제로 인한 소멸을 주장하는 경우

 

원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무를 전부 변제하였으므로 소멸되었다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소를 구함과 함께 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 앞에서와 같은 이유로 확인의 이익이 없다.

 

근저당권에 의하여 담보된 원고의 잔존채무액이 얼마라고 주장하면서 그 초과부분에 대하여 채무부존재확인을 구하는 경우 확인의 이익이 있다.

 

항의 확인청구와 함께 잔존채무액을 변제받은 후 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에도 확인의 이익이 있다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81393 판결).

이에 대하여 항의 경우는 항의 경우에서의 청구를 감축한 일부청구이므로, 항의 경우에 대하여 확인의 이익을 인정한다면, 항의 경우에도 확인의 이익을 인정하는 것이 논리적으로 일관된다는 취지의 반론이 있다(안철상, 앞서 든 논문, 946면 이하 참조).

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(민사변호사) 중간생략등기의 합의가 이루어지기 위한 요건<중간생략등기> 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없는지 여부윤경변호사 법무법인바른

 

<중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없는지 여부>

 

중간생략등기의 합의가 이루어지기 위한 요건

대법원 1995.8.22. 선고 9515575 판결

 

[요지]

. 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기 청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 없다.

 

. 부동산이 전전 양도된 사안에서 최초 양도인이 처음부터 자신과 아무런 관계가 없는 최종 양수인에게는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 없다고 다투고 있다면, 법원은 새삼스럽게 최초 양도인이 이전등기 청구권의 양도에 동의하고 있는지에 관한 법률상의 사항을 지적하여 그에 관하여 최종 양수인에게 의견진술의 기회를 주어야 할 필요는 없다.

 

제목 : 중간생략등기의 합의가 이루어지기 위한 요건

 

1. 중간생략등기의 합의

 

부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구된다(대법원 1991. 4. 23. 선고 915761 판결, 1994. 5. 24. 선고 9347738 판결).

 

종전 판례(대법원 1971. 2. 23. 선고 702996 판결, 1982. 7. 13. 선고 81254 판결)는 중간생략등기의 합의가 묵시적으로도 가능하다고 봄으로써 최초 매도인의 의사를 별로 중시하지 않는 경향이 있었던 것에 비하여, 대법원 1991. 4. 23. 선고 915761 판결 이후에는 최초 매도인과 최종 양수인 사이의 합의를 강조함으로써 중간생략등기 합의의 성립요건에 대하여 비교적 엄격한 심사를 하고 있다.

즉 판례는, 최초 매도인, 중간자, 최종매수인 사이의 3자간 합의가 중간생략등기의 요건으로서 원칙적으로 필요하다는 원칙을 천명하고 있다.

 

부동산등기특별조치법 제2조 제2, 8조 제1호가 부동산투기등을 방지하기 위하여 등기하지 않고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적 범위내에서 형사처벌하도록 규정하고 있으나, 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 되지는 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 9211329 판결, 1993. 1. 26. 선고 9239112 판결).

 

중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지, 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니다(대법원 1979. 2. 27. 선고 782446 판결, 1991. 12. 13. 선고 9118316 판결).

 

2. 중간생략등기와 채권양도(= 이 사건의 쟁점)

 

. 이미 경료된 중간생략등기의 효력

 

이미 경료된 중간생략등기의 효력에 관하여는 중간자나 최초 매도인의 동의가 없더라도 그것이 실체관계에 부합하는 한 유효하다.

따라서 갑, 을 병 사이에 순차 매매계약이 체결된 경우 중간생략등기에 관한 합의가 없이 갑에서 병으로 이루어진 이전등기도 유효하다(대법원 1980. 2. 12. 선고 792104 판결).

 

하지만 중간생략등기의 청구에 관하여는 최초 매도인과 중간자의 동의를 엄격히 요구하고 있다.

즉 이미 경료된 중간생략등기의 효력 문제와 최종 양수인이 최초 양도인에게 중간생략등기를 청구할 수 있는지의 문제는 다르다.

 

. 판례의 태도

대법원 1969. 10. 28. 선고 691351 판결은, 중간생략등기의 합의가 없는 경우에는 소유자에게 직접 이전등기신청을 하라고 청구할 수 없다고 하면서, 방론으로, “이는 원고가 소유권이전등기청구권을 양수하였다고 하여 채권양도의 형식을 갖추었다고 하여도 물권적청구권이 수반되지 아니하므로 역시 같다고 판시하여, 중간생략등기의 합의가 없는 한 채권양도의 방법에 의하여도 직접 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다는 취지의 판시를 하였고, 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카881 판결은, 이 사건 부동산에 관한 교환계약이 원고의 망부와 피고들의 피상속인 사이에 체결된 것이라면 원고가 망부 생전에 위 교환계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 일체의 권리를 증여받았더라도 그와 같은 증여는 원고와 망부간의 법률관계에 지나지 않는 것이므로, 중간생략등기에 관한 합의가 없는 이상 피고들이 그 피상속인과 원고의 망부와의 교환계약에 따른 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 계약당사자도 아닌 원고에게 직접 이행하여야 할 의무는 없다고 판시하여, 이전등기청구권을 양도받은 자가 직접 소유자를 상대로 소유권이전등기를 청구할 수 없는 이유를, 이전등기청구권을 양수받은 자는 소유자와 직접적인 법률관계가 없기 때문이라고 설명하고 있다.

 

최종양수인이 중간자의 최초양도인에 대한 이전등기청구권을 양수하였다 하더라도 중간생략등기의 합의가 없다면 그에 기하여 직접 이전등기청구를 청구할 수 없다는 것을 명시적으로 밝힌 판례는 위 2개의 판결뿐이다.

. 대상판결의 경우(쟁점의 해결)

 

관계자 전원의 동의가 없을 경우에는 최종 매수인의 최초 매도인에 대한 적극적인 중간생략등기청구권을 어떠한 이유로도 인정하지 않고 있는 이유는, 최초 매도인의 중간자에 대한 계약의 무효, 해제, 취소의 주장이나 중간자의 최총 매수인에 대한 같은 주장이 부당하게 제약될 우려가 있기 때문이다(이보환, “등기에 관한 제문제”, 재판자료 제43380-383).

대상판결도 이런 관점에서 기존 판례와 같은 입장을 취하고 있다고 보인다.

 

. 판례의 법리 요약

, 을 병 사이에 순차 매매계약이 체결된 경우 중간생략등기에 관한 합의가 없이 갑에서 병으로 이루어진 이전등기도 유효하다(대법원 1980. 2. 12. 선고 792104 판결).

 

부동산등기특별조치법 제2, 8조는 중간등기를 생략한 채 전매하는 일정한 행위를 처벌하도록 규정하고 있으나, 중간등기 생략 합의의 사법상 효력까지 무효로 하는 취지는 아니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 9239112 판결).

 

중간생략등기의 합의는 갑, 을 병 순차로 등기청구권이 있는 경우 갑을, 을병, 갑병 사이에 각각 합의가 있어야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 9347738 판결).

 

토지거래허가의 중간생략은 허용되지 아니하며 최초매도인과 최종매수인 사이에서 허가를 받아 직접 이루어진 소유권이전등기는 무효이다(대법원 1996. 6. 28. 963982 판결).

 

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(민사변호사) <신체감정절차> 신체감정서의 작성 방법 및 절차<신체감정촉탁병원장(감정의사)에 대한 사실조회> 신체감정서의 작성 방법 및 절차는 어떻게 이루어지고, 신체감정촉탁병원장(감정의사)에 대한 사실조회는 어떤 경우에 할까?윤경변호사 법무법인바른

 

<신체감정서의 작성 방법 및 절차는 어떻게 이루어지고, 신체감정촉탁병원장(감정의사)에 대한 사실조회는 어떤 경우에 할까?>

 

신체감정서의 작성 방법 및 절차, 신체감정촉탁병원장(감정의사)에 대한 사실조회

 

1. 신체감정서의 작성

 

  가. 문제점

 

현행 감정제도의 주요한 문제점의 하나는 감정서의 기재내용이 간단하여 감정결과 및 감정근거가 과연 타당한 것인지 여부를 판단할 적절한 방법이 부족하다는 점이다.

예컨대, CT를 촬영하였다면 그 판독결과가 어떠한지 여부, 심리검사지능검사를 시행하였다면 어떤 방법으로 시행하였고 그 결과는 어떠하며 그 검사방법은 어느 정도의 신뢰성을 갖는지 여부 등과 같은 구체적인 설명이 누락되는 경우가 많다.

 

이러한 현상을 초래하게 된 원인은 법원이 감정내용을 실질적으로 심사할 수 있는 여건이 되지 않는다는 점, 감정인의 신체감정 업무에 대한 책임의식의 결여, 배상의학의 미발달과 감정의사의 배상의학에 대한 지식 부족, 감정인들의 무성의 등을 들 수 있다.

 

. 주과목 감정의의 감정평가 취합

 

감정과목이 2개 과 이상의 소관사항일 경우에는 감정인 상호간에 서로 관련되는 감정사항에 관하여 의견교환을 함으로써 서로 중복모순되는 감정내용이 현출되지 않도록 함이 바람직하다.

그 경우 감정서를 법원에 송부할 때에도 감정과목별로 각각의 감정의가 따로따로 할 것이 아니라 주과목 감정의가 다른 과목의 감정평가까지 취합하여 감정의 중복누락여부 등을 검토한 후에 감정서를 작성하여야 할 것이다(신체감정에 있어서 감정인선정과 감정절차 등에 관한 예규 제5조 제2).

 

이와 관련하여 주의하여야 할 사항은 동일 부분의 장해에 대한 중복된 장해평가를 하지 아니하도록 하는 것이다.

만약 동일한 부위의 두 가지 장해를 따로 인정할 경우에는 각각의 장해가 독립된 장해로 인정되어야 할 사유를 적시하는 것이 바람직하며, 특히 뇌손상으로 인한 여러 가지 증상을 중복 평가하여 병합 합산하는 경우에도 그와 같이 중복 평가함이 타당한 사유를 명시하여야 할 것이다.

 

위에서 본 바대로 주과목 및 보조과목 감정의들 상호간의 협진체계가 부족하여 동일한 부위에 대하여 감정의별로 중복 감정의견을 제시하는 경우가 발생하고 있다.

특히 재활의학과가 감정과목으로 지정될 경우에는 위 진단과와 정신과, 신경외과 등이 동일한 부위를 중복감정하는 경우가 많으므로 이를 꼼꼼히 살펴 신체장해율이 중복해서 이중으로 산정되지 않도록 주의를 요한다.

 

. 감정서의 상세한 작성

 

감정서에는 감정결과에 대한 근거나 관련자료를 감정서에 자세히 기재하게 하는 방안을 채택하는 것이 상당하다.

이와 관련하여 이 예규에서는 첫째 병원이 새로 실시한 검사 등에 대한 검사결과지판독지 등을 첨부하고 그 내역을 기재하고, 둘째 법원으로부터 송부받은 자료의 참고여부 및 그 이유를 기재하도록 하였다(위 예규 제5조 제4).

 

나아가 일반적으로 사용되고 있는 신체장해의 내용과 그에 대한 맥브라이드표상의 평가근거를 감정서에 자세히 기재하여야 할 것이다.

즉 장해의 정도에 대한 자세한 언급과 각각의 장해부위에 대한 맥브라이드 평가표상의 적용항목을 명확히 기재하여야 할 것이고, 만약 맥브라이드표상에 오류 또는 미비가 있을 경우에는 이를 수정하여 적용하여야 할 것이다.

 

특히 노동능력 상실 100% 경우나, 그에 미달하지만 정신장해로 인하여 개호가 필요한 경우 등에 있어 감정병원별, 감정의별 개호여부 및 정도의 판단이 천양지차이므로 판례에 따라 적절히 규범적으로 재평가하여야 하는데, 개호 정도 판단의 기초자료가 되는 식사, 착탈의, 체위변경, 배변 및 배뇨, 이동동작 등에 대한 구체적인 상황이 전혀 적시되지 않은 채 단지 18시간 2인 개호 등으로 간략히 기재되어 있어 직권 판단하는데도 상당히 애로점이 있다.

차후 감정절차를 개선함에 있어서 개호를 인정할 때에는 감정의로 하여금 반드시 개호 판단의 기초자료가 되는 개개 동작에 대한 개별적이고 구체적인 기능상실의 정도를 백분율로 표시하게 하는 등의 제도 보완이 요구된다 하겠다.

 

2. 사실조회

. 촉탁병원장(감정의사)에 대한 사실조회

 

(1) 사실조회사항

 

예컨대 감정서에서 병명 및 증상 없이 신체기능장애율만을 측정한 경우, 개호내용 또는 향후치료비의 구체적 산출내역이 누락된 경우, 한시장애의 기산일이 불분명한 경우(다만 원칙적으로 수상일 기준으로 봄), 수술이 필요한 경우 수술비 액수 및 수술 후 증상개선 정도 등 감정서 내용이 모순되거나 불명확한 경우에는 감정의사에 대한 사실조회를 통해 이를 명확히 하여야 한다.

맥브라이드표 중 적용항목, 직업계수 등은 법원이 직접 판단할 수 있으므로 사실조회사항으로 적절하지 않다.

 

그러나 단순히 감정의사에게 당사자의 의견에 비추어 감정결과가 틀리지 않았는가를 묻는 내용, 감정의사를 비하하거나 노골적인 불만을 표시하는 내용, 법원의 감정결과에 대한 판단의 적정성 여부를 묻는 내용(강제조정에서 직권으로 감정결과를 감축하는 경우 그 감축의 적정성을 묻는 내용), 비슷한 내용의 반복적인 사실조회는 사실조회사항으로 적절하지 못하다.

사실조회 채택 전에 사실조회사항이 적절하지 아니하다고 판단한 경우에는 사실조회 채택을 보류하고 당사자에게 적절한 내용으로 사실조회사항을 수정하도록 구두로 명하거나 변론준비기일을 지정하여 변론준비기일에서 이를 정정하도록 한다.

 

통상 사실조회에 기재하는 사실조회 내용을 당사자들이 신청한 내용 그대로 하는 경우가 많으므로 양해하여 주시기 바랍니다라는 문구만으로는 법원이 그 책임을 다하였다고 할 수 없으므로 주의를 요한다.

 

(2) 사실조회회신 지연

 

사실조회회신이 2-3월이 지나도록 도착하지 아니하면 직권으로 회신을 독촉하고, 다시 1-2월이 지나도록 또 도착하지 아니하면 다시 독촉함과 아울러 당사자에게 사실조회회신이 도착하지 아니하는 경우 사실조회를 직권으로 취소할 수 있음을 고지하는 것도 한 가지 방법이라 할 것이지만, 궁극적으로는 사실조회 내용이 감정의의 답변을 요구하기에 부적절한 내용도 많이 있으므로 사실조회내용의 적정성 검토도 중요하다 할 것이다.

하지만 적정하고, 필요한 사실조회회신이 부당하게 지체되고, 독촉에도 별다른 조치가 없을 경우에는 차후 감정병원 선정에 있어 배제사유의 하나로 삼을 수도 있을 것이다.

 

. 한국배상의학회에 대한 사실조회

 

배상의학에 관한 일반론적 판단 또는 감정결과의 적정성을 판단하기 위한 자료 획득을 위하여 위 사실조회가 유용한 경우가 많다.

일부에서는 한국배상의학회가 피고 보험회사 편에 지나치게 기울어져 있다고 비판하기도 하나, 현실적으로 감정의사들 중 배상의학분야에 대한 전문지식을 갖춘 이가 비교적 드물고, 실제 의과대학의 교육과정에서도 배상의학 부분이 소외되어 왔으므로 감정의의 판단이 배상의학적인 면에서 볼 때 부당한 경우가 허다하다.

 

따라서 1차 감정서가 해당 판사의 일반적인 의료지식으로 볼 때나 다른 여타 감정결과와 비교하여 현저하게 부당할 경우에는 배상의학 지식의 부족으로 인한 과잉배상을 막기 위해서라도 배상의학회에 대한 사실조회도 필요하다고 본다.

, 인력부족 등의 사유로 지체되는 경우가 많으므로 재감정을 통한 1차 감정결과의 검증이냐, 배상의학회 사실조회냐는 당해 사건의 진척정도, 1차 감정결과의 신뢰도 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 선택해야 할 것이다.

 

예컨대, 10만원 내외 수리를 요하는 후미 추돌사고에 대하여, 요추 염좌를 인정하고 수상일로부터 2-3년간의 한시장해를 인정하여 온 경우, 가벼운 사고의 추간반탈출증에 대하여 기왕증 기여정도가 지나치게 낮거나, 장해기간이 과다하게 장기간인 경우, 전기능 상실 피해자에 대한 개호나 여명이 지나치게 원고에게 유리하게 인정되었다고 짐작되는 경우 등, 일견해도 1차 감정서가 부실한 반면, 이를 탄핵할 만한 다른 자료의 수집이 용이하지 아니한 경우 등에는 배상의학회 사실조회를 통하여 적절히 제한하여야 할 것이다.

 

또한, 적정한 조정안이나 화해권고안에 대하여 원고측이 계속해서 부당한 이의를 하는 경우 또는 피고가 신체재감정을 강력하게 요청하나 최초 감정서의 내용 및 그 절차에서 특별한 문제가 발견되지 아니한 경우에는 한국배상의학회에 대한 사실조회를 하도록 유도하기도 한다.

 

그리고 한국배상의학회에서는 일부 사실조회사항이 사실상의 신체감정사항에 해당하여 그에 상응한 노력이 소요됨을 이유로 감정비용예납을 요청하는 경우가 있고, 이 때에는 신청인에게 비용예납을 독려한다.

 

. 대한손해보험협회에 대한 사실조회

 

원고측이 무보험차 상해보험을 전제로 보험금을 청구해오는 경우, 판례(대법원 1996. 10. 11. 선고 9619307 판결)에서 인정한 바대로 일반 자동차사고로 인한 불법행위와는 달리 약관에 따라 보험금 산정을 해야 하고, 당해 약관에 의하면, 중간이자 공제를 라이프니쯔 계수로 하여야 함은 물론, 대인배상 에 의하여 지급될 수 있는 보험금을 공제하여야 하고, 이 때 그 책임보험금 산정은 자동차손해배상보장법 시행령 별표 상의 상해등급 및 장해등급에서 법정된 보험금의 합산액을 초과하지 아니하는 범위내에서의 금액으로 한다.

 

위 상해등급과 장해등급은 상해 부위와 개개 장애를 종합적으로 평가하여 산정하는 것으로 통상 감정병원의 감정의는 위 시행령 규정을 잘 숙지하지 못하여 하나의 등급만 산정해 오는 경우, 아예 법 적용을 잘못해 오는 경우(국가배상법이나 산업재해보상보험법 상의 급수를 기재하기도 함)가 있으므로 위 상해등급 및 장해등급에 대하여는 그 분야를 전문적으로 취급하여 위 법 소정의 등급 결정에 익숙해 있는 손보협회(의료심사위원장)에 사실조회하는 것이 가장 바람직하다 할 것이다.

 

. 신체감정의에 대한 전화

 

신체감정이나 사실조회회보 중 불명한 내용에 대하여는 감정의에게 전화를 이용하여 문의하면 쉬운 설명을 얻을 수 있기는 하나, 감정의로서는 원칙적으로 감정서나 사실조회회보를 통하여 적정한 감정결과와 보충의견을 제시하여야 하는 입장에 있는 한편, 현실적으로 일일이 전화로 통화하는 것은 상당한 수고를 요하는 일일뿐만 아니라, 감정의에게 감정서나 회보 작성을 회피하고 전화에 의존할 빌미를 제공하여 결국 감정서 및 회보의 부실을 초래할 여지가 있으므로 주의를 요한다. 시일이 촉박한 경우에는 우선 사실조회회보를 팩스로 송부토록 하기도 한다.

 

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(민사변호사) 중간생략등기 합의 후 등기이행거절<중간생략등기> 중간생략등기 합의 후 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인에 대한 등기이행을 거절할 수 있는지 여부윤경변호사 법무법인바른

 

<중간생략등기 합의 후 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인에 대한 등기이행을 거절할 수 있는지 여부>

 

중간생략등기 합의 후 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인에 대한 등기이행을 거절할 수 있는지 여부

대법원 2005. 4. 29. 선고 200366431 판결

 

[요지]

[1] 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다.

 

[2] 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고 한 사례.

 

제목 : 중간생략등기 합의 후 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인에 대한 등기이행을 거절할 수 있는지 여부

 

1. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은, 중간생략등기의 합의가 있으면 최초의 매도인이 중간 매수인에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는지 여부, 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부이다.

 

2. 중간생략등기

 

. 중간생략등기의 합의

 

부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구된다(대법원 1991. 4. 23. 선고 915761 판결, 1994. 5. 24. 선고 9347738 판결).

 

종전 판례(대법원 1971. 2. 23. 선고 702996 판결, 1982. 7. 13. 선고 81254 판결)는 중간생략등기의 합의가 묵시적으로도 가능하다고 봄으로써 최초 매도인의 의사를 별로 중시하지 않는 경향이 있었던 것에 비하여, 대법원 1991. 4. 23. 선고 915761 판결 이후에는 최초 매도인과 최종 양수인 사이의 합의를 강조함으로써 중간생략등기 합의의 성립요건에 대하여 비교적 엄격한 심사를 하고 있다.

즉 판례는, 최초 매도인, 중간자, 최종매수인 사이의 3자간 합의가 중간생략등기의 요건으로서 원칙적으로 필요하다는 원칙을 천명하고 있다.

 

부동산등기특별조치법 제2조 제2, 8조 제1호가 부동산투기등을 방지하기 위하여 등기하지 않고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적 범위내에서 형사처벌하도록 규정하고 있으나, 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 되지는 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 9211329 판결, 1993. 1. 26. 선고 9239112 판결).

 

. 판례의 법리 요약

 

, 을 병 사이에 순차 매매계약이 체결된 경우 중간생략등기에 관한 합의가 없이 갑에서 병으로 이루어진 이전등기도 유효하다(대법원 1980. 2. 12. 선고 792104 판결).

 

중간생략등기의 합의는 갑, 을 병 순차로 등기청구권이 있는 경우 갑을, 을병, 갑병 사이에 각각 합의가 있어야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 9347738 판결).

 

토지거래허가의 중간생략은 허용되지 아니하며 최초매도인과 최종매수인 사이에서 허가를 받아 직접 이루어진 소유권이전등기는 무효이다(대법원 1996. 6. 28. 963982 판결).

 

 

3. 중간생략등기의 합의가 있으면 최초의 매도인이 중간 매수인에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는지 여부(= 1 쟁점)

 

중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지, 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니다(대법원 1979. 2. 27. 선고 782446 판결, 1991. 12. 13. 선고 9118316 판결).

 

이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다.

 

4. 중간생략등기 합의 후 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인에 대한 등기이행을 거절할 수 있는지 여부(= 2 쟁점){김상환, “최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략 등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극)”, 대법원판례해설 54(2005 상반기)(2006.01) 참조}

 

. 중간생략등기 합의의 효력

판례의 태도

중간생략등기 합의 후 갑과 을이 매매계약을 합의 해제하였을 경우 병의 이전등기청구를 부정한 사례로는 대법원 1973. 2. 26. 선고 722437 판결과 대법원 1980. 5. 13. 선고 79932 판결이 있다.

 

중간생략등기의 합의가 있어도 중간자의 등기청구권은 소멸하지 않는다는 사례로는, 대법원 1965. 3. 23. 선고 641742 판결 및 대법원 1979. 2. 27. 선고 782446 판결이 있다.

 

판례의 태도 분석

 

판례는, 중간생략등기의 합의를 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과한 것이라고 보고 있다(대법원 1965. 3. 23. 선고 641742 판결 등).

 

중간생략등기합의 이후 갑, 을 사이에 합의해제가 가능하다고 하는 판례(대법원 1973. 2. 26. 선고 722437 판결과 대법원 1980. 5. 13. 선고 79932 판결), 중간생략등기합의 이후에도 종전 매매계약이 유효하게 존속한다는 전제를 넘어, 중간생략등기합의에 이후에도 , 이 중간생략등기 합의의 기초가 된 자신들 사이의 법률관계를 사후에 변경 형성할 수 있음을 보여주고 있다.

 

. 대상 판결의 경우(2 쟁점의 해결)

 

대상판결은 이러한 기존 판례의 입장을 토대로, 중간생략등기의 합의에 의하여 병이 갖게 되는 권리는, 갑이 을로부터 매매계약 상의 이행을 모두 제공받아 을에 대하여 소유권이전등기의무를 갖게 되고, 을 또한 병에 대하여 소유권이전등기의무를 갖게 되었을 경우에, 병이 갑에 대하여 순차 등기 경료 과정(또는 을의 갑에 대한 소유권이전등기청구를 대위 행사하는 과정)을 생략하고 자신에게 직접 등기를 경료해줄 것을 청구할 수 있는 권리에 불과한 것이므로 그 이행 과정을 제외한다면 등기가 갑병 순차로 경료되는 경우의 법률관계와 달리 취급할 아무런 이유가 없다고 한다.

갑으로서는 그 소유 명의로 등기가 되어 있는 한, 을에 대하여 가지는 일체의 항변권(비록 변경된 약정에 따른 것이라도)을 의연히 보유하게 된다.

 

결국 피고들로서는 서문으로부터 인상된 매매 대금을 지급받기 전까지는 서문 명의로 소유권이전등기를 경료해 줄 의무가 없는 것이므로 원고 명의의 소유권이전등기의무의 이행도 거절할 수 있다.

 

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<상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청을 한 경우 등기관은 위 등기신청을 각하하여야 하는지 여부>

 

상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청과 등기관의 형식적 심사권

대법원 1995.2.22. 942116 결정

 

[요지]

. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다.

 

. 상속을 증명하는 시, , , 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 한다.

 

. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없다.

 

제목 : 상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청과 등기관의 형식적 심사권

 

1. 쟁 점

이 사건의 쟁점은, 상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청을 한 경우 등기관은 위 등기신청을 각하하여야 하는지 여부이다.

 

2. 해 설

 

. 상속분을 특정하지 않은 채 이전등기청구를 한 경우

 

망인으로부터 부동산을 매수한 사람이 원고가 되어 공동상속인 전원을 상대로 제기한 소유권이전등기청구소송의 청구취지에서 피고별 상속분을 특정하지 아니한 채 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 4. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라라는 판결을 구하고 있는 경우, 거기에는 각 피고별 상속분에 따른 등기를 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로 법원이 직권으로 상속분에 상응한 지분을 표시하여 주문을 내더라도 변론주의에 위배되지 아니한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1973. 12. 26. 선고 731358 판결, 1991. 2. 26. 선고 9015822 판결).

이 경우 나머지 청구를 기각한다는 표현을 추가하지는 아니한다(사법연수원 민사실무 II, 89).

 

. 상속분을 잘못 특정하여 이전등기청구를 한 경우

 

이 경우 석명권을 행사하여 피고별 상속분을 특정하도록 함이 바람직하다.

 

다만, 원고가 피고별 상속분을 잘못 계산하여 어느 피고에 대하여는 실제보다 많게, 어느 피고에 대하여는 실제보다 적게 청구하고 있는 경우에는 석명에 의하여 청구취지를 올바르게 정정시킬 필요가 있고, 만약 정정되지 아니한 채로 판결을 선고하여야 할 경우에는 피고별로 청구취지와 올바른 상속분을 대조하여 청구 범위 내에서 인용할 수밖에 없다(앞의 책, 90).

 

. 상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청을 한 경우 등기관의 처분(= 이 사건의 쟁점)

 

등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기관이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없으므로(대법원 1990. 10. 29. 90772 결정), 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다(대상판결인 대법원 1995. 1. 20. 94535 결정).

 

따라서 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기관으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 한다(대상판결인 대법원 1995. 2. 22. 942116 결정).

 

. 구제방법 (올바른 상속분으로 등기하는 방법)

 

상속인들이 피고가 되는 경우

갑이 을을 상대로 이전등기청구권을 가지고 있는데, 그 을이 사망하여 을의 상속인들을 상대로 이전등기청구소송을 제기하면서 상속인 및 상속지분을 잘못 기재하여 승소판결을 받은 경우에 갑이 그 판결에 기하여 자기 앞으로 이전등기를 하려면 그에 앞서 을로부터 그 상속인들 앞으로의 상속등기를 대위신청하여야 하는데, 그 대위에 의한 상속등기를 하려면 부동산등기법 46조의 서면을 제출하여야 하고, 그 서면상의 상속인 및 상속지분과 을이 대위 상속등기 신청상의 상속인 및 상속지분(이는 판결상의 내용과 같을 것임)이 불일치하는 경우에는 등기관은 대위에 의한 상속등기신청을 각하하게 되며 그 결과 을 자신 앞으로의 이전등기신청도 불가능하게 되어 각하될 것이다. 이러한 내용을 설시한 것이 위 942116 결정이다.

 

등기선례 200410-5(상속인 일부만을 상대로 하여 피상속인의 지분 전부에 대하여 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결을 받은 경우 그 등기절차)를 보면, “원고가 등기부상 피상속인 소유의 부동산에 대하여 그 상속인을 갑ㆍ을로 알고 갑ㆍ을 상대로 하여 소유권 전부에 대하여 그 상속지분의 비율로, 피상속인 사망일자 이후의 점유취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았으나 그 상속인으로 갑ㆍ을 이외에 병이 있는 경우에는, 갑ㆍ을ㆍ병 앞으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 경료한 다음(원고의 대위신청으로도 가능) 위 확정판결을 첨부하여 갑ㆍ을 상속지분에 대한 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 이는 등기원인증서인 판결에 기재된 지분보다 적은 지분에 대한 등기신청의 경우에 해당하므로 등기필증 작성용 신청서 부본 1부를 추가로 제출하여야 한다(2004. 10. 19. 부등 3402-529 질의회답)”라고 하고 있다.

 

이 선례에 의하면 을은 판결내용과 달리 진실한 상속인과 상속지분을 내용으로 하여 대위에 의한 상속등기신청을 한 후 그에 터 잡아 판결내용에 따라 일부에 대한 이전등기를 할 수는 있다.

 

나머지 등기를 하지 못한 지분에 대하여는, 판결 경정을 구하는 것은 불가하다.

그러나 재소(再訴)는 허용된다.

대법원 1998. 5. 15. 선고 9757658 판결은, “소송물이 동일한 경우라도 판결 내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다고 보아야 한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 피고를 상대로 제기한 전 소송에서 법원이 남양주시 별내면 덕송리 176. 2,922토지 위에 설치된 우사(牛舍) 19의 철거 및 그 부지 25의 인도를 명한 것은 현황과 달리 작성된 감정서에 기재된 대로의 위치 및 면적에 따른 것으로서, 비록 원고의 청구대로 인용된 것이기는 하지만, 그 판결에 기한 강제집행이 불가능하게 되었으므로, 새로운 측량에 기하여 전 소송에서와 달리 우사의 면적(82)과 위치를 새로이 특정하여 제기한 이 사건 소송에 종전 소송의 기판력이 미치지 아니한다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하고 있으므로, 위 판결을 유추적용하여 재소를 하면 될 것이다.

 

상속인들이 원고가 되는 경우

 

등기선례{2003. 9. 2. 부등 3402-474 질의회답(종전의 2002. 1. 31. 등기 3402-74 질의회답 선례 변경)}에 따르면, 상속인이 등기권리자로서 승소판결을 받은 경우(예컨대, 의 증조부가 사정받은 토지를 망 조부를 거쳐 망부로 순차 단독상속된 후 망부의 공동상속인들 사이에 상속재산 협의분할을 통하여 이 망부의 토지를 단독으로 상속받은 사실이 인정되어, 이 소유권보존등기명의인인 국가를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 승소확정판결을 받은 경우), 위 판결에 의하여 소유권이전등기를 신청함에 있어서는 호적등본, 제적등본, 상속재산협의분할서 등 법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다고 한다.

 

따라서 판결만으로만 심사하는 등기관으로서는 판결의 내용에 따라 등기를 해주면 될 뿐 등기신청을 각하할 경우가 없을 것이다.

 

 

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(민사변호사) 점유보조자를 상대로 한 인도청구<점유보조자> 처는 부()의 점유보조자인지 여부윤경변호사 법무법인바른

 

<처는 부()의 점유보조자인지 여부>

 

처는 부()의 점유보조자인지 여부

대법원 1998. 6. 26. 선고 9816456,16463 판결

 

[요지]

처가 아무런 권원 없이 토지와 건물을 주택 및 축사 등으로 계속 점유·사용하여 오고 있으면서 소유자의 명도요구를 거부하고 있다면 비록 그 시부모 및 부()와 함께 이를 점유하고 있다고 하더라도 처는 소유자에 대한 관계에서 단순한 점유보조자에 불과한 것이 아니라 공동점유자로서 이를 불법점유하고 있다고 봄이 상당하다.

 

제목 : 처는 부()의 점유보조자인지 여부

 

1. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은, 처가 부() 등과 함께 토지 및 건물을 점유·사용하면서 소유자의 명도요구를 거부하고 있는 경우 소유자에 대한 관계에서 단순한 점유보조자인지 여부이다.

 

2. 해 설

 

. 인도청구의 상대방

 

불법점유를 이유로 한 인도청구

불법점유자에 대한 인도청구는 현실로 불법점유를 하고 있는 자만을 상대로 하여야 한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 989045 판결).

소유권에 기한 물권적 청구권(방해배제청구권)을 청구원인으로 한 목적물의 반환(인도)청구의 요건사실은 원고의 소유, 피고의 점유이기 때문이다.

피고에게 정당한 점유권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사실이다.

따라서 피고는 항변으로, 원고의 소유권 취득 원인행위의 부존재, 무효, 취소 등을 주장하여 원고의 소유권 취득을 다툴 수 있고, 원고의 소유권에 대항할 수 있는 지상권, 임차권 등 정당한 점유권원을 갖고 있다는 주장을 할 수도 있다. 그밖에 권리남용의 주장도 항변에 포함된다.

 

따라서 이 경우 간접점유자에 대한 인도청구는 기각하고 직접점유자에 대한 인도청구만 인용하여야 한다.

점유이전금지가처분이 집행된 경우 가처분의 당사자 항정효 때문에 가처분채무자의 점유가 이전되었을 때에도 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 인도청구의 본안소송을 계속할 수 있다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257,258 판결 등).

그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 7.9627 결정).

가처분채무자에 대한 본안소송 승소확정판결에 기하여 가처분 후의 제3자에게 본집행을 할 때에는 승계집행문이 필요하다(대법원 1999. 3. 23. 선고 9859118 판결).

 

점유보조자는 독립한 점유주체가 아니므로 그에 대한 인도청구는 기각된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 9816456, 16463 판결).

다만, 점유보조자라고 하더라도 종전 점유주의 의사에 반하여 점유를 계속하는 경우에는 불법점유자가 된다(대법원 1980. 7. 8. 선고 791928 판결).

 

그 밖의 인도청구(예컨대, 인도 약정에 따라 그 이행을 구하는 경우)

인도 약정에 따른 이행청구의 경우에는 간접점유자에 대하여도 인도를 구할 수 있다고 하고 있다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81187 판결, 1991. 4. 23. 선고 9019695 판결 등).

예를 들어 임대차계약 종료를 청구원인으로 한 임차목적물 반환청구는 임대차계약의 체결, 임차목적물의 인도, 임대차의 종료이고, 임대인 소유라거나 임차인이 점유한다는 것 등은 요건사실이 아니기 때문이다.

 

. 가족동거인 등에 대한 집행{법원실무제요 민사집행(III): 동산·채권 등 집행, 법원행정처 편(2003) 542}

 

인도집행에 있어 점유하고 있는 채무자가 집행권원에 표시되어 있어야 하는 것은 당연하지만, 채무자와 함께 거주하고 있는 가족이나 동거인 또는 고용인 등에 대하여는 사회통념상 그들이 채무자와 별개 독립한 점유를 가진다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 별도의 집행권원 없이도 채무자와 동시에 퇴거시켜서 집행할 수 있다.

이들은 채무자의 점유보조자로서 채무자의 지시에 따라 그 수족으로서 부동산을 소지하는데 그치고 독립된 점유가 인정되지 않기 때문이다.

. 처가 점유보조자인지 여부(= 이 사건의 쟁점)

 

학설의 견해

구 민법 시대에는 처가 부와 공동생활을 영위하는 경우 처를 점유보조자에 불과하다고 보았다. 그러나 남녀평등의 원칙상 부부사이에 종속관계에 있다고 할 수 없고, 또한 처가 복종의 의무를 부담한다고 할 수도 없으므로 원칙적으로 혼인상의 주거에 관한 한 부와 처의 공동점유를 인정하여야 한다.

다만, 처가 부()의 지시에 따라 점유하는 특단의 사정이 있는 경우, 예컨대, 처가 부의 점포에서 부를 보조하는 경우에는 부의 점포 및 기타 시설, 상품에 대하여 부의 점유보조자로서 점유한다고 보아야 한다(이영준, 물권법, 278쪽 참조).

 

판례의 태도

대법원 1960. 7. 28. 선고 4292민상647 판결 : 가족은 가옥을 점유하는 호주나 세대주의 점유범위 내에서 그 가옥을 점유하는 데 불과하여 독립된 점유자가 아니다.

 

대법원 1980. 7. 8. 선고 79다카1928 판결 : 건물을 원시취득한 소외인의 동거가족들은 그 점유보조자에 불과하지만 소외인이 건물을 매도하고 퇴거하였음에도 불구하고 그 동거가족인 피고들이 그 건물이 소외인의 소유가 아니라고 주장하면서 소외인의 의사에 반하여 건물부분을 점유하고 있다면 피고들은 소외인에 대한 관계에서 불법점유자이므로 위 건물 매수인은 위 소외인을 대위하여 명도청구할 수 있다.

 

대법원 1991. 5. 14.선고 911356 판결 : 피고가 아무런 권원없이 계쟁건물을 점유하고 있는 이상 전소유자이고 거주자인 남편은 그대로 둔 채 그의 처인 피고만을 상대로 한 명도청구를 그대로 인용하였다고 하여 잘못이라 할 수 없다.

 

판례의 태도 분석

 

기존 판례는 기본적으로 처를 점유보조자에 불과한 것을 전제로 하고 예외적으로(종전 점유주의 의사에 반하여 점유를 계속하는 경우 등) 점유를 인정하고 있다.

이러한 판례의 입장은 현재 실무상 채무자의 명의로 된 판결 등 집행권원의 강제집행에 있어서 채무자와 함께 거주하고 있는 가족 등에 대하여는 이들을 점유보조자로 보아 별도의 집행권원 없이도 집행하고 있는 실무처리례{앞서언급한 법원실무제요 민사집행(III) 542}와 일치한다.

 

이 실무례에 의하면, 계약명의자가 처인 경우 처에 대한 명도판결을 가지고 강제집행을 하는 경우 부()가 독립된 점유를 주장하면서 명도를 거부하는 경우에도 강제집행은 가능하다.

대법원 1998. 4. 24. 선고 9630786 판결도, 부동산의 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다고 하여, 처와 같은 세대를 구성하면서 그 부동산을 공동점유하고 있었던 남편의 공동점유를 본인의 의사에 반하여 배제하였다고 하여 이를 곧 점유의 위법한 침탈이라고 할 수는 없다고 판시하였다.

 

대상판결의 경우(이 사건 쟁점의 해결)

이론상으로 보면 원칙적으로는 공동점유를 인정하는 것이 타당해 보인다. 다만 처의 공동점유를 인정하는 것은 기존판례와 배치되고, 대상판결도 기존 판례를 파기하지 않았다.

 

대상판결의 사안을 보면, 이 사건 부동산을 단순한 주거용만이 아니고, 축사 및 주택으로 사용하여 오고 있고, 이 사건 태성농장이 피고 김성우의 처인 피고 안성자 명의로 사업자등록증이 되어 있고, 또 피고 안성자가 피고 김일규, 정순례, 김성우에 대한 판결에 기한 유체동산에 대한 압류집행에 대하여 사업자등록증을 제시하면서 유체동산에 대한 압류집행을 거부하여 집행이 불능되었다는 것이어서, 기존 판례와는 사안이 다른 것으로 보았다.

결국 처가 점유보조자인지 여부는 사안별로 판단하여야 한다.

 

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(민사변호사) 인도청구의 상대방<인도청구> 간접점유자를 상대로 한 인도청구가 가능한지 여부윤경변호사 법무법인바른

 

<간접점유자를 상대로 한 인도청구가 가능한지 여부>

 

간접점유자를 상대로 한 인도청구

 

판례는 불법점유를 이유로 한 인도청구와 그 밖의 인도청구(예컨대, 인도 약정에 따라 그 이행을 구하는 경우)를 나누어,

(1) 불법점유자에 대한 인도청구는 현실로 불법점유를 하고 있는 자만을 상대로 하여야 한다고 하는 반면[대법원 1999. 7. 9. 선고 989045 판결. 판례는 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유하고 있는 소수지분권자인 공유자에 대하여 다른 소수지분권자인 공유자가 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하며{대법원 1994. 3. 22. 선고 939392, 9408 ()판결}, 따라서 공유물의 1/2 지분권자가 나머지 1/2 지분권자와 협의 없이 공유물을 배타적으로 독점사용하는 경우 나머지 지분권자가 공유물의 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 청구할 수 있다고 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 200257935 판결). 반면, 판례는 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하고, 따라서 과반수 지분의 공유자로부터 사용수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 그 점유자가 사용수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다고 한다(대법원 2002. 5. 14. 선고 20029738 판결)],

(2) 인도 약정에 따른 이행청구의 경우에는 간접점유자에 대하여도 인도를 구할 수 있다고 하고 있다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81187 판결; 1991. 4. 23. 선고 9019695 판결 등){소유권에 기한 물권적 청구권(방해배제청구권)을 청구원인으로 한 목적물의 반환(인도)청구의 요건사실은 원고의 소유, 피고의 점유이다. 반면 임대차계약 종료를 청구원인으로 한 임차목적물 반환청구는 임대차계약의 체결, 임차목적물의 인도, 임대차의 종료이고, 임대인 소유라거나 임차인이 점유한다는 것 등은 요건사실이 아니다}.

 

따라서 전자의 경우에 간접점유자에 대한 인도청구는 기각하고 직접점유자에 대한 인도청구만 인용하여야 한다[점유이전금지가처분이 집행된 경우 가처분의 당사자 항정효 때문에 가처분채무자의 점유가 이전되었을 때에도 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 인도청구의 본안소송을 계속할 수 있다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257,258 판결 등). 그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 7.9627 결정). 가처분채무자에 대한 본안소송 승소확정판결에 기하여 가처분 후의 제3자에게 본집행을 할 때에는 승계집행문이 필요하다(대법원 1999. 3. 23. 선고 9859118 판결)].

, 점유보조자는 독립한 점유주체가 아니므로 그에 대한 인도청구가 기각될 것임은 물론이다[대법원 1998. 6. 26. 선고 9816456, 16463 판결. 다만, 점유보조자라고 하더라도 종전 占有主의 의사에 반하여 점유를 계속하는 경우에는 불법점유자가 된다(대법원 1980. 7. 8. 선고 791928 판결)].

 

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(민사변호사) 인도청구의 상대방<불법점유를 이유로 한 인도청구> 목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(= 소극), 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부윤경변호사 법무법인바른

 

<목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(= 소극), 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부>

 

목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(= 소극), 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부

대법원 1999. 7. 9. 선고 989045 판결

 

[요지]

[1] 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

[2] 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자 간의 관계에 있어서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니라 할지라도, 재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소를 한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있다.

 

[3] 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다.

 

제목 : 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부

 

1. 재단법인 출연재산의 귀속시기와 착오에 기한 취소가능 여부(= 적극)

 

민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 여기서의 해제란 민법 총칙상의 취소와는 다르므로 서면에 의한 증여(출연)라도 민법 총칙규정에 따라 증여자(출연자)가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 취소할 수 있다.

 

재단법인의 설립을 위한 출연행위는 상대방없는 단독행위이지만, 민법총칙의 착오에 의한 의사표시의 취소규정은 상대방없는 의사표시에도 적용된다.

 

비록 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립)외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만(대법원 1993. 9. 14. 선고 938054 판결, 1979. 12. 11. 선고 78481, 482 전원합의체판결), 출연 후에도 착오로 인한 출연행위에 대해 추인하거나 취소권의 포기 또는 취소권의 소멸시효완성 등으로 취소권이 소멸되지 않는 한 출연자가 착오를 이유로 의사표시의 취소를 할 수 있. 증여로 인한 부동산소유권이전등기를 경료한 후 착오에 기한 의사표시의 취소를 인정한 판례로는 대법원 1978. 7. 11. 선고 78719 판결 등이 있다.

 

2. 목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(= 소극)

 

. 인도청구의 상대방

 

불법점유를 이유로 한 인도청구

불법점유자에 대한 인도청구는 현실로 불법점유를 하고 있는 자만을 상대로 하여야 한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 989045 판결). 소유권에 기한 물권적 청구권(방해배제청구권)을 청구원인으로 한 목적물의 반환(인도)청구의 요건사실은 원고의 소유, 피고의 점유이기 때문이다.

 

피고에게 정당한 점유권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사실이다.

 

따라서 피고는 항변으로, 원고의 소유권 취득 원인행위의 부존재, 무효, 취소 등을 주장하여 원고의 소유권 취득을 다툴 수 있고, 원고의 소유권에 대항할 수 있는 지상권, 임차권 등 정당한 점유권원을 갖고 있다는 주장을 할 수도 있다. 그밖에 권리남용의 주장도 항변에 포함된다.

 

따라서 모두를 상대로 한 경우 간접점유자에 대한 인도청구는 기각하고 직접점유자에 대한 인도청구만 인용하여야 한다.

 

점유이전금지가처분이 집행된 경우 가처분의 당사자 항정효 때문에 가처분채무자의 점유가 이전되었을 때에도 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 인도청구의 본안소송을 계속할 수 있다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257,258 판결 등).

그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 7.9627 결정).

가처분채무자에 대한 본안소송 승소확정판결에 기하여 가처분 후의 제3자에게 본집행을 할 때에는 승계집행문이 필요하다(대법원 1999. 3. 23. 선고 9859118 판결).

 

점유보조자는 독립한 점유주체가 아니므로 그에 대한 인도청구는 기각된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 9816456, 16463 판결).

다만, 점유보조자라고 하더라도 종전 점유주의 의사에 반하여 점유를 계속하는 경우에는 불법점유자가 된다(대법원 1980. 7. 8. 선고 791928 판결).

 

그 밖의 인도청구(예컨대, 인도 약정에 따라 그 이행을 구하는 경우)

 

인도 약정에 따른 이행청구의 경우에는 간접점유자에 대하여도 인도를 구할 수 있다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81187 판결, 1991. 4. 23. 선고 9019695 판결 등).

예를 들어 임대차계약 종료를 청구원인으로 한 임차목적물 반환청구는 임대차계약의 체결, 임차목적물의 인도, 임대차의 종료이고, 임대인 소유라거나 임차인이 점유한다는 것 등은 요건사실이 아니기 때문이다.

 

. 대상판결의 경우

 

피고에 대한 명도청구원인은 원고법인이 증여건물의 소유권자인데 피고가 법률상 아무런 권원없이 이를 불법점유하고 있으므로 명도를 구한다는 것인 바, 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81187 판결, 1970. 9. 29. 선고 701508 판결, 1969. 2. 4. 선고 681594 판결).

 

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Posted by 윤경 변호사

(민사변호사) 공유자간의 공유물인도청구<소수지분권자의 다수지분권자에 대한 공유물인도청구> 소수 지분을 취득한 제3자가 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자에 대하여 점유배제를 구할 수 있는지 여부 (= 소극)윤경변호사 법무법인바른

 

<소수 지분을 취득한 제3자가 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자에 대하여 점유배제를 구할 수 있는지 여부 (= 소극)>

 

소수 지분을 취득한 제3자가 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자에 대하여 점유배제를 구할 수 있는지 여부 (= 소극)

대법원 2001. 11. 27. 선고 200033638,33645 판결

 

[요지]

[1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 '관리' 아닌 '처분'이나 '변경'의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 될 것이다.

 

[2] 공유토지에 관하여 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성 당시의 공유자들 일부로부터 과반수에 미치지 못하는 소수 지분을 양수 취득한 제3자는 나머지 과반수 지분에 관하여 취득시효에 의한 소유권이전등기를 경료받아 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자(점유자)에 대하여 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 청구할 수 없다.

 

제목 : 소수 지분을 취득한 제3자가 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자에 대하여 점유배제를 구할 수 있는지 여부 (소극)

 

1. 쟁 점

 

과반수미달 지분권자가 공유토지 전부를 점유하고 있는 과반수 지분권자에 대하여 공유토지인도와 지상 건물철거를 구할 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

 

2. 해 설

 

. 공유자간의 공유물인도청구{이하 홍기태, “소수 지분을 취득한 제3자가 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자에 대하여 점유배제를 구할 수 있는지 여부(소극)”, 대법원판례해설 38(2002.06) 142-146쪽 참조}

 

소수지분권자의 다른 소수지분권자에 대한 공유물인도청구(= 적극)

 

대법원 1994. 3. 22. 선고 939392, 9408 전원합의체 판결을 보면, 소수지분권자가 다른 소수지분권자에 대하여 그가 일방적으로 점유하는 공유토지의 인도와 지상건물의 명도를 청구한 사안에서 공유물에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기 청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용, 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다고 판시하였다.

 

1/2 지분권자의 다른 1/2 지분권자에 대한 공유물인도청구(= 적극)

 

대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19003 판결은, 1/2지분권자가 공유토지 전체를 점유한 다른 1/2지분권자에 대하여 토지 명도 및 지상건물철거를 청구한 사안에서 공유물보존행위로서 배타적 사용을 배제할 수 있다는 이유로 이를 인용하고 있다(대법원 1978. 5. 23. 선고 771157 판결; 1979. 6. 12. 선고 79647 판결; 1983. 2. 22. 801280,1281 판결).

 

다수지분권자의 다른 소수지분권자에 대한 공유물인도청구(= 적극)

 

대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결은, 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수 지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 판시하고 있다(다만 다른 공유자들에 대하여 그들 지분에 상응하는 부당이득이 성립할 수 있다고 설시하고 있다).

 

판례의 태도

 

판례는, 다수지분권자에 관하여는 보존행위인지 여부를 논하지 않고 관리행위로서 소수지분권자에 대하여 공유물인도를 구할 수 있다고 보고, 소수지분권자에 관하여는 다른 소수지분권자에 대하여 공유물인도청구를 하거나 1/2 지분권자가 다른 1/2 지분권자에 대하여 공유물인도청구를 하는 것은 보존행위로서 가능하다고 보고 있다.

 

. 소수지분권자의 다수지분권자에 대한 공유물인도청구(소극)(= 이 사건의 쟁점)

 

소수지분권자가 다수지분권자에 대하여 공유물인도청구를 한 경우에 이를 허용할 것인지 여부에 관하여 직접적으로 판시한 판례는 없었지만, 공유토지에 관하여 과반수 지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다는 판례에 비추어 볼 때, 이를 허용하지 않는 것이 판례의 입장이라고 해석하고 있었다.

 

그런데 대상판결은 소수지분권자의 다수지분권자에 대한 공유물인도청구에 대하여 다수지분권자의 관리사항 결정권(관리행위)에 배치되기 때문에 허용될 수 없다는 점을 명백히 하였다. 나아가 이 사건에서 상대방은 다수지분명의자가 아니라 다수지분에 관하여 시효취득하여 소유권이전등기를 경료받아 다수지분권자가 될 지위에 있는 자인데, 이 경우에도 소수지분권자가 다수지분권자가 될 자를 상대로 한 공유물인도청구는 허용될 수 없다는 점을 명백히 하였다(홍기태, 위 논문 150-154쪽 참조).

 

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