【(민사변호사)<민사소송> 기판력의 작용범위 및 그 효력】<기판력저촉> 소유권확인청구에 대한 판결 확정 후 다시 동일한 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미칠까?〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<소유권확인청구에 대한 판결 확정 후 다시 동일한 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미칠까?>
● 소유권확인청구에 대한 판결 확정 후 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우 기판력 저촉문제
【대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결】
◎[요지]
[1] 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이지, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없으며, 따라서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다.
[2] 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하여도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결의 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용한다고 할 것이므로, 소유권확인청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우에는 전소의 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한 판단에 구속되어 당사자로서는 이와 다른 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 법원으로서도 이와 다른 판단은 할 수 없다.
제목 : 소유권확인청구에 대한 판결 확정 후 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우 기판력 저촉문제
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 채권자대위권의 행사 요건 및 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부, ② 소유권확인청구에 대한 판결 확정 후 다시 동일한 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치는지 여부이다.
1. 채권자의 채무자에 대한 이행청구소송의 승소판결이 확정된 경우 대위소송에서 제3채무자가 피보전채권의 존재를 다툴 수 없는지 여부(= 제1 쟁점)
가. 채권자 대위소송의 요건
채권자대위소송의 요건을 보면, 채권자대위소송에서 심리되어야 할 사항은, ⑴ 피보전채권의 존재, ⑵ 피보전채권의 변제기 도래, ⑶ 보전의 필요성(무자력), ⑷ 대위할 채권에 대한 채무자 스스로의 권리 불행사, ⑸ 대위할 채권의 존재이다. 그 중 ⑴ 내지 ⑷는 소송요건에 해당한다.
⑴ 피보전채권의 존재
① 피보전채권이 없는 경우 : 당사자적격 흠결로 소 각하한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결).
② 채권자가 채무자를 상대로 한 소송에서 패소판결 이미 확정된 경우에는 보전의 필요성이 없어 당사자적격의 흠결로 소를 각하하여야 한다(대법원 1986. 2. 11. 선고 85다534 판결; 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결; 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결; 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등).
판례(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 등)는 “보전의 필요성”이 없다는 표현을 하고 있어 마치 채권자 대위소송의 요건 중 “보전의 필요성(무자력)” 요건의 미비인 것처럼 오해할 수 있으나, “피보전채권의 존재”의 미비로 보아야 한다. 즉 “피보전채권의 존재” 요건이 없는 경우이므로, 당사자적격 흠결로 소 각하하는 것이다.
기판력 저촉의 문제가 아닌데, 그 이유는 전 판결(혹은 분리확정된 판결)의 기판력 자체가 그 당사자가 아닌 제3채무자와의 관계에 미친다고 보기는 어렵기 때문이다.
③ 대위소송에서 채무자의 소멸시효항변을 제3채무자는 원용할 수 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결; 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결; 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결; 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결; 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결).
⑵ 피보전채권의 변제기도래(보전행위나 법원허가시는 불요)
⑶ 보전의 필요성(무자력) - 단, 특정채권 보전을 위한 대위소송에는 불요
금전채권보전을 위하여 특정채권을 대위행사할 수 있는지 - 가능하다. 단, 무자력 요건를 갖추어야 한다.
그러나 예외적으로, ① 임차보증금반환채권의 양수인이 양수금채권을 보전하기 위하여 임대인을 대위하여 임차인에 대하여 임차목적물의 인도청구를 하는 경우(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결)와 ② 수임인이 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대위변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위하여 행사하는 경우(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결)와 같이 금전채권보전을 위한 대위소송이라 하더라도 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는 경우도 있다.
⑷ 채무자의 권리 불행사
채무자가 권리를 행사한 경우에는 승소판결이든 패소판결이든 불문하고, 당사자 적격의 흠결로 소 각하를 하여야 한다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결; 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결. 채권자의 대위권행사가 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로 보아 채권자의 청구를 기각한 대법원 1979.3.13. 선고 76다688 판결은 사실상 폐기됨).
⑸ 대위할 채권의 존재
① 심리 결과 불인정되는 경우 : 청구기각을 한다.
② 제3채무자 제소로 채무자 패소판결 기 확정된 경우 : 기판력 문제로 보아 청구기각한다.
반면, 채무자 제소로 패소판결이 기 확정된 경우는 “채무자의 권리 불행사요건”의 미비로 소 각하됨에 유의해야 한다.
나. 채권자의 채무자에 대한 승소판결이 확정된 경우 제3채무자가 피보전채권의 존재를 다툴 수 없는지 여부(이 사건의 경우)
⑴ 문제점 제기
이미 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권에 관하여 이행 또는 확인판결을 받았거나 또는 동일한 소송에서 채권자가 채무자에 대하여 이행(확인)을 구하면서 그 권리를 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 대위행사함에 있어(순차로 이전등기, 혹은 말소등기를 구하는 경우) 채무자가 채권자의 청구를 인낙하여 그 부분만 독립하여 확정되는 경우 등에 있어서 제3채무자가 후소나 또는 그 소송절차 내에서 자신의 권리를 방어하기 위하여 피보전권리의 존재를 다시 다툴 수 있는지가 문제된다.
⑵ 대법원 판례
판례는, 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없으며, 따라서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다고 한다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결; 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결; 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결; 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결; 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결; 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결: 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결; 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조).
따라서 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다.
⑶ 판례의 태도 분석(제1 쟁점의 해결)
판례는 앞서 본 바와 같이 제3채무자가 피보전채권의 존재를 부정할 수 없다고 한다{예외적으로 채권자와 채무자 사이의 확정판결의 기판력이 제3채무자에게 미치지 않는다고 하면서 다른 사실인정의 가능성을 기술하고 있는 판결도 보인다(대법원 1968. 5. 28. 선고 68다397 판결; 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결)}.
위 판례들은 대부분 그 근거로서 전소의 확정판결에 의하여 피보전채권의 존재가 입증되었다는 표현을 쓰고 있으나(대법원 1999. 12. 21. 선고 98다61869 판결 및 위 96다 10522, 95다18741, 94다39369, 87다카961 판결 등.
다만, 88다카9111판결은 단순히 확정판결을 받은 경우에는 그 청구권을 가지고 있으므로 피보전권리로 삼을 수 있다고 하고 있다.
어쨌든 제3채무자가 후소에서 다시 다툴 수 없다는 취지로서 단순히 사실인정의 영역에서 후소의 판단이 사실상 구속된다는 의미가 아닌 것은 분명하다(그 중에는 전소가 인낙으로 종결된 87다카961 판결도 있음).
판례의 결론은 전소의 확정판결에 의하여 당사자 적격이 소송법적으로 확정되었다는 셈이 되는데, 이는 제3채무자로서는 어차피 채무자에게 이행할 지위에 있으므로 채권자가 채무자의 지위에 서서 채무자 앞으로 이행하라고 구하는 마당에 채권자와 채무자 사이에 그 피보전채권이 이미 존재하는 것으로 소송상 확정된 이상 제3채무자로 하여금 이를 다시 문제삼게 하는 것은 제3채무자에게 과도한 지위를 부여하고 또한 법률관계를 불필요하게 복잡하게 만든다고 하는 데 있는 것이 아닌가 여겨진다.
2. 소유권확인청구에 대한 판결 확정 후 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우 기판력 저촉문제(= 제2 쟁점)
가. 기판력의 작용범위
⑴ 기판력의 효력
기판력의 효력에 관하여는 반복금지설{(주석)신민사소송법(III) 한국사법행정학회(2004) 309쪽 이하}과 모순금지설{(주석)신민사소송법(III) 한국사법행정학회(2004) 308쪽}이 대립한다.
다수설과 판례는 후자의 입장이다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결; 확정판결로 피고에게 소유권이전등기가 된 뒤에 원고가 매매사실을 부인하며 그 등기의 말소를 청구함은 기판력에 저촉된다).
⑵ 기판력의 작용범위
기판력은 전소(前訴)에서 확정된 법률관계가 후소(後訴)에서 다시 문제될 때에 전소 판결의 결론에 구속되어 새로운 심리나 판단을 봉쇄하는 형태로 작용하는데, 그 작용범위에 대하여는 보통 다음의 세 가지 경우가 있다.
① 후소의 소송물이 전소의 그것과 동일한 경우
○ 확정판결의 기판력은 그 소송물인 청구권의 존부에 미치는 것이므로, 예를 들어 금전급부판결이 확정된 후 그 채무의 부존재를 구하는 경우, 소유권존재확인판결이 확정된 후 그 소유권의 부존재 확인을 구하는 경우, 소유권이전등기말소청구소송의 소송의 판결이 확정된 후 말소등기에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 경우로서 후소가 전소의 변론종결 전의 사유를 청구원인으로 하는 경우(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결) 후소는 전소의 기판력에 저촉된다.
○ 이 경우 모순금지설에 의하면 승소자가 제소한 때에는 소의 이익이 부정되어 각하하여야 하고(대법원 1969. 2. 4. 선고 68다2191 판결), 패소자가 제소한 때에는 기판력 저촉을 이유로 기각한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결, 반복금지설에 의하면 본안의 당부를 판단할 필요 없이 바로 각하하여야 할 것이다).
다만 기판력이 있는 판결에 있어서도 판결원본의 멸실로 집행정본을 받을 수 없는 경우(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888,1889 판결), 기판력의 내용이 특정되지 아니하여 집행불능인 경우(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결), 시효중단을 위하여 제소할 필요가 있는 경우{확정판결에 기한 채권의 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 소의 이익이 긍정된다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결; 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결) 그러나 확정판결에 기한 청구권을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 소의 이익이 부정된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결)}에는 신소의 제기가 허용되는데 이때에도 신소의 판결은 전소의 판결내용에 저촉되어서는 아니 된다.
본안판단이라도 소송물의 당부에 관하여 전소와 동일한 판단을 다시 반복하는 것이 아니고 전소의 확정판결의 존재와 새로운 소가 그와 동일한 소라는 점을 밝혀 청구를 기각하면 될 것으로 본다{다만, 대법원의 태도가 반드시 일관되고 명백한 것은 아닌 것 같다. 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결에서는 기판력이 있는 사항에 관하여 피고가 동시이행의 항변을 한 것을 원심이 이미 패소확정판결을 받은 사항임을 이유로 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단한 데 대하여, ‘원심의 판단취지는 피고의 동시이행항변은 종전 확정판결의 기판력에 저촉되는 주장이어서 허용할 수 없다는 취지’라고 표현하였고, 89. 6. 27. 87다카2478 판결에서도 원심이 기판력이 미치는 것임을 이유로 곧바로 기각한 데 대하여. ‘제1심 판결의 취지는 전 소송에서 한 원고청구기각판결의 기판력은 이 사건 청구에 미친다 할 것이므로 이 사건에서는 전소 판결의 내용과 모순되는 판단을 하여서는 아니되는 구속력 때문에 전소판결의 판단을 원용하여 원고청구기각의 판결을 한다는 것으로서 이는 소송물의 존부에 대한 실체적 판단을 한 본안판결이라고 표현하고 있다. 그러나 어차피 전소판결과 모순되는 판단을 할 수 없다면 증거에 의한 사실의 인정은 불필요한 것이고 만일 그 심리, 판단을 다시 반복한다면 이는 무익한 절차를 되풀이하고 경우에 따라서는 법원의 심증에 반하는 판단을 강요하는 것이 되어 부당하다. 따라서 결과적으로는 그 표현이야 어떻게 하든 전소확정판결의 존재와 이 사건 소송이 그와 동일한 소송물이라는 판단만이 필요한 셈이 된다. 이 점에서 과연 전통적인 의미에 있어서의 본안판단이라고 할 수 있는지 의문이 없는 것이 아니다}.
② 후소 청구가 전소 판결과 모순관계에 있는 경우
○ 원고의 소유권확인소송에 패소한 피고가 이번에는 원고를 상대로 동일 물건의 소유권확인소송을 제기하는 경우, 또는 승소판결에 기하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 채권자가 그 소송에서 패소한 이전등기의무자를 대위하여 승소자를 상대로 그 판결에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결; 1996. 6. 25. 선고 96다8666 판결; 1999. 2. 24. 선고 97다46955 판결; 2000. 7. 6. 선고 2000다11584 판결)와 같이 후소의 소송물이 전소의 그것과 동일 소송물이 아니더라도 전소에서 확정된 법률관계와 정면으로 모순된 반대관계에 있을 때에는 기판력이 작용한다.
이는 후소가 전소와 동일소송물은 아니지만 전소의 확정판결의 효과를 침해할 염려가 있기 때문이다.
○ 이 경우 후소는 전소의 기판력을 정면으로 부인하고 있으므로 전소의 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 전소의 기판력에 저촉되고, 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 한다.
③ 전소의 소송물이 후소의 선결문제로 되는 때와 항변사유로 되는 때
○ 전자의 경우로는 근저당권설정등기의 말소청구소송에서 패소한 자가 그 근저당목적물을 경락받은 변론종결 뒤의 승계인을 상대로 근저당권설정등기가 원인무효임을 내세워 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우(대법원 1994.12.27. 선고 93다34183 판결)를, 후자의 경우로는 전세금반환청구에서 패소한 자가 건물명도청구에 대하여 전세금반환청구권을 내세워 동시이행의 항변을 하는 경우(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결)를 예로 들 수 있다.
○ 후소가 전소와 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 전소의 소송물인 권리관계의 존부를 판단하지 않을 수 없으므로 이 경우에도 전소판결의 기판력이 미친다{선결관계효, 전후의 두 소송이 청구원인 또는 청구목적물이 다르더라도 전소의 소송물이 후소와 관련되어 후 소송에 있어서의 주장과 항변으로서 전 소송의 존재․부존재를 주장하는 경우에도 당사자는 전소의 확정판결에 반대된 주장을 할 수 없고(대법원 1963. 10. 22.선고 63다295 판결), 이전등기 청구에 대하여 기각판결이 확정된 뒤에 동일 원고가 이전등기이행의무가 있음을 전제로 하여 그 이행불능을 원인으로 하는 손해배상청구를 하는 것은 기판력에 저촉되며(대법원 1967. 8. 29. 선고 67다1179 판결), 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소청구소송에서 원고승소판결이 확정된 결과 위 근저당권의 실행으로 경락취득한 자는 동일 원고가 경락으로 인한 소유권이전등기의 말소를 청구해 온 소송에서 위 확정판결의 기판력에 배치되는 사실을 내세울 수 없다(대법원 1974. 12. 10선고 74다1046 판결; 1975. 12. 9. 선고 75다746판결)}. 이것은 실제로 중요한 의미가 있고 활용될 수 있는 경우인바, 주의하여야 할 것은 기판력은 소송물을 단위로 하므로 그 반대의 경우 즉 전소의 판결이유에서 판단된 선결관계에는 기판력이 작용하지 않는 점이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결; 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다).
즉, 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단의 내용은 이후 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없게 되어 기속을 받는 것이고, 이 경우 적극당사자(원고)가 되어 주장하는 경우는 물론이고 소극당사자(피고)로서 항변하는 경우에도 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없게 된다.
다만, 이것은 기판력이 미치는 자를 대위하여 그의 권리를 항변으로 주장하는 경우에는 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지이지, 대위하지 아니하고 제3자의 지위에서라면 확정판결에 저촉되는 항변을 하더라도 기판력에 저촉되지 아니한다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결).
나. 이 사건의 경우(제2 쟁점의 해결)
확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하여도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결의 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용한다고 할 것이므로, 소유권확인청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우에는 전소의 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한 판단에 구속되어 당사자로서는 이와 다른 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 법원으로서도 이와 다른 판단은 할 수 없다.
대상판결은 기존의 판례와 같은 맥락에서 전소의 소송물이 후소의 선결문제로 되는 경우로 보았다.
