【부동산경매신청시 '등기된 건물의 대위등기의 필요성' 및 '상속등기를 하지 않은 부동산의 상속대위등기'】 《등기된 건물에 대한 대위등기절차(가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기, 근저당권자의 대위에 의한 상속등기), 상속등기를 하지 않은 부동산(대위상속등기 필요, 상속대위등기비용은 집행비용인지 여부, 보전처분신청 시에도 상속대위등기를 마쳐야 하는지 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【부동산경매신청시 '등기된 건물의 대위등기의 필요성' 및 '상속등기를 하지 않은 부동산의 상속대위등기'】 《등기된 건물에 대한 대위등기절차(가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기, 근저당권자의 대위에 의한 상속등기), 상속등기를 하지 않은 부동산(대위상속등기 필요, 상속대위등기비용은 집행비용인지 여부, 보전처분신청 시에도 상속대위등기를 마쳐야 하는지 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산경매신청시 '등기된 건물의 대위등기의 필요성' 및 '상속등기를 하지 않은 부동산의 상속대위등기' : 등기된 건물에 대한 대위등기절차(가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기, 근저당권자의 대위에 의한 상속등기), 상속등기를 하지 않은 부동산(대위상속등기 필요, 상속대위등기비용은 집행비용인지 여부, 보전처분신청 시에도 상속대위등기를 마쳐야 하는지 여부)》   [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]

 

1. 등기된 건물에 대한 대위등기

 

가. 등기된 건물의 대위등기의 필요성

 

⑴ 甲 명의로 등기된 건물에 대하여 채무자 乙이 매매나 증여 등을 원인으로 소유권이전등기청구권을 가지고 있음에도 불구하고 자신의 명의로 등기를 하지 않을 경우, ‘을로부터 위 등기된 건물을 순차 매수함으로써 건물에 대한 소유권이전등기청구권을 가진 채권자 병’이나 ‘을에 대하여 금전채권을 가지고 있는 채권자 병’은 민법 제404조의 채권자대위권의 법리에 따라 위 등기된 건물에 대하여 乙 명의로 대위등기를 할 수 있다.

 

⑵ 다만 이러한 경우에도 등기필정보의 제공이 필요하므로 등기필증 등을 소지하고 있는 등기의무자 甲이 협조를 하지 않는다면 丙으로서는 甲과 乙을 공동피고로 하여 소유권이전등기청구소송을 제기하여 “등기된 건물에 관하여 갑은 을에게 20 . . . 매매(증여)를 원인으로 한, 을은 병에게 20 . . . 매매(증여)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.”는 승소판결을 받은 다음 그 확정된 승소판결을 단독으로 제출하여 乙 앞으로 대위에 의한 이전등기를 할 수 있다.

일반적인 대위등기절차는 아래와 같다.

 

나. 대위등기절차

 

채권자(특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자 포함)가 민법 제404조 및 부동산등기법 제28조, 부동산등기규칙 제50조 규정에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청하는 경우에는 아래의 예에 의한다.

 

⑴ 대위원인의 기재

 

신청서에는 대위권의 발생원인즉, 보전하여야 하는 채권이 발생된 법률관계를 간략히 기재한다.

예시) 매매인 경우에는 “○년 ○월 ○일 매매에 의한 소유권이전등기청구권”

대여금채권인 경우에는 “○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권” 등

 

⑵ 대위원인을 증명하는 서면의 첨부

 

대위의 기초인 권리가 특정채권인 때에는 당해 권리의 발생원인인 법률관계의 존재를 증명하는 서면(예: 매매계약서 등)을, 금전채권인 때에는 당해 금전채권증서(예: 금전소비대차계약서 등)를 첨부하여야 한다. 이때의 매매계약서 등은 공정증서가 아닌 사서증서라도 무방하다.

 

다. 등기완료의 통지 등

 

⑴ 채권자가 채무자를 대위하여 등기를 신청하는 경우 채무자로부터 채권자 자신으로의 등기를 동시에 신청하지 않더라도 등기관은 이를 수리한다.

채권자대위에 의한 등기신청이 있는 경우에 등기를 함에는 사항란에 채권자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하여야 한다(부동산등기법 60조, 부동산등기규칙 46조 4항).

 

⑵ 등기관이 등기를 완료한 때에는 대위신청인 및 피대위자에게 등기완료통지를 하여야 한다(부동산등기규칙 53조 1항 2호, 등기예규 1432호).

 

라. 기타

 

⑴ 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기

 

㈎ 상속등기를 하지 않은 부동산(건물)에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하도록 하여야 한다.

 

㈏ 대위원인 : “○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 가압류 결정”이라고 기재한다.

 

㈐ 대위원인증서 : 가압류결정의 정본 또는 그 등본을 첨부한다.

 

⑵ 근저당권자의 대위에 의한 상속등기

 

㈎ 근저당권설정자가 사망한 경우에 근저당권자가 임의경매신청을 하기 위하여 근저당권의 목적인 부동산에 대하여 대위에 의한 상속등기를 신청하는 때에는 다음의 예에 의한다.

 

㈏ 대위원인 : “○년 ○월 ○일 설정된 근저당권의 실행을 위한 경매에 필요함”이라고 기재한다.

 

㈐ 대위원인증서 : 당해 부동산의 등기사항증명서를 첨부한다. 다만, 등기신청정보 첨부서류란에 “대위원인을 증명하는 서면은 ○년 ○월 ○일 접수번호 제○○호로 본 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었기에 생략”이라고 기재하고 첨부하지 않아도 된다.

 

2. 상속등기를 하지 않은 부동산

 

가. 대위 상속등기 필요

 

⑴ 채무자가 상속을 하였으나 아직 상속등기를 마치지 않은 경우에는 민법 제404조, 부동산등기법 제23조 제3항, 제28조 제1항에 의하여 대위에 의한 상속등기를 한 다음 상속인에 대하여 강제경매신청을 할 수 있다.

● 부동산등기법 제23조(등기신청인) ③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다.

 

● 부동산등기법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청) ① 채권자는 민법 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다.

 

⑵ 이 경우 대위원인을 증명하는 서면은 집행력 있는 정본 또는 근저당권이 설정된 등기사항증명서를 첨부한다(등기예규 1432호).

 

나. 상속대위등기비용은 집행비용인지 여부

 

⑴ 채권자가 민사집행절차와 관련하여 채권자대위권을 행사하여 비용을 지출한 경우(예를 들어, 채무자 명의의 상속등기를 신청하면서 등기비용을 지출한 경우), 그 비용은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 것이 아니므로 집행비용이 아니라는 판례(대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정)가 있으나, 신청채권자가 상속대위등기를 하면서 지출한 비용은 ‘집행준비비용(집행준비비용은 강제집행 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매신청을 준비하기 위하여 지출한 비용이다)’ 또는 ‘집행실시비용(집행실시비용은 집행신청 이후 채권자 및 집행기관이 집행절차의 수행을 위하여 필요한 한 비용이다)’으로 보아 집행비용에 산입하여 주는 것이 서울중앙지방법원을 비롯한 대다수 법원의 실무례였다.

 

⑵ 이와 관련하여 대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미한다. 이러한 집행비용에 해당하려면 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이어야 하고, 나아가 집행절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결 등 참조). 채권자가 현실적으로 지출한 비용이어도 당해 집행과 무관하거나 필요가 없는 것은 집행비용에 해당하지 않는다(대법원 2005. 2. 18.자 2004마1043 결정 참조). 집행비용에 관한 민사집행법 제53조 제1항은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(민사집행법 제275조). 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 그 경매신청 전에 부동산의 소유자가 사망하였으나 그 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용은 담보권 실행을 위한 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 그 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이고, 나아가 그 경매절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이므로 집행비용에 해당한다고 봄이 타당하다.”라고 판시하면서, “대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정은 상속인의 일반채권자가 강제집행을 위해 상속인을 대위하여 상속재산인 부동산에 관하여 상속등기를 마쳤으나 그 부동산이 경매로 매각되지 않고 강제집행절차가 종료된 후에 그 일반채권자가 상속인에게 상속등기비용의 지급을 청구한 사안에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 다르다.”고 하여 상속대위등기비용을 집행비용으로 인정하고 있는 확립된 실무례를 지지하였다.

 

다. 보전처분신청 시에도 상속대위등기를 마쳐야 하는지 여부

 

⑴ 보전처분신청채권자가 피상속인(망인)과의 원인행위에 의하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 상속인들을 상대로 망인의 부동산에 대하여 보전처분을 구하여 오는 경우가 많다.

이 때 상속인들을 등기의무자로 기재하여 보전처분을 촉탁하면, 등기소에서는 그 기입등기의 촉탁이 촉탁서상의 등기의무자의 표시(상속인들)가 등기기록상의 소유명의자(망인)와 부합하지 않은 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제29조 제7호에 의하여 각하하고 있었다.

 

⑵ 그러나 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결에서 “피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다.”라고 판시하였고, 이에 따라 등기예규 제881호(처분금지가처분등기에 관한 예규) 제3항은 위 판례를 반영하여, 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청에 관하여 법원이 이를 인용하고, 피상속인 명의의 부동산에 대하여 상속관계를 표시하여 가처분기입등기의 촉탁을 한 경우, 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있도록 하고 있다.

 

⑶ 따라서 보전처분결정문과 등기촉탁서에 채무자와 등기의무자를 “망 OO의 상속인 OOO” 등으로 표시하면, 상속등기를 거침이 없이 보전처분 기입등기가 이루어질 수 있다.