【판결<요양기관의 공단에 대한 요양급여비용청구권의 발생요건과 행정처분의 외부적성립 여부에 대한 판단기준, 계약에 의하여 형성된 법률관계에서 이루어진 일정한 조치가 항고소송의 대상인 행정처분이 될 수 있는지 여부>】《요양기관의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용청구권 발생 시기 및 의료법 제33조 제8항 위반을 이유로 요양급여비용 지급거부처분이 내려졌는데 그 처분을 취소한다는 판결확정 전에 공단이 지급거부처분을 해제하고 요양급여비용을 지급한 경우 구 국민건강보험법 시행령 제22조의2 제6항을 유추적용하여 지급거부된 요양급여비용에 대한 이자를 지급하여야 하는지 여부(적극)(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [지급거부되었다가 이후 지급된 요양급여비용에 대한 이자의 지급을 청구한 사안]
【판시사항】
[1] 확정된 이송결정의 기속력이 전속관할 규정을 위배하여 이송한 경우에도 미치는지 여부(원칙적 적극)
[2] 요양기관의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용청구권이 공단의 지급결정과 무관하게 국민건강보험법령에 의하여 곧바로 발생하는지 여부(소극)
[3] 행정처분의 성립 요건 및 어떠한 처분이 외부적으로 성립하였는지 판단하는 기준
[4] 갑 병원의 개설명의자인 을이 병 은행에 갑 병원과 관련하여 을이 국민건강보험공단에 대해 가졌거나 가지게 될 요양급여비용 채권을 양도하는 계약을 체결하고 공단에 채권양도를 통지하였고, 그 후 공단이 갑 병원이 의료법 제33조 제8항에서 규정한 의료기관 개설기준을 위반한 것으로 확인된다는 이유로 갑 병원이 청구하는 요양급여비용에 대한 지급거부처분을 하였다가, 을이 제기한 행정소송에서 지급거부처분을 취소한다는 판결이 내려지자, 판결 확정 전 병 은행에 지급거부처분에 따라 지급하지 않았던 요양급여비용을 지급한 다음 을에게 지급거부처분이 해제되었고 요양급여비용을 병 은행에 지급하였다는 내용을 고지하였는데, 병 은행이 지급거부된 요양급여비용에 대하여 민법에 따른 지연손해금이 발생하였음을 전제로 지급받은 돈을 지연손해금 채권과 원본 채권에 순서대로 충당한 다음 공단을 상대로 남은 요양급여비용과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 사안에서, 병 은행의 공단에 대한 구체적인 요양급여비용청구권은 공단이 병 은행에 요양급여비용을 지급한 시점에 비로소 발생하였다고 보아야 하므로, 지급거부기간 동안 요양급여비용에 대한 민법상 이자 내지 지연손해금이 발생하지 않지만, 구 국민건강보험법 제47조의2 제3항, 제4항, 구 국민건강보험법 시행령 제22조의2 제6항을 유추적용하여 지급거부된 요양급여비용에 대한 이자를 지급하는 것이 타당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] 이송결정에 대한 불복방법으로 즉시항고가 마련되어 있고 이송의 반복에 의한 소송지연을 피하여야 할 공익적 요청은 전속관할을 위배하여 이송한 경우라고 하여도 예외일 수 없으므로, 당사자가 이송결정에 대하여 즉시항고를 하지 않았거나 즉시항고가 기각되어 확정된 이상 이송결정의 기속력은 원칙적으로 전속관할의 규정을 위배하여 이송한 경우에도 미친다.
[2] 요양기관의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용청구권은 요양기관의 청구에 따라 공단이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는 것이지, 공단의 결정과 무관하게 국민건강보험법령에 의하여 곧바로 발생한다고 볼 수 없다.
[3] 행정처분은 주체·내용·절차와 형식이라는 내부적 성립 요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립 요건을 모두 갖춘 경우에 존재한다. 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점, 그리고 상대방이 쟁송을 제기하여 다툴 수 있는 기간의 시점을 정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의하여 해당 처분에 관한 행정의사가 법령 등에서 정하는 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.
[4] 갑 병원의 개설명의자인 을이 병 은행에 갑 병원과 관련하여 을이 국민건강보험공단에 대해 가졌거나 가지게 될 요양급여비용 채권을 양도하는 계약을 체결하고 공단에 채권양도를 통지하였고, 그 후 공단이 갑 병원이 의료법 제33조 제8항에서 규정한 의료기관 개설기준을 위반한 것으로 확인된다는 이유로 갑 병원이 청구하는 요양급여비용에 대한 지급거부처분을 하였다가, 을이 제기한 행정소송에서 지급거부처분을 취소한다는 판결이 내려지자, 판결 확정 전 병 은행에 지급거부처분에 따라 지급하지 않았던 요양급여비용을 지급한 다음 을에게 지급거부처분이 해제되었고 요양급여비용을 병 은행에 지급하였다는 내용을 고지하였는데, 병 은행이 지급거부된 요양급여비용에 대하여 민법에 따른 지연손해금이 발생하였음을 전제로 지급받은 돈을 지연손해금 채권과 원본 채권에 순서대로 충당한 다음 공단을 상대로 남은 요양급여비용과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 사안에서, 병 은행의 공단에 대한 구체적인 요양급여비용청구권은 공단이 해당 요양급여비용에 대하여 지급결정을 하였다고 볼 수 있는 시점, 즉 공단이 병 은행에 요양급여비용을 지급한 시점에 비로소 발생하였다고 보아야 하므로, 지급거부기간 동안에는 요양급여비용에 대한 민법상 이자 내지 지연손해금이 발생하지 않지만, 구 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제3항, 제4항, 구 국민건강보험법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31337호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제6항을 유추적용하여 지급거부된 요양급여비용에 대한 이자를 지급하는 것이 타당하다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 민성철 P.391-406 참조]
가. 사실관계
⑴ 甲병원의 개설자 A는 2013. 12. 3. 원고에게 A가 피고에 대하여 현재 갖고 있거나 장래 갖게 될 요양급여비용 채권을 양도하고, 피고에게 양도 통지
⑵ 甲병원의 개설자 A는 2014. 8.경부터 2015. 1.경까지 진료한 환자들에 대한 64건의 요양급여 비용을 피고에게 청구하였음
⑶ 피고는, 甲병원이 실질적으로 다른 병원을 개설하여 운영하는 B에 의하여 운영되고 있어서 의료법 제33조 제8항(제2항 제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설ㆍ운영할 수 없다. 다만, 2 이상 의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종 별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다.)을 위반했다는 수사결과를 기초로, 2014. 10. 31. A에 대한 요양급여비용을 지급하지 않는다는 처분을 하였음(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)
☞ 피고는 위 처분에 따라 그 무렵부터 2016. 12. 26.까지 A로부터 청구된 64건에 대하여 심사평가원의 심사를 마치고 구체적인 금액이 정해진 64건의 요양급여비용 662,545,770원을 지급하지 아니하였음
⑷ A는 이 사건 처분에 대한 무효확인․취소소송을 제기하였고, 위 처분에 대한 취소판결 확정됨(2019. 6. 27.)
⑸ 피고는 이 사건 처분에 대한 취소판결이 확정되기 직전인 2019. 6. 19. A의 채권 양수인인 원고에게 미지급 요양급여비용 662,545,770원을 지급하였음
나 .사안의 쟁점
⑴ 요양급여비용은 국민건강보험에 따라 요양기관(병원)에서 진료를 받을 때 진료비청구서 중 본인 부담부분을 제외한 공단부담부분에 해당하는 금원임
➠ 요양기관은 환자로부터는 본인부담부분만 받고 나머지는 심사평가원의 심사를 거쳐서 피고로부터 지급받게 됨
⑵ 그런데 이 사건에서 A의 진료시점은 2014. 8. ~ 2015. 1.이고, 요양급여비용 청구 시점은 2014. 10. ~ 2016. 12.까지인데, 피고는 이로부터 적게는 3년, 길게는 5년이 경과한 2019. 6. 19. 원본만을 지급하였음
➠ 원고와 A의 주된 불만은 여기에 있음[✍ A는 의료법 위반으로 기소유예처분을 받았고, 그마저 헌재에서 취소되었음]
⑶ 요양급여비용의 지급이 늦추어짐에 따라 만약 이자 또는 지연손해금이 발생하였다면, 피고는 원본만을 지급하였으므로 당연히 변제충당의 문제가 발생하고, 충당의 범위는 이자 또는 지연손해금의 범위, 즉 기간과 비율에 따라 정해짐
➠ 피고의 요양급여비용 지급의무가 언제 발생하고, 그 지연손해금의 비율은 어떠한가가 주된 쟁점임
⑷ 이 사건의 쟁점
㈎ 피고의 요양급여비용 지급의무가 언제 발생하는지는 그 법률관계의 성격, 구체적으로 위 의무가 ‘지급결정’이라는 처분에 의하여 발생하는지 여부에 따라 결정될 것임
㈏ 이 사건에서 피고가 요양급여비용의 지급을 늦춘 근거는 이 사건 처분인데 이는 확정판결에 의하여 취소되었음 ➠ 이 사건 처분의 내용을 먼저 살피고, 그 처분이 취소된 경우의 법률관계를 특히 지연손해금과 관계에서 살필 필요가 있음
이 사건에서 피고의 요양급여비용 지급의무 발생시점, 지연손해금 기산일과 지연손해금률에 관한 원․피고의 주장과 원심과 대상판결의 판단은 다음과 같음
㈐ 만약 피고의 주장과 같이, 지급결정일(= 실제 지급일)에 요양급여비용 지급청구권이 발생한다면, 이행지체의 문제는 발생하지 아니함 ➠ 이러한 경우 구 국민건강보험법 제47조의2 제3 항을 유추적용할 수 있는가
다. 사안의 개요
⑴ 지급거부되었다가 이후 지급된 요양급여비용에 대한 이자의 지급을 청구한 사안이다.
⑵ 위 판결의 쟁점은, ① 요양기관의 공단에 대한 요양급여비용청구권의 발생 요건과 행정처분의 외부적 성립 여부에 대한 판단 기준, ② 의료법 제33조 제8항 위반을 이유로 한 요양급여비용 지급거부처분이 취소된 경우, 구 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제3항, 제4항, 구 국민건강보험법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31337호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제6항이 유추적용되어 지급거부된 요양급여비용에 대한 이자를 지급하여야 하는지 여부(적극)이다.
⑶ 요양기관의 공단에 대한 요양급여비용청구권은 요양기관의 청구에 따라 공단이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는 것이지, 공단의 결정과 무관하게 국민건강보험법령에 의하여 곧바로 발생한다고 볼 수 없다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다230730 판결).
한편, 행정처분은 주체․내용․절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에 존재한다. 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소․철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점, 그리고 상대방이 쟁송을 제기하여 다툴 수 있는 기간의 시점을 정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의하여 해당 처분에 관한 행정의사가 법령 등에서 정하는 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2016두60898 판결).
⑷ ㈎ 구 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국민건강보험법’이라 한다) 제47조의2 제3항은 ‘법원의 무죄 판결이 확정되는 등 대통령령으로 정하는 사유로 요양급여비용을 청구한 요양기관이 ｢의료법｣ 제33조 제2항 또는 ｢약사법｣ 제20조 제1항을 위반한 혐의가 입증되지 아니한 경우에는 공단은 지급 보류된 요양급여비용에 지급 보류된 기간 동안의 이자를 가산하여 해당 요양기관에 지급하여야 한다’고 규정하면서, 제4항에서 이자의 산정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다.
위와 같은 위임에 따라 구 국민건강보험법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31337호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국민건강보험법 시행령’이라 한다) 제22조의2 제4항은 ‘법원의 무죄 판결이 확정되는 등 대통령령으로 정하는 사유’를 무죄 판결의 확정, 불기소처분(혐의없음 또는 죄가안됨 처분에 한정한다)으로 한정하고, 같은 조 제6항은 지급 보류된 요양급여비용에 지급 보류한 날부터 지급하는 날까지의 기간에 대한 국세기본법 시행령 제43조의3 제2항에 따른 국세환급가산금의 이자율을 곱하여 산정한 금액으로 이자를 지급하도록 하였다.
㈏ 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건에서와 같이 의료법 제33조 제8항 위반을 이유로 요양급여비용 지급거부처분이 이루어졌다가 그 지급거부처분이 취소된 경우에도 구 국민건강보험법 제47조의2 제3항, 제4항, 구 국민건강보험법 시행령 제22조의2 제6항(이하 ‘이 사건 이자지급조항’이라 한다)이 유추적용되어 지급거부된 요양급여비용에 대한 이자를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.
① 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있는 경우 법적 규율이 없는 사안에 법률의 흠결을 보충하기 위해 법적 규율이 있는 사안에서의 규정이 유추적용될 수 있다. 이러한 유추적용은 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2022. 6. 9. 선고 2017다247848 판결 참조).
② 위법한 지급거부처분으로 인해 요양급여비용이 지급되지 않은 경우에 관한 규정이 없다는 이유로 그 지급거부기간에 대한 이자를 지급하지 않는다면, 해당 요양급여비용을 지급받을 권리가 있는 국민으로서는 위법한 지급거부처분이 없었더라면 이를 지급받아 보유함으로써 누릴 수 있었던 재산상 이익을 부당하게 박탈당하게 된다.
재산권을 보장하는 헌법의 취지에 비추어 보면, 이와 같이 위법한 지급거부로 인해 권리자가 지급거부기간 동안 수인해야 했던 재산권 제한상황에 대한 적절하고 상당한 보상으로서의 이자 내지 지연손해금의 지급에 대한 규율이 요청된다[헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2018헌바433, 2019헌가22, 2020헌바503(병합) 결정 참조].
③ 이 사건 이자지급조항의 취지는 의료법 제33조 제2항 또는 약사법 제20조 제1항 위반을 이유로 이루어진 요양급여비용 지급보류처분과 관련하여 형사절차를 통해 처분사유가 부존재하는 것으로 밝혀진 경우 요양급여비용을 지급받을 권리가 있던 자가 지급보류기간 동안 감내해야 했던 재산권 제한 상황에 대해 적절한 보상이 이루어지도록 하려는 데에 있다.
그런데 위와 같은 상황에서 이자를 지급할 필요가 있다는 요청은 이 사건과 같이 의료법 제33조 제8항 위반을 이유로 요양급여비용 지급거부처분이 있었으나 그 처분사유가 적법하지 않다고 판단되어 추후에 그 요양급여비용을 지급하는 경우에도 동일하게 적용될 수 있다.
④ 이 사건 지급거부처분 역시 구 국민건강보험법 제47조의2 제1항에 따른 지급보류처분과 마찬가지로 요양급여비용 지급 여부와 그 범위에 대한 건강보험심사평가원의 심사결과와 무관하게 의료법 등 별도의 규정 위반을 이유로 ‘위반사유가 존재하는 한 요양급여비용을 지급하지 않겠다’는 취지에서 이루어진다는 점에서 두 처분의 법적 성격은 매우 유사하다.
⑤ 따라서 이 사건 지급거부처분의 취소에 따른 재산권 보장 필요성이 지급보류처분의 경우와 본질적으로 다르다고 보기 어렵고, 이 사건을 이 사건 이자지급조항이 규정한 경우와 달리 취급하여 지급거부기간 동안에 대한 이자를 지급하지 않을 합리적 이유도 없다.
⑥ 나아가, 입법자가 이 사건 이자지급조항이 예정한 경우와 이 사건의 경우를 달리 취급하려는 의도로 이 사건과 같은 유형에 대하여 이자 지급 규정을 두지 않았다고 볼 근거도 없다. 오히려 2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정된 국민건강보험법은 이자 지급 대상 범위를 확대하여, 이 사건과 같이 의료법 제33조 제8항 위반을 이유로 요양급여비용 지급보류처분이 이루어진 경우에도 형사절차에서 그 처분사유가 부존재한 것으로 밝혀진 경우 이자를 가산하여 지급하도록 하고 있다.
⑸ 甲은 자신 명의로 개설된 ◯◯병원과 관련하여 피고 국민건강보험공단에 대해 가졌거나 가지게 될 요양급여비용 채권 등을 원고에게 양도하고, 피고에게 채권양도의 통지를 하였다.
피고는 ◯◯병원이 의료법 제33조 제8항을 위반하여 개설되었다는 이유로 甲에게 요양급여비용 지급거부처분을 하였으나 이후 소송에 의해 취소되었고, 그 무렵 피고는 원고에게 요양급여비용 원금을 지급하였다.
원고는 위와 같이 지급거부된 요양급여비용에 대해 지급거부일 다음날부터 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 발생하였음을 전제로, 피고로부터 지급받은 돈을 위 지연손해금 채권과 원본 채권에 순서대로 충당한 뒤 남은 요양급여비용 원본 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
⑹ 원심은, 원고의 요양급여비용청구권은 지급거부처분이 이루어질 무렵 발생하였고 국민건강보험법령에는 의료법 제33조 제8항 위반을 이유로 지급이 거부된 경우에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 민법상 연 5%의 지연손해금이 발생한다고 판단하였다.
⑺ 대법원은, 원고의 요양급여비용청구권은 피고가 지급결정을 한 때 발생하며 해당 요양급여비용에 대해 구 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제3항 등을 유추적용하여 국세기본법 시행령 제43조의3 제2항에서 정한 국세환급가산금의 이자율을 곱하여 산정한 금액을 이자로 지급하여야 한다는 이유로, 원심판결을 파기·환송하였다.
3. 요양기관의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용청구권 발생 시기 및 의료법 제33조 제8항 위반을 이유로 요양급여비용 지급거부처분이 내려졌는데 그 처분을 취소한다는 판결확정 전에 공단이 지급거부처분을 해제하고 요양급여비용을 지급한 경우 구 국민건강보험법 시행령 제22조의2 제6항을 유추적용하여 지급거부된 요양급여비용에 대한 이자를 지급하여야 하는지 여부(적극)(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 민성철 P.391-406 참조]
가. 요양급여비용 지급청구권의 법적 성격과 발생시점
⑴ 관련규정
● 구 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것)
제47조(요양급여비용의 청구와 지급 등)
① 요양기관은 공단에 요양급여비용의 지급을 청구할 수 있다. 이 경우 제2항에 따른 요양급여비용에 대한 심사청구는 공단에 대한 요양급여비용의 청구로 본다.
② 제1항에 따라 요양급여비용을 청구하려는 요양기관은 심사평가원에 요양급여비용의 심사청구를 하여야 하며, 심사청구를 받은 심사평가원은 이를 심사한 후 지체 없이 그 내용을 공단과 요양기관에 알려야 한다.
③ 제2항에 따라 심사 내용을 통보받은 공단은 지체 없이 그 내용에 따라 요양급여비용을 요양기관에 지급한다. 이 경우 이미 낸 본인일부부담금이 제2항에 따라 통보된 금액보다 더 많으면 요양기관에 지급할 금액에서 더 많이 낸 금액을 공제하여 해당 가입자에게 지급하여야 한다.
⑤ 공단은 심사평가원이 제63조에 따른 요양급여의 적정성을 평가하여 공단에 통보하면 그 평가 결과에 따라 요양급여비용을 가산하거나 감액 조정하여 지급한다. 이 경우 평가 결과에 따라 요양급여 비용을 가산하거나 감액하여 지급하는 기준은 보건복지부령으로 정한다.
⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정에 따른 요양급여비용의 청구ㆍ심사ㆍ지급 등의 방법과 절차에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
⑵ 국민건강보험공단(이하 ‘공단’)의 지급결정이라는 ‘행정처분’에 의하여 비로소 발생하는 권리임
◎ 대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다230730 판결 : 이러한 요양급여비용의 지급 및 불복 절차에 관한 규정 내용에 의하면, 요양기관의 공단에 대한 요양급여비용청구권은 요양기관의 청구에 따라 공단이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는 것이지, 공단의 결정과 무관하게 국민건강보험법령에 의하여 곧바로 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 요양기관의 요양급여비용 수령의 법률상 원인에 해당하는 요양급여비용 지급결정이 취소되지 않았다면, 요양급여비용 지급결정이 당연무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 결정에 따라 지급된 요양급여 비용이 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없고, 공단의 요양기관에 대한 요양급여비용 상당 부당이득반환청구권도 성립하지 않는다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2013두6541 판결 등 참조).
⑶ 즉 요양기관이 요양급여를 하였거나 그 후 심사평가원의 심사를 통과했다 하더라도 공단이 지급결정을 하지 아니하였다면 요양급여비용에 대한 구체적인 청구권이 성립한다고 볼 수 없음
나. 이 사건(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결) 처분의 내용
⑴ 지급 ‘거부’
㈎ 요양급여비용 지급결정은 전형적인 신청에 의한 처분이므로, 그 신청(요양급여비용 청구)이 국민건강보험법령이 예정한 요양급여비용의 요건을 갖추지 못한 경우, 예컨대 요양급여기관의 요건을 갖추지 못하였거나 요양급여의 적정성을 갖추지 못한 경우, 공단으로서는 해당 요양급여 비용 청구를 거부할 수 있음 ✍ 거부처분
㈏ 요양급여비용 지급청구가 거부되면, 구체적인 권리가 성립되지 아니한 상태가 그대로 유지될 뿐이므로 신청인의 실체법상 지위에는 영향이 없음. 다만 그 신청권에 의하여 거부행위를 다툴 수 있음
⑵ 지급 ‘보류’
㈎ 관련 규정
● 의료법 제33조(개설 등)
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원ㆍ병원ㆍ요양병원ㆍ정신병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한 방병원ㆍ요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.
1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 (생략)
⑧ 제2항 제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설ㆍ운영할 수 없다. 다만, 2 이상의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다.
● 구 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것) 제47조의2(요양급여비용의 지급 보류)
① 제47조 제3항에도 불구하고 공단은 요양급여비용의 지급을 청구한 요양기관이 ｢의료법｣ 제33조 제2항 또는 ｢약사법｣ 제20조 제1항을 위반하였다는 사실을 수사기관의 수사 결과로 확인한 경우에는 해당 요양기관이 청구한 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있다.
② 공단은 제1항에 따라 요양급여비용의 지급을 보류하기 전에 해당 요양기관에 의견 제출의 기회를 주어야 한다.
③ 법원의 무죄 판결이 확정되는 등 대통령령으로 정하는 사유로 제1항에 따른 요양기관이 ｢의료법｣ 제33조 제2항 또는 ｢약사법｣ 제20조 제1항을 위반한 혐의가 입증되지 아니한 경우에는 공단은 지급 보류된 요양급여비용에 지급 보류된 기간 동안의 이자를 가산하여 해당 요양기관에 지급하여야 한다.
④ 제1항 및 제2항에 따른 지급 보류 절차 및 의견 제출의 절차 등에 필요한 사항, 제3항에 따른 지급보류된 요양급여비용 및 이자의 지급 절차와 이자의 산정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
㈏ 2014. 5. 20. 법률 제12615호 개정에서 신설된 규정으로, 그 부칙 제1조에 의하여 공포 후 6개월이 경과한 날(2014. 11. 21.)부터 시행되었음
㈐ 사무장병원 등의 폐해로 국민건강보험의 재정 건전성이 악화되고 있으나, 요양급여비용이 지급된 이후 사후적인 통제수단인 환수처분만으로는 재산 은닉․도피 등으로 실효성이 충분치 아니하자, ‘사무장병원’임이 법원의 판결 등에 의하여 확정되기 전이라도, 수사기관에 의한 사실확인만으로 ‘잠정적’으로 요양급여비용 지급을 보류할 수 있는 근거를 마련한 것임[헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2018헌바433, 2019헌가22, 2020헌바503(병합) 결정]
㈑ 요양급여비용 지급보류에 관한 국민건강보험법 제47조의2 제1항의 개정 과정
㈒ ‘지급 보류’의 의미 ➠ 위 규정에서 말하는 ‘지급보류’의 구체적인 의미가 무엇인지 명확하지 아니함
➊ 처분요건을 ‘수사결과 확인된 경우’로 지급거부에 비하여 요건을 완화하여 ‘지급결정 자체를 ‘보류’한다고 보는 견해[= 대상판결인 대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결]
➋ 지급결정을 전제하고 있어서, 일단 지급의무가 발생하나 현실적 ‘지급’만을 보류한다고 보는 견해(뒤에서 살필 제3항은 “법원의 무죄 판결이 확정되는 등 대통령령으로 정하는 사유로 제1항에 따른 요 양기관이 ｢의료법｣ 제33조 제2항 또는 ｢약사법｣ 제20조 제1항을 위반한 혐의가 입증되지 아니한 경우 에는 공단은 지급 보류된 요양급여비용에 지급 보류된 기간 동안의 이자를 가산하여 해당 요양기관에 지급하여야 한다”고 정하고 있는데, 이는 지급보류처분이 유효하게 존속하는 경우에도 지급해야 한다는 것이므로, 그 해석상 지급보류에는 지급결정이 전제된 것으로 볼 수 있다는 근거가 될 여지는 있음) [≒ 제1심․원심]
☞ 규정 자체의 불명확성으로 인하여 의미가 명확하지 아니함. ➋에 대하여는 ‘보류’의 문언적 의미에 부합한다고 보기 어렵고, 지급보류통지서의 기재 내용이 지급결정의 처분양식인 ‘요양 급여비용통보서’와 상이한 점에 비추어 지급보류결정에 지급결정이 전제된다고 보기 어려움
☞ 그리고 2020. 12. 29. 개정으로 지급보류의 범위가 ‘그 처분 이후 청구하는 부분’까지 확대되었음[그 이전의 피고 실무도 이와 같았음. 이러한 실무가 당시 법률의 문언에 반하므로, 처분 당시 청구된 부분에 한하여 지급보류할 수 있다는 하급심 판결로 대전지방법원 2018. 10. 4. 선고 2017구합107321 판결(항소심 계속 중]
➠ 아직 청구하지도 않은 부분에 대한 지급 결정이 전제되었다고 해석하기는 어려움. 그리고 이러한 점에서 전형적인 ‘거부처분’과 같다고 볼 수도 없음
☞ 이러한 위 조항의 불명확성 등으로 인하여 헌재는 2023. 3. 23. ‘2020. 12. 29. 개정 전 위 조항 중 의료법 제33조 제2항 부분’에 대하여 헌법불합치결정을 하였음(2024. 12. 31. 까지 잠정 적용)[헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2018헌바433, 2019헌가22, 2020헌바503(병합) 결정]
㈓ 규정 자체의 불명확성을 고려하더라도 지급보류처분에 지급결정이 포함되었다거나 당연히 전제 되었다고 보기는 어려움
⑶ 이 사건(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결) 처분의 해석
㈎ 제1심과 원심․대상판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결)은 이 사건 처분 해석에 관하여 다음과 같은 차이가 있음
① [제1심]은 이 사건 처분 당시 심사평가원의 심사가 완료된 부분(순번 1, 2)과 그렇지 아니한 부분을 구별하여, 전자는 이 사건 처분에 의하여 지급이 거부된 것으로, 후자에 대하여는 ‘보류일자’에 지급보류처분이 있었던 것으로 보았음(‘보류일자’에 실제로 개별적으로 지급보류처분이 있었는지는 확인되지 아니함)
② [원심․대상판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결)]은 양자를 구별하지 아니하고 ‘이 사건 처분’에 의하여 지급을 하지 않겠다는 의미로 보고 ‘이 사건 지급거부처분’이라 칭하였음[✍ 본래 ‘거부처분’이란 신청을 받아들이지 않는다는 의미로서 신청이 전제된 것이므로, 당시 청구되지 아니한 부분을 포함하여 ‘거부’라 표현한 것은 적절치 아니함
㈏ 처분의 해석은 원칙적으로 처분서의 문언에 따라야 함(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결)
➠ 대상판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결)이 “A에게 甲병원에서 청구하는 요양급여비용을 지급하지 않겠다”는 의미에는 이미 청구된 부분(순번 1, 2)뿐만 아니라 장래 청구하는 부분(순번 3 내지 64)도 지급하지 아니하겠다는 의사로, 전부에 대하여 지급보류한 것으로 볼 수 있음 ✍ 다만 이러한 처분의 해석은 처분의 위법 여부를 판단하기 위한 처분의 효력 범위를 확정하기 위한 것이지, 처분의 당부, 위법 여부와는 무관함
◎ 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결 : 행정절차법 제24조 제1항에서 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우 를 제외하고는 문서로 하도록 규정한 것은 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부나 내용에 관한 다툼을 방지하기 위한 것인바, 이와 같은 행정절차법의 규정 취지를 감안해 보면, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 원칙적으로 그 처분서의 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 확정하여야 하나, 그 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명하다는 등 특별한 사정이 있는 때에는 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 그 처분의 내용을 해석할 수도 있다.
⑷ 이 사건(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결) 처분으로 인한 A의 요양급여비용 지급청구권에 관한 법률관계
㈎ 제1심·원심은 모두 “피고는 … ‘보류일자’란 기재 일자에 심사평가원으로부터 통보받은 요양급여비용에 대한 가산․감액을 거쳐 … ‘요양급여결정액’을 지급액으로 정하였고, 다만 이 사건 처분에 따라 그 지급을 거부하였다”고 보았음
➠ 지급결정이 있었고 구체적인 요양급여비용청구권은 발생하였으나 이 사건 처분에 의하여 현실적인 지급이 거부된 것으로 보았음
㈏ 앞서 본 바에 의하면, 요양급여비용청구권은 지급결정이 있어야 발생하고, 지급보류처분에 지급 결정이 당연히 전제되었다고 볼 수도 없음
☞ 원심과 같이 ‘보류일자’에 지급결정이 있었다고 볼 수 있는지는 기본적으로 사실인정의 문제임 ✍ 국민건강보험법령에 의하면 지급결정을 하는 경우, 심사평가원의 심사와 공단의 가산․감액을 거쳐 요양급여비용 액수를 정한 다음, ｢요양급여비용 심사·지급업무 처리기준｣이 정한 ‘요양급여비용통보서’의 양식에 의하여 지급결정을 하도록 정하고 있음 ➠ 대상판결은 이러한 지급결정이 존재하지 아니한다고 본 것임
● 국민건강보험법 시행규칙
제20조(요양급여비용의 심사ㆍ지급)
② 심사평가원의 원장은 제1항에 따라 심사를 하는 경우에는 요양급여비용에 대한 심사청구를 받은 날부터 40일 … 이내에 심사하여 그 내용이 기재된 요양급여비용 심사결과통보서를 공단 및 해당 요양기관에 각각 송부해야 하며, 요양급여비용 심사결과통보서를 받은 공단은 지체 없이 요양급여비용 지급명세가 기재된 요양급여비용 지급통보서에 따른 요양급여비용을 해당 요양기관에 지급해야 한다.
④ 요양급여비용 심사결과통보서 및 요양급여비용 지급통보서의 서식과 요양급여비용의 심사ㆍ지급에 필요한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.
● 요양급여비용 심사·지급업무 처리기준
제9조(요양급여비용의 지급)
① 공단은 심사평가원의 요양급여비용의 심사결과를 통보받은 때에는 지체없이 지급전 사전점검후 요양 기관의 금융기관(체신관서 포함) 계좌번호로 요양급여비용을 송금하고 그 내역을 별지 제4호서식의 요양급여비용지급통보서에 의하여 요양기관에 통보하여야 한다.
☞ 피고가, 심사평가원의 심사 이후 가산․감액을 거쳐 구체적인 요양급여비용 액수를 정했다 하더라도, 만약 지급결정이 이루어지지 아니하였다면, 이는 내부적인 의사결정에 그친다고 봄이 타당함 ✍ 대상판결에서 아래와 같이 행정처분의 외부적 성립에 관한 판시를 밝힌 것은 이러한 취지이고 타당하다고 생각됨
◎ 대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결(대상판결) : 행정처분은 주체․내용․절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에 존재한다. 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소․철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점, 그리고 상대방이 쟁송을 제기하여 다툴 수 있는 기간의 시점을 정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의하여 해당 처분에 관한 행정의사가 법령 등에서 정하는 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2016두60898 판결).
㈐ 결국 2019. 6. 19. 이전에 A가 청구한 64건의 요양급여비용 청구에 대한 지급결정은 이루어지지 아니하였고, A에게 그에 대한 지급청구권도 발생하지 아니하였다고 보아야 함
다. 이 사건(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결) 처분에 대한 취소판결 확정의 효과 (= ‘보류일자’로부터 현실적인 지급일인 2019. 6. 19.까지 이자 또는 지연손해금의 발생 여부)
⑴ 취소판결의 확정 [➠ 이 사건 처분의 소급적 효력 상실]
㈎ 행정처분은 공정력에 의하여 당연 무효가 아닌 이상 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 이전까지는 유효한 것으로 통용되는데 ➠ 이 사건 처분이 확정판결에 의하여 취소됨에 따라 이 사건 처분은 소급하여 효력이 상실되었음
㈏ 그런데 취소판결의 기속력에 따라 처분청으로서는 당초 처분이 효력을 상실한 상태에서 취소판결의 취지에 따라 재처분의무를 부담함(제30조) ➠ 즉 취소판결의 취지에 따라 지급결정을 해야 하는 것이지, 취소판결에 의하여 지급결정이 의제되는 것이 아님
● 제30조(취소판결등의 기속력)
① 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
㈐ 피고의 재처분에 의하여 지급결정을 하게 되면, 그 때 비로소 구체적인 권리가 발생하게 됨 ➠ 지연손해금도 이와 같이 권리가 발생한 이후에만 발생하게 됨
㈑ 이 점에 관하여 구별해야 할 판결이 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다28990 판결임
◎ 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다28990 판결 : 공무원에 대한 면직처분이 판결에 의하여 취소된 경우 취소판결의 형성력으로 인하여 처음부터 면직처분이 없었던 것과 같은 상태로 되므로 당해 공무원은 원래 면직되지 않았다면 보수를 받아야 하는 날 에 그 보수를 지급받았어야 하는데 이를 지급받지 못하고 복귀일 또는 발령일에서야 이를 지급받게 되므로 그 사이의 지급지체로 인한 손해를 배상받아야 하는 것이 원칙이고, … 면직처분을 하였다가 그 면직처분이 취소됨에 따라 복귀일 또는 발령일에 면직처분으로 인하여 받지 못하였던 보수전액을 지급하여야 하는 경우 원래 보수를 지급받아야 할 때로부터 정산급여를 지급받은 날까지의 지연손해금을 지급하여야 한다.
㈒ 제1심과 원심은 모두 이 판결을 인용하여 아래와 같이 판단함
『요양급여비용에 대한 지급거부처분이 취소되는 경우, 취소판결의 형성력으로 인하여 처음부터 지급거부처분이 없었던 것과 같은 상태로 되므로 지급거부처분의 상대방인 요양기관은 지급거부처분이 없었 더라면 지급받아야 하는 날에 그 요양급여비용을 지급받았어야 하는데 이를 지급받지 못하고 취소판결이 확정된 이후에야 이를 지급받게 되어서 그 사이의 지급지체로 인한 손해를 배상받아야 하는 것이 원칙이고, 위와 같은 지연손해금을 지급받기 위하여 특별한 규정이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다28990 판결 등 참조).』
☞ 그러나 위 판례에서 문제된 보수지급청구권은 ‘법령에 따라 곧바로 구체적인 권리가 발생’하고, 이 사건에서 문제된 ‘요양급여비용 청구권’과 같이 ‘처분에 의하여 구체적인 권리가 발생하는 것’이 아님[✍ 대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결 참조]
☞ 요양급여비용에 대한 지급거부처분이 취소되는 경우, 취소판결의 형성력으로 인하여 처음부터 지급거부처분이 없었던 것과 같은 상태가 되는데, 그 상태는 신청(요양급여비용청구)만 있는 상태이고, 원심의 판단과 같이 그 권리가 발생한 것으로 볼 수는 없음 ➠ 위 판례의 법리가 그대로 적용될 수 없고, 당연히 지연손해금이 발생하는 것이 아님
⑵ ‘보류일자’로부터 현실적인 지급일인 2019. 6. 19.까지 이자 또는 지연손해금의 발생 여부
㈎ 원심(=제1심)은 피고의 요양급여비용 지급의무가 보류일자에 발생하였음을 전제로, 그 지급의 저지사유였던 이 사건 처분이 취소되었으므로, 보류일자와 실제 지급일인 2019. 6. 19. 사이에 지연손해금이 발생하고, 그 지연손해금률을 민법상 법정이율에 의해야 한다고 판단하였음
㈏ 대상판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결)과 같이 피고의 요양급여비용 지급의무가 지급결정이 이루어진 날인 2019. 6. 19.(=지급일) 발생했다고 본다면, 이행지체가 발생할 여지는 없다고 보아야 함
라. 국민건강보험법 제47조의2 제3, 4항의 유추적용의 문제
⑴ 요양급여비용 지급이 늦추어지더라도 지연 기간에 대한 아무런 보상이 없는 것이 타당한가?
㈎ 요양기관 당연 지정제 및 의료기관 매출 중 요양급여비용이 차지하는 비중
① 국민건강보험법은 요양기관 당연지정제, 즉 모든 의료기관이 건강보험제도의 적용을 받는 요양기관으로 당연히 지정되는 제도를 채택하고 있으므로, 국내에서 의료기관을 개설하려는 의료인은 국민건강보험이라는 사회보험의 틀에서 벗어날 수 없음
② 한 연구결과에 의하면, 과별로 차이가 있기는 하나 내과․재활의학과․이비인후과 등과 같이 비급여 항목이 많지 아니한 의료기관의 경우 전체 매출액 대비 급여비(건강보험 + 의료급여)가 차지하는 비율이 89.9%에서 97.7%에 이름 ➠ 의료기관 매출 중 대부분을 요양급여비용에 의존하는데, 이를 5년 정도 지급하지 아니한다면 그 의료기관이 정상적으로 운영될 수 없음
㈏ 지급보류제도 자체에 내재한 문제점
① 수사기관에서 확인된 사실만을 기초로, 별다른 기간 제한 없이 요양급여비용 지급을 보류할 수 있음
② 지급보류 요건이 불명확하고, 그 보류로부터 벗어나기 위한 요건에 관한 규정도 미비함 ➠ 이러한 이유에서 헌법불합치 결정을 받았음
㈐ 대상판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결) 사안의 특수성
① A는 2014. 12. 30. 구 의료법 제87조, 제33조 제8항 위반으로 기소유예처분을 받았는데, 그 마저 헌재에 의하여 취소되었음(위 기소유예 처분은 헌재 2019. 11. 28. 선고 2015헌마324 결정에 의하여 취소되었음) ➠ 혐의 입증이 부족하다는 취지이므로 무혐의 처분이 종국적으로 났을 가능성 높음
② 이 사건 처분이 취소된 주된 이유는 의료법 제33조 제8항 위반을 제33조 제2항과 동일시할 수 없다, 즉 의료인이 2 이상 의료기관을 개설한 것을 사무장병원과 동일하게 볼 수 없다는 취지임. 이 사건 처분은 장래 청구 부분에 대한 ‘지급보류’의 의미도 포함되었다고 보아야 하는데, 이 사건 처분 당시(2014. 10. 31.)는 지급보류에 관한 구 국민건강보험법 제47조의2 시행일(2014. 11. 21.) 이전임
⑵ 국민건강보험법 제47조의2 제3, 4항의 유추적용
㈎ 앞서 본 ‘법리’에 의하면 이 사건 처분에 의한 보류일자로부터 약 5년이 경과한 이후 요양급여 비용을 지급하였더라도 이를 두고 이행지체라고 볼 수는 없으므로, 보류일자로부터 실제 지급일까지 지연손해금이 발생하지 아니함 ➠ 이 기간에 대하여 ‘이자’ 등 현실적 지급이 지연된 것에 대한 보상 등이 이루어지기 위하여는 별도의 법적 근거가 필요함
㈏ 국민건강보험법 제47조의3 제3, 4항은 대상판결의 사안에 직접 적용되지 아니함 ✍ 지급보류처분이 취소된 경우를 그 요건으로 정하고 있지 아니함
● 구 국민건강보험법(2020. 12. 29. 법률 제17772호로 개정되기 전의 것)
제47조의2(요양급여비용의 지급 보류)
③ 법원의 무죄 판결이 확정되는 등 대통령령으로 정하는 사유로 제1항에 따른 요양기관이 ｢의료법｣ 제33조 제2항 또는 ｢약사법｣ 제20조 제1항을 위반한 혐의가 입증되지 아니한 경우에는 공단은 지급 보류된 요양급여비용에 지급 보류된 기간 동안의 이자를 가산하여 해당 요양기관에 지급하여야 한다.
④ 제1항 및 제2항에 따른 지급 보류 절차 및 의견 제출의 절차 등에 필요한 사항, 제3항에 따른 지급 보류된 요양급여비용 및 이자의 지급 절차와 이자의 산정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
● 구 국민건강보험법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31337호로 개정되기 전의 것)
제22조의2(요양급여비용의 지급 보류 등)
④ 법 제47조의2 제3항에서 “법원의 무죄 판결이 확정되는 등 대통령령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유를 말한다.
1. 무죄 판결의 확정
2. 불기소처분(혐의없음 또는 죄가 안됨 처분에 한정한다. 이하 같다)
⑥ 제5항에 따라 통지를 받은 공단은 지체 없이 지급 보류된 요양급여비용과 지급 보류된 기간 동안의 이자를 지급하여야 한다. 이 경우 이자는 지급 보류된 요양급여비용에 지급 보류한 날부터 지급 하는 날까지의 기간에 대한 ｢국세기본법 시행령｣ 제43조의3 제2항[② 법 제52조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 이자율”이란 시중은행의 1년 만기 정기예금 평균 수신금리를 고려하여 기획재정부령으로 정하는 이자율(이하 이 항에서 “기본이자율”이라 한다)을 말한다]에 따른 국세환급가산금의 이자율을 곱하여 산정한 금액으로 한다.
㈐ 법리에 따른 결론이기는 하나, 이러한 결론이 타당한지에 대하여 의문이 제기될 수 있고, 유추 적용 가부의 문제가 발생함
㈑ 대법원 2021. 7. 22. 선고 2019다277812 전원합의체 판결[✍ 대법원 2023. 8. 18. 선고 2021다294889 판결 참조]
◎ 대법원 2021. 7. 22. 선고 2019다277812 전원합의체 판결 : 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용함으로써 법률의 흠결을 보충하는 것을 유추적용이라고 한다. 이는 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출하기 위한 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우이어야 한다.
☞ 대상판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결)은 이러한 사정 고려하여 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우로 보았음
㈒ 위 규정은 지급보류처분이 유효하게 존속하는 경우에도 무죄판결이 확정되거나 무혐의처분을 받은 경우와 같이 지급보류 사유가 없음이 확인된 경우에는 이자를 가산하여 지급하도록 한 규정인데, 그 사유로 지급보류처분 자체가 취소된 경우는 정하고 있지 아니함
㈓ 이러한 경우에도 유추적용할 수 있다고 한 대상판결의 판단은 구체적 타당성이란 점에서 수긍할 수 있다고 보임
㈔ 이 경우 이자율은 ‘국세환급가산금의 이자율’이 되고, 이는 민법상 법정이율보다는 낮음
4. [참고판례] 계약에 의하여 형성된 법률관계에서 이루어진 일정한 조치가 항고소송의 대상인 행정처분이 될 수 있는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.546-550 참조]
가. 원심의 논리 (= 사법상 계약에 의한 법률관계)
⑴ 원심은 사회간접자본시설 민간투자법에 따라 우선협상대상자로 선정되어 실시협약을 체결 하는 등의 법률관계의 성격을 사법상 계약에 의한 법률관계로 보았다.
⑵ 이러한 법률관계의 성질은 우선협상대상자 선정이 취소된 경우에도 본질적으로 다르다고 보기 어렵고 우선협상대상자 선정 이후 교섭 과정 또는 그 취소 이후 교섭관계의 해소 과정은 모두 피고가 공고한 내용 등을 기초로 이루어지는 사법상 계약관계로 볼 수 있음다. 그 논리적 귀결로 우선협상대상자 선정 취소에 따라 무용한 지출이 된 기본설계비 등의 보상에 관한 법률관계도 사법상 법률관계이고 그 지급을 구하는 소송의 형태는 민사소송이다.
그리고 구체적인 급부의 내용과 범위가 일의적으로 정해지지 아니하였더라도 금액의 결정을 의사 해석의 문제 또는 여러 사정을 고려하여 결정할 수 있는 문제로 보았다.
나. 법률관계의 성격
⑴ 사회간접자본시설 민간투자법 및 공유재산 및 물품관리법에 따라 우선협상대상자를 선정하거나 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 행정처분이다[대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 : 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제2조 제1호, 제7조 제1항, 제20조 제1항, 제2항제2호의 내용과 체계에 관련 법리를 종합하면, 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 기부채납 및 사용ㆍ수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 사업시행자를 지정하기 위한전단계에서 공모 제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 거쳐 공유재산법에 따른 공유재산의 사용ㆍ수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나 또는이미 설정한 지위를 박탈하는 조치이므로 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다].
⑵ 다만, 위 법률에 따라 이루어진 실시협약상 의무의 이행에 관한 소송의 형태에 관하여는 명시적인 대법원 판결은 없다.
민사소송으로 본 사안과 공법상 당사자소송으로 본 사안이 모두 존재한다.
① 민사소송으로 본 사안 - 실시협약 해지를 원인으로 실시협약에서 정한 해지 시 지급금의 지급을 구한 사안 : 서울고등법원 2020. 8. 21. 선고 2018나2018083 판결[피고가 상고하였으나 대법원은 상고 기각함(대법원 2021. 6. 24. 선고 2020다265730 판결)], 서울고등법원 2012. 9. 27. 선고 2011나104200 판결(확정)
② 공법상 당사자소송으로 본 사안 - 실시협약에서 정한 재정지원금의 지급을 구하는 사안 : 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두48925 판결(공법상 당사자 소송임을 전제로 판단)
⑶ 원심과 같이 실시협약을 사법상 계약으로 보는 경우 이를 공법상 계약으로 보는 경우에도 계약의 본질적인 속성은 대등 당사자 사이의 의사 합치라는 것인 반면, 행정처분은 행정청이 우월적 지위에서 행하는 것이므로(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결), 사법상 계약관계에 기초하여 그 일방이 행한 조치가 행정처분이 될 수 있는지, 과연 사법상 계약에 의하여 형성된 법률관계에서, 계약의 일부로 볼 수 있는 내용에 따라 급부를 구하는 것에 과연 행정청이 고권적 지위 또는 우월적 지위에서 행하는 행정처분이 개입될 수 있는지라는 의문이 제기될 수 있다.
다. 기존 판례의 입장
⑴ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결 : 이 사건 거래정지 조치는 비록 추가특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이기는 하 지만 행정청인 피고가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 그 상대방인 원고의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상에 해당한다고 봄이 타당하다.
대상판결의 사안과 비교해 보면, 위 판결에서는 거래정지조치의 효과로 정지되는 거래의 범위가 조달청장과의 계약에 국한되지 아니하고 수요기관인 국가기관 지방자치단체 및 공공기관 등과의 거래관계가 모두 정지되는 불이익을 준다는 점에서 단순히 계약관계에 기한 조치가 아니라 피고가 우월적인 지위에서 행하는 행정처분으로 볼 수 있다는 취지로 이해된다. 대상판결은 피고가 원고에게 지급할 보상금의 범위를 결정할 수 있는 재량이 있다는 점에 주목한 것으로 보인다.
⑵ 사법상 계약에 근거한 것이더라도 항고소송의 대상이 되는 처분이 될 수 있다.
위 판결은 거래정지조치의 효과로 정지되는 거래의 범위가 조달청장과의 계약에 국한되지 아니하고, 수요기관인 국가기관·지방자치단체 및 공공기관 등과의 거래관계가 모두 정지되는 불이익을 준다는 점에서, 단순히 계약관계에 기한 조치가 아니라 피고가 우월적인 지위에서 행하는 행정처분으로 볼 수 있다는 취지이다.
라. 공법상 금전채권의 귀속과 범위의 결정에 관한 문제와 소송 형태
⑴ 법령에 지급 대상자 및 지급 범위가 구체적으로 정해진 경우 (= 민사소송 또는 당사자소송)
① 법령에서 정해진 지급 대상자가 법령에 의하여 구체적인 권리를 취득하고, 곧바로 상대방 에 대하여 민사소송 또는 공법상 당사자소송으로 이행을 청구할 수 있다.
② 초과근무수당(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결)과 같은 임금 등이 이에 해당한다.
◎ 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
⑵ 법령에서 구체적인 지급 대상자를 정하고 있지 아니하나, 지급액은 정하고 있는 경우
행정청이 누가 지급받을지를 결정하면 그 상대방은 법령이 정한 구체적인 권리를 취득하게 된다.
지급 대상자로 선정되지도 아니한 자가 구체적인 금액의 지급을 구할 수는 없으나 일단 지급 대상자로 선정되었는데 행정청이 법령에 정한 금액을 지급하지 아니하면 그 지급을 구하는 소를 당사자소송으로 제기할 수 있다(명예퇴직수당).
① 지급 대상자 선정이 거부되면, 그 거부처분을 대상으로 항고소송, 일단 지급 대상자로 선정된 이후 ‘법령이 정한 정당한 수당액’에 관한 다툼은 당사자 소송이다.
② 행정청이 누가 지급받을지를 결정하면, 그 상대방은 법령이 정한 구체적인 권리를 취득하게 된다.
지급 대상자로 선정되지도 아니한 자가 구체적인 금액의 지급을 구할 수는 없다.
③ 일단 지급 대상자로 선정되었는데, 행정청이 법령에 정한 금액을 지급하지 아니하면 그 지급을 구하는 소를 당사자소송으로 제기할 수 있다.
법관의 명예퇴직수당(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결)이 이에 해당한다.
◎ 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 명예퇴직수당 지급대상자의 결정과 수당액 산정 등에 관한 구 국가공무원법(2012. 10. 22. 법률 제11489호로 개정되기 전의 것) 제74조의2 제1항, 제4항, 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(2011. 1. 31. 대법원규칙 제2320호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘명예퇴직수당규칙’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제7조, 제4조 [별표 1]의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 명예퇴직수당은 명예퇴직수당 지급신청자 중에서 일정한 심사를 거쳐 피고가 명예퇴직수당 지급대상자로 결정한 경우에 비로소 지급될 수 있지만, 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 법관에 대하여 지급할 수당액은 명예퇴직수당규칙 제4조 [별표 1]에 산정 기준이 정해져 있으므로, 위 법관은 위 규정에서 정한 정당한 산정 기준에 따라 산정된 명예퇴직수당액을 수령할 구체적인 권리를 가진다. 따라서 위 법관이 이미 수령한 수당액이 위 규정에서 정한 정당한 명예퇴직수당액에 미치지 못한다고 주장하며 차액의 지급을 신청함에 대하여 법원행정처장이 거부하는 의사를 표시했더라도, 그 의사표시는 명예퇴직수당액을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 자신의 의견을 밝힌 것에 불과하므로 행정처분으로 볼 수 없다. 결국 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당액에 대하여 가지는 권리는 명예퇴직수당 지급대상자 결정 절차를 거쳐 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 법률관계에 관한 권리로서, 그 지급을 구하는 소송은 행정소송법의 당사자소송에 해당하며, 그 법률관계의 당사자인 국가를 상대로 제기하여야 한다.
⑶ 법령에서 지급대상자와 지급 범위에 관하여 구체적인 정함이 없고, 행정청의 결정에 의하여 구체적인 지급대상자와 지급범위가 정해지는 경우
① 지급 대상자와 지급 범위 모두 ‘처분’에 의하여 정해지므로, 둘 중 어느 쪽에라도 다툼이 있는 경우에는 항고소송을 제기해야 한다.
당사자소송은 행정청이 처분에 의하여 정해진 금액을 지급하지 아니하는 경우에 고려될 수 있을 뿐이다.
② 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 당사자소송을 구할 수는 없다.
연금(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결) 등 사회보장적 급여가 이에 해당한다.
◎ 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결 구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것)과 같은법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17099호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하면, 같은 법에 의한 퇴역연금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 각 군 참모총장의 확인을 거쳐 국방부장관이 인정함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생하고, 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 국방부장관에게 그 권리의 인정을 청구하여 국방부장관이 그 인정 청구를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다.
4-2. [참고판례] ‘계약’에 의하여 형성된 법률관계에서 이루어진 일정한 조치가 항고소송의 대상인 ‘행정처분’이 될 수 있는지 여부(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 민성철 P.402-406 참조]
가. 대상판결(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)에서 원심판결의 논리적 전제
⑴ 법률관계의 성격
㈎ 사회간접자본시설 민간투자법에 따라 우선협상대상자로 선정되어 실시협약을 체결하는 등의 법률관계는 사법상 계약에 의한 법률관계임
㈏ 이러한 법률관계의 성질은 우선협상대상자 선정이 취소된 경우에도 본질적으로 다르다고 보기 어렵고 우선협상대상자 선정 이후 교섭 과정 또는 그 취소 이후 교섭관계의 해소 과정은 모두 피고가 공고한 내용 등을 기초로 이루어지는 사법상 계약관계로 볼 수 있음
논리적 귀결로 우선협상대상자 선정 취소에 따라 무용한 지출이 된 기본설계비 등의 보상에 관한 법률관계도 사법상 법률관계이고 그 지급을 구하는 소송의 형태는 민사소송임
⑵ 급부의 내용과 범위의 결정
㈎ 이 사건 제안공고에서 기본설계비의 ‘25% 이내에서’ 피고의 ‘예산 범위 안에서’ 제안비용보상을 하도록 정하고 있어 그 보상의 범위가 특정되어 있지 아니함 (원심판결 15면)
㈏ 명확하지는 아니하나 금액의 결정을 의사 해석의 문제로 접근하였거나 또는 민사소송에서 수소 법원이 여러 사정을 고려하여 결정할 수 있는 문제로 본 것으로 이해됨
구체적인 급부의 내용과 범위가 일의적으로 정해지지 아니하였다는 것이 이 사건 제2 예비적 청구의 소송형태를 민사소송으로 파악함에 장애가 되지 아니함
나. 법률관계의 성격
㈎ ‘사회간접자본시설 민간투자법’ 및 ‘공유재산 및 물품관리법’에 따라 우선협상대상자를 선정하거나 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 행정처분임[대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 : 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제2조 제1호, 제7조 제1항, 제20조 제1항, 제2항 제2호의 내용과 체계에 관련 법리를 종합하면, 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 기부채납 및 사용ㆍ수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서 공모 제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대 상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 거쳐 공유재산법에 따른 공유재산의 사용ㆍ수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나 또는 이미 설정한 지위를 박탈하는 조치이므로 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다].
㈏ 한편 위 법률에 따라 이루어진 실시협약상 의무의 이행에 관한 소송의 형태에 관하여 명시적인 대법원 판결은 발견되지 아니함
㈐ 민사소송으로 본 사안
실시협약 해지를 원인으로 실시협약에서 정한 해지 시 지급금의 지급을 구한 사안 : 서울고등법원 2020. 8. 21. 선고 2018나2018083 판결[피고가 상고하였으나 대법원은 상고기각함(대법원 2021. 6. 24. 선고 2020다265730 판결)], 서울고등법원 2012. 9. 27. 선고 2011나 104200 판결(확정)
㈑ 공법상 당사자소송으로 본 사안
실시협약에서 정한 재정지원금의 지급을 구하는 사안 : 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두48925 판결(공법상 당사자소송임을 전제로 판단)
㈒ 원심과 같이 실시협약을 사법상 계약으로 보는 경우 이를 공법상 계약으로 보는 경우에도 계약의 본질적인 속성은 대등 당사자 사이의 의사합치라는 것인 반면, 행정처분은 행정청이 우월적 지위에서 행하는 것이므로[대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결 : 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다], 사법상 계약관계에 기초하여 그 일방이 행한 조치가 행정처분이 될 수 있는지, 과연 사법상 계약에 의하여 형성된 법률관계에서, 계약의 일부로 볼 수 있는 내용에 따라 급부를 구하는 것에 과연 행정청이 고권적 지위 또는 우월적 지위에서 행하는 행정처분이 개입될 수 있는지라는 의문이 제기될 수 있음
다. 기존 판례의 법리와 이 사건(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)과의 비교
⑴ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결
◎ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결 : … 이 사건 거래정지 조치는 비록 추가특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이기는 하지만 행정청인 피고가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 그 상대방인 원고의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상에 해당한다고 봄이 타당하다. (1) 국가종합전자조달시스템인 나라장터에 등록한 전자조달이용자는 나라장터를 통하여 수요기관의 전자입찰에 참가하거나 나라장터 종합쇼핑몰에서 등록된 물품을 수요기관에 직접 판매할 수 있는 지위를 취득하게 된다. … (2) 피고가 각 수요기관에서 공통적으로 필요로 하는 수요물자에 관하여 제3자 단가계약 또는 다수공급자계약을 체결하고 이를 나라장터 종합쇼핑몰에 등록하면, 수요기관은 나라장터 종합쇼핑몰에서 필요한 물품을 직접 선택하여 구매할 수 있게 된다. 그런데 피고가 종합쇼핑몰 거래정지조치를 할 경우 계약상대자는 피고와의 거래관계뿐 아니라 수요기관인 국가기관·지방자치단체 및 공공기관 등과의 거래관계가 모두 정지되는 불이익을 받게 된다. (4) 피고가 이 사건 거래정지 조치를 하면서 원고에게 보낸 문서에는 이를 행정처분으로 볼 수 있는 기재가 없기는 하다. 그러나 ① 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치를 하는 피고가 행정기관인 점, ② 추가특수조건 제22조 제6항이 행정절차법 제21조와 유사한 처분의 사전통지절차를, 쇼핑몰운영고시 제10조가 이의신청절차를 각각 규정하고 있고, 피고가 실제로 거래정지 조치의 상대방에게 ‘행정절차 법 제21조 제1항’이 기재된 의견제출통지서를 보내기도 하였던 점, ③ 전자조달법 제12조에 근거한 쇼핑몰운영고시 제9조 제1항은 피고가 나라장터 종합쇼핑몰을 통한 상품거래를 정지할 수 있는 사유들을 규정하고 있는 점, ④ 조달업체들 역시 피고의 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치가 행정처분에 해당하는 것으로 인식하고 그에 대하여 항고소송을 제기하여 온 점 등을 고려하면, 이 사건 거래정지 조치는 행정처분으로서의 외형을 갖추었다고 볼 수 있다. (5) 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지의 대상이 계약인 경우, 추가특수조건 제22조의3 제1호에 의하여 해당 계약의 품명이 포함된 모든 형태의 계약이 연계적으로 거래정지 대상이 된다. …
⑵ 이 사건(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)과의 비교 [관련 규정과 대상판결(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)의 취지]
㈎ 앞서 본 두 판결에서는 거래정지조치의 효과로 정지되는 거래의 범위가 조달청장과의 계약에 국한되지 아니하고 수요기관인 국가기관, 지방자치단체 및 공공기관 등과의 거래관계가 모두 정지되는 불이익을 준다는 점에서 단순히 계약관계에 기한 조치가 아니라 피고가 우월적인 지위에서 행하는 행정처분으로 볼 수 있다는 취지로 이해됨
㈏ 대상판결(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)은 피고가 원고에게 지급할 보상금의 범위를 결정할 수 있는 재량이 있다는 점에 주목한 것으로 보임
◎ 대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결(대상판결) : 제안자가 민간투자사업기본계획 등에서 정한 제안비용보상금 지급대상자에 해당하는지 여부에 관해서는 주무관청의 일정한 사실조사와 판단이 필요하고 제안비용보상금액의 결정에 관하여 주무관청에게 일정 범위의 재량이 부여되어 있으므로, 민간투자사업기본계획 등에 따른 제안비용보상금을 지급받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 보상금을 지급받으려는 제안자의 신청에 따라 주무관청이 지급대상자인지 여부를 판단하고 구체적인 보상금액을 산정하는 지급결정을 함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생한다고 보아야 한다. 제안비용보상금 지급 신청에 대한 주무관청의 결정은 ‘민간투자법령을 집행하는 행위로서의 공권력의 행사 또는 그 거부’에 해당하므로 항고소송의 대상인 ‘처분’이라고 보아야 한다.
㈐ 그 취지는 누가 보상금을 지급받을 것인지, 보상금 지급의 상대방이 얼마의 보상금을 지급받을 것인지와 같은 보상금 지급의 범위에 관하여 모두 행정청에 재량이 있고 행정청이 결정하기 이전에는 구체적인 권리가 발생하지 아니한다는 것임
㈑ 이 사건(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)에 적용되는 법령은 다음과 같음
● 사회기반시설에 대한 민간투자법 (2010. 5. 17. 법률 제10287호로 개정된 것)
제9조(민간부문의 사업제안)
⑥ 제1항의 규정에 의하여 제안된 사업의 추진절차등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
● 구 사회간접자본시설 민간투자법 시행령 (2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것)
제7조(민간부문 제안사업의 추진절차)
⑭ 주무관청은 민간투자사업기본계획에서 정하는 바에 따라 탈락자에게 제안서 작성비용의 일부를 지원하여야 한다.
⑶ 공법상 금전채권의 귀속과 범위의 결정에 관한 문제와 소송 형태
㈎ 공법상 금전채권은 지급 대상자 및 지급 범위 등의 결정 방식에 있어서 다양한 모습을 보이고 있음
㈏ ➊ 법령에 지급 대상자 및 지급 범위가 구체적으로 정해진 경우 : [= 법령에서 정해진 지급 대상자가 법령에 의하여 구체적인 권리를 취득하고 곧바로 상대방에 대하여 민사소송 또는 공법상 당 사자소송으로 이행을 청구할 수 있음(임금 등)]
◎ 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 : 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근 무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
㈐ ➋ 법령에서 구체적인 지급 대상자를 정하고 있지 아니하나, 지급액은 정하고 있는 경우 : [= 행정 청이 누가 지급받을지를 결정하면 그 상대방은 법령이 정한 구체적인 권리를 취득하게 됨. 지급 대상자로 선정되지도 아니한 자가 구체적인 금액의 지급을 구할 수는 없으나 일단 지급대상자로 선정되었는데 행정청이 법령에 정한 금액을 지급하지 아니하면 그 지급을 구하는 소를 당사자소송으로 제기할 수 있음(명예퇴직수당)]
◎ 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 : 명예퇴직수당 지급대상자의 결정과 수당액 산정 등에 관한 구 국가공무원법(2012. 10. 22. 법률 제 11489호로 개정되기 전의 것) 제74조의2 제1항, 제4항, 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지 급규칙(2011. 1. 31. 대법원규칙 제2320호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘명예퇴직수당규칙’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제7조, 제4조 [별표 1]의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 명예퇴직수당은 명예퇴직수당 지급신청자 중에서 일정한 심사를 거쳐 피고가 명예퇴직수당 지급대상자로 결정한 경우에 비로소 지급될 수 있지만, 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 법관에 대하여 지급할 수당액은 명예퇴직수 당규칙 제4조 [별표 1]에 산정 기준이 정해져 있으므로, 위 법관은 위 규정에서 정한 정당한 산정 기준에 따라 산정된 명예퇴직수당액을 수령할 구체적인 권리를 가진다. 따라서 위 법관이 이미 수령한 수당액이 위 규정에서 정한 정당한 명예퇴직수당액에 미치지 못한다고 주장하며 차액의 지급을 신청함 에 대하여 법원행정처장이 거부하는 의사를 표시했더라도, 그 의사표시는 명예퇴직수당액을 형성·확정 하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 자신의 의견을 밝힌 것에 불과하므로 행정처분으로 볼 수 없다. 결국 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당액에 대하여 가지는 권리는 명예퇴직수당 지급대상자 결정 절차를 거쳐 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 법률관계에 관한 권리로서, 그 지급을 구하는 소송은 행정소송법의 당사자소송에 해당하며, 그 법률관계의 당사자인 국가를 상대로 제기하여야 한다.
㈑ ➌ 법령에서 지급 대상자와 지급 범위에 관하여 구체적인 정함이 없고 행정청의 결정에 의하여 구체적인 지급 대상자와 지급 범위가 정해지는 경우(연금 등 사회보장적 급여)
◎ 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결 : 구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것)과 같은법 시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17099호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하면, 같은 법에 의한 퇴역연금 등의 급여 를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 각 군 참모총장의 확인을 거쳐 국방부장관이 인정함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생하고, 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 국방부장관에게 그 권리의 인정을 청구하여 국방부장관이 그 인정 청구를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다.
⑷ 대상판결(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)에 대한 검토
㈎ 대상판결(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)은 앞에서 본 ➊ 내지 ➌유형 중에서 설계비에 대한 보상금의 문제가 ➌유형에 해당함을 전제한 것으로 보임
☞ 즉 우선협상대상자 선정이 취소된 원고들의 신청에 의하여 행정청인 피고가 구체적인 보상금의 존부와 범위를 결정하기 이전에는 원고들이 구체적인 권리를 갖지 아니하므로 민사소송으로 직접 그 지급을 구할 수 없다는 취지임
㈏ 다음과 같은 점에서 대상판결(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)의 판시 내용은 기존 판례의 법리에 따른 것으로서 타당하다고 생각됨
① 우선협상대상자 선정 및 그 지위 배제를 모두 행정처분으로 구성하는 이상 우선협상대상자 선정 취소 이후의 법률관계 중 하나인 보상금의 지급 문제를 대등 당사자 사이의 계약상 법률 관계가 아니라 피고가 우월한 지위에서 행하는 것으로 구성할 수 있음
② 대상판결(대법원 2020. 10. 5. 선고 2020다222382 판결)이 지적하는 바(일반적으로 사업을 하려는 자에게 귀책사유가 있어 관련 인ㆍ허가를 받지 못하거나, 관련 인ㆍ허가를 이미 받았더라도 그에게 귀책사유가 있어 인ㆍ허가 취소처분을 받는 등으로 법적 지위를 상실하는 경우에 관련 인ㆍ허가 신청비용이나 법적 지위 상실에 따른 손해를 행정청이나 그것이 속한 공행정주체로 하여금 보전해주도록 규정한 입법례를 찾기 어렵다)와 같이 사업에서 탈락한 자에 대하여 당연히 사업 참여에 투입된 비용을 보상해야 한다는 일반적인 법리는 없음
☞ 앞서 본 ➊유형에서 문제된 초과 근무수 당과 같은 임금처럼 당연히 지급해야 하는 금원이 아니므로 행정청이 지급에 관한 결정을 하기 이전까지 원고들이 구체적인 권리를 갖지 못한다고 보는 것이 합리적임
③ 법령의 규정 내용에 비추어보더라도 앞서 본 ➊, ➋유형과 같이 구체적인 금액이 법령에 정해져 있지 아니함
☞ 급부의 내용과 전제된 법률관계의 성격에 비추어 불확정한 보상금액의 결정을 민사소송에서 수소법원에 부여했다고 하기보다는 행정청에게 결정권한을 부여했다고 볼 수 있을 것으로 보임
