【중복장해율의 계산】《불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’과 ‘기왕증 기여도’의 구분 및 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었던 경우, 노동능력상실률을 평가하는 방법/1. 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일 부위에 문제되는 경우 기왕증 기여도의 의미, 2. 예정된 장해의 의미 및 실제소득 또는 통계소득을 이용한 소극적 손해의 계산 방법(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’과 ‘기왕증 기여도’의 구분 및 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었던 경우, 노동능력상실률을 평가하는 방법(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.421-423 참조]
가. 중복장해율의 계산
⑴ 복수의 영역에서 장해가 발생한 경우에 피해자의 노동능력상실률은 각 영역에서의 노동능력상실률을 합하는 것이 아님
⑵ 아래 그림에서 보는 바와 같이 색칠된 부분의 면적이 노동능력상실률이므로, 겹치는 부분이 두 번 계산되지 않도록 하여야 함
⑶ 아래 3가지 방법 중 어느 방식으로 계산하여도 됨(값은 동일함)
① A + B – A × B
② 1 - (1 - A) × (1 – B)
③ A + (1 – A) × B or B + (1 – B) × A
⑷ 실무상으로는 주로 ③항을 사용함
나. 노동능력상실률 계산
⑴ 대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결 사건의 경우
⑵ 원고 1은 척추관 협착증 환자인데 척추 유합술이 아니더라도 요추 유합술로 인해 20% 노동능력 상실이 예정되어 있었음
⑶ 원고 1은 척추 유합술로 인해 10% 상당의 노동능력이 상실되었는데 그중 7%는 수술 과오로 인한 것이고, 3%는 원고 1의 기왕증으로 인한 것임
⑷ 원고 1은 재활의학과 부분에서 총 30% 상당의 노동능력을 상실함
⑸ 만약 비뇨기과 부분에서 노동능력 상실이 없었다면 척추 유합술을 실시한 의사는 7%에 해당하는 일실수익을 계산하여 책임지면 됨
⑹ 비뇨기과 부분에서 발생한 장해로 인해 중복장해가 되어 의사가 책임져야 하는 범위가 문제됨
⑵ 원심의 노동능력상실률 계산
㈎ 척추손상 장해율 21%(= 30% × 0.7)
㈏ 비뇨기관 장해율 10%
㈐ 중복장애 28.9%[= 100% - (100% - 21%) × (100% - 10%)]
㈑ 불법행위로 인한 노동능력상실률 23.12%(= 28.9% × 0.8)
⑶ 위 판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결)의 노동능력상실률 계산
㈎ 기왕증 기여도를 반영하여 재활의학과 장해율을 27%로 봄
㈏ 비뇨생식기과 장해율 10%
㈐ 중복장해율 10% + (27% × 0.9) = 34.3%
- 노동능력상실률 계산방법 중 ③항 사용
㈑ 예정 노동능력상실률(20%)을 차감하여 14.3%(= 34.3% - 20%)를 최종 노동능력상실률로 봄
⑷ 사견
㈎ 손해배상의 범위는 차액설에 따라 산정하여야 하므로, 불법행위 전후를 비교하여 노동능력의 감소정도를 파악하여야 함
㈏ 불법행위 후 현재의 노동능력 = 63%[=(100% – 30%) × (100% - 10%)]
㈐ 불법행위가 없었을 경우의 노동능력 77%[= 100% - 20%(예정 노동능력상실률) - 3%(기왕증으 로 인한 장해율)]
㈑ 따라서 불법행위로 인한 노동능력상실률은 14%(= 77% - 63%)임
⑸ 위 판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결)의 문제점
㈎ 위 판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결)에서의 최종 노동능력상실률과 0.3% 차이가 발생하는데 이는 기왕증으로 인한 장해율 (3%)에 비뇨기과의 장해율(10%)을 곱한 부분 때문임
㈏ 위 판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결)에서 27%를 기준으로 중복장해 계산공식을 적용한 후에 기왕증으로 인한 노동능력상 실률을 공제하였는데, 이 부분에 문제가 있었던 것으로 생각됨
① 기왕증 기여도 3% 역시 가해자가 책임질 영역이 아니라는 점에서 기왕증으로 인한 노동능력상실과 동일하게 취급하는 것이 타당할 것으로 보임
② 기왕증 기여로 발생한 3% 부분은 불법행위가 없었어도 발생하였을 노동능력상실이므로 비뇨기과 10% 중에서 해당 부분(0.3%)은 가해자에게 배상책임이 없음
다. 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’과 ‘기왕증 기여도’의 구분 및 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었던 경우, 노동능력상실률을 평가하는 방법/1. 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일 부위에 문제되는 경우 기왕증 기여도의 의미, 2. 예정된 장해의 의미 및 실제소득 또는 통계소득을 이용한 소극적 손해의 계산 방법(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결)
⑴ 예정된 장해 관련 일실수입 계산방법이 문제된 사건이다.
⑵ 위 판결의 쟁점은, ① 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일 부위에 문제되는 경우 기왕증 기여도의 의미, ② 예정된 장해의 의미 및 실제소득 또는 통계소득을 이용한 소극적 손해의 계산 방법이다.
⑶ 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’, 즉 불법행위 전에 가지고 있던 기왕증으로 인한 노동능력상실의 정도는, ‘기왕증의 기여도’, 즉 기왕증이 후유증 발생에 기여한 정도와 구분되는 개념이다. 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었다면, 불법행위 후 현재의 노동능력상실률(L2)에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률(L1)을 빼고(L3 = L2 – L1), 기왕증이 후유증 발생에 기여하였다면 기왕의 장해율 외에 기왕증의 기여도도 참작하여 불법행위로 인한 노동능력상실률을 평가하여야 한다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다16738 판결, 대법원 2023. 6. 15. 선고 2023다211840 판결 등 참조). 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일한 부위에 문제되는 경우, 기왕증 기여도는 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률을 제외하고 증가된 노동능력상실률에 기왕증이 기여한 정도를 의미한다.
⑷ 추간판탈출증 등을 치료하는 과정에서 의료과실이 없더라도 환자에게 척추 유합술이 필요하고, 장해평가기준에서 척추 유합술을 받은 상태 자체를 장해로 인정하는 것과 같이 일부 의료행위의 특수성상 불법행위가 없었더라도 필연적으로 일정한 장해 및 노동능력상실이 예정된 경우가 있다. 이와 같은 예정된 장해가 있다면, 의료과실로 인한 불법행위가 없었더라도 피해자의 노동능력은 그 예정된 장해로 일정 부분 상실될 수밖에 없다는 점을 고려해야 하는데, 예정된 장해는 기왕의 장해와 그 성격이 유사하므로 특별한 사정이 없는 한 기왕의 장해와 동일하게 취급하면 된다. 다만 일실수입을 실제소득에 의하여 산정하는 경우, 그 실제소득은 예정된 장해가 없었던 상태에서 얻고 있던 소득이라는 차이를 고려해야 한다.
⑸ 따라서 기왕의 장해가 없이 예정된 장해만 있고, 예정된 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 알 수 있는 경우에는, 현재의 전신 노동능력상실률(L2)에서 예정된 장해로 인한 전신 노동능력상실률(L1)을 빼는 방법으로 불법행위로 인한 전신 노동능력상실률(L3 = L2 – L1)을 산정하고, 여기에 통계소득 또는 실제소득을 그대로 곱하는 방식으로 일실수입을 산정하면 된다(L3 × 소득). 한편 기왕증이 예정된 장해 외에 증가된 노동능력상실률에도 기여하였다면, 이를 참작하여 현재의 전신 노동능력상실률(L2)을 산정하여야 한다.
⑹ 원고가 피고 병원에서 수술기법상 수술 후 요추고정술로 인한 요추부위 운동제한 장해가 예정되어 있는 요추부위 수핵제거술 등을 받은 후 진료상 과실로 인하여 요추부위 운동장해가 예정된 정도보다 심화되고, 비뇨기과 장해가 새로 발생한 사안이다.
⑺ 원심은, 기왕증을 고려한 재활의학과 장해율은 21%[= 재활의학과 장해율 30% × (100% - 기왕증 30%)]이고, 원고의 최종 복합 노동능력상실률은 28.9%[= 100% - {(100% - 기왕증 고려 후의 재활의학과 장해율 21%) × (100% - 비뇨기과 장해율 10%)}]라고 계산한 후 여기에 예정된 노동능력상실률을 제외한 잔존 노동능력 비율(100% - 20%)을 곱하여 이 사건 불법행위로 인한 원고의 노동능력상실률은 23.12%[= 28.90% × (100% - 20%)]라고 인정하였다. 그리고 여기에 실제소득 또는 통계소득 등을 적용하여 일실수입과 일실퇴직금을 산정하였다.
⑻ 대법원은, 기왕증 기여도의 의미 및 예정된 장해의 성격(기왕의 장해와 유사하나 실제소득을 적용하는 경우에는 차이가 있음 - 기왕의 장해와 달리 실제소득을 이용하여 일실수입 계산시 노동능력 100%에 해당하는 소득으로 환산하여 계산할 필요 없음)을 설시한 후, 이 사건에서 기왕증 기여도를 고려한 재활의학과 장해 노동능력상실률은 27%[= 예정된 장해로 인한 노동능력상실률 20% + 증가된 노동능력상실률 10% × (1 – 기왕증 기여도 0.3)]이고, 원고의 현재의 전신 복합노동능력상실률은, 비뇨기과 장해 노동능력상실률 10%와 재활의학과 장해 노동능력상실률을 비뇨기과 장해 계산 후 잔존 노동능력에 적용한 24.3%[= 27% × (1 – 10%)]을 합한 34.3%가 되므로, 결국 이 사건 불법행위로 인한 전신 노동능력상실률은 위 34.3%에서 예정된 장해로 인한 전신 노동능력상실률 20%를 뺀 14.3%가 되고, 이를 기초로 일실수입과 일실퇴직금을 산정하여야 한다고 판단하여, 원심판결 중 소극적 손해 부분을 파기·환송하였다.
