【판례해설<혼인파탄, 성적인 행위>】《파탄 상태에서 제3자와 한 성적인 행위가 배우자에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(= 소극)(대법원 2014. 11. 20 선고 2011므2997 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
● 파탄 상태에서 제3자와 한 성적인 행위가 배우자에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(= 소극)
1. 사안의 요지
원고와 소외인은 1992. 10. 19. 혼인신고를 마치고 법률상 부부로서 생활하다 경제적인 문제, 성격 차이 등으로 불화를 겪었다.
소외인은 원고로부터 “우리는 부부가 아니다.”라는 말을 듣고 2004. 2.경 가출하여, 이때부터 별거가 시작되었고, 원고는 그 후 소외인을 설득하려는 별다른 노력 없이 소외인을 비난하면서 지내왔다.
결국 소외인은 2008. 4. 29. 원고를 상대로 이혼청구의 소를 제기하여 2008. 9. 26. 이혼판결이 선고되었다.
이에 원고가 항소하고 2008. 11. 26. 소외인을 상대로 이혼청구의 반소를 제기하였는데, 그 항소심에서 2010. 6. 18. ‘본소 및 반소에 의하여 소외인과 원고는 이혼하고, 본소 및 반소의 위자료 청구를 모두 기각한다’는 내용의 판결이 선고되었고, 2010. 9. 30. 이에 대한 원고의 상고가 기각됨으로써 그대로 확정되었다.
한편 피고는 2006년 봄경 등산모임에서 소외인을 알게 되어 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔는데, 위 이혼소송이 항소심에 계속 중이던 2009. 1. 29. 밤에 소외인의 집에서 소외인과 애무하는 등 신체적 접촉을 가지다가 당시 밖에 있던 원고가 출입문을 두드리는 바람에 그만두었다(이하 이러한 신체적 접촉 행위를 ‘이 사건 성적 행위’라 한다).
원심은 ① 피고는 이미 원고와 소외인의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착된 후에 소외인을 만나게 된 것으로 보이고, 이 사건 성적 행위로 인하여 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄되었다고 할 수 없다고 하면서도, ② 피고가 소외인이 원고의 배우자라는 사실을 알면서 이 사건 성적 행위를 하였으므로 불법행위를 구성한다고 보아 이로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 피고가 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 대법원은 피고가 소외인과 위와 같은 성적 행위를 한 것이 원고에 대한 불법행위를 구성하지 않는다고 보아 원심판결을 파기환송하였다.
2. 대법원 판결의 판시사항 및 판결요지
가. 판시사항
[1] 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을가하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(= 원칙적 적극)
[2] 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 경우, 제3자가 부부의 일방과 한 성적인 행위가 배우자에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(= 소극) / 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하더라도 마찬가지인지 여부(= 적극)
나. 판결요지
[1] 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다.
제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.
[2][다수의견] 민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다.
이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다.
따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.
그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[대법관 이상훈,대법관 박보영,대법관 김소영의 별개의견] 부부공동생활이 파탄되어 이를 회복할 수 없는 상태에 이른 후에 그러한 상황을 인식하고 있는 부부 일방이배우자에게 이혼의사를 표시한 경우라면, 이를 잠정적.임시적.조건적인 이혼의사라고만 할 수는 없으므로, 그러한 경우에는 비록 그 자체만으로는 이혼의 효력이 발생하지는 아니하나 장래에 향하여 배우자의 성적 성실의무 등을 면제 내지 소멸시키려는 의사로 인정할 수 있다.
또한 민법 제840조 제6호에 의하여 이혼이 가능한 파탄상태에서 실제로 부부 일방으로부터 이혼청구가 있는 경우에는 부부 상호 간에 성적 성실의무의 소멸을 인정할 수 있다.
따라서 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 소멸되고 이를 회복할 수없는 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받았거나, 그의 재판상 이혼청구가 민법 제840조 제6호에 따라 이혼이 허용될 수 있는 상황이었고 실제 재판상이혼을 청구하여 혼인관계의 해소를 앞두고 있는 경우에는, 부부 일방은 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담한다고 볼 수 없으므로, 그 후에 이루어진 제3자와부부 중 일방 당사자의 성적 행위는 배우자에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다.
3. 판례해설
부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하는 의무를 진다(제826조). 부부는 정신적․육체적․경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담한다. 이에 따라 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 이는 제840조에 따라 재판상 이혼사유가 되고, 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입게 된 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.
한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결 등).
이 사건의 쟁점은 혼인파탄 후 부부 일방이 제3자와 성적 행위를 하는 것이 불법행위를 구성하는지 여부이다.
이 문제를 둘러싸고 혼인이나 이혼에서 실체를 중시할 것인지 아니면 형식을 중시할 것인지, 이혼사유로 유책주의를 유지할 것인지 파탄주의를 인정할 것인지에 관하여 대법관들의 견해가 복잡하게 얽혀 있다.
첫째, 다수의견은 법률혼의 존부가 아니라 “실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태”에 이르렀는지 여부를 기준으로 판단하고 있다.
이에 대하여 별개의견은 다수의견이 우리나라가 채택하고 있는 법률혼주의와 일부일처제도를 훼손할 우려가 있다고 한다.
둘째, 판례상 이혼사유에 관하여 파탄주의를 채택하지 않고 있는 이 시점에서 다수의견이 종전의 판례와 모순되는지 문제된다.
부부는 부정행위를 해서는 안 된다는 성적(性的) 성실의무를 부담하지만, 대법원은 실질적으로 부부공동생활이 파탄에 이른 상태에서는 더 이상 이러한 의무를 부과할 수 없다고 보았다.
특히 다수의견에 대한 보충의견은 “부부공동생활이 파탄되어 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에 민법 제840조에서 재판상 이혼 사유로 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’에 해당하면 이혼사유가 될 수 있”다고 함으로써, 파탄주의를 시사하고 있다.
법원은 여전히 유책주의를 중심으로 재판상 이혼 여부를 판단하고 있고, 예외적으로 파탄주의에 기초한 판단을 내릴 경우 대상판결은 파탄주의에 기초한 이혼판결을 할 경우, 법원이 고려해야 할 점에 대한 일응의 기준을 제시하였다. 즉, 파탄주의에 기초한 이혼판결을 위해서는 부부 간의 혼인 관계가 파탄되어야 할뿐더러 파탄 상태가 고착되어 부부가 더 이상 부부공동생활을 영위한다고 보기 어려울 정도에 이르러야 한다.
