【당사자적격】《소의 종류와 당사자적격, 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소, 단체 결의의 무효나 부존재 확인의 소의 당사자적격》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【당사자적격】《소의 종류와 당사자적격, 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소, 단체결의의 무효나 부존재 확인의 소의 당사자적격》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
 
1. 당사자적격에 관한 판례 분석
 
가. 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 (= 피압류채권에 대한 소송의 당사자적격)
 
⑴ 원고가 소외 A의 피고에 대한 공사대금채권의 양수금청구를 하였는데, 채권양도통지 전에 소외 B가 위 공사대금채권의 일부에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사건에서, 제1심법원은 원고의 청구를 인용하였고, 원심법원은 B를 비롯한 A의 채권자들이 한 여러 채권가압류 이후에 공사대금채권을 양수받은 원고는 가압류채권자들에 우선하여 공사대금의 지급을 구할 수 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다.
 
⑵ 대법원은 “채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다”라고 판시하며, 위 소중 압류채권액에 관한 청구 부분의 소는 부적법하다고 하며 원심판결을 파기환송하였다.
 
⑶ 또한, 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이며, 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전된다 할 것이며, 가압류된 채권도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 다만 가압류된 채권을 양수 받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 할 것이므로, 원심이 채권가압류결정이 피고에게 송달된 이후에 공사대금채권을 양수받은 원고로서는 가압류채권자들에 우선하여 공사대금의 지급을 구할 수 없다고 판시한 것은 잘못이라고 하였다.
 
⑷ 대법원은 국세체납으로 인한 압류가 있는 경우 채권자는 그 압류된 채권을 행사할 수 없다는 견해를 취하였으나(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카889 판결은 국세체납으로 인하여 채권압류가 있은 경우에는 채무자는 채권자에게 채무를 지급할 수 없고 오직 소관 세무공무원에만 지급하여야 할 것이고, 체납자인 채권자는 그 압류된 채권을 행사할 수 없다고 할 것이므로. 그 채권의 지급조로 발행된 약속어음의 수취인인 채권자는 어음금의 지급청구권을 행사할 수 없다고 하였고, 그 후 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2931 판결은 위 견해를 재확인하였다), 체납처분에 의한 압류가 아닌 민사소송법에 의한 채권추심명령의 경우 압류채무자가 소송수행권을 상실하는지 여부에 관하여는 명시적인 견해 표명이 없었는데, 본판결로써 채권추심명령이 있으면 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송의 당사자적격이 없음을 분명히 하였다. 본판결은 추심명령 이후 압류채무자는 소송수행권을 상실하여 제3채무자를 상대로 이행소송은 물론 확인소송도 제기할 수 없다는 통설의 견해를 취하여 이를 명확히 한 점에서 의미가 있다.
 
⑸ 그 후 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결은 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하며, 위와 같은 당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 비록 당사자가 사실심변론종결시까지 이에 관하여 주장하지 아니하였다고 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 입증할 수 있다고 하여 본판결의 견해를 재확인 하였다.
 
⑹ 한편, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결은 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하게 되며, 추심금청구소송을 제기하여 확정 판결을 받은 경우라도 그 집행에 의한 변제를 받기 전에 압류명령의 신청을 취하하여 추심권이 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀하며 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우에도 마찬가지라고 한다.
 
나. 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 (= 총유재산에 관한 소송의 당사자적격)
 
⑴ 남원양씨 병사공파 종중의 대표자였던 소외 A가 종중을 대표하여 [ 888 ] 피고에게 토지를 매도하였는데 이를 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하며 새로 대표자로 선임된 원고가 위 등기의 말소를 구하고 위 종중이 보조참가를 한 사건에서, 제1심법원은 원고의 청구를 인용하였고, 원심법원은 항소를 기각하였다.
 
⑵ 대법원은 “ 민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다’, 같은 조 제2항은 ‘각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용 · 수익할 수 있다’라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존 행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다”라고 판시하며, 원고 보조참가인 종중의 구성원에 불과한 원고 개인이 총유재산의 보존 행위로서 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 하여 원심판결을 파기환송 하였다.
 
⑶ 종래 법인 아닌 사단의 대표자 개인 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다고 판시한 대법원 1958. 2. 6. 선고 4289민상617 판결, 1960. 5. 5. 선고 4292민상191 판결, 1966. 3 15. 선고 65다2465 판결, 1975. 5. 27. 선고 73다47 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1029 판결, 1980. 12. 9. 선고 80다2045, 2046 판결, 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결은 본판결에 의하여 변경되었다.
 
⑷ 본판결은 법인 아닌 사단이 총유재산의 보존행위를 위한 제소를 할 때 당사자적격에 관하여 종래의 혼란스러운 판례를 전원합의체로 정리한 것으로 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유의 법적 성격과 이에 따른 민법의 규정에 비추어 타당하다고 본다. 그 후 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결은 자연부락인 ‘행정리’가 부락총회의 결의 없이 제기한 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구 사건에서, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다고 판시하였다.
 
2. 당사자적격
 
⑴ 당사자를 선택하기 위해서는 당사자적격을 미리 조사하여야 한다. 사법적 행위에 대하여는 사인뿐 아니라 공공단체나 국가, 심지어 다른 나라(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결)를 당사자로 할 수도 있다. 재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 정당한 피고는 법원에서 선임된 상속재산관리인이 된다[대법원 1976. 12. 28. 선고 76다797 판결. 소송계속 중에 당사자가 사망하고 그 상속인의 존부가 분명하지 않게 된 경우에도 법원은 소송절차를 중단하고 민법 제1053조 제1항의 규정에 따라 상속재산관리인이 선임됨을 기다려 그로 하여금 소송을 수계하도록 하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결)].
◎ 대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결 : 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이라 할 것이나, 국가의 사법적 행위까지 다른 국가의 재판권으로부터 면제된다는 것이 국제법이나 국제관례라고 할 수 없으므로, 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외국의 사법적 행위에 대하여는 당해 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다. 위 판결로 반대 취지의 대법원 1975. 5. 23.자 74마281 결정은 변경되었다.
 
⑵ 사립대학교 학장이나 총장은 사립학교법에 따라 교원의 임면권 및 교원징계처분권을 가지고 있어도 민사소송의 당사자적격은 없으므로 징계처분무효확인의 소의 피고가 될 수 없다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카2479 판결, 대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1048 판결).
 
⑶ 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2931 판결).
채권에 대한 가압류가 내려진 경우에는 추심명령의 경우와는 달리 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행의 소를 제기할 수 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결).
채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것은 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
 
⑷ 조합체로서 재산권을 합유 또는 준합유하는 경우 그 재산권에 관한 소는 필수적 공동소송에 해당하므로, 당해 조합원 전원이 당사자가 되어야 하며 조합 또는 조합원의 일부는 정당한 당사자가 될 수 없다(대법원 1967. 8. 29. 선고 66다2200 판결, 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결). 다만, 업무집행조합원에 대한 임의적 소송신탁을 허용하여 당해 업무집행조합원이 단독으로 당사자가 될 수 있는 길을 열어두고 있다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 등).
 
⑸ 따라서 동업약정(조합계약)에 따라 동업자 공동으로 토지를 매수하였다면, 그 토지는 동업자들을 조합원으로 하는 동업체에서 토지를 매수한 것이므로 그 동업자들은 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 준합유하는 관계에 있고, 합유재산에 관한 소는 이른바 고유필수적공동소송이라 할 것이므로 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기의 이행을 구하는 소를 제기하려면 동업자들이 공동으로 하지 않으면 안 된다(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결).
 
⑹ 수인이 전매차익을 획득할 목적으로 부동산을 공동으로 매수한 경우 그것이 공동사업을 위하여 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분한 후 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 하고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결).
 
⑺ 반면에 동업 이외의 특정 목적을 위하여 출연한 자금을 그 목적의 달성 전에 단독으로 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 목적에서 출연자들의 공동명의로 예금한 경우, 각 공동명의 예금채권자들이 예금채권에 대하여 갖는 각자의 지분에 대한 관리처분권은 각자에게 귀속되고, 각자는 독립하여 당사자적격을 갖게 된다. 공동명의 예금채권자 중 1인에 대한 채권자로서는 그 1인의 지분에 상응하는 예금채권에 대한 압류 및 추심명령 등을 얻어 이를 집행할 수 있고, 한편 이러한 압류 등을 송달받은 은행으로서는 압류채권자의 압류 명령 등에 기초한 단독 예금반환청구에 대하여, “공동명의 예금채권자가 공동으로 그 반환을 청구하는 절차를 밟아야만 예금청구에 응할 수 있다.” 는 공동명의 예금채권자들과 사이의 공동반환특약을 들어 그 지급을 거절할 수는 없다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다7319 판결).
 
⑻ 건설사들이 공사를 공동으로 진행하기 위하여 결성한 공사수급체와 공사발주자 사이에서, 공사수급체의 구성원인 각 건설사가 발주자에 대한 공사대금채권을 지분에 따라 갖는다는 약정을 한 것은 유효하므로, 공사수급체의 구성원인 각 건설사의 채권자들이 발주자가 지급하는 공사대금채권에 대하여 가압류 등 보전처분을 하거나 강제집행을 하는 것도 가능하다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결).
 
⑼ 합유물의 보존행위(민법 제272조 단서) 또는 조합의 통상사무(민법 제706조 제3항)에 관한 소는 필수적 공동소송이 아니므로 일부 조합원이 단독으로 소를 제기할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결).
 
⑽ 또한, 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 지분은 나머지 합유자에게 귀속될 뿐 상속되는 것이 아니므로 위 지분에 관한 청구에 있어 위 망인의 상속인은 당사자적격이 없다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결).
◎ 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 : 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다.
 
⑾ 등기할 권리가 합유일 경우에는 등기신청서에 그 취지를 기재하게 되어있고(부동산등기법 제44조), 등기기록에도 그와 같은 기재를 하므로, 등기기록의 기재만으로 합유 여부를 판단할 수 있다.
 
⑿ 총유재산에 관한 소송은 비법인사단의 명의로 하거나(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결) 그 구성원 전원이 당사자가 되어 할 수 있을 뿐이고, 후자의 경우에는 필수적 공동소송에 해당한다[대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결 : 부락민들의 총유재산인 임야에 관한 소송은 권리능력 없는 사단인 부락 자체의 명의로 하거나 또는 부락민 전원이 당사자가 되어 할 수 있을 뿐이고, 후자의 경우에는 필요적공동소송이 된다].
◎ 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결 : 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정은 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하는 것인바, 종중원들이 총회의 결의 없이 보존행위로서 총유물에 관한 타인 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 그 말소등기와 종중 소유임의 확인을 구하는 것은 부적법하다.
 
토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는, 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리, 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동 선조로 하는 종중의 총유 재산으로 하여 자손들로 하여금 영구 보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다. 그러나 이러한 법리가 토지 매수인이 현행 부동산등기법(1960. 1. 1. 법률 제536호)이 시행된 이후에 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다가 생존 중에 자녀에게 소유권이전등기를 해준 경우에까지 적용될 수는 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결).
 
⒀ 사단의 대표자가 총유재산 보존행위로서의 소를 제기하는 경우라 하여도, 총유물에 대하여는 그 보존행위 역시 정관이나 규약에 달리 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하여야 하므로(민법 제275조 제2항, 제276조 제1항)[단순한 채무부담행위에 불과한 경우에는 총회의 결의를 요하지 않는다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104482, 2012다104499 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다103697 판결)], 사원총회의 결의를 얻어(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결) 사단의 명의로 하여야 하고(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결), 그 대표자나 사원 개개인이 당자가 될 수는 없다.
 
⒁ 분열되기 전 교회의 재산이 분열된 각 교회의 전체 구성원들에게 총유적으로 귀속되는 형태의 ‘교회의 분열’은 인정되지 아니한다. 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실한 경우, 그 탈퇴가 개별적이든 집단적이든 종전 교회 재산은 잔존 교인들만의 총유에 속하고, 다만, 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성으로[종전 교회 교인들 중 2/3 이상의 동의가 있었는지 여부는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결)] 교회가 소속교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우, 종전 교회 재산은 탈퇴한 교회 소속 교인들만의 총유가 된다[대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 : 교인들이 집단적으로 교회를 탈퇴한 경우, 법인 아닌 사단인 교회가 2개로 분열되고 분열되기 전 교회의 재산이 분열된 각 교회의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 형태의 ‘교회의 분열’을 인정할 것인지 여부(소극) 및 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실한 경우, 종전 교회 재산의 귀속관계(=잔존 교인들의 총유). 교회의 소속 교단 탈퇴 내지 소속 교단 변경을 위한 결의요건(=의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성) 및 위 결의요건을 갖추어 교회가 소속 교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우, 종전 교회 재산의 귀속관계(=탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유)]
 
따라서 종전 교회(전자의 경우) 또는 탈퇴한 교회(후자의 경우)와 그 각 구성원들만이 교회 재산에 대한 관계에서 정당한 당사자가 된다.
 
⒂ 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.
 
점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효 완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결). 그러나 이는 당사자적격의 문제는 아니다.
 
채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 타인에게 명의를 신탁하여 각 등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다{대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10173, 92다10180(병합) 판결}.
 
⒃ 공법상의 당사자소송(예컨대, 채무부존재확인의 소)의 피고는 권리의무의 귀속주체에 따라 국가 또는 지방자치단체 기타 공공단체이지만, 항고소송의 피고적격자는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청이다(행정소송법 제2조는 행정청에 관한 개념정의를 하고 있지 아니하나, 행정절차법 제2조 제1호는 ‘행정청’이라 함은 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 기타 법령 또는 자치법규에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 그 사인을 말한다고 규정하고 있다. 따라서 시장이 식품접객업영업허가취소처분을 한 데 대하여 이의 취소를 구하는 항고소송을 제기하려면 시가 아닌 ‘시장’을 피고로 지정하여야 한다).
 
다만, 지방의회 의원에 대한 징계의결의 취소나 무효확인을 구하는 소(대법원 1993. 11. 26. 선고 93누7341 판결), 지방의회 의장에 대한 의장선출(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누2602 판결)이나 불신임결의(대법원 1994. 10. 11. 선고 94두23 판결)의 취소나 무효확인의 소의 피고는 모두 지방의회이다.
 
⒄ 건축 중인 건물을 양도한 사람이 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 경우, 양수인이 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있는데, 이 경우 건축허가 또는 신고에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있다면, 공동건축주 명의변경에 대하여 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다. 다만 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 동의의 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 수도 있다(대법원 2015. 9. 10 선고 2012다23863 판결).
 
3. 소의 종류와 당사자적격 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.331-334 참조]

 
⑴ “당사자적격”이라 함은 특정의 소송사건에서 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격을 말한다.
 
⑵ 당사자능력과 소송능력이 민법상의 권리능력과 행위능력에 대응하는 개념이라면, 당사자적격은 소송수행권의 귀속자, 즉 민법 등 실체법상의 관리처분권에 대응하는 개념이다.
특히 고유필수적 공동소송에서는 합일확정될 공동소송인 모두가 공동으로만 당사자적격을 가지므로, 여러 사람이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당자사적격의 흠으로 부적법하게 된다.
 
4. 이행의 소
 
⑴ 이행의 소는 이행청구권의 확정과 피고에 대한 이행명령을 목적으로 하는 소송이다.
이행의 소는 실체법상의 청구권이 그 바탕이 되어야 한다.
비단 물권, 채권이나 사원권 등 사법상의 권리에 터잡은 청구권뿐만 아니라 공법상의 청구권이라도 민사소송 사항이라면 무방하며, 청구의 내용이 금전 지급, 물건 인도, 의사표시, 작위 또는 부작위 어느 것을 구하는 것이어도 상관없다.
이행청구의 소를 인용하는 판결이 확정되면 그 판결은 집행력 있는 집행권원로서 집행력이 생긴다.
 
⑵ 이행의 소에서는 자기가 이행청구권자임을 주장하는 자가 원고적격을 가지고 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것으로서, 원고의 주장 자체에 의하여 당사자적격 유무가 판가름되며, 원고․피고가 실제로 이행청구권자이거나 이행의무자임을 요하는 것이 아니다(대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결).
그러한 이행청구권이나 이행의무의 존부는 본안에서 판단할 사항이다.
 
⑶ 다만, 예외적으로 등기말소청구의 소가 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)나 등기상 이해관계 있는 제3자 아닌 타인을 피고로 삼은 때에는 당사자적격을 그르친 것으로서 각하되어야 한다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결).
특히 부기등기에 의하여 이전된 근저당권 또는 가등기 등의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결).
 
⑷ 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자 적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결).
 
5. 확인의 소
 
⑴ 확인의 소는 권리 또는 법률관계의 존부의 확정을 목적으로 하는 소송이다. 확인의 소는 적극적 확인의 소와 소극적 확인의 소로 분류되며, 원칙적으로 권리 또는 법률관계만이 확인의 소의 대상이 되나, 법률관계를 증명하는 증서가 진정으로 작성되었는가 여부의 사실 확인이 예외적으로 허용된다(민소 250조).
 
⑵ 한편, 소송 중에 허용되는 특수한 형태로서 중간확인의 소(민소 264조)가 있다.
원고 승소의 확인판결이 나면 원고가 주장하는 법률관계의 존재에 관해 기판력이 생기나 집행력은 발생하지 않는다.
 
⑶ 확인의 소에서는 그 청구에 관하여 확인의 이익을 가지는 사람이 원고적격을, 그 확인에 대한 반대의 이익을 가지는 사람이 피고적격을 각각 가지게 된다.
 
회사의 주주총회결의․이사회결의의 부존재확인․무효확인의 소에서는 회사만이 피고적격을 가진다(그 결의에서 이사 등 임원으로 선임된 개인은 피고적격이 없다는 취지임. 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결).
 
마찬가지로 종중의 대의원회결의부존재․무효를 이유로 한 종중대표자 지위확인의 소나, 노동조합과 같은 독립된 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소에 있어서도 그 종중(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결)이나 조합(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결)만이 피고적격을 가진다.
 
다만, 단체의 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 피고로 되는 그 단체를 대표할 자는 여전히 다투어지는 대상이 된 결의에 의하여 선출된 대표자이다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결).

 

5-1. 비법인사단의 결의무효확인이나 부존재확인의 소의 원고적격(대법원 2024. 11. 28. 선고 2023다245287 판결) [이하 대법원판례해설 제141호 배은창 P.324-335 참조]

 

가. 확인의 소의 대상과 당사자적격 일반론

 

⑴ 확인의 소의 대상과 당사자적격

 

㈎ 확인의 소에서 확인의 대상은 원칙적으로 현재의 권리 또는 법률관계이다. 다만 과거의 법률관계라고 하더라도 이해관계인들 사이에 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계 자체의 확인을 구하는 것이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결). 구체적인 권리관계이어야 하고 사실에 관한 주장이나 추상적인 법률문제는 확인의 대상이 될 수 없다.

 

㈏ 당사자적격이란 소송물인 특정의 권리 또는 법률관계에 관하여 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받을 수 있는 자격을 말한다. 당사자가 자기의 이름으로 소송을 수행하고 판결을 받았으나 그것이 아무런 가치가 없는 것이라면 소송이 무의미해지므로 이를 배제하기 위해 도입된 개념이다. 확인의 소의 경우 확인의 이익을 갖는 사람 이 원고적격자, 원고의 법률상 지위에 불안․위험을 초래할 염려가 있는 사람이 피고 적격자가 된다.

 

⑵ 확인의 이익

 

확인의 이익은 원칙적으로 분쟁 당사자 사이의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안․위험이 있고 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다275424 판결, 대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다244499 판결). ‘즉시확정의 이익’은 법률상의 이익만을 가리키고, 사실적․경제적 이익은 포함되지 않는다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다5491 판결). 반사적 이익만을 가진 자도 즉시확정의 이익이 없는 것은 마찬가지이다(대법원 1982. 12. 28. 선고 80다731, 732 판결). 확인의 소에서 확인의 이익이 있는지 여부는 소송요건으로 직권조사사항 이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 6. 13. 선고 2018다261322 판결).

 

다. 단체 결의의 무효나 부존재 확인의 소의 피고적격

 

⑴ 대법원 선례

 

㈎ 대법원은 단체의 구성원이나 그 채권자 등 개인이 단체의 결의 무효나 부존재 확인의 소를 제기한 사안에서, 그 결의의 효력에 관한 분쟁의 실질적인 주체인 단체를 피고로 하여야 확인의 이익이 있고, 단체의 대표자나 이사 등 개인을 상대로 소를 제기하면 단체에 그 판결의 효력이 미치지 않아 확인의 이익이 없다고 한다. 즉 개인이 개인을 상대로 단체의 결의 무효나 부존재 확인의 소를 제기하여 판결을 받더라도 그 판결의 효력은 분쟁의 실질적인 주체인 단체에 미치지 않아 분쟁을 근본적으로 해결하는 유효적절한 수단이라고 할 수 없다고 한다.

 

㈏ 한편 이와 같은 법리는 단체의 결의 무효나 부존재 확인의 소를 제기하는 경우뿐만 아니라 그 기관이나 구성원 등의 지위 존부 확인의 소를 제기하는 경우에도 동일하게 적용된다.

 

⑵ 주식회사의 주주 등이 이사 등을 상대로 결의 무효나 부존재 확인의 소를 제기한 사안(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결)

 

㈎ 대법원은, 주식회사의 주주 등 개인들이 이사 등 개인들을 상대로 ‘주주총회결의 취소, 무효와 부존재 확인’ 및 ‘이사회결의의 무효 확인’의 소를 제기한 사안에서, ‘주주 총회결의’와 ‘이사회결의’를 구분하여 소의 이익 여부를 판단하였다.

 

㈏ 대법원은 주주총회결의에 대하여는 상법 제376조, 제380조, 제190조 본문에 따른 대세적 효력이 있으므로 피고가 될 수 있는 사람은 회사로 한정된다는 이유로 개인을 상대로 한 소는 소의 이익이 없다고 하였다. 반면, 이사회결의에 대하여는 이사회결의는 회사의 의사결정이고 회사는 그 결의의 효력에 관한 분쟁의 실질적인 주체라 할 것이므로 그 효력을 다투는 사람이 회사를 상대로 하여 그 결의의 무효 확인을 소구할 이익이 있으나, 그 결의에 참여한 이사들은 이사회의 구성원에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 이사 개인들을 상대로 하여 결의의 무효 확인을 소구할 이익이 없다고 하였다.

 

㈐ 그런데 대법원이 주주총회결의와 이사회결의를 구분하여 소의 이익을 판단한 데에 대하여는 의문이 있다. 대법원의 주주총회결의에 관한 판단 논리에 의하면, 이사회결의 무효 확인의 소는 대세적 효력이 없으므로 회사 외의 사람도 피고가 될 여지가 있어야 한다. 그럼에도 이사회결의에 관한 판단에서 단체의 결의는 그 단체의 의사결정이라는 이유로 회사를 피고로 한 소만 확인의 이익이 있다고 판단하였다. 그렇다면 주주총회결의와 이사회결의를 구분하여 판단할 필요 없이 단체의 결의는 그 단체의 의사결정이므로 회사를 상대로 한 소만 확인의 이익이 있다고 일체로서 판단하는 것이 더 자연스럽다. 또한, 상법의 규정에 따른 대세효는 회사를 중심으로 한 여러 이해관계자들 사이의 법률관계를 명확하고 획일적으로 확정하기 위하여 정책적으로 고려한 입법적 결단일 뿐이므로, 대세효와 당사자적격을 연결시킬 필요도 없어 보인다.

 

⑶ 학교법인의 전임 이사가 후임 이사장과 이사들을 상대로 지위 부존재 확인을 구한 사안(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다30676, 30683 판결)

 

대법원은, 학교법인 이사회의 이사선임결의는 학교법인의 의사결정으로서 그로 인한 법률관계의 주체는 학교법인이므로 학교법인을 상대로 하여 이사선임결의의 존부나 효력 유무의 확인판결을 받음으로써만 그 결의로 인한 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 유효적절하게 제거할 수 있고, 학교법인이 아닌 이사 개인을 상대로 한 확인판결은 학교법인에 그 효력이 미치지 아니하여 즉시확정의 이익 이 없으므로 그러한 확인판결을 구하는 소송은 부적법하다고 하였다. 더하여 이와 같은 법리는 이사 개인을 피고로 하여 이사 지위의 부존재 확인판결 등을 구하는 경우에 도 동일하게 적용된다고 하였다.

 

⑷ 종중(비법인사단)의 신임 회장이 전임 회장을 상대로 회장 지위 확인을 구한 사안(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결)

 

대법원은, 종중 대표자라고 주장하는 자가 종중원 개인을 상대로 대표자 지위의 확 인을 구하는 소를 제기하여 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 그 판결의 효력은 당해 종중에는 미친다고 할 수 없기 때문에 대표자의 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없어 확인의 이익이 없다 고 하였다.

 

⑸ 기타 단체(노동조합, 농업협동조합, 상가사업협동조합, 재개발조합, 영농조합 법인 등)의 분쟁과 관련하여 개인이 개인을 상대로 단체의 결의무효나 부존재 확인 또는 단체의 구성원 등의 지위 존부 확인을 구한 사안(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다598 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다92227 판결)

 

대법원은, 개인이 개인을 상대로 단체의 결의 무효나 부존재 확인을 구하거나 단체의 구성원 등의 지위 존부 확인을 구하는 경우에는 그 청구를 인용하는 판결이 내려진다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 단체에 미친다고 할 수 없어 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 수단이 될 수 없다는 이유로 확인의 이익이 없다고 하였다.

 

라. 단체 결의의 무효나 부존재 확인의 소의 원고적격

 

⑴ 대법원 선례

 

㈎ 단체 결의의 무효나 부존재 확인을 구하는 소의 경우에도 법률에 특별한 규정이 없는 한 통상의 확인의 소의 경우처럼 확인의 이익이나 법률상 이해관계를 갖는 사람은 누구든지 원고적격을 갖는다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결). 단체 내부의 사람이건 외부의 사람이건 구분하지 않는다.

 

㈏ 대법원은 학교법인의 감사가 이사회 결의에 대한 무효 확인의 소를 제기한 사안에서, 사립학교의 감사는 이사회의 운영과 업무에 관한 사항을 감시하고 그 결과 부정 또는 불비한 점이 있음을 발견한 때에는 이사회와 관할청에 보고하는 일을 직무로 하고 있으므로, 그러한 직무수행권에 기하여 이사회 결의의 무효 확인을 구할 이익을 갖는다고 하여 원고적격을 인정하였다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014다44451 판결). 또한 대법원은 주식회사의 채권자라도 주주총회의 결의가 채권자의 권리 또는 법적지위를 구체적으로 침해하고 또 직접적으로 영향을 미치는 경우에는 주주총회결의 부존재 확인의 소를 제기할 원고적격을 갖는다고 한다(대법원 1980. 10. 27. 선고 79다2267 판결).

 

㈐ 그러나 위와 같은 대법원 판례들은 모두 개인이 단체를 상대로 소를 제기한 경우에 관한 것이고, 단체가 개인을 상대로 스스로 해당 단체 결의의 무효나 부존재 확인의 소를 제기할 수 있는지에 대하여 명시적으로 판단한 대법원 판례는 없는 것으로 보인다. 다만 명시적으로 판단한 것은 아니나, 주식회사가 이사 개인을 상대로 이사 지위 부존재 확인의 소를 제기한 사안에서 주식회사의 청구를 인용한 원심의 판단을 수긍하고 상고를 기각한 선례는 있다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결).

 

㈑ 이에 대하여는 원고적격 부정설과 원고적격 긍정설이 대립한다.

 

⑵ 검토 (= 원고적격 긍정설)

 

㈎ 대법원은 단체의 결의 무효나 부존재 확인의 소는 통상의 확인의 소로서 확인의 이익을 가지는 자는 누구나 원고적격을 갖는다는 일반론을 여러 차례 설시하였고(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014다44451 판결, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결), 단체 스스로는 원고가 될 수 없다는 예외를 두지 않았다. 더하여 단체에 원고적격이 인정됨을 전제로 본안 판단에 나아간 대법원 판례도 존재한다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결). 단체의 원고적격을 긍정하는 것이 기존 대법원 판례들과 모순․저촉이 발생하지 않는 일관성․정합성 있는 태도이다.

 

㈏ 이 사건에서 대법원은, 비법인사단인 교회에 확인의 이익이 인정되는 경우에는 교회 스스로 원고가 되어 교인총회 결의의 존재를 주장하는 교인 등을 상대로 그 결의의 부존재 확인의 소를 제기할 수 있다는 이유로, 원고 교회에 원고적격이 있음을 전제로 본안에 대하여 판단한 원심을 수긍하고 상고를 기각하였다.

 

마. 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2023다245287 판결)의 의의

 

⑴ 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2023다245287 판결)은 비법인사단이 스스로 해당 비법인사단의 결의 무효나 부존재 확인의 소를 제기할 원고적격이 인정되는지에 대하여 명시적으로 판단한 최초의 판례이다.

 

⑵ 대법원은 단체의 구성원 등 개인이 단체의 대표자나 기관 등 개인을 상대로 결의 무효나 부존재 확인의 소를 제기한 사안에서, 그와 같은 소의 피고는 단체가 되어야 하고 개인이 될 수 없다는 판결을 반복하였다. 이에 따라 단체는 피고가 되어야 하므로, 원고는 될 수 없다는 주장이 나타나게 된 것으로 보인다. 그러나 대법원은 단체의 결의무효나 부존재 확인의 소는 법률에 특별한 규정이 없는 한 확인의 이익을 가지는 사람은 누구나 원고적격을 갖는다는 일반론을 여러 차례 설시하였고, 단체에 원고적격이 있음을 전제로 본안 판단에 나아간 선례도 존재한다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2023다245287 판결)은 대법원의 확인의 소에 있어서의 원고적격에 관한 선례를 재확인하면서, 확인의 이익이 인정되는 이상 단체가 스스로 원고가 되어 해당 단체의 결의 무효나 부존재 확인의 소를 제기할 수 있음을 명시적으로 선언하였다.

 

바. 비법인사단의 결의무효확인이나 부존재확인의 소의 원고적격(대법원 2024. 11. 28. 선고 2023다245287 판결)

 

⑴ 대법원은 ‘개인’이 법인이나 비법인사단 등 단체의 대표자나 기관 등 ‘개인’을 상대 로 결의 무효나 부존재 확인의 소를 제기한 사안에서, 단체만 피고가 될 수 있으므로 개인을 상대로 한 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판결하였다. 그런데 이와 같이 단체만 피고가 될 수 있다면, 단체는 원고로서 해당 단체의 결의 무효나 부존재 확 인의 소를 제기할 원고적격이 없는 것인지 의문이 들 수 있다. 따라서 단체가 스스로 원고가 되어 무효이거나 부존재한 결의의 효력을 주장하는 개인을 상대로 해당 단체의 결의 무효나 부존재 확인의 소를 제기할 원고적격이 있는지가 문제된다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, 비법인사단인 교회가 스스로 원고가 되어 교인총회 결의의 존재를 주장하는 교인 등을 상대로 그 결의에 대한 부존재 확인의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑶ 비법인사단인 교회의 교인총회 결의에 대하여 부존재 확인의 소를 제기할 수 있는 사람이 누구인지에 관하여 민법 등에 특별한 규정이 없으므로, 일반적인 확인의 소의 경우처럼 확인의 이익이나 법률상 이해관계를 가지는 사람은 누구든지 원고적격을 가진다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014다44451 판결 참조). 교회에 확인의 이익이 인정되는 경우에는 교회 스스로 원고가 되어 교인총회 결의의 존재를 주장하는 교인 등을 상대로 그 결의의 부존재 확인의 소를 제기할 수도 있다.

 

⑷ 비법인사단으로서 교회인 원고의 헌장에는 임시공동의회는 세례교인 3분의 1 이상의 소집청원이 있을 때 운영위원회의 결의로 소집하고, 운영위원장이 의장으로 개회하도록 규정하고 있었는데, 원고의 교인인 피고 3은 임시공동의회를 개최하여 피고들 등 8인을 원고의 운영위원으로 선출하는 이 사건 결의를 함. 원고는 피고들을 상대로 이 사건 결의는 중대한 하자가 있어 존재하지 않는다고 주장하면서 그 결의의 부존재 확인을 청구하였다.

 

⑸ 원심은 원고의 청구를 인용하였고, 이에 피고들이 이 사건 결의의 주체인 원고에게는 그 결의의 부존재 확인을 구할 원고적격이 인정되지 않으므로 이 사건 소가 부적법하다고 주장하면서 상고하였다.

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심을 수긍하여 상고를 기각하였다.

 

 

 
6. 형성의 소
 
⑴ 형성의 소는 법률관계를 변동시키는 판결을 목적으로 하는 소송이다.
형성의 소는 법률에 명문의 규정으로 허용되는 경우에만 인정하는 것이 원칙이며, 그러한 특별규정 없이 제기된 소는 부적법하다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결).
예컨대, 비법인사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효사유가 된다 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정한 법적 근거가 없으므로 임시총회결의의 취소를 구하는 소는 부적법하다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결).
또한 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송도 형성의 소에 해당하는데 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장이나 이사에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결).
 
⑵ 형성의 소에서는 각 근거법규 자체에서 원고적격자와 피고적격자를 정해 놓고 있는 경우가 많고, 법규 자체에서 명시되지 않은 때에도 판례에 의해서 제한되고 있는 경우가 있다.
예컨대, 주주총회결의취소의 소에서 원고적격자가 주주․이사 또는 감사임은 상법 376조에 규정되어 있고, 피고적격자에 관하여는 판례가 회사만으로 제한하고 있다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 판결).
또 사해행위취소의 소에서 원고적격자가 채권자임은 민법 406조에 규정되어 있고, 피고적격자에 관하여는 판례가 채무자가 아니라 수익자 또는 전득자로 제한하고 있다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결).
형성판결은 대세적 효력 때문에 법률관계의 안정을 위하여 명문으로 제소기간까지 한정하여 놓은 경우가 많이 있다(민법 406조 2항, 상법 184조 1항, 376조 1항).
 
⑶ 형성의 소는 다시 ‘실체법상 형성의 소’와 ‘소송법상 형성의 소’ 및 ‘형식적 형성의 소’ 세 가지 종류로 구분할 수 있다.
먼저 ‘실체법상 형성의 소’는 실체법상의 권리관계의 변동을 구하는 것으로 각종의 가사소송, 회사관계소송 등이 이에 속한다.
 
다음으로 ‘소송법상 형성의 소’는 소송법상 법률관계의 변동을 목적으로 하는 것으로서 재심의 소(민소 451조), 준재심의 소(민소 461조), 제권판결에 대한 불복의 소(민소 490조), 중재판정취소의 소(중재법 36조) 및 정기금판결에 대한 변경의 소[민소 252조]가 이에 속한다.
또한 통설과 판례가 형성의 소로 보고 있는, 청구에 관한 이의의 소(민집 44조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조), 제3자 이의의 소(민집 48조) 등 민사집행법상의 이의의 소도 종래 존재하였던 소송법상의 효과를 소멸시키는 것으로서 ‘소송법상 형성의 소’에 속한다.
 
마지막으로 ‘형식적 형성의 소’는 소송사건의 형식을 취하지만 실질은 비송사건인 경우로서 경계확정의 소(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다41792 판결), 공유물분할의 소(민법 269조, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결), 법정지상권이 성립된 경우 그 지료를 결정하는 소(민법 366조 단서, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결), 부(父)를 정하는 소(민법 845조, 가소 27조) 등이 있다.
 

 

【보전소송의 당사자적격】《원칙적으로 본안소송의 당사자적격과 일치함, 본안소송이 고유필수적 공동소송인 경우, 법정소송담당, 점유이전금지가처분의 채무자적격, 임시지위가처분 소송의 당사자적격(직무집행정지가처분, 실질주주명부의 열람·등사가처분), 채권자대위권을 행사하는 채권자, 단체소송의 허가결정을 받은 단체》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전소송의 당사자적격》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.169-180 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.15-20 참조]

 

Ⅰ. 보전소송의 당사자적격

 

1. 의의

 

당사자적격이란 특정 보전사건에서 어떤 사람이 자기의 이름으로 채권자, 채무자 등 당사자가 되는 것이 정당한지 여부를 따지는 것을 말한다.

보전소송의 당사자적격은 본안소송의 당사자적격과 기본적으로 논의를 같이 하지만, 본안소송이 고유필수적 공동소송인 경우와 임시지위가처분의 채무자적격에 관하여는 아래와 같이 특수한 문제가 제기된다.

 

2. 원칙적으로 본안소송의 당사자적격과 일치함

 

가압류와 계쟁물가처분은 본안판결에 기한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로 당사자적격은 원칙적으로 본안소송에서 원고 피고적격을 갖는 자와 일치한다.

가압류와 계쟁물가처분에서는 보전처분으로 보전하려는 청구권의 보유자가 채권자적격을 갖고, 청구권에 대한 의무자라고 주장되는 자가 채무자적격을 갖는다.

형식적 당사자개념을 채택하고 있는 이상 채권자·채무자가 실제로 그 권리자 또는 의무자인가는 묻지 않는다(이 사건 방해금지청구권과 같은 이행청구권을 피보전권리로 내세워 신청한 가처분신청사건에서는 채권자가 그와 같은 청구권이 있다고 주장하는 것 자체로써 채권자에게 당사자적격이 있는 것이므로, 채무자들의 상고이유 제1점의 주장과 같이 채권자가 계약기간의 만료로 인하여 이 사건 아파트에 관한 관리위탁계약상의 수탁자로서의 지위를 상실하였다고 하더라도 위 채권자가 당사자적격을 상실하는 것이 아니다. 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다58369 판결).

민사소송법 218조(기판력의 주관적 범위)에 의하여 판결의 효력이 미치는 제3자에 대하여도 보전명령을 구할 필요가 있는 경우에는 그 제3자가 정당한 채무자가 된다.

 

3. 본안소송이 고유필수적 공동소송인 경우

 

[사례 3] X는 상속인으로 갑, 을, 병을 남기고 사망하였다. 갑은 병 명의의 부동산이 상속재산임의 확인을 구하는 소를 제기하려고 한다. 그런데 갑은 병이 L을 매각하기 위하여 부동산중개업자에게 L의 매도를 의뢰하였다는 사실을 알고서, 병을 상대로 L에 대한 처분금지가처분을 신청하였다.

 

가. 문제의 소재

 

본안소송이 고유필수적 공동소송인 경우 보전소송의 당사자도 원고 또는 피고가 될 자 전원이 되어야 하는지 여부가 문제된다. 이에 관하여 전원이 당사자가 되어야 하고 일부만이 당사자가 된 경우에는 당사자적격의 흠결을 이유로 각하하여야 한다는 견해(일부당사자 위법설)와 보전의 필요성은 당사자별로 달라질 수 있으므로 보전소송에서는 전원이 당사자가 될 필요가 없다는 견해(일부당사자 적법설)가 대립하고 있다.

 

나. 판례

 

① 공동매립권에 대한 처분금지가처분 및 그 현장 사업담당 관장권자를 신청인으로 지정하여 달라는 가처분신청에서도 본안소송의 경우와 마찬가지로 공동명의자 전원을 필요적 공동소송인으로 하여야 함이 상당하다(대법원 1969. 11. 25. 선고 65다1352 판결).

② 총유재산의 보존 및 관리행위로서 하는 소송은 법인 아닌 사단 명의로 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원 개인은 당사자가 될 수 없으므로, 총유재산에 대한 출입·사용의 금지만을 구하는 가처분신청에서 채권자 개인은 채권자적격을 갖지 않는다(대법원 2006. 6. 9.자 2003마1566 결정).

③ 파산재단에 속하는 재산의 관리처분권은 파산자로부터 이탈하여 파산관재인에게 전속하게 되고, 파산관재인이 여럿인 경우에는 법원의 허가를 얻어 직무를 분장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 여럿의 파산관재인 전원이 파산재단의 관리처분권이 있기 때문에 파산관재인 전원이 소송당사자가 되어야 하므로 그 소송은 필수적 공동소송에 해당한다. 따라서 파산관재인 중 1인에 불과한 파산관재인 갑을 피신청인으로 하여 발령된 가압류취소결정은 당사자 적격을 흠결하여 효력이 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다62533 판결).

④ 민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다21560 판결).

 

다. 검토

 

⑴ 당사자적격이란 보전소송에서 누가 정당한 당사자인지 여부를 따지는 것인데, 일부당사자 적법설은 소송요건인 당사자적격의 문제를 보전소송물인 보전의 필요성의 판단의 문제로 보아 당사자적격의 법적 지위를 혼동하고 있는 점, 보전소송의 당사자적격과 본안소송의 당사자적격을 달리 하면 보전명령·보전집행의 효력과 본안소송의 효력이 서로 달라지게 되어 법적 안정성을 해칠 수 있는 점, 본안소송과 보전소송의 당사자적격을 달리 보아야 할 합리적인 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 일부당사자 위법설의 견해가 타당하다고 생각한다.

 

⑵ 판례(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결)는 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 보고 있는데, 일부당사자 적법설에 의하면, 유산분할 전에 상속재산인 주식의 귀속에 다툼이 있는 사안에서 주권을 점유하고 있는 자를 채무자로 하여 집행관보관의 가처분을 발령하는 경우와 같이 보전목적물의 점유자만을 상대로 보전명령을 발령하더라도 목적을 달성할 수 있는 경우에는 전원을 채무자로 할 필요는 없다고 한다.

그러나 일부당사자 위법설에 따르면, 채권자는 주권점유자를 제외한 나머지 공동상속인 전원이 되어야 하고, 가처분의 효력은 공동상속인 전원에게 미치므로 법적 안정성을 꾀할 수 있다.

 

⑶ 판례에 따르면 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 상속재산임의 확인을 구하는 소는 고유필수적 공동소송이므로, [사례 3]에서 갑 단독으로는 적법한 채권자가 될 수 없다.

따라서 법원은 갑에게 을을 채권자로 추가하도록 보정명령을 발령하고, 갑이 보정명령에 응하지 아니하면 채권자적격의 흠결을 이유로 신청을 각하하여야 한다.

 

4. 법정소송담당

 

법정소송담당은 본래의 권리자나 의무자가 당사자적격을 상실하고 제3자가 당사자적격을 갖는 경우로서, 채권추심명령을 받은 압류채권자(채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결), 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결)), 회생절차의 관리인, 상속재산관리인, 유언집행자 등이 이에 해당한다.

법정소송담당자만이 보전소송의 당사자적격을 갖고, 본래의 권리자나 의무자는 보전소송의 당사자적격자가 될 수 없다.

 

5. 점유이전금지가처분의 채무자적격

 

가. 직접점유자에 한정됨

 

점유이전금지가처분은 집행관이 계쟁물의 점유자로부터 직접 점유를 취득하는 것을 기본으로 하므로, 간접점유자는 집행의 대상자가 될 수 없다(직접점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행된 후 그 채무자인 직접점유자가 가처분 목적물의 간접점유자에게 그 점유를 이전한 경우에는 그 가처분표시의 효용을 해한 것이 된다. 대법원 1980. 12. 23. 선고 80도1963 판결).

따라서 실무상 대세는 점유이전금지가처분 사건에서 채무자적격을 갖는 자는 직접점유자에 한정된다고 보고 있다.

 

나. 점유자가 누구인지 불명확한 경우

 

실무상으로는 채권자가 계쟁부동산의 점유상태를 확인할 수 없는 경우가 있는데, 현행법상 채무자가 특정되지 아니한 보전신청은 부적법하다.

일본 민사보전법 25조의2 1항은 “점유이전금지의 가처분명령으로서 계쟁물이 부동산인 것에 관하여는 그 집행 전에 채무자를 특정하기 곤란한 특별한 사정이 있는 때에는 법원은 채무자

를 특정하지 아니하고 이를 발령할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 법률을 개정하여 이와 같은 제도를 도입하는 것이 바람직하다.

 

6. 임시지위가처분 소송의 당사자적격

 

가. 의의

 

임시지위가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자는 그 가처분의 신청을 할 수 있고, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 채권자와 저촉되는 지위에 있는 자를 채무자로 하여야 한다(대법원 1963. 2. 7. 선고 62다820 판결; 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결; 대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정).

즉 ‘계쟁법률관계의 관여자’가 임시지위가처분의 채권자적격을 갖고, 계쟁법률관계와 서로 저촉되는 지위에 있는 자가 채무자적격을 갖는다.

‘채무자 또는 본래 채무자가 되어야 할 자와 관계가 있는 비관여자’는 보전소송에서 당사자가 될 수 없다.

따라서 물건의 인도단행가처분에서 당사자를 위하여 물건을 가공·운송·보관하는 제3자에 대하여 작위·부작위를 명할 수 없다.

또한 관여자가 아닌 행정청에 대하여도 공법상 행위의 작위 부작위를 명할 수 없는데, 예를 들면 등기소 또는 등록관청에 대하여 등기·등록의 이행을 명하는 것은 허용되지 아니한다(개인택시에 관한 여객자동차운송사업면허의 관할 행정청인 전주시장을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 위 면허처분에 따른 인가의 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없다. 대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정).

 

나. 직무집행정지가처분

 

[사례 4] 법인격을 취득하지 아니한 노동조합 X는 선거에 의하여 을을 위원장으로 선출하였다. 그런데 위원장 후보로 출마하였던 갑은 을이 노동조합규약상 피선거권이 없다고 주장하면서 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청하려고 한다. 갑은 누구를 채무자로 하여야 하는가?

 

⑴ 문제의 소재

 

일반론으로는 본안의 당사자 이외의 자를 가처분의 당사자로 하는 것은 허용되지 않지만, 특수한 가처분의 경우에는 이에 대한 예외를 인정할 것인지 여부가 문제되는데, 구체적으로 단체의 대표자나 임원 등의 직무집행정지가처분 사건에서 채무자적격을 갖는 자가 누구인지 문제된다.

실무상 자주 문제가 되는 경우는 상법 407조(직무집행정지, 직무대행자선임)에 의한 가처분인데, 위 규정은 주식회사의 감사·청산인(상법 415조, 542조), 유한회사의 이사·감사·청산인(상법 567조, 570조, 613조)등에 대한 가처분에도 준용된다.

또한 민법상의 법인이나 법인이 아닌 사단 또는 재단의 대표자의 직무집행정지가처분의 경우에도 위와 같은 문제가 제기된다(민법 63조의 “이사가 없거나 결원이 있는 경우”라 함은 이사가 전혀 없거나 정관에서 정한 이사 정원수에 부족이 있는 경우를 말하는데, 신청인은 이 사건 신청서에서 신청의 근거법률로 민법 63조를 명시하였고, 그 주장내용을 보더라도 위 조항에 기한 임시 종무원장 선임을 구하는 취지였음이 명백하므로, 이 사건 신청은 민사집행법 300조 2항에 기한 임시의 지위를 정하는 가처분 신청으로 볼 수는 없다. 대법원 2009. 12. 30.자 2008마1259 결정).

이에 관하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 견해의 대립

 

㈎ 임원설

 

판례는 임시지위가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 그 가처분의 신청을 할 수 있으며, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 채권자와 저촉되는 지위에 있는 자를 채무자로 하여야 한다는 이유로 임원만이 채무자적격을 갖는다는 입장을 취하고 있다.

 

이에 따라 이사선임결의 무효확인의 소의 경우 그 피고는 회사이나(상법 380조, 190조), 이를 본안으로 하는 이사직무집행정지가처분 사건에서 채무자로 되는 자는 성질상 이사 개인이고(대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2424 판결), 청산인직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 사건에서는 청산인이 채무자가 되며(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2351 판결), 정당 대표로서의 직무집행정지 사건에서도 대표인 총재 개인이 채무자가 되고, 정당을 채무자로 한 직무집행정지가처분 신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 자에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결)는 입장을 취하고 있다.

 

판례(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99다62890 판결)는 민법상의 법인이나 법인이 아닌 사단 또는 재단의 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 의연히 무효 또는 부존재 확인 청구의 대상이 된 결의에 의해 선출된 대표자이나, 그 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 된 경우에는, 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자로 선임된 자가 대표자의 직무를 대행하게 되므로, 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 자도 직무집행을 정지당한 대표자가 아니라 대표자 직무대행자로 보아야 한다고 한다.

 

이에 대하여 단체의 기관의 직무집행을 정지한다는 것은 사단법상의 문제가 포함되어 있는 것이므로 법인의 기관인 임원만을 상대방으로 한 가처분의 효력을 법인에 미치도록 하는 것은 곤란하고, 가처분 중 임원의 직무집행정지부분은 임원과 직접 관계되지만 직무대행자선임부분은 임원과는 관계없고 단체에 관계되며, 본안소송과 가처분이 서로 동일성을 갖기 위해서는 당사자도 일치할 필요가 있고, 이사직무집행정지가처분은 임원뿐만 아니라 단체에 대한 부작위명령도 포함하는 것이므로 채무자에서 단체를 제외시키는 것은 곤란하다는 비판이 제기되고 있다.

 

㈏ 단체설

 

이는 가처분을 본안과 함께 사단법적 측면에서 고찰하려는 견해로서, 본안소송의 목적이 임원지위의 존부자체의 확정이 아니라 그 지위를 생기게 하는 주주총회결의의 효력의 확정에 있기 때문에 단체(회사)가 피고로 되어야 하는 것과 마찬가지로, 가처분의 취지가 임원(이사)의 지위부정을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니고 단체로 하여금 임원에게 직무집행을 시켜서는 안 된다는 것을 명하는 것이므로 단체가 채무자가 되어야 하고, 다만 그 명령의 효력이 사단법적 관계 즉, 임원이 단체의 기관이라는 것에 의하여 임원에게도 미치는 것이라고 한다.

 

이에 대하여 직무집행정지가처분은 임원에게 대한 일종의 부작위명령의 성질을 갖는 점을 부정할 수 없고, 가처분에 직접적 이해관계를 갖는 자는 누구보다도 임원이므로 임원을 채무자에서 배제하는 것은 부당하며, 임원을 채무자에서 제외하면 단체와 본안소송의 원고가 짜고 임원으로 하여금 직무집행을 할 수 없도록 만드는 것이 가능하게 된다는 난점이 있다는 비판이 있다.

 

㈐ 단체 및 임원 쌍방설

 

이는 직무집행정지의 가처분의 본질이 하자있는 선임결의에 기하여 생긴 법률관계를 단체와 임원 쌍방에 대하여 일시적으로 동결할 것을 명하는 것에 있다고 보고 단체와 임원 쌍방이 모두 채무자가 되어야 한다는 견해이다. 이 경우 단체와 임원의 관계는 필수적 공동소송의 관계에 있으므로, 어느 일방이 이의·취소를 제기한다 하더라도 쌍방에게 이의·취소의 효력이 미친다고 본다. 또한 가처분을 내용상으로 임원직무집행정지가처분과 직무대행자선임의 가처분으로 구분하여, 전자에서는 단체와 임원 쌍방이 채무자가 되어야 하지만, 후자에서는 오로지 단체만이 채무자가 되고 이로써 직무대행자의 보수를 집행비용으로써 임원이 아닌 단체에게 부담시킬 수 있다고 한다(단체 임원 등의 직무대행자를 선임하는 가처분의 경우, 채권자가 예납한 금전에서 지급된 직무대행자의 보수는 가처분의 집행에 소요되는 비용에 해당하므로 민사집행법 53조 1항에 정해진 집행비용으로 보아야 한다. 대법원 53 1(2011. 4. 28.자 2011마197 결정).

 

⑶ 검토

 

㈎ 가처분의 효력

 

상법 380조, 190조와 같이 회사를 둘러싼 법률관계를 일률적으로 해결하기 위하여 명문으로 본안판결에 대세적 효력을 부여하고 있는 경우를 제외하고는 단체법상 법률관계에 관한 본안판결에는 대세적 효력이 존재하지 않는다[노동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자결정의 무효여부에 대한 확인을 구하는 소에서 당선자 개인을 상대로 제소하는 경우에는 만일 그 청구를 인용하는 판결이 내려진다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 미친다고 할 수 없어 당선자 결정의 효과로서 부여되는 조합장 등 임원의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효적절한 방법이 될 수 없는 까닭에 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 하지 아니하고 당선자를 상대로 한 조합장 당선무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91 37683 판결) ; 농업협동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소의 경우, 당선자 개인을 상대로 제소하여서는 만일 그 청구를 인용하는 판결이 내려졌다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 대하여 미친다고 할 수 없어 위 당선자 결정의 효과로서 부여되는 조합장의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효 적절한 방법이 될 수 없기 때문에, 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 제소할 것이지 당선자 개인을 상대로 하여서는 그 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결)].

 

대법원은 민법상의 법인이나 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 효력에 상법 407조(등기할 사항인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 상법 37조 1항에 의하여 이를 등기하지 아니하면 위 가처분으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 악의의 제3자에게는 대항할 수 있다. 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결), 408조의 규정이 준용되는지 여부에 관하여 이를 부인하고 있지만(대법원 1961. 10. 20.자 4293민3항24 결정, 대법원 1979. 12. 1.자 79마257 결정), 근거를 명확히 하지 아니한 채 가처분의 성질상 민법상의 법인이나 비법인 사단 또는 재단의 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분에 대하여도 대세적 효력이 있다고 보고 있다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13020 판결).

 

대세적 효력이 있는 본안판결을 전제로 한 가처분은 그 성질상 대세적 효력을 인정(판례는 대세적 효력이 있는 본안판결을 전제로 한 가처분은 그 성질상 대세적 효력을 인정하고 있다. “대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미친다.”고 판시한 사례로는 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결)하더라도 논리상 무리가 없다.

그러나 본안판결에는 대세적 효력이 없는데 가처분결정에만 대세적 효력을 부여하는 것은 종속성을 지닌 보전처분의 본질에 맞지 않고, 가처분의 당사자 아닌 자까지 가처분의 효력이 미친다는 해석은 법령해석의 한계를 넘어선 것으로서 그 법적 정당성을 인정할 수 없다.

 

㈏ 가처분등기의 효력

 

민사집행법 306조, 민법 52조의2는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 발령·변경·취소하는 경우 사무소 소재지의 등기소에서 이를 등기하도록 규정하고 있다.

이에 따라 대세적 효력이 없는 가처분이라 하더라도 등기에 의하여 공시됨으로써 법률관계의 안정성을 꾀할 수 있게 되었다.

그러나 비법인사단이나 재단의 경우에는 등기에 의하여 가처분을 공시할 수 없으므로, 가처분의 효력을 단체에 미치게 하는 것이 법적 안정성을 위하여 필요하다.

 

㈐ 가처분의 내용과 단체의 지위

 

계쟁법률관계와 서로 저촉되는 지위에 있는 자가 채무자적격을 갖는데, 임원의 직무집행정지는 임원과 단체 쌍방에 대하여 직무집행을 금하는 부작위명령의 성질을 갖고, 직무대행자선임은 단체를 위한 것으로서 작위명령의 성질을 가지며, 임원은 법정대리인에 준하는 지위를 가지므로 단체는 직무집행정지 및 직무대행자선임에 직접적인 이해관계를 갖는 자에 해당한다.

 

㈑ 결론

 

따라서 단체와 임원 쌍방을 채무자로 하여 가처분을 발령하면 가처분의 효력이 단체에게 미치므로, 법인격의 유무 등기의 경료 여부 본안의 소의 적법 여부(법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로 이는 민사소송법 70조 1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다. 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속 중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적 예비적 추가가 허용된다. 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정)와 관계없이 법적 안정성을 달성할 수 있다.

[사례 4]에서 갑은 노동조합 X와 대표자 을을 채무자로 하여 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 신청하여야 한다. 그러나 판례에 의하면 갑은 을만 채무자로 하여 가처분을 신청하여야 한다.

 

다. 실질주주명부의 열람·등사가처분

 

⑴ 문제의 소재

 

실질주주명부의 열람·등사가처분을 신청하는 경우 주주명부의 청구에 대한 의무자가 회사임에도 불구하고, 예탁결제원 등 명의개서대리인이 주주명부를 보관하고 있는 경우가 많아 명의개서대리인도 채무자로 하여야 하는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 재판례

 

실무상으로는 회사를 상대로 한 가처분이 인용되는 경우 회사가 “위 실질주주명부를 가지고 있지 않다거나, 가처분명령이 발령된다 하더라도 회사가 위 결정에 따른 의무이행을 거부하리라는 점에 대한 소명이 없는 이상 예탁결제원에 대하여 열람·등사의 가처분을 인용할 보전의 필요성이 없다.”고 판단하여 예탁결제원에 대한 가처분신청을 기각한 재판례(서울중앙지방법원 2009. 5. 29.자 2009카합1711 결정, 서울중앙지방법원 2009. 8. 11.자 2009카합2906 결정), 예탁결제원에 대하여 직접 “채권자의 열람·등사를 허용하여야 한다.”라는 명령을 발령하여 회사와 예탁결제원 모두에 대한 신청을 인용한 재판례(인천지방법원 2009. 3. 19.자 2009카합2009카합601 결정, 서울남부지방법원 2014. 9. 3.자 2014카합337 결정), 예탁결제원만 채무자로 하여 가처분신청을 인용한 재판례(서울남부지방법원 2009. 6. 9.자 2009카합606 결정) 등이 있다.

 

⑶ 검토

 

① 명의개서대리인은 채무자와 관계가 있는 비관여자로서 채무자의 대리인에 불과하고 독자적인 법률상 이익을 갖지 아니한 점, ② 한국예탁결제원의 명의개서대행업무규정(2009. 1. 30. 전부 개정되어 2009. 2. 4.부터 시행되었다) 45조 1항은 “주주 또는 회사채권자가 법원의 판결(판결은 결정을 포함한다. 이하 같다)에 따라 주주명부의 열람 또는 등사를 청구하는 경우에 해당하는 경우에는 예탁결제원이 해당 청구에 따른 업무를 처리한다.”고 규정하고 있으므로 채권자가 회사를 상대로 가처분명령을 발령받아 예탁결제원에 열람·등사를 청구할 수 있는 점, ③ 예탁유가증권에 대한 가압류에 관하여 규정하고 있는 민사집행규칙 214조 2항은 예탁원을 제3채무자와 동일하게 취급하고 있는데 후술하는 바와 같이 제3채무자는 보전소송의 당사자가 아닌 점 등에 비추어 보면, 명의개서대리인은 채무자적격이 없다고 보아야 한다. 다만 예외적으로 채권자가 회사를 채무자로 한 가처분명령을 발령받았음에도 예탁결제원이 열람·등사를 거부하는 경우에 한하여 채무자적격을 인정할 수 있다.

 

7. 채권자대위권을 행사하는 채권자

 

채권자가 자기채권의 보전을 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는 경우에는 그 청구권에 관한 강제집행의 보전을 위하여 가압류 또는 가처분 명령의 신청도 할 수 있다(대법원 1958. 5. 29. 선고 4290민상735 판결).

보전이의신청은 보전명령에 대한 소송법상의 불복방법에 불과하므로 채권자의 대위에 의하여 행사될 수 없는 권리이지만(대법원 1967. 5. 2. 선고 다67 267 판결), 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 보전취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리이다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정).

 

8. 단체소송의 허가결정을 받은 단체

 

소비자기본법 74조의 규정에 따른 단체소송의 허가결정이 있는 경우에는 허가를 받은 단체는 민사집행법 제4편의 규정에 따른 보전처분을 할 수 있다(소비자기본법 76조 2항).