【판례<가집행선고취소에 따른 가지급물 반환에 있어서 원천징수세액의 처리>】《지급자가 가집행선고부 승소판결에 따라 지연손해금을 지급하면서 공제한 원천징수세액이 가지급물에 포..

【판례<가집행선고취소에 따른 가지급물 반환에 있어서 원천징수세액의 처리>】《지급자가 가집행선고부 승소판결에 따라 지연손해금을 지급하면서 공제한 원천징수세액이 가지급물에 포함되는지 여부(적극)(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결)<이사보수약정무효로 인한 기지급보수 부당이득반환시 원천세액공제 여부, 가집행선고부판결 이후 변제의 효력, 가집행선고실효의 효과로서의 가지급물반환신청, 가집행선고있는 판결에 기한 변제효과, 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비한 당사자의 구제방법은 민사소송법 215조에 따른 가지급물반환신청>》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [지급자가 가집행선고부 승소판결에 따라 지연손해금을 지급하면서 공제한 원천징수세액을 가지급물로서 반환을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 소득세법이 채택하고 있는 권리확정주의에서 말하는 ‘확정’의 개념이 소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙인지 여부(소극) 및 구체적인 사안에서 소득의 귀속시기를 판단하는 기준 / 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무 성립과 그 세액의 확정 및 이에 대응하는 수급자의 수인의무가 성립하는 시기(=원칙적으로 소득금액을 지급하는 때)

 

[2] 가집행선고부 승소판결에 따른 지연손해금의 현실적인 지급이 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 공제한 원천징수세액이 가지급물에 포함되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 권리확정주의를 채택하고 있는데, 그와 같은 권리확정주의에서 말하는 ‘확정’의 개념을 소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니 되고, 구체적인 사안에 관하여 소득에 대한 관리·지배와 발생소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등까지도 함께 고려하여 소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었는지 여부를 기준으로 귀속시기를 판단하여야 한다. 나아가 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때에 성립하면서 그 세액이 확정되고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같다.

 

[2] 수급자가 가집행선고부 승소판결에 의하여 지급자로부터 실제로 지연손해금에 상당하는 금전을 수령하였다면, 비록 아직 본안판결이 확정되지 않았더라도 특별한 사정이 없는 한 소득세법상 기타소득의 실현가능성은 상당히 높은 정도로 성숙·확정된다고 할 것이다. 따라서 가집행선고부 승소판결에 따른 지연손해금의 현실적인 지급은 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급에 해당하고, 지급자가 가집행선고부 승소판결에 따라 지연손해금을 실제로 지급하면서 공제한 원천징수세액도 가지급물에 포함된다고 보아야 한다.

 

2. 사안의 요지 및 개요 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고에 대하여 의정부지방법원 2011가합1078호로 이 사건 아파트에 관하여 체결된 이 사건 보증계약에 기하여 하자보수보증금 등을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 의정부지방법원은 2012. 5. 17. 원고의 피고에 대한 청구를 전부 인용하여 ‘피고는 원고에게 183,600,000원 및 그중 101,000,000원에 대하여는 2011. 2. 16.부터, 82,600,000원에 대하여는 2012. 3. 22.부터 각 2012. 5. 17.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.’는 가집행선고부 판결을 선고하였다(이하 ‘이 사건 가집행선고부 승소판결’이라고 한다).

 

⑵ 제1심판결에 대하여 피고가 서울고등법원 2012나45421호로 항소하였고, 서울고등법원은 2013. 1. 24. 피고의 항소를 받아들여 ‘제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.’는 판결을 선고하였다.

 

⑶ 환송 전 원심판결에 대하여 원고가 대법원 2013다15531호로 상고하였다. 대법원은 2014. 11. 13. 원고의 상고를 받아들여 ‘원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.’는 판결을 선고하였다.

 

⑷ 피고는 2014. 12. 22. 이 사건 가집행선고부 승소판결에 따라 원금 183,600,000원 및 2014. 12. 22.까지의 지연손해금 103,833,403원(이하 ‘이 사건 지연손해금’이라고 한다) 등 합계 287,433,403원을 원고에게 지급하면서, 이 사건 지연손해금에 대한 소득세 22,843,349원(이하 ‘이 사건 원천징수세액’이라고 한다)을 원천징수한 다음 나머지 금액 264,590,054원만을 원고에게 지급하였다.

 

⑸ 피고는 환송 후 원심인 서울고등법원(2014나55927호 사건)에서 이 사건 원천징수세액이 가지급물에 포함됨을 전제로, ‘원고는 피고에게 49,985,477원 및 이에 대하여 2014. 12. 22.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.’는 가지급물반환신청을 하였는데, 피고가 구하는 위 49,985,477원은 이 사건 지연손해금 103,833,403원에서 39,749,458원(대법원판결 선고일인 2014. 11. 13.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 2014. 12. 22.까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금)과 14,098,468원(이 사건 원천징수세액에서 위 39,749,458원에 대한 원천징수세액 8,774,881원을 공제한 금액)을 각 공제한 것이다.

 

⑹ 환송 후 원심은 2015. 5. 1. ‘피고는 원고에게 183,600,000원 및 그중 101,000,000원에 대하여는 2011. 2. 16.부터, 82,600,000원에 대하여는 2012. 3. 22.부터 각 2014. 11. 13.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 판결을 선고하였다.

 

⑺ 또한 환송 후 원심은 피고의 가지급물반환신청에 대하여 아래와 같은 이유로, ‘원고는 피고에게 41,240,598원 및 이에 대하여 2014. 12. 22.부터 2015. 5. 1.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’고 판결하였다.

① 피고의 위 가지급물 지급은 확정적인 것이 아니며 잠정적인 것에 지나지 아니하므로 이를 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급이라 할 수 없다.

② 피고의 위 가지급물 지급 시에 원고의 원천납세의무가 성립하거나 피고의 원천징수의무가 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 원천징수세액은 피고가 원고에게 지급한 가지급물에 포함된다고 할 수 없다.

③ 따라서 원고가 피고에게 반환하여야 할 가지급물은 원고가 피고로부터 실제로 지급받은 264,590,054원에서 원금 183,600,000원과 이에 대한 위 지급일인 2014. 12. 22.까지의 지연손해금 39,749,456원을 각 공제한 41,240,598원 및 이에 대한 지연손해금이다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 지급자가 가집행선고부 승소판결에 따라 지연손해금을 지급하면서 공제한 원천징수세액이 가지급물에 포함되는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 권리확정주의를 채택하고 있는데, 그와 같은 권리확정주의에서 말하는 ‘확정’의 개념을 소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니 되고, 구체적인 사안에 관하여 소득에 대한 관리․지배와 발생소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등까지도 함께 고려하여 그 소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙․확정되었는지 여부를 기준으로 귀속시기를 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2010두1385 판결 등 참조). 나아가 구 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때에 성립하면서 그 세액이 확정되고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결 참조).

한편, 수급자가 가집행선고부 승소판결에 의하여 지급자로부터 실제로 지연손해금에 상당하는 금전을 수령하였다면, 비록 아직 그 본안판결이 확정되지 않았더라도 특별한 사정이 없는 한 소득세법상 기타소득의 실현가능성은 상당히 높은 정도로 성숙․확정된다고 할 것이다. 따라서 가집행선고부 승소판결에 따른 지연손해금의 현실적인 지급은 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급에 해당하고, 지급자가 그 가집행선고부 승소판결에 따라 지연손해금을 실제로 지급하면서 공제한 원천징수세액도 가지급물에 포함된다고 보아야 한다.

 

⑶ 대법원은, 피고가 가집행선고부 승소판결에 의하여 원고에게 지연손해금을 지급하면서 원천징수세액을 공제하였다가 가지급물 반환신청을 한 사안에서, “가집행선고부 승소판결에 따라 지연손해금을 지급하면서 공제한 원천징수세액은 가지급물에 포함되지 않는다”고 판단한 원심판결을 파기하였다.

 

4. 원천징수 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3 참조]

 

⑴ 의의

 

① 원천징수란 원천납세의무자가 실체법적으로 부담하는 원천납세의무의 이행이 원천징수라는 절차를 통하여 간접적으로 실현되는 제도이다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다82491 판결 참조).

원천징수제도에 의하여 국가는 소득세 납세의무의 성립이나 확정 시까지 기다리지 아니하고 조세 채권의 만족을 얻을 수 있고, 반대로 소득을 얻은 원천납세의무자는 앞당겨 납세의무 이행의 부담을 진다.

② 소득세 납세의무는 당해 과세연도가 종료한 때에 성립하고, 신고기한 내에 신고하는 때에 확정되는 반면(국세기본법 제21조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제10조의2 제1호), 원천징수의무자는 소득을 지급하는 때에 소득세를 원천징수하고, 징수일이 속하는 달의 다음 달 10일까지 납부하여야 하므로(소득세법 제128조 제1항) 원천징수란 과세관청은 소득세 납세의무 성립, 확정 시까지 기다리지 아니하고 과세권의 조기실현을 확보할 수 있는 반면, 납세의무자로서는 납세의무의 성립, 확정이 앞당겨 강제되는 것을 허용하는 제도적 장치이다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누4048 판결 참조).

 

③ 원천징수는 원천납세의무자가 추가적인 신고의무를 부담하느냐 여부에 따라 완납적 원천징수와 예납적 원천징수로 구분된다.

완납적 원천징수의 경우 원천징수가 있으면 원천납세의무자가 더 이상 납세의무를 이행하기 위한 조치를 할 필요가 없는 반면, 예납적 원천징수의 경우 각 과세연도 종료 후 원천납세의무자가 원천징수의 대상이 된 소득을 포함하여 다시 과세관청에 소득을 종합하여 신고하여야 한다.

 

⑵ 법률관계

 

㈎ 원천징수의무자와 국가

 

① 징수처분의 성격

 

원천징수의무자는 세법이 정한 공법상 의무로서 국가에 원천징수세액을 납부할 의무를 부담한다. 원천징수하는 소득세 또는 법인세는 수입금을 지급하는 때에 성립함과 동시에 확정되는(국세기본법 제21조 제2항 제1호, 제22조 제1항 제3호 참조) 자동확정방식의 조세이므로 과세관청이 원천징수의무 불이행 시 원천징수의무자에게 하는 고지는 납세의무이행을 구하는 ‘징수처분’의 성격만을 갖는다.

 

② 불복방법 (= ‘징수처분에 대한 취소소송’ 및 ‘경정청구’)

 

원천징수의무자가 원천징수의무의 존부와 범위를 다투고자 할 때 크게 징수처분에 대한 취소소송을 제기하여 다투는 방법, 민사상 부당이득반환청구로 납부한 세액의 반환을 구하는 방법, 경정청구를 하는 방법을 고려할 수 있다.

 

판례의 경우 ‘징수처분에 대한 취소소송을 허용’하고 있고, 민사상 부당이득반환청구는 허용한 경우[대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다68294 판결 참조. 소득금액변동통지의 처분성을 인정한 전원합의체 판결 이후에도 민사상 부당이득반환청구가 가능하다고 본 사안에 대해서는 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다25377 판결 참조]와 허용하지 않은 경우(대법원 1974. 10. 8. 선고 74다1254 판결 참조)가 병존하고 있었으며, 경정청구는 허용하지 아니하였다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94누11521 판결 참조).

위 대법원 1995. 4. 28. 선고 94누11521 판결은 조리상의 경정청구권을 인정할 수 없다는 취지인데, 뒤에서 보는 바와 같이 2003. 12. 30. 법률 제7008호로 개정된 국세기본법 제45조의2 제4항은 원천징수의무자의 경정청구권을 정하고 있으므로 그에 따라 경정청구가 가능하다.

 

㈏ 원천납세의무자와 국가 (= 누락소득에 대하여 종합소득세를 부과)

 

① 원천징수의무자가 원천징수를 하지 아니하거나 과소징수한 경우 국가가 원천납세의무자에게 누락 소득에 대하여 종합소득세를 부과할 수 있을지 문제 된다.

 

② 예납적 원천징수는 완납적 원천징수와는 달리 각 과세연도 종료 후 종합하여 산출한 소득에서 이미 원천징수한 금액을 공제하는 정산절차를 거치기 때문에 누락된 부분이 발견되면 소득의 귀속자인 원천납세의무자에게 종합소득세를 부과할 수 있다.

 

③ 다만 판례는 근로소득만 있어 연말정산의 대상만 되고 과세표준확정신고의무가 면제되는 경우에도 원천납세의무자에게 직접 종합소득세를 부과할 수 있다고 보고 있다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2000두10649 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004두4604 판결 등 참조).

 

㈐ 원천징수의무자와 원천납세의무자 (= 과소 및 과다징수의 경우 ‘구상권’ 행사 및 ‘부당이득청구’ 가능)

 

① 원천징수의무자가 원천징수세액을 공제ㆍ징수하지 아니하였거나 과소징수한 후 스스로의 부담으로 원천징수세액을 납부하였다면, 원천납세의무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다82220 판결 등 참조).

 

② 원천징수의무자가 구상권을 행사할 때에는 국가에 원천징수세액을 납부한 사실뿐만 아니라 원천납세의무자의 납세의무가 존재한 사실까지 증명하여야 하고, 과세관청의 대표자 상여 소득처분 및 소득금액변동통지에 따라 원천징수세액을 납부한 후 구상권을 행사하고자 하는 경우에도 원천징수의무자는 원천징수세액을 납부한 사실뿐만 아니라 원천납세의무자의 납세의무가 존재한 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다82491 판결 참조).

 

③ 반대로 원천징수의무자가 원천징수 대상이 아닌데 원천징수하거나 과다징수한 경우 원천납세의무자는 그 부분에 대한 지급을 구할 수 있다.

원천징수의무자가 세액을 납부한 경우 국가에 대한 환급청구권은 납세의무자인 원천징수의무자에게 귀속되므로 원천납세의무자는 환급청구권 상당액을 부당이득으로 구상할 수 있다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두8780 판결, 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다68294 판결 등 참조).

 

⑶ 대상판결 사안의 경우

 

① 소득세법에 의하여 소득세를 원천징수하여야 하는 경우가 있다.

 

② 그 경우에도 판결을 하는 단계에서는 이를 고려할 필요가 없고, 판결에 따라 금원을 지급할 경우에 원천징수의무자가 소득세를 제외한 나머지를 지급하면 판결에 따른 금원을 모두 지급한 것이 된다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다37673 판결).

 

③ 제1심판결에 따라 가집행을 당할 경우에도, 원천징수의무자는 원천징수액을 공제한 나머지만 지급하면 된다.

 

5. 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과

 

가. 가집행선고부 판결에 기한 변제의 효과

 

⑴ 가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것이 아니므로 가집행으로 금원을 추심하였다 하여도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없는 것이어서 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하는 것이다(대법원 1982. 12. 14. 80다1101,1102 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다26175,26182 판결).

 

⑵ 따라서 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급한 사실을 항소심절차에서 주장하더라도 항소심은 그러한 지급사실을 전혀 고려함이 없이, 즉 그러한 지급이 없었던 것으로 취급하여 판단을 하게 되고, 따라서 위와 같은 금원의 지급의 효과는 그 판결이 확정된 때에 발생하고(다만 실지로 지급한 때로 소급하여 변제의 효과가 발생하여 실제로 지급한 때까지의 지연손해금만 발생한다), 만약 위와 같은 지급을 고려하지 않은 판결에 기하여 강제집행을 할 경우 위와 같은 금원의 지급사실은 청구이의사유가 된다.

 

나. 임의로 지급한 경우

 

가집행선고에 기한 강제집행절차에서 지급받은 경우만을 가집행으로 인하여 지급받은 경우로 볼 것인지 아니면 강제집행절차에 의한 것은 아니라도 채무자가 가집행선고부 판결이 선고됨으로 인하여 이에 기한 강제집행을 면하기 위하여 미리 지급한 것이라면, 이러한 금원의 지급도 가집행에 의하여 지급된 것으로 볼 것인지 문제로 되나, 반드시 강제집행절차에 의하여 금원을 지급받는 경우뿐만 아니라 금원을 지급하지 아니하는 경우 가집행선고에 기하여 강제집행을 할 것이므로 그러한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급한 경우도 가집행선고에 의하여 금원이 지급된 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결).

 

다. 판례의 법리 요약

 

① 가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것은 아니므로 채권자가 가집행으로 금원을 추심하였다고 하더라도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결; 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결).

 

② 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급된 금원 역시 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다(대법원 1995.6.30. 선고 95다15827 판결).

 

③ 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우, 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비하여 항소심에서 금원을 지급한 당사자는 민소법 215조에 따른 가지급물반환신청을 할 수 있다.

 

즉 항소심에서는 가집행선고부 1심 판결을 취소하는 경우 이미 금원을 지급한 피고의 가지급물반환신청이 있는 경우에는, 원심판결을 취소하면서 “원고는 피고에게 가지급물(가집행에 따라 피고가 미리 지급한 금원을 말함)의 반환으로 금 OOO원 및 이에 대한 2006. OO. OO.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 주문을 같이 냅니다. 피고로서는 항소심에서 1심판결이 취소된 후 별소를 통하여 이미 지급한 금원의 반환청구소송을 할 필요 없이, 항소심 단계에서 가지급물반환신청을 하면 된다.

 

6. 가지급물반환신청 (= 가집행선고 실효의 효과. 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우 그 판결이 1심에서 취소되는 경우 당사자의 구제방법은 민사소송법 215조에 따른 가지급물반환신청)

 

가. 일반론

 

⑴ 본안판결을 취소하는 판결의 선고에 의하여 가집행선고가 실효한 경우 또는 가집행선고만을 취소변경하는 일부판결이 있은 후 본안판결을 취소변경하는 판결이 있는 경우에는 가집행선고에 의한 강제집행을 받은 당사자는 가집행으로서 급부를 받은 것을 반환하여 원상회복해야 하는바, 항소법원은 그 변경의 이유가 실체법상의 것이거나 소송법상의 것인가를 불문하고 본안판결의 변경을 명하는 판결에 있어서 피고의 신청이 있는 때에는 원고에게 가집행선고있는 판결에 기하여 피고로부터 지급받은 물건의 반환을 명하여야 한다.

 

이는 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서 집행을 당한 채무자는 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 항소심에서 변론종결전에 신청하여야 함이 원칙이다.

 

그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판결을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리확정할 수 없기 때문에 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다.

 

그러나 가집행선고부 항소심판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 환송 후 항소심법원에 대하여도 환송 전 항소심판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있다.(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127판결, 공1996상, 387면).

 

⑵ 가집행의 선고에 기하여 피고가 급부한 것은 강제집행시 집행관에 의하여 강제적으로 취득한 것만 아니라 강제집행시 그 집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 부득이하게 지급한 것도 포함한다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다906판결).

 

⑶ 이 신청은 성질상 일종의 소송중의 소제기에 속한다.

 

상대방은 변제, 과실상계 등의 항변을 할 수 있지만, 본소의 청구로 상계하는 것은 절차의 구조상 허용될 수 없다.

 

이 신청은 예비적 반소와 같은 성질을 지니나 항소심에서도 그 신청에 대하여 상대방의 동의는 불필요하다.

 

⑷ 이 신청에 대한 재판은 본안판결을 취소, 변경하는 경우에는 판결주문과 이유에 그 판단을 표시하여야 한다.

이 신청을 각하하는 때에도 같다.

 

본안을 취소변경하지 않는 경우에 대해서는 이 신청은 본안이 취소변경되어 지지 않는 것을 법정의 해제조건으로 하는 일종의 조건부신청으로 보는 것이 상당하기 때문에 본안을 취소변경하지 않는 경우에는 그 신청에 관한 판단을 나타낼 필요가 없다는 견해와 당부의 판단을 하지 않고 청구를 기각하여야 할 것이라는 견해의 대립이 있으나, 이 신청의 본질적인 성격에 비추어 신청에 관한 판단을 나타내지 않아야 한다. 실무상으로도 신청에 관하여 따로이 판단을 하지 않는다(서울고등법원1996. 7. 2. 선고 96나435판결 참조).

 

이 신청에 대한 판단을 빠뜨린 때에는 재판의 탈루로 되므로 추가판결을 하여야 한다(민소법 제212조).

 

⑸ 그 신청에 관한 재판의 집행력에 관하여서는 판결선고와 동시에 집행력을 가진다고 하는 견해가 있다.

 

가집행에 의하여 피고가 지급한 물건을 조속히 반환시키는 것은 바람직한 일이기는 하나 이러한 사정을 고려하여 그 반환명령에 가집행선고를 붙이면 될 것이므로 현행법의 해석으로서는 이 판결이 확정되던가 또는 가집행선고가 붙여진 경우에만 집행력이 생기는 것으로 하는 것이 타당하다.

 

⑹ 가집행선고에 기한 강제집행은 그 판결의 확정을 기다려 비로소 실체적효력을 발생하는 것이기 때문에, 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행의 이행상태는 고려하지 않고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. 만약 이를 판단자료로 채용한다면 채권자가 소송을 통한 절차에 따라 만족을 얻으면서도 본안판결에서는 이 때문에 패소하게 된다는 이상한 결과가 되어 실제상 불합리하다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90므26,33)

 

나. 주문례

 

가지급물반환신청이 있으면 항소취지 다음에 가지급물반환신청취지를 기재하고, 본안판결을 변경하는 경우 주문 및 이유에서 그 신청에 대한 판단을 하여야 한다.

 

[주문례] (서울고등법원 1994. 5. 6.선고 94나2079 판결)

 

『4. 가. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 금 6천만원 및 이에 대한 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.』

 

『가지급물반환신청취지

원고는 피고에게 금 8,000만원 및 이에 대한 1994. 3. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

이 유

(중략) 그런데, 앞에서 본 바와 같이 제1심판결이 당심에서 일부 취소되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것인바, 원고가 가지급물로서 수령한 금 8천만원은 당심이 인용한 금원 및 위 1993. 5. 20. 부터 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 합산한 금원을 공제하고도 그 잔액이 금 6천만원이 됨은 계산상 명백하므로, 원고는 피고에게 금 6천만원 및 이에 대한 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 피고의 위 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하기로 하여 …주문과 같이 판결한다.』

 

다. 가지급물반환채권의 법적 성질

 

⑴ 가지급물반환채권의 본질은 ‘부당이득반환청구권’이다.

 

일방당사자가 가집행선고 판결에 따라 상대방에게 금전을 지급한 경우에도 그 판결로 당사자 사이의 실체법적 권리관계가 변하는 것은 아니므로, 상대방이 지급받은 금전은 부당이득이 될 수 있다.

 

⑵ 단, 가집행선고부 판결에 따라 지급한 가지급물은 그 판결이 취소되지 않는 한 부당이득반환을 청구할 수 없으므로, 가지급물반환채권은 가집행선고의 취소를 조건으로 하는 ‘조건부 법정채권’이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결).

◎ 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결 : 가집행선고부 제1심판결에 기하여 금원을 지급하였다가 다시 상소심판결의 선고에 의해 가집행선고가 실효됨에 따라 금원의 수령자가 부담하게 되는 원상회복의무는 성질상 부당이득의 반환채무이지만, 이러한 원상회복의무는 가집행선고의 실효가 기왕에 소급하는 것이 아니기 때문에 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 민사소송법이 인정한 법정채무이므로, 국제사법 제31조 단서에 정한 ‘부당이득이 당사자 간의 법률관계에 기하여 행하여진 이행으로부터 발생한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

 

라. 가지급물반환채권이 회생채권인지 여부

 

⑴ 회생채권은 채무자에 대하여 회생절차 개시결정 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권이다(채무자회생법 제581조).

가지급물반환채권은 ‘가집행선고부 판결에 따라 가지급금을 지급하였을 때’ 발생한다.

 

⑵ 따라서 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상채권(민사소송법 제215조)은 ‘가지급물의 지급’이 ‘회생절차개시 전’에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하다.

 

마. 가지급물반환신청의 법적 성질

 

⑴ 가지급물반환신청은 ‘소송 중 소제기’로서 소송요건을 갖추어야 한다.

회생절차개시결정이 이루어지면 채권자는 가지급물반환채권을 회생채권으로 신고하고 이의 여부에 따라 채권조사확정재판을 제기하여야 한다. 그러한 절차 없이 바로 가지급물반환신청을 하는 것은 부적법하다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결).

◎ 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결 : 갑 주택재건축정비사업조합이 가집행선고부 제1심판결에 따라 을 주식회사에 가지급금을 지급하였는데 원심 계속 중 을 회사에 회생절차개시결정이 내려진 후 갑 조합이 가지급물반환신청을 제기한 사안에서, 가지급물반환채권은 회생채권에 해당하고, 회생절차개시 당시 가지급물반환채권에 관한 소송이 계속 중인 경우에 해당하지 아니하므로, 갑 조합은 회생절차에서 가지급물반환채권을 회생채권으로 신고하여 이의가 제기되면 이의자 전원을 상대로 채권조사확정의 재판을 신청하고, 재판 결과에 따라 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하는 방법으로 채권의 존부나 범위를 다투어야 함에도, 회생절차개시 이후에 가지급물반환신청을 제기한 것은 부적법하다.

◎ 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결 : 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권(민사소송법 제215조)은 그 채권 발생의 원인인 가지급물의 지급이 회생절차개시 전에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하고, 한편 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되며, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 그 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 후에 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작하여야 한다.

 

⑵ 한편, 가지급물반환신청 후 회생절차개시결정이 이루어지면 소송절차는 중단되고, 회생절차에서 회생채권으로 신고하고 이의를 하지 않으면 회생채권자표의 기재는 확정판결과 동일한 효력을 가지므로(채무자회생법 제168조) 가지급물반환신청을 각하하고, 이의할 경우 채권조사확정의 재판으로 청구취지를 변경하고 소송수계절차를 거쳐야 한다(채무자회생법 제172조, 제170조).

 

7. 가집행선고가 취소된 경우 원천징수액의 포함 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3 참조]

 

가. 대상판결의 판시 내용

 

① 대상판결(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결)은 가집행선고부 승소판결에 따라 판결금을 지급하면서 공제한 원천징수액도 가지급물에 포함된다고 보았다.

즉, 가집행선고부 승소판결이 취소된 경우에는 실제 수령한 금원뿐 아니라 원천징수되어 세무서에 지급된 원천징수액도 원고가 피고에게 함께 반환하여야 한다는 것이다.

 

② 대상판결(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결)에 의하면 원고로서는 실제 피고로부터 받은 금액 이상을 반환하는 결과가 되고, 그 차액은 세무서로부터 환급받음으로써 회복할 수 있게 된다.

 

나. 관련판결인 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결(부당이득 반환)

 

① 주식회사의 이사가 특별성과금을 받았는데 보수 지급에 관한 주주총회의 결의가 없었다는 이유로 부당이득으로 인정된 사안이다.

 

② 위 사안에서 이사는 주식회사로부터 원천징수액을 공제한 나머지만을 실제 수령하였는데, 대법원은 이사가 실제 수령한 금액만을 부당이득으로 인정하였다.

“원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 소득세 등 원천징수세액을 공제하고 이 사건 특별성과급을 지급한 이 사건에서 피고는 원천징수세액을 제외하고 실제 지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 피고는 악의의 수익자로서 이 사건 특별성과급을 받은 날 이후의 법정이자를 붙여 부당이득을 반환할 책임이 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 원천징수세액에 대한 환급청구권 귀속, 악의의 수익자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다”고 판시하였다.

 

③ 가집행선고부 승소판결의 취소에 따른 가지급물 반환의 성질은 부당이득이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결)

 

대법원은 부당이득반환의 범위에 관하여 두 사안에서 결론을 달리하고 있다.

그 차이를 아래에서 살펴본다.

 

다. (참고) 이사보수약정무효로 인한 기지급보수 부당이득반환시 원천세액공제 여부

 

⑴ 부당이득금 중 원천징수 대상인 소득세액 공제 주장 (= 배척)

 

① 원고가 소득에 해당하는 금원 지급을 청구하는 소송에서 피고가 원천징수세액 공제를 주장하는 경우에도 그 공제 주장은 배척된다.

왜냐하면 원천징수 의무는 소득금을 지급할 때 발생하고, 재판할 당시에는 원천징수 의무가 없으므로 피고에게 소득 금원 전부를 반환할 것을 명하여야 한다.

 

② 다만, 판결 확정 후 판결 인용금액에서 원천징수세액을 공제한 금액을 지급하면 피고 의무이행이 완료된다.

 

③ 원고가 원천징수액 부분으로 강제집행을 하는 경우 피고는 청구이의의 소로 다투면 된다.

 

◎ 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 : 국세기본법 제21조(납세의무의 성립시기) 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수 공제할 수는 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없는 것이다. ‘피고로서는 이 사건 판결이 확정되어 그에 따라 퇴직금을 지급하는 단계에서 소득세 등을 원천징수하면 될 것이고, 만일 원고가 원천징수세액을 공제한 퇴직금의 수령을 거절하면 이를 변제 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다’.

 

④ 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결 사안과 같이 이사가 회사로부터 원천징수세액을 공제한 후의 보수를 받았다면, 보수지급이 무효가 되어 부당이득으로 반환할 금액은 원천징수세액을 공제한 후의 보수액에 한한다.

보수에서 공제하여 과세관청에 납부한 원천징수세액은 원고 회사가 과세관청에 환급청구할 수 있다.

 

⑵ 대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결(가집행선고가 취소된 경우 반환범위)과의 비교

 

① 위 판결에서는 제1심판결에 따라 가집행으로 지급하였다가 항소심판결에서 제1심판결이 취소되어 가지급물을 반환을 명하는 경우에, 가지급시 공제되었던 원천징수액도 합하여 반환하여야 한다고 판시하였다.

 

② 즉 가집행선고가 취소된 경우에는 실제 수령한 금원뿐 아니라 원천징수되어 세무서에 지급된 원천징수액도 원고가 피고에게 함께 반환하여야 한다.

 

⑶ 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결과 대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결의 차이

 

① 임의로 지급받았다가 부당이득으로 반환하는 경우에는 원천징수액을 반환할 필요는 없으나(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결), 가지급으로 받았다가 반환하는 경우에는 원천징수액도 포함하여 반환하여야 한다는 것이다(대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결).

 

② 가지급의 경우에는 피고가 재판 과정에서 지급을 강제당한 것이므로 원천징수액을 세무서에서 회수하는 부담을 원고에게 지우는 것이 타당하다.

 

③ 반면 임의지급한 경우에는 보수 지급의무가 없음에도 회사가 자신의 판단으로 원천징수액 상당을 세무서에 납부한 것이므로 그 경우 회수의 부담을 회사에 지우는 것이 적절해 보인다.