【임의경매(담보권실행등을 위한 경매)의 매각절차에서의 승계】《채무자(소유자)의 승계, 채권자의 승계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【임의경매(담보권실행등을 위한 경매)의 매각절차에서의 승계】《채무자(소유자)의 승계, 채권자의 승계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 임의경매(담보권실행등을 위한 경매)의 매각절차에서의 승계 [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.362-365 참조]

 

가. 채무자(소유자)의 승계

 

⑴ 경매개시결정 전에 이미 채무자(소유자)가 사망한 경우

 

① 근저당권설정등기 후 경매신청 전에 채무자(소유자)가 사망한 경우에는 그 상속인을 채무자(소유자)로 표시하여야 한다.

다만 소유자의 상속인이 상속등기를 하지 않은 경우에는 경매신청인은 경매신청 전에 현재의 소유자인 상속인을 대위하여 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 하여야 할 것이다.

이 경우 대위원인을 증명하는 서면으로는 근저당권이 설정된 등기사항증명서이면 족하다.

채무자(소유자)가 법인인 경우에 합병에 의하여 일반승계가 된 경우에도 동일하다.

이 경우 합병 후 존속한 회사를 채무자(소유자)로 표시하면 된다.

 

② 이처럼 채무자(소유자)에 관하여 경매신청 전에 상속이 개시되었으나 그 상속등기가 되지 않은 경우에는 대위에 의한 상속등기를 하고 그 상속인을 채무자(소유자)로 하여 경매신청을 하여야 함이 원칙이다.

그러나 이를 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 그 채무자(소유자)의 표시를 경정하면 충분하고 개시결정을 취소하고 신청을 각하할 필요는 없다.

 

채무자·소유자가 이미 사망하였는데도 경매신청인이 위 사실을 알지 못하여 사망자를 그대로 채무자·소유자로 표시하여 경매신청을 하고, 이에 의하여 집행법원이 경매개시결정을 하였더라도 이것이 당연무효로 되지는 않고 후에 경정결정에 의하여 채무자나 소유자의 표시를 고칠 수 있을 뿐이다(대결 1964. 5. 16. 64마258, 대결 1998. 12. 23. 98마2509, 2510 등).

 

이 경우 채권자의 집행법원에 대한 대위상속등기촉탁신청은 받아들일 수 없으며, 집행법원은 신청채권자에게 대위상속등기를 마친 다음 그 등기사항증명서를 첨부한 경정신청서를 제출하도록 하여야 한다.

다만 임의경매신청 시에 소유자의 사망사실 및 상속인들의 적법한 상속포기신고 사실이 확인됨에도 불구하고 채무자를 사망자나 상속인들로 하고 있으면 일단 채무자를 상속재산관리인으로 변경하도록 보정을 명한 다음 이에 불응할 경우에는 경매신청을 부적법하다고 각하하여야 할 것이다.

 

③ 채권자는 상속인 불분명의 부동산에 대하여는 상속재산관리인 선임을 신청하여 그 선임된 자를 당사자로 표시하여 경매신청을 할 것이다(재민 63-20).

이 경우 상속재산관리인의 선임이 지체되어 손해를 입을 염려가 있을 때에는 채권자는 집행법원에 민사집행법 52조 2항을 유추적용하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.

 

④ 채무자(소유자)가 법인이고 법인의 대표자가 사망한 경우에는 채권자의 신청에 따라 채무자(소유자) 법인의 특별대리인을 선임한 다음 당사자표시를 경정하고 경매절차를 속행한다(민집 23조, 민소 64조, 62조).

 

⑵ 집행개시 후에 채무자(소유자)가 사망하거나 특정계가 이루어진 경우

 

① 임의경매에서는 저당권 등 담보권의 실행대상은 담보부동산이고 강제집행절차에서와 같이 대립하는 상대방을 전제로 하지 않으므로 채무자 또는 소유자의 사망은 개시결정 자체의 효력에는 아무런 영향이 없고 후에 법원이 이를 알았을 때 그 표시를 경정하면 충분하다.

집행법원에서 당사자에게 경매개시결정을 송달하였는데 송달불능통지서에 당사자가 사망하였다고 표시된 경우, 신청채권자에게 상대방의 사망사실 여부에 대한 조사와 당사자표시 변경의 보정을 명하는 것이 바람직하다.

 

② 일반승계

 

임의경매를 개시한 뒤에 채무자(소유자)가 사망한 때에는 상속재산에 대하여 임의경매절차를 계속하여 진행하고(민집 52조 1항), 채무자(소유자)에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않으면 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다(민집 52조 2항).

경매절차 완료에 따라 매수인에게 소유권이전등기를 촉탁할 경우에도 사망한 채무자를 등기의무자로 한다.

임의경매를 개시한 후에 채무자(소유자)가 사망하여도 매각절차는 중단되지 않고 속행된다.

따라서 채무자(소유자)가 경매 진행 중에 사망한 경우에 그 상속인들이 그와 같은 사실을 증명하고 자기를 이해관계인으로 취급하여 절차를 속행하여 줄 것을 신청함으로써 매각절차에 관여할 수 있으나 그렇게 하지 않는 이상 매각절차는 사망한 등기기록상의 채무자(소유자)와의 관계에서 그대로 속행되며 이에 의하여 매각허가결정을 하여도 위법 이 아니다(대결 1969. 9. 23. 69마581, 대결 1998. 12. 23. 98마2509, 2510 등).

 

③ 특정승계

 

집행개시 후 집행목적물의 소유권이 이전된 경우(특정승계)에도 종전의 소유자는 그대로 강제집행절차의 당사자인 소유자이므로 그를 상대로 집행을 속행할 수 있다.

집행개시 후 소유권을 취득한 제3자는 압류권자인 경매신청인에게 대항할 수 없으나, 제3취득자가 그 사실을 집행법원에 신고하면 민사집행법 90조 4호의 이해관계인이 되고, 전 소유자는 채무자가 아닌 한 이해관계인의 권리를 상실한다(대결 1967. 8. 31. 67마615).

 

④ 채무자(소유자)가 법인이고 법인의 대표자가 사망한 경우에는 매각절차의 중단은 생기지 않으며 매각절차의 효력에는 아무런 영향이 없다.

그러나 매각절차를 진행할 때에는 집행법원으로부터 각종 통지나 서류의 송달이 필요하므로 채권자의 신청에 따라 채무자(소유자) 법인의 특별대리인을 선임한 다음 경매절차를 속행하여야 할 것이다(이때 근거조문과 관련하여 민집 52조 2항이 적용된다는 견해와 민집 23조, 민소 64조, 62조가 준용된다는 견해가 있다).

 

나. 채권자의 승계

 

⑴ 집행개시 전의 승계

 

① 집행개시 전에 승계가 이루어진 경우에는 승계인만이 경매신청을 할 수 있다(민집 264조 2항).

당초 채권자의 경매신청은 부적법하므로, 그의 신청에 기하여 이루어진 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하하여야 한다.

 

② 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 한다(민집 264조 2항).

다만 특정승계는 예외가 있다.

저당권부채권의 양도와 같은 법률행위로 인한 특정승계의 경우 저당권이전의 부기등기를 하지 않고서는 경매신청을 할 수 없으므로 양수인 앞으로 담보권이전의 부기등기가 된 등기사항증명서를 첨부하면 충분하고 별도로 승계의 원인을 증명하는 서류를 붙일 필요는 없다.

등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우, 즉 변제자의 대위로 인한 이전(민 481, 482조), 공동저당에서 차순위자의 대위로 인한 이전(민 368조 2항 후문)의 경우에는 담보권의 이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있으므로 다른 서류, 예를 들어 대위변제사실을 증명하는 증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본 등을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.

 

⑵ 집행개시 후의 승계

 

㈎ 일반승계

 

① 매각절차의 진행 중에 채권자가 사망한 경우 그 사망 후에 채권자 명의로 이루어진 절차는 그의 상속인들에 의하여 이루어진 것으로 간주되므로 그 후에 이루어진 매각절차는 상속인들을 위하여 진행된 유효한 것이다(대결 1972. 11. 7. 72마1266).

 

② 임의경매개시결정 후 저당채권자의 사망으로 그 상속인으로부터 수계신청이 있는 경우에도 소송절차의 중단, 수계 등에 관한 규정이 적용 또는 준용되는 것이 아니므로 집행법원이 이를 저당채무자 또는 소유자에게 통지할 필요가 없다(대결 1964. 3. 24. 63마55).

따라서 신청채권자의 저당권에 관하여 일반승계(저당권자의 사망, 저당권자인 법인의 합병 등)가 있는 경우에 매각절차는 중단되지 않고 그대로 속행된다.

 

㈏ 특정승계

 

① 집행개시 후 신청채권자의 저당권이 특정승계(피담보채권과 함께 저당권이 양도되거나 전부명령에 의하여 전부된 경우, 민법 481조에 의하여 대위변제자가 저당권을 취득한 경우 등)된 경우에도 매각절차는 중단되지 않고 그대로 속행된다(대결 2001. 12. 28. 2001마2094).

 

② 매각절차는 저당부동산에 대한 환가권을 가지는 저당권자가 이를 현금화하여 저당채권의 만족을 얻으려는 제도이므로 집행개시 후의 압류채권자(경매신청인)의 변동은 절차에 영향이 없고 따라서 신청에 의하여 매각절차가 개시된 이상 그 이후의 절차는 직권으로 진행하여야 하기 때문이다.

 

㈐ 승계사실의 통지

 

① 법원은 승계사실이 명백히 증명되지 않는 한 종전의 채권자 명의로 매각절차를 그대로 진행하여야 하나 승계인이 승계사실을 증명하여 법원이 승계사실을 인정한 때에는 별 다른 결정절차를 밟지 않고 이후 승계인을 경매신청인으로 취급하여 승계인에게 매각기일을 통지하는 등 승계인을 위하여 절차를 속행할 것이다.

 

② 경매 등이 개시된 뒤에 압류채권자가 승계되었음을 증명하는 문서가 제출된 때에는 법원사무관등 또는 집행관은 채무자 및 소유자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민집규 193조).

채무자 또는 소유자에게 담보권을 승계하였다고 주장하는 사람이 담보권을 승계하지 않았음을 이유로 집행에 관한 이의(민집 16조)를 제기하여 다툴 수 있는 기회를 부여하기 위한 것이다.

통지방법에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 상당하다고 인정되는 방법으로 하면 된다(민집규 8조).

 

2. 강제경매 매각절차에서의 승계 [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.107-109 참조]

 

가. 강제경매 매각절차에서 채무자의 승계

 

⑴ 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우

 

① 상속인에 대하여 강제집행의 요건을 구비한 후에 강제집 행을 하여야 하므로 채권자는 승계집행문을 부여받아 경매신청을 하여야 하고，경매개시결정 당시에 이미 소유자，채무자가 사망하였음에도 이를 간과하고 강제경매신청을 하여 개시결정이 난 후 사망사실이 밝혀지면 개시결정을 취소하고 강제경매신청을 각하한다.

 

② 사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 개시결정이 송달되었다면 그 송달은 무효라 할 것이고，경매개시결정은 경매절차의 기초가 되는 재판이어 서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 없으므로，비록 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생하였다 하더라도 경매개시결정이 유효하게 고지되지 않아 효력이 없는 한 유효하게 매각절차를 속행할 수 없다(대 결 1991. 12. 16. 91마239).

 

⑵ 강제집행개시 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우

 

㈎ 일반승계

 

① 강제집행을 개시한 뒤에 채무자가 죽은 때에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행하므로(민집 52조 l 항)，이 경우 상속인에 대한 승계집행문을 요하지 않는다.

채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않으면 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다(같은 조 2항).

경매절차 완료에 따라 매수인에게 소유권이전등기를 촉탁할 경우에도 사망한 채무자를 등기의무자로 한다.

 

② 강제집행을 개시한 후에 채무자가 사망하여도 매각절차는 중단되지 않고 속행된다.

따라서 채무자가 경매진행 중에 사망한 경우에 그 상속인들이 그와 같은 사실을 증명하고 자기를 이해관계인으로 취급하여 절차를 속행하여 줄 것을 신청함으로써 매각절차에 관여할 수 있으나 그렇게 하지 않는 이상 매각절차는 사망한 등기기록상의 채무자와의 관계에서 그대로 속행되며 이에 의하여 매각허가결정을 하여도 위법이 아니다.

 

㈏ 특정승계

 

① 강제집행이 개시된 후에 집행당사자가 승계된 경우의 절차에 관한 규정으로는 채무자가 사망한 경우(포괄승계)에 관한 규정(민집 52조)만이 있고，특정승계가 된 경우(강제경매개시 후 집행목적물의 소유권이 이전되는 경우를 말한다)의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없다.

 

② 강제집행개시 후 집행목적물의 소유권이 이전된 경우(특정승계)에도 종전의 채무자는 그대로 강제집행절차의 당사자인 채무자이므로 그를 상대로 강제집행을 속행할 수 있고，종전의 채무자가 그 집행권원에 기한 강제집행의 불허를 구하기 위해서는 청구이의의 소를 제기하여야 한다.

채권자가 새로운 채무자에 대한 승계집행문을 부여받은 경우에는 그를 채무자로 하는 강제집행을 할 수 있다.

한편 강제집행개시 후 소유권을 취득한 제3자는 압류권자인 경매신청인에게 대항할 수 없으나，제3취득자가 그 사실을 집행법원에 신고하면 해당 사건의 법률상 이해관계 인이 되고(민집 90조 4호)，전 소유자는 채무자가 아닌 한 이해관계인의 권리를 상실한다(대결 1967. 8. 31. 67마61 5).

 

나. 강제경매 매각절차에서 채권자의 승계

 

⑴ 강제집행개시 전의 승계

 

승계집행문을 받아 경매신청을 하여야 한다(민집 39조 2항).

 

⑵ 강제집행개시 후의 승계

 

㈎ 승계집행문이 붙은 집행권원의 정본 제출

 

강제집행을 개시한 후 신청채권자의 지위가 일반승계 또는 특정승계된 경우 새로운 채권자가 승계집행문을 부여받은 후가 아니면 그를 위하여 강제집행을 속행할 수 없다.

 

승계인을 위하여 강제집행을 속행하기 위해서는 우선적으로 승계의 사실을 인정할 필요가 있으므로，승계인이 자기를 위하여 강제집행을 속행하여 달라고 신청하는 때에는 단순히 승계의 사실을 증명하는 것만으로는 부족하고，승계집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출하여야 한다(민집규 23조 1항).

이 정본은 당해 강제집행절차를 행하는 집행법원에 제출하여야 할 것이다.

 

㈏ 승계집행문이 붙은 집행권원이 제출된 경우의 조치

 

승계집행문이 붙은 집행권원의 정본에 기초하여 강제집행을 개시하는 때에는 집행문 및 승계에 관한 증명서의 등본을 미리 또는 동시에 채무자에게 송달하여야 하는데(민집 39조 2항，3항)，이는 채무자에 대하여 집행문부여에 대한 이의신청(민집 34조) 또는 집행분부여에 대한 이의의 소(민집 45조)에 의하여 승계의 사실을 다툴 수 있는 기회를 주기 위한 것이다.

 

강제집행이 개시된 후 승계집행문이 부여된 경우에도 마찬가지로 채무자에게 승계의 사실을 다툴 수 있는 기회를 부여할 필요가 있으므로，승계집행문이 부여된 집행권원의 정본이 제출된 경우에는 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하여야 한다(민집규 23조 2항).

다만 이 경우에는 종전의 채권자에 의하여 이미 강제집 행이 개시되어 있는 상태이므로 집행문 및 증명서 등본의 송달은 필요하지 않다.

 

㈐ 승계인이 승계집행문이 부여된 집행권원을 제출하지 않는 경우의 조치

 

강제집행이 개시된 후에 신청채권자가 승계된 사실이 집행기관에 대하여 판명되었음에도 승계인이 승계집행문이 부여된 집행권원을 제출하지 않는 경우 집행기관이 어떠 한 조치를 취할 것인지 문제된다.

 

채권자가 사망한 경우에 관하여는 ① 강제집행절차를 정 지하여야 한다는 견해， ② 승계인에 대하여 기간을 정하여 당사자변경절차를 취할 것을 촉구한 다음 정해진 기간 안에 승계인이 그 절차를 취하지 않는 때에는 강제집행의 절차를 취소해야 한다는 견해， ③ 절차를 정지하고 민사집행규칙 23조 1항에 따라 승계인으로 당사지를 변경하는 절차를 촉구하여야 한다는 견해， ④ 채권자의 능동적인 관여를 요하는 절차는 진행할 수 없으므로 승계집행문이 부여된 집행권원을 제출할 때까지는 채권자의 능동적 인 관여를 요하지 않는 절차(현황조사，감정평가 등)를 진행하여야 한다는 견해 등이 었다.

 

채권자가 특정승계된 경우에는 설사 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한 종전 채권자를 위하여 집행을 속행할 수밖에 없다는 견해가 유력하다.

한편 판례는 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며，양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정되고，승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다고 보고 있다(대판 2019. 1. 31. 2015다26009).

 

3. 매각절차(경매절차)에서 채무자의 사망과 승계 (= 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우 또는 강제집행개시 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1321-1330 참조]

 

가. 경매목적물은 채무자 소유여야 함

 

⑴ 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매 모두에서 경매목적물은 채무자의 소유이어야 하고, 이는 등기사항증명서 등에 의하여 증명되어야 한다[민사집행법 제81조 제1항 제1호. 민사집행법 제81조(첨부서류) ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서].

 

⑵ 채무자 소유인 점에 대한 증명이 없으면 경매신청이 각하된다.

 

나. 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우 매각절차에서 채무자의 승계

 

⑴ 강제경매의 경우 (＝승계집행문 필요)

 

㈎ 상속인에 대하여 강제집행의 요건을 구비한 후에 강제집행을 해야 하므로 채권자는 승계집행문을 부여받아 경매신청을 해야 한다.

 

경매개시결정 당시에 이미 소유자, 채무자가 사망하였음에도 이를 간과하고 강제경매신청을 하여 개시결정이 난 후 사망사실이 밝혀지면, 경정결정에 의한 표시정정으로 강제경매를 속행할 수 없으므로, 개시결정을 취소하고 강제경매신청을 각하한다.

 

사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 개시결정이 송달된 것으로 판명되었다면 그 송달은 무효라 할 것이어서 따로 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없기 때문이다(대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1584 판결, 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정).

 

아직 숙려기간(민법 1019①) 중이라고 하더라도, 상속포기를 하지 않는 이상 상속인의 지위에 있으므로, 상속인을 상대로 집행문을 부여받을 수 있고, 그 후 상속포기가 이루어진 경우 강제집행 개시 후의 승계에 준하여 처리하면 될 것이다.

 

승계집행문이 부여된 경우에는 강제집행신청에 있어 집행문과 민사집행법 39조 2항의 규정에 따라 채권자가 제출할 문서의 등본이 미리 혹은 동시에 채무자에게 송달될 필요가 있다(법 39①).

강제집행을 당하는 채무자에게 방어의 기회 특히, 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 기회를 보장하기 위함이다.

 

㈏ 당사자의 사망으로 인한 소송절차 중단을 간과한 판결에 의한 집행 (=승계집행문)

 

① 소송절차의 중단을 간과하고 선고된 판결이 형식적으로 확정된 경우(확정되지 않은 가집행선고부 판결 포함)에 이미 사망한 자가 당사자로 표시된 판결문에 기하여 승계인이 강제집행을 하거나 승계인에 대하여 강제집행을 하기 위해서는 사망으로 인하여 그 소송상의 지위를 당연승계한 당사자(승계인)의 명의로 집행문을 부여받지 않으면 안되는데, 그 방법에 관하여 바로 승계집행문을 받을 수 있다는 견해(승계집행문설)와 우선 판결경정결정에 의하여 판결문상의 당사자 표시를 승계인으로 정정한 후 승계인 명의로 통상의 집행문을 부여받아야 한다는 견해(판결경정설)로 나뉘어 있다.

 

② 판례는 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다는 입장이다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정).

 

③ 판례는 ⓐ 소송절차 중단 중에 선고된 판결의 효력에 관하여는 위법설의 입장인 반면, ⓑ 그 집행에 관하여는 승계집행문설의 입장인 것이다.

 

위 위법설이 따르면, 당사자가 사망하여 실재하지 아니한 자를 당사자로 하여 소가 제기된 경우는 당초부터 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 것이므로, 그와 같은 상태 하에서의 판결은 당연무효라고 할 것이지만 일응 대립당사자 구조를 갖추고 적법히 소가 제기되었다가 소송도중 어느 일방의 당사자가 사망함으로 인해서 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자 구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그때부터 그 소송은 그의 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성하여 존재하게 되는 것이고, 다만 상속인들이 그 소송을 이어 받는 외형상의 절차인 소송수계절차를 밟을 때까지는 실제상 그 소송을 진행할 수 없는 장애사유가 발생하였기 때문에 적법한 수계인이 수계절차를 밟아 소송에 관여할 수 있게 될 때까지 소송절차는 중단되도록 법이 규정하고 있을 뿐인바, 이와 같은 중단사유를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소(민사소송법 제394조 제1항 제4호) 또는 재심(민사소송법 제422조 제1항 제3호)에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 등).

 

㈐ 법리 요약 (= 강제경매에서 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우)

 

① (상속)채권자가 상속재산에 대한 강제집행을 하기 위해서는 상속인에 대하여 강제집행의 요건을 구비한 다음 강제집행을 해야 하므로, 승계집행문을 부여받아 경매신청을 해야 하다.

 

② 이를 간과하고 사망자를 상대로 강제경매를 신청해서 개시결정이 난 다음 사망사실이 밝혀진 경우, 사망자에 대한 개시결정의 송달은 무효이므로, 경매개시결정을 취소하고 강제경매신청을 각하한다.

 

⑵ 임의경매의 경우

 

㈎ 상속인이 당사자인 경우

 

① 저당권설정등기 후 경매신청 전에 채무자·소유자가 사망한 경우에는 그 상속인을 채무자·소유자로 표시해야 한다.

소유자의 사망사실과 상속인들의 적법한 상속포기신고 사실이 확인됨에도 채무자를 사망자나 상속인들로 하고 있으면, 일단 채무자를 상속재산관리인으로 변경하도록 보정을 하고, 이에 불응하면 경매신청을 부적법 각하한다.

 

② 소유자의 상속인이 상속등기를 하지 않은 경우에는 경매신청인은 경매신청 전에 현재의 소유자인 상속인을 대위하여 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 해야 할 것이다.

 

③ 이 경우 대위원인을 증명하는 서면은 근저당권이 설정된 등기사항증명서이면 충분하다[채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침[등기예규 1432]. 5.의 나.항].

 

㈏ 법인의 경우

 

① 채무자 또는 소유자가 법인인 경우에 합병에 의하여 일반승계가 된 때에도 상속의 경우와 동일하다.

법인의 대표자가 사망한 경우에도 매각절차는 중단되지 않으며, 매각절차의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

② 그러나 매각절차를 진행함에 있어서는 집행법원으로부터 각종 통지나 서류의 송달이 필요하므로 새로운 대표자의 이름을 법원에 신고할 필요가 있다.

 

③ 한편, 법인의 특별대리인 선임을 사법보좌관이 아니라 집행판사가 해야 하는 것은 아닌지 실무상 다소간 혼란이 있으나, 사법보좌관규칙 2조 1항 7호의 단서에 해당하지 않으므로, 별도의 기타집행(타기)사건으로 접수된 것이 아닌 한 당해절차 안에서는 사법보좌관이 선임하면 될 것이다.

 

㈐ 사망사실을 간과하고 절차를 속행한 경우 그 효력

 

⒜ 경매개시결정의 효력

 

① 이처럼 소유자에 관하여 경매신청 전에 상속이 개시되었으나 그 상속등기가 되지 않은 경우에는 대위에 의한 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 하여 경매신청을 해야 함이 원칙이나, 이를 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 그 소유자의 표시는 경정하면 충분하고 개시결정을 취소하고 신청을 각하할 필요는 없다.

 

② 채무자·소유자가 이미 사망하였어도 경매신청인이 위 사실을 알지 못하여 사망자를 그대로 채무자·소유자로 표시하여 경매신청을 하고, 이에 의하여 집행법원이 경매개시결정을 하였더라도 당연무효는 아니고, 후에 경정결정에 의하여 채무자나 소유자의 표시를 경정하면 된다[대법원 1964. 5. 16.자 64마258 결정, 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정 등].

 

이 경우 채권자의 집행법원에 대한 상속대위등기촉탁신청은 받아들일 수 없으며[집행법원이 채무자의 상속인 앞으로 상속등기가 경료되기 전에 갑의 상속인을 소유자 겸 채무자로 표시하여 경매개시결정을 한 경우, 집행법원이 경매개시결정의 기입등기촉탁과 함께 채무자의 상속인 앞으로의 상속등기를 촉탁할 수 있다는 민사소송법상의 규정이나 등기관이 직권으로 그 상속등기를 한 후에 경매개시결정 기입등기를 해야 한다는 부동산등기법상의 근거규정은 없으므로, 집행법원이 상속으로 인한 소유권이전등기를 촉탁하거나 또는 경매기입등기의 촉탁시 등기관의 직권으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 경료할 수는 없다. 따라서 이러한 경우에는 을이 갑의 상속인을 대위하여 상속등기를 먼저 한 후에 경매기입등기의 촉탁을 해야 할 것이다. 사망한 자를 채무자로 하여 경매기입등기가 이루어진 후 상속인 앞으로 경매개시결정의 경정이 이루어진 후에도 집행법원이 상속등기의 촉탁을 할 수는 없고 채권자가 스스로 상속대위등기를 해야 한다](단, 채권자가 경매를 신청하면서 동시에 대위에 의한 상속등기를 신청하는 것은 가능하다)[등기선례 5-671 근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권 실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 신청할 수 있는지 여부 등. 채무자(근저당권설정자)가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 먼저 한 후에 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 할 수 있지만, 경매신청서에 채무자의 상속인을 채무자로 표시하고 상속을 증명하는 서류를 첨부하여 경매신청을 할 수 있다[1998. 12. 11. 등기 3402-1232 질의회답(참조조문：구 민소 728조, 602조 1항 2호, 구 민소규칙 204조 1호, 부동산등기법 66조, 96조. 참조예규：제178호)]], 집행법원은 신청채권자에게 스스로 상속대위등기를 한 후 그 등기사항증명서를 제출하도록 요구해야 할 것이다.

 

다만 임의경매신청시에 소유자의 사망사실 및 상속인들의 적법한 상속포기신고사실이 확인될 경우에는 상속재산관리인을 상대로 하지 않는 이상 사망자나 상속인들을 상대로 한 경매신청은 부적법하여 각하해야 한다.

 

⒝ 매각허가결정의 효력

 

근저당권의 실행을 위한 부동산경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 않은 이상, 경매법원이 이미 사망한 등기기록상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 매각허가결정을 무효라고 할 수는 없다[대법원 2004. 10. 14.자 2004마440 결정(금융기관이 금융기관부실자산등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제45조의2 제2항에 의하여 망인의 주민등록상의 주소지 겸 등기기록상의 주소지에 경매실행예정사실을 통지하고, 이어서 경매법원에 근저당권의 실행을 위한 경매신청을 하였고, 경매법원은 이를 받아들여 경매개시결정을 하고 이 결정을 위 법 제45조의2 제1항에 의하여 망인의 주민등록상의 주소지 겸 등기기록상의 주소지로 발송한 후 경매절차를 진행한 사안임)].

 

부동산의 소유자가 사망하더라도 담보권이 가지는 현금화 권능에 영향을 미치는 것은 아니기 때문이다.

 

㈑ 상속인이 상속을 포기하는 등 상속인이 불분명한 경우

 

상속인 불분명의 부동산에 대하여는 민법 1023조, 1053조와 가사소송법 2조 1항 1호 가목 37), 가사소송규칙 78조, 79조에 따라 상속재산관리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 특별대리인으로 표시하여 경매신청을 할 수 있다.

 

상속재산관리인 선임을 위하여 소요된 비용의 처리와 관련하여 이를 공익비용으로 보는 견해도 있을 수 있지만, 상속재산관리인은 오로지 경매절차에 있어서 상속재산을 대표하는 입장에만 있는 것이 아니라, 민법의 규정에 따라 상속재산을 관리하고 청산하는 것을 본래의 직무로 하고, 경매절차에서 상속재산을 대표하는 것은 그 일부에 지나지 않는다.

 

따라서 보수액 등도 상속재산관리인이 행하는 직무 전체를 평가하여 가정법원이 결정해야 할 것이어서, 경매절차에서 집행법원이 상속재산관리인의 보수를 결정하여 공익비용으로 상환하는 것은 적절하지 않다고 생각된다.

 

상속재산관리인의 선임에 시일을 요하여 지체로 인하여 손해를 입을 염려가 있을 때에는 집행법원에 민사집행법 52조 2항에 따라 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.

 

이 경우 인용 주문은 “○○지방법원 20 타경○○ 부동산 임의경매사건에서 채무자 겸 소유자 망 ○○○의 특별대리인으로 변호사 ○○○을 선임한다.”로 기재한다.

 

경매신청 전에 재산관리인을 선임해 오는 경우가 아닌 한(법 52① 참조), 집행법원 입장에서는 재산관리인보다는 민사집행법 52조 2항의 특별대리인을 선임하는 것이 절차적으로도 간편하고 나중에 집행비용 계산에서도 편리하고 여러모로 편리한데(우선 사법보좌관이 당해 경매절차 안에서 선임하면 되므로 간단하고, 가정법원의 결정을 기다리지 않아도 되므로 시간도 절약되며, 가정법원에서는 통상 변호사를 재산관리인으로 선정해 오는데 그 관리인이 명목상의 것일 뿐이어서 상속인 중의 한 사람을 특별대리인으로 선정하는 것보다 절차에 실질적으로 관여하지도 않는 것으로 보인다), 현재 실무의 상황은 상속포기가 연속된 경우 대부분이 경매절차 안에서 특별대리인을 선임하기보다는 상속재산관리인을 선임해 오고 있다고 한다. 특별대리인 제도에 대해서 잘 알려지지 않아서가 아닌가 싶다.

 

㈐ 법리 요약 (= 임의경매에서 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우)

 

① 경매신청 전 채무자(소유자)가 사망한 경우, 그 상속인을 채무자로 표시해야 한다.

 

② 소유자의 상속인이 상속등기를 하지 않은 경우 경매신청인은 경매신청 전에 현재의 소유자인 상속인을 대위하여 상속등기를 하고(민법 제404조, 부동산등기법 제28조), 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 해야 한다.

대위원인을 증명하는 서면으로는 근저당권이 설정된 등기사항증명서로 충분하다.

● 부동산등기법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청) ① 채권자는 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다. ② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다.

 

③ 채무자나 소유자가 이미 사망하였는데도 경매신청인이 사망자를 채무자(소유자)로 표시하여 경매신청을 하고, 집행법원이 개시결정을 하였더라도 당연 무효로 되지 않고, 후에 경정 결정에 의하여 채무자(소유자)의 표시를 고칠 수 있다.

◎ 대법원 1964. 5. 16.자 64마258 결정 : 저당권실행의 경매신청에는 판결절차에 있어서와 같은 상대방은 없는 것이므로 경매개시결정 당시 이미 채무자나 소유자가 사망하였었다 하여도 후에 이를 경정하여 채무자나 소유자의 표시를 고칠 수 있을 뿐 경매개시결정의 효력자체에는 영향이 없다.

◎ 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정 : 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없다

 

③ 이 경우 집행법원은 신청채권자에게 대위상속등기를 마친 다음 그 등기사항증명서를 첨부한 경정신청서를 제출하도록 보정을 명한다.

 

④ 상속인 불분명의 부동산에 대해서는 상속재산관리인 선임을 신청하여 그 선임된 자를 당사자로 표시하여 경매신청을 하도록 한다(재민 63-20).

● 당사자가 사망하고 그 상속인의 생존여부도 분명치 않을 경우의 사건처리 방법(재민 63-20) : 민사사건에서 당사자 일방이 사망하고 그 상속인의 존재 여부가 분명치 아니하여 소송이 중단 상태로 있는 경우에는 「민법」제1053조와 「가사소송법」제2조 제1항 나목 (1) 제33호, 「가사소송규칙」 제78조, 제79조에 따라 상속재산관리인을 선임하여 처리하여야 한다.

 

다. 경매개시결정 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우 매각절차에서 채무자의 승계

 

⑴ 강제경매

 

㈎ 일반승계

 

강제집행을 개시한 뒤에 채무자가 죽은 때에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행하므로(법 52①), 이 경우 상속인에 대한 승계집행문을 요하지 않는다.

집행개시 후 채무자가 사망한 경우에는 강제집행은 상속인이 상속을 승인하였는지 여부와 상관없이 상속인에 대한 승계집행문 부여를 요구함이 없이 그대로 진행되는 것이다.

 

강제집행을 속행하는 것은 이미 집행이 개시된 당해 재산에 대한 집행절차에 한하며, 유산에 속하는 다른 재산에 대해서는 미치지 않는 것으로 해석된다.

속행을 허용하는 취지는 적법하게 개시된 집행절차가 채권자로서는 곤란한 상속관계 탐색 때문에 정체되는 것을 방지하자는 것이므로, 그 범위를 넘어 적격변동을 허용해서는 안 되기 때문이다.

 

채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않으면, 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임해야 한다(법 52②).

경매절차 완료에 따라 매수인에게 소유권이전등기를 촉탁할 경우에도 사망한 채무자를 등기의무자로 한다.

 

회사 그 밖의 단체가 합병 등으로 소멸한 경우에도, 채무자의 사망에 준하여 합병 등 당시의 강제집행을 속행하는 것이 가능하다고 해석된다.

 

채무자인 수탁자가 경질된 경우에도 신탁재산에 대한 강제집행은 신수탁자에 대하여 속행할 수 있다(신탁법 53③).

 

㈏ 특정승계

 

강제집행이 개시된 후에 집행당사자가 승계된 경우의 절차에 관한 규정으로는 채무자가 사망한 경우(포괄승계)에 관한 규정(법 52)만이 있고, 특정승계된 경우(강제경매개시후 집행목적물의 소유권이 이전되는 경우를 말한다)의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없다.

 

강제집행개시 후 집행목적물의 소유권이 이전된 경우(특정승계)에도 종전의 채무자는 그대로 강제집행절차의 당사자인 채무자이므로 그를 상대로 강제집행을 속행할 수 있고, 종전의 채무자가 그 집행권원에 기한 강제집행의 불허를 구하기 위해서는 청구이의의 소를 제기해야 한다(개별상대효).

 

또한 채권자가 새로운 채무자를 상대로 강제집행을 하기 위해서는 그를 채무자로 하는 승계집행문을 부여받아 종전의 채무자에 대한 강제집행과는 별개의 강제집행을 해야 하는 절차를 거쳐야 한다.

 

⑵ 임의경매

 

㈎ 일반승계

 

임의경매에 있어서는 저당권 등 담보권의 실행대상은 담보부동산이고 강제집행절차에서와 같이 대립하는 상대방을 전제로 하지 않으므로 개시결정 자체의 효력에는 하등 영향이 없고 후에 법원이 이를 알았을 때 그 표시를 경정하면 충분하다.

 

임의경매개시결정 후 저당채권자의 사망으로 그 상속인으로부터 수계신청이 있는 경우에도 소송절차의 중단, 수계 등에 관한 규정이 적용되거나 준용되지 않으므로, 집행법원이 이를 저당채무자 또는 소유자에게 통지할 필요도 없다[대법원 1964. 3. 24.자 63마55 결정. 집행법원에서 당사자에게 매각기일을 통지하였는데 송달보고서에 당사자가 사망하였다는 이유로 송달이 불능된 경우 신청채권자에게 상대방의 사망사실 여부에 대한 조사와 당사자표시변경의 보정을 명하는 것이 타당하다. 다만, 이때 상대방측 상속인의 비협조 내지 무관심으로 사망신고가 늦어지는 경우 사망에 대한 증명에 어려움이 있을 수 있다. 이러한 경우에 임의경매라면 매각절차를 그대로 진행할 수 있으나 강제경매라면(경매개시결정송달 전 사망한 경우) 신청채권자가 보정할 때까지 절차를 정지할 수밖에 없다].

 

㈏ 특정승계

 

압류 후에 소유자가 소유권을 양도하더라도 소유권 양도는 경매절차상 압류채권자와의 관계에서는 무시되므로(개별상대효), 신소유자가 경매절차의 당사자가 되는 것은 아니다.

 

다만 신탁을 원인으로 위탁자로부터 수탁자로 소유권이 이전된 부동산에 대하여 위탁자를 채무자, 수탁자를 소유자로 하는 경매개시결정과 압류등기가 이루어진 후 수탁자가 변경됨에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 신탁법 53조 3항이 “신수탁자에 대하여 속행할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 신수탁자를 소유자로 하여 절차를 진행하면 될 것이다.

 

⑶ 법리 요약 (= 집행 개시 후 채무자가 사망한 경우)

 

① ‘강제경매’와 ‘담보권 실행을 위한 경매’와 관계없이 집행이 개시된 다음 채무자가 사망한 경우에는 집행을 계속 진행하게 된다(민사집행법 제52조 제1항, 제275조).

매각절차는 중단되지 않고 속행된다.

 

② 이 경우 ‘강제경매’에서 상속인에 대한 승계집행문은 필요치 않다.

 

③ 채무자(소유자)에게 알려야 할 집행행위를 실시하는 경우, 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않으면 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임해야 한다(민사집행법 제52조 제2항).

 

④ 경매절차 완료에 따라 매수인에게 소유권이전등기를 촉탁할 때에도 사망한 채무자를 등기의무자로 한다.

 

⑤ 채무자가 경매 중 사망한 경우 그 상속인이 그 사실을 증명하고 자신을 이해관계인으로 취급하여 절차를 속행해 줄 것을 신청함으로써 매각절차에 관여할 수 있다. 그러나 그렇게 하지 않으면 매각절차는 사망한 등기부상 채무자와의 관계에서 그대로 속행되고, 이에 따른 매각허가결정도 유효하다.