【집행에 관한 담보제공의 방법】《담보제공명령(현금공탁에 의한 담보제공의 경우, 유가증권공탁에 의한 담보제공의 경우, 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공의 경우, 담보액의 결정), 담보를 제공하지 아니한 때의 조치, 담보물의 변경, 집행에 관한 공탁의 방법, 담보제공 또는 공탁증명서》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<집행에 관한 담보제공의 방법 : 담보제공명령(현금공탁에 의한 담보제공의 경우, 유가증권공탁에 의한 담보제공의 경우, 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공의 경우, 담보액의 결정), 담보를 제공하지 아니한 때의 조치, 담보물의 변경, 집행에 관한 공탁의 방법, 담보제공 또는 공탁증명서> [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.155-173 참조]
1. 원칙
⑴ 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민집 19조 3항, 민소 122조).
여기서 담보를 제공한다는 말은 현실적으로 금전 또는 유가증권을 법원에 제공하는 것을 뜻하는 것이 아니라 담보제공자가 실제로 공탁법의 절차에 따라 공탁관에게 공탁을 하고 이로부터 공탁을 수리한다는 취지의 기재가 있는 공탁서(은행의 납입증명이 있는 것)를 받아 이를 법원에 제출하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급보증위탁계약을 맺은 문서(이하 ‘보증서’) 원본을 법원에 제출하는 것을 가리키며 이로써 비로소 담보를 제공한 것으로 된다.
⑵ 민사집행법 19조 1항은 “이 법의 규정에 의한 담보제공이나 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다”고 규정하고 있다.
이 규정은 공탁소의 토지관할을 정한 것이 아니라 공탁을 한 후 그 공탁서를 제출할 법원을 정한 것으로 해석하는 것이 통설적 견해이고, 담보제공자는 임의로 정한 공탁소에 공탁을 할 수 있지만, 담보제공명령을 발한 법원 소재지 공탁소에 공탁하는 것이 바람직하다(행정예규 952호 참조).
⑶ 공탁서의 제출이 있을 때에는 그 사본을 받아 원본과 대조한 후 담임 법원사무관등이 사본의 여백에 원본과 대조하여 틀림이 없다는 뜻을 기재하고 서명 또는 날인한 다음 담당 판사(사법보좌관)의 확인을 받은 후 기록에 편철하고 원본은 제출자에게 반환한다(재판사무규 13조).
그리고 보증서 원본의 제출이 있으면 담임 법원사무관등은 보증서 원본에 접수인을 날인하여 이를 사건기록에 편철한 다음 담당 판사(사법보좌관)에게 회부한다(재민 2003-5).
⑷ 한편 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률과 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙이 2013. 9. 16.부터 보전처분 등 신청사건에 적용됨에 따라, 보전처분 신청사건이나 그 부수사건에서 금전 또는 유가증권을 담보로 제공한 사람은 재판사무시스템으로 전송된 공탁관리시스템의 공탁정보로써 공탁서 원본 제출에 갈음할 수 있고, 보전처분 신청사건에서 채권자가 법원의 허가결정에 따라 보증서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하는 경우 채권자는 은행 등의 전산시스템을 통해 법원의 전산시스템에 적법한 보증보험계약 체결사실을 확언할 수 있는 정보를 전송하는 방법으로 보증서 원본 제출에 갈음할 수 있게 되었다(재일 2012-11 10조 참조).
2. 예외
담보의 제공은 금전 또는 유가증권을 공탁하거나 보증서를 제출하는 방법에 의힘이 원칙이나 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그 약정에 의한다(민집 19조 3항, 민소 122조).
따라서 당사자가 약정에 의하여 보증인으로 하여금 보증케 하거나 저당권, 질권 등 담보물권을 설정하기로 한 때에는 이에 따른다.
이 경우에는 담보계약서와 그 계약의 이행을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.
담보제공의 결정 전에 당사자 사이에 계약이 성립한 경우에 당사자의 신청이 있으면 법원은 그 계약에 대응하는 결정을 하여야 한다.
3. 담보제공의 방법
가. 담보제공명령
⑴ 현금공탁에 의한 담보제공의 경우
담보를 제공할 의무는 법원의 담보제공을 명하는 재판에의하여 구체화되므로 이러한 담보제공명령이 있어야만 공탁을 할 수 있다(대결 2010. 8. 24. 2010마459).
담보제공명령은 법원이 직권으로 하며 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.
다만 가집행을 위한 담보나 가집행을 면제받기 위한 담보의 경우에는 판결 주문에 담보액이 표시되며 담보의 제공이 정지조건으로 되므로 담보제공의 기간을 정할 필요가 없다.
담보제공명령은 집행정지결정, 가압류·가처분결정 등 재판이 있기 전에 미리 독립한 결정으로 하는 방법과 가집행의 선고가 있는 판결이나 집행정지결정, 가압류·가처분결정 등의 재판에 포함시켜 하는 방법이 있다.
실무상 보통 전자의 방법이 잘 쓰이나, 가압류·가처분결정에 대한 이의신청의 결과 담보액을 증액하는 경우 등에 있어서는 후자의 방법이 사용되며, 이때에는 담보제공의 기간을 정할 필요가 없다.
또한 상소제기의 경우 원심법원과 상소심법원의 거리가 먼 때에 상소인으로 하여금 집행정지의 목적을 달성하게 하기 위하여도 이 방법이 이용된다,
전자의 경우에는 “OO에게 000을 위하여 담보로 이 명령을 고지받은 날부터 0일 이내에 00원을 공탁할 것을 명한다."라고 하고, 후자의 경우에는 “000에게 000을 위하여 담보로 00원을 공탁할 것을 조건으로(또는 ....공탁한 때에는)… "라고 하는 것이 통례이다.
당사자가 여릿인 경우에는 피담보채권이 가분인가 불가분인기를 고려하여 각 별로 또는 공동으로 담보를 제공할 것을 명한다.
예를 들어, “신청인 甲은 00원, 같은 乙은 00원”, “피신청인 甲을 위하여 000원, 같은 乙을 위하여 000원”, “신청인들은 공동으로 000원” 등과 같다.
각별 또는 공동의 표시가 없는 때에 담보권리자가 복수인 경우에는 준공유와 마찬가지의 관계가 생기고 담보제공자가 복수인 경우에는 균등한 비율에 의하여 각별로 제공하도록 한 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 제3자가 공동공탁자 중 일방의 공탁금회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 한 경우에 그 압류 및 추심명령은 공탁자 사이에 균등한 비율에 의한 공탁금액의 한도 내에서 효력이 있으므로, 담보공탁금을 전액 출연한 공탁자는 그 압류채권자에 대하여 자금부담의 실질관계를 이유로 대항할 수 없다(대판 2015. 9. 10. 2014다29971).
⑵ 유가증권공탁에 의한 담보제공의 경우
담보로서 유가증권의 공탁을 인정하는 때에는 그 종류와 수량을 명시한다.
예를 들어, 장기신용채권 제0호 액면 000원권 00장 등과 같다.
담보제공명령에 구체적으로 유가증권의 종류, 수량 등이 지정되어 있지 아니하면 담보제공자는 민사소송법 126조의 담보물변경 절차를 유추하여 공탁 전에 담보제공명령을 한 법원 등에 신고하여 그 종류, 수량의 지정을 받아 공탁하여야 한다(이에 대하여는, 당사자가 자기 스스로 판단하여 상당하다고 인정되는 유가증권을 공탁하면 되고 만약 법원이 판단하여 부족하다고 인정되면 새로이 기간을 정하여 추가로 공탁할 것을 명할 것이라는 견해도 있다).
실무상으로는 국채나 공채가 주로 지정되고 있으나 드시 이에 한하는 것은 아니다.
그러나 담보는 성질상 종국에는 현금화할 수 있어야 하므로 현금화가 용이하지 않거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 주권 등의 공탁을 인정하는 것은 적당하지 않다.
가령 담보제공자가 발행하는 당좌수표는 당좌수표 지급인인 금융기관 명의의 지급보증서를 별도로 제출하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 공탁할 유가증권으로 보기 어렵다(대결 2000. 5. 31. 2000그22).
그 가액은 액면가가 아니라 시장가격을 기준으로 하여 공탁할 수량을 정한다.
⑶ 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공의 경우
보증서의 제출에 의한 담보제공명령은 담보제공의무자가 가압류신청과 같은 사건 신청의 서면에, 또는 사건 신청 후 별개의 신청서로 법원에 보증서의 제출에 의한 담보제공의 허가신청을 한 때에 이를 할 수 있다(민소규 22조 1항, 재민 2003-5).
법원은 당사자로부터 보증서의 제출에 의한 담보제공의 허가신청이 있으면 원칙적으로 이를 허가할 것이나, ① 제공하여야 할 담보액이 담보권리자의 손해를 담보하는 것뿐만 아니라 소명에 갈음하는 점과 담보권리자의 장래 집행의 확실성·편의를 확보하는 점까지 고려하여 결정되는 경우, 예를 들어 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보 또는 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보의 제공을 명하는 경우에는, 보증서에 의하여 담보되는 범위는 담보권리자의 손해액에 한정되고 이를 초과하는 부분에 대해서까지 미치는 것은 아니므로 보증서의 제출에 의한 담보제공을 허가할 것이 아니고(다만 이미 압류의 효력이 발생하여 강제집행의 확실성 등이 확보됨에 따라 강제집행의 일시정지에 따른 손해액만을 담보할 필요가 있는 때에는 그러하지 아니하다), ② 담보제공의무자가 금융기관 또는 보험회사인 경우에, 자기를 지급보증위탁계약의 쌍방 당사자로 하는 보증서의 제출로써 담보를 제공하는 것은 담보제공의무자와 지급보증을 하는 사람이 동일인이어서 담보로서의 가치가 없으므로 허용되지 아니하며, ③ 소명에 갈음한 보증(민소 299조 2항), 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증(민집 130조 3항, 268조, 269조), 가압류해방금액(민집 282조) 등의 경우에는, 각각 일정액의 현금 또는 유가증권을 공탁하거나 집행관에게 보관할 것을 정하고 있는 등 보증제공의 방식이 다르므로 성질상 보증서의 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니함을 유의하여야 한다(재민 2003-5).
허가결정의 방법과 그 문례는 담보제공결정 후에 허가결정을 허가신청서에 하는 경우와 별개의 서면으로 하는 경우가 각각 다르고 또 허가결정을 담보제공결정과 동시에 할 경우가 다르다.
지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공의 허가신청서에는 “위 당사자 사이의 귀원 20 카단 부동산가압류신청사건에 관하여 채권자는 금 000원의 담보제공을 명령받았는바, 민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제122조에 의하여 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공할 것을 허가하여 주시기 바랍니다.”라고 기재한다.
법원은 결정으로 “위 사건에 관하여 채권자가 담보로, 보증금액(보험금액)을 금 000원으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출할 것을 허가한다.”라고 표시한다.
담보제공명령과 동시에 하는 허가결정에는 “위 사건에 관하여 채권자에게 담보로 이 명령을 고지받은 날부터 0일 이내에 채무자 000을 위하여 금 000원, 채무자 000을 위하여 금 000원을 각각 공탁할 것을 명한다. 채권자는 위 각 금액을 보증금액(보험금액)으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 각각 제출할 수 있다.”라고 표시한다.
보증서를 제출받고 하는 가압류결정의 주문은 “채무자 소유의 별지 기재 부동산을 가압류한다. 채무자는 다음 청구금액을 공탁하고 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다. 청구채권의 내용 2021. 2. 1.자 대여금. 청구금액 금 57,000,000원.”으로, 이유란은 “이 사건 부동산 가압류신청은 이유 있으므로 담보로 공탁보증보험증권(00보험주식회사 증권번호 저11000-000-000000호)을 제출 받고 주문과 같이 결정한다.”로 기재한다.
부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류신청사건에서 채권자는 가압류신청을 하는 때에 법원의 담보제공명령이 없더라도 부동산·자동차·건설기계·소형선박에 대한 가압류신청사건은 청구채권액(원금만을 기준으로 하고 이자, 지연손해금 등은 포함하지 않는다)의 1/10(10,000원 미만은 버린다)을, 금전채권에 대한 가압류신청사건은 청구금액의 2/5(다만 법원이 지역사정 등을 고려하여 별도의 기준을 정한 경우에는 그 금액)를 보증금액(보험금액)으로 하는 보증서 원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있다.
다만 급여채권, 영업자예금채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 그러하지 아니하고, 채권자·채무자 중 일방 또는 쌍방이 여럿인 경우에는 각 채권자가 각 채무자를 위하여 위 보증금액에 해당하는 보증서 원본을 개별적으로 제출하여야 한다.
이 경우 채권자는 가압류신청서에 허가신청의 의사표시를 기재하여야 하는데, 그 기재례는 다음과 같다.
“담보제공은 공탁보증보험증권(OO보험주식회사 증권 번호 제000-000-000호)을 제출하는 방법에 의할 수 있도록 허가하여 주시기 바랍니다.”
담당 법원사무관등은 보증서 원본에 접수인을 날인하여 사건기록에 편철하고, 아래와 같은 내용의 양식을 가압류신청서 다음 장에 편철한 다음 담당 판사에게 회부한다.
담당 판사가 보증서 제출에 의한 담보제공을 허가하는 때에는 담보제공명령 서식의 허가란에 기명날인하고, 금액 기재 부분에는 채권자가 제출한 보증서상의 보증금액을 기
재한다(담보금액을 감액하여 허가하는 경우에는 새로 정한 보증금액을 기재).
담당 판사가 담보제공을 추가하는 때에는 담보제공명령 서식의 추가란에 기명날인하고, 첫번째 금액 기재 부분에는 총 담보금액을, 두 번째 금액 기재 부분에는 채권자가 제출한 보증서상의 보증금액을, 세 번째 금액 기재 부분에는 총 담보금액에서 채권자가 제출한 보증금액을 뺀 추가담보금액을, 네 번째 금액 기재 부분에 추가담보금액 중 보증서에 의한 담보제출을 허가한 금액을 각 기재하며, 세 번째 금액 기재 부분 다음에 추가담보제공기한을 기재한다.
담당 판사가 보증서 제출에 의한 담보제공을 불허가하는 때에는 담보제공명령 서식의 불허가란에 기명날인하고, 담보금액과 담보제공기한을 기재한다.
담임 법원사무관 등은 법원이 보증서 제출에 의한 담보제공에 대하여 불허가결정을 하고 현금공탁을 명한 경우, 가압류신청을 각하·기각한 경우, 담보금액을 감액한 경우, 채권자가 가압류신청을 취하한 경우, 가압류집행이 아직 개시되지 않거나 집행불능 된 경우에는 채권자가 보증료(보험료)의 전부 또는 일부를 환급받을 수 있도록 제출된 보증서 원본에 고무인을 날인하거나 보증서 원본 뒷면에 그와 같은 양식이 인쇄되어 있는 경우에는 그 뒷면을 이용하여, 해당 항목에 표시 및 기명날인을 한 다음 원본을 채권자에게 교부하고 그 사본을 기록에 편철하되, 그 사본 하단에는 원본 환부연월일을 기재하고 환부영수인의 기명날인 또는 서명을 받아야 한다.
다만 담보금액을 감액한 경우에는 보증서 등본을 채권자에게 교부한다(재민 2003-5).
⑷ 담보액의 결정
법원은 피담보채권인 손해배상청구권의 발생가능성과 그 예상액을 판단하여 담보액을 정한다.
가령 집행정지의 경우를 예로 들면, 집행정지로 인하여 상대방이 입게 되는 손해란 이론상으로는 집행정지의 잠정처분이 없었더라면 당장 강제집행을 할 수 있었을 터인데 집행정지로 말미암아 집행이 그만큼 지연됨으로써 입게 되는 손해를 의미한다 할 것이므로, 금전채권의 경우에는 통상 집행이 지연되는 기간에 해당하는 지연손해금 상당이 그 손해액이 되고 건물이나 토지 인도의 경우에는 차입 상당액이 그 손해액이 될 것이나, 실제로는 그사이에 채무자의 자력에 변동이 생겨 전혀 채권의 만족을 얻을 수 없게 되는 경우도 생길 수 있고 또 그 사이 목적부동산이 처분되는 일도 있을 수 있기 때문에 그렇게 간단하지 않다.
따라서 실무에서는 집행정지의 경우에 통상 인용된 소송목적의 값 전액(단 일부에 대하여 가집행의 선고가 있는 경우에는 그에 해당하는 값)을 담보로 제공하도록 하고 있다.
⑸ 담보를 제공하지 아니한 때의 조치
집행정지결정 등에 앞서 기간을 정하여 담보제공을 명한 경우에 담보제공의무자가 소정의 기간 내에 담보를 제공하지 아니한 때에는 그 자체로 집행정지결정등의 신청을 각하한다.
소정의 기간을 경과하였더라도 아직 신청이 각하되지 아니한 동안에 담보를 제공하면 신청을 인용하는 것이 통상적인 실무의 취급례이다.
⑹ 담보물의 변경
법원은 담보제공자의 신청에 따라 법원의 결정이나 당사자 간의 약정으로 담보물을 변경할 수 있다(민집 19조, 126조).
이러한 담보물변경은 신구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니며 신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권이나 채권으로 할 것인가는 법원의 재량(대결 1988. 8. 11. 88그25)이지만, 담보권리자의 이익을 침해하지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 한다.
담보물변경 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없고, 이러한 담보물변경 신청기각결정은 항고를 일반적으로 허용한 민사소송법 439조, 440조의 적용대상이 아니므로, 이에 대하여는 민사집행법 23조 l항에 의하여 준용되는 민사소송법 449조의 특별항고로써만 불복할 수 있다(대결 2014. 1. 3. 2013마2042).
나. 공탁기관
공탁서를 제출할 법원에 관하여는 민사집행법 19조 1항에 별도의 규정이 있으나, 공탁할 공탁소에 관하여는 특별한 제한규정이 없으므로 담보제공자가 임의로 정한 공탁소에 공탁하면 된다.
통상 담보제공명령 법원 소재지의 공탁소에 공탁하고 있다(행정예규 952호 3. 참조).
공탁사무는 지방법원장 또는 지방법원 지원장이 지정하는 법원서 기관 또는 법원사무관, 시·군법원의 경우에는 지방법원장 또는 지방법원 지원장이 지정하는 법원주사 또는 법원주사보가 행하므로(공탁 2조 1항) 그 지정을 받은 법원서기관 등이 공탁소가 된다.
다. 공탁절차
공탁절차는 공탁법과 공탁규칙에 의한다.
즉 공탁을 하려는 사람은 공탁서 2통을 작성하여 공탁관에게 제출하여야 한다(공탁 4조, 공탁규 20조 1항).
공탁관이 공탁신청서류를 접수한 때는 상당한 사유가 없는 한 지체 없이 모든 사항을 조사하여 신속하게 처리하여야 하고, 공탁신청을 수리할 때에는 공탁서에 공탁을 수리한다는 뜻과 공탁번호, 공탁물 납입기일, 납입기일까지 공탁물을 납입하지 않을 경우에는 수리결정의 효력이 상실된다는 뜻을 기재한 다음 1통을 공탁자에게 내주어 공탁물을 공탁물보관자에게 납입하게 하여야 한다(공탁규 25조, 26조 1항).
공탁자는 위 서류에 공탁물을 첨부하여 이를 지정된 공탁물보관자에게 납입하고 공탁물보관자로부터 공탁서에 공탁물을 납입받았다는 뜻을 적어 돌려받는다(공탁규 27조).
등록국채를 담보로 공탁하는 경우에는 담보의 뜻을 등록함으로써 담보제공에 갈음할 수 있다(국채법 9조 2항).
담보제공자는 국채사무처리 기관(한국은행의 본점, 지점 및 대리점)에 비치된 국채등록부에 담보의 등록을 하고 등록필통지서(국채법 시행규칙 23조)를 교부받아 이를 공탁서에 갈음하여 직접 법원에 제출한다.
라. 제3자 공탁
민사소송법과 민사집행법에는 당사자에 한하여 담보제공을 할 수 있다는 규정이나 제3자가 이를 하는 것을 금하는 규정이 없으므로 담보제공의무자를 위하여 제3자가 그 소유의 금전 또는 유가증권을 자기 명의로 공탁할 수 있다.
그러므로 당사자 본인에게 공탁명령이 나간 경우에도 제3자는 당사자를 대신하여 공탁할 수 있다.
이 경우 법원의 허가나 담보권자의 동의는 필요 없으나 제3자가 당사자를 대신하여 공탁한다는 취지를 공탁서 비고란에 기재하여야 할 것이다(공탁선례 2-16 참조).
4. 집행에 관한 공탁의 방법
집행에 관한 공탁의 방법도 담보제공의 경우와 마찬가지이다.
즉 공탁서를 받아 이를 민사집행법 19조 1항 소정의 법원에 제출하면 된다.
유체동산에 대한 금전집행에서 배당협의가 성립되지 아니하여 집행관이 매각대금을 공탁한 경우(민집 222조 1항), 추심신고 전에 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있어 추심채권자가 추심한 금액을 공탁한 경우(민집 236조 2항) 또는 압류채권의 제3채무자가 채무액을 공탁한 경우(민집 248조 l항, 2항, 3항)에는 집행관, 추심채권자 또는 제3채무자는 그 사유를 법원에 신고하여야 한다(민집 222조 3항, 236조 2항, 248조 4항).
신고의 방법은 공탁의 사유(압류명령이나 배당요구 등의 사건번호, 당사자, 집행법원), 공탁금액 및 공탁을 한 공탁소 등 공탁의 사정을 기재한 서면(사유신고서)에 공탁서와 집행절차에 관한 서류(민집 222조 3항의 경우)를 첨부하여 집행법원에 제출하여야 한다
5. 담보제공 또는 공탁증명서
담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라서 증명서를 주어야 한다(민집 23조 1항, 민소 502조 2항).
당사자가 공탁서를 제출한 법원에 담보제공(공탁)증명 신청서를 제출하면 그 법원의 법원사무관등이 위 증명서를 작성하여 내주어야 한다.
담보제공을 조건으로 가집행의 선고가 있거나 집행정지결정을 받았을 때에 당사자는 위 담보제공증명서를 집행기관에 제출함으로써 집행개시 또는 집행정지를 할 수 있다.
