【일물일권주의, 물권법정주의】《토지, 건물, 수목, 미분리의 과실, 농작물, 집합물, 위반의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 일물일권주의 [이하 민법교안, 노재호 P.1369-1371 참조]
가. 의의
첫째, 하나의 물권의 객체는 하나의 독립한 물건이어야 한다. 둘째, 하나의 독립한 물건 위에는 서로 상용할 수 없는 복수의 물권이 존재할 수 없다.
나. 근거
① 물건의 일부나 집단 위에 하나의 물권을 인정하여야 할 사회적 필요나 실익이 없다.
② 물건의 일부나 집단 위에 하나의 물권을 인정하면 그 공시가 곤란하다.
다. ‘一物’의 표준
⑴ 토지
① 토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조).
② 토지는 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이기 때문이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할 · 합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있다.
⑵ 건물
건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 한다. 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않기 때문이다.
라. 예외
⑴ 토지
1필의 토지의 ‘특정한 일부’에 관하여도 용익물권(지상권, 지역권, 전세권)을 설정할 수 있다(부동산등기법 제69조 제6호, 제70조 제5호, 제72조 제1항 제6호). 그러나 1필의 토지의 ‘지분’에 관하여는 용익물권을 설정할 수 없다. 용익물권은 성질상 그 효과가 공유토지 전부에 미치는바, 지분에 관한 용익물권의 설정은 실질적으로 공유토지 전체를 처분하는 것과 마찬가지의 효과를 갖기 때문이다.
⑵ 건물
1동의 건물의 일부가 구조상 · 이용상 독립성이 있는 경우에는 구분소유의 대상이 될 수 있다. 이 경우 1동의 건물의 소유자가 구분소유의 의사를 객관적으로 표현하면 구분소유권이 성립한다. 건물의 일부에 관하여도 전세권을 설정할 수 있다.
⑶ 수목
토지의 소유자가 수목을 식재한 경우 원칙적으로 그 수목은 토지의 일부로서 독립한 물권의 객체가 되지 못하지만[그러나 수목 중에서도 조경수, 정원수처럼 ‘독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것’은 강제집행에 있어서는 ‘유체동산’으로 간주된다(민사집행법 제189조 제2항 제1호, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결 참조). 따라서 이 경우 채권자는 토지와 분리하여 그 수목에 대해서만 유체동산 강제집행을 할 수 도 있다. 그렇지만 토지에 대하여 경매가 진행되는 경우에는 위와 같은 수목이라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 적어도 토지의 종물에는 해당할 것이므로, 토지와 함께 경매의 목적물이 된다고 보는 것이 타당하다], 수목을 「입목에 관한 법률」에 의하여 보존등기하거나 명인방법을 갖춘 후에는 수목도 독립한 소유권의 객체가 된다(입목등기가 된 경우에는 저당권을 설정할 수도 있다).
⑷ 미분리의 과실
원칙적으로 토지 또는 수목의 일부로서 독립한 물권의 객체가 되지 못하지만, 명인방법을 갖춘 후에는 독립한 소유권의 객체가 된다.
⑸ 농작물
수확기에 이른 성숙한 농작물은 언제나 독립한 물권의 객체가 된다. 즉 토지와는 별개의 물건이 된다. 심지어 경작자가 권한 없이 타인 소유의 토지에 경작을 한 경우에도 그 농작물은 경작자의 소유가 된다. 명인방법도 필요 없다.
⑹ 집합물
법률에 규정이 있거나, 규정이 없더라도 일정한 요건을 갖춘 경우에는 물건의 집합 위에 하나의 물권이 성립할 수 있다.
마. 위반의 효과
⑴ 채권계약
이는 경우를 나누어 살펴보아야 한다. 먼저 나중에라도 분리하여 소유권을 이전해 줄 수 있는 경우에는 채권계약은 유효하다. 예컨대 토지와 수목의 소유자가 토지만을 매도한 경우 나중에 입목등기나 명인방법을 통하여 수목을 토지와 분리하여 토지에 관하여만 소유권을 이전해 주는 것이 가능하기 때문에 매매계약 자체는 유효하며, 1필의 토지의 일부를 매도한 경우에도 나중에 분필하여 소유권을 이전해 주는 것이 가능하기 때문에 매매계약 자체는 유효하다. 다음으로 나중에라도 분리하여 소유권을 이전하는 것이 불가능한 경우에는 원시적 불능이 되기 때문에 채권계약은 무효가 된다. 예컨대 토지의 소유자가 토석을 제외한 나머지만을 매도한 경우 나중에라도 그 나머지에 관하여만 소유권을 이전하는 것이 불가능하기 때문에 매매계약 자체가 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 것으로서 무효라고 봄이 상당하다.
⑵ 물권적 합의
일물일권주의를 위반한 물권적 합의는 언제나 무효이다. 예컨대 1필의 토지의 일부에 관한 물권적 합의, 수목을 제외한 토지만의 물권적 합의는 모두 무효이다.
2. 물권법정주의 [이하 민법교안, 노재호 P.1371-1375 참조]
가. 의의
물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다(제185조). 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.
나. 근거
① 거래의 안전을 위한 공시원칙 관철
② 소유권을 형해화하는 강력한 제한물권의 출현 방지
다. 내용
물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
㈎ 법률: 형식적 의미의 법률
① 민법
② 상법 : 상법에서 규정하는 물권으로는 상사유치권(상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 제800조), 상사질권(상법 제59조), 주식질권(상법 338조, 제339조, 제340조), 선박저당권(상법 제871조 내지 제874조), 회사에 대한 신원보증금을 반환받을 채권자 기타 회사와 사용인간의 고용관계로 인한 채권자의 우선특권(상법 제468조), 해난구조자의 우선특권(상법 제858조), 선박채권자의 우선특권(상법 제861조 내지 제872조) 등이 있다.
③ 민사특별법 : 민사특별법에서 규정하는 물권으로는 공장저당권(공장 및 광업재단저당법 제3조 내지 제9조), 공장재단저당권(공장 및 광업재단저당법 제10조 내지 제24조), 광업재단저당권(공장 및 광업재단저당법 제52조 내지 제54조), 입목저당권(입목에 관한 법률 제3조), 건설기계저당권(자동차 등 특정동산저당법 제3조), 소형선박저당권(자동차 등 특정동산저당법 제3조), 자동차저당권(자동차 등 특정동산저당법 제3조), 항공기저당권(자동차 등 특정동산저당법 제3조), 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 가등기담보권, 양도담보권, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 동산담보권, 채권담보권, 지적재산권담보권 등이 있다.
④ 개별 법률 : 광업법상 광업권(제10조 제1항), 사회기반시설에 대한 민간투자법상 관리운영권(제27조 제1항), 수산업법상 어업권(제16조 제2항) 등 다수의 예가 있다.
㈏ 관습법
분묘기지권, 관습지상권, 명인방법 등. 그 효력에 관하여 보충적 효력설과 대등적 효
력설이 대립하나, 문언상 대등적 효력설이 타당하다.
㈐ 임의로 창설하지 못한다.
① 종류강제 : 예를 들어 법률 또는 관습법에 근거가 없는 사도통행권은 인정되지 않는다.
◎ 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 : 원심은, 피고 소유의 이 사건 토지는 공로로부터 용인시 수지읍 고기리 산 18번지 일대의 자연부락에 이르는 유일한 도로인 자연도로(이하 '이 사건 도로'라고 한다)의 일부인 사실, 이 사건 도로는 6·25 이전부터 개설된 것이고, 1985. 당시 이 사건 각 토지의 소유자이었던 신**이 이 사건 도로 중 일부를 콘크리트로 포장하였고, 1988.경에는 새마을 사업의 일환으로 그 도로 전체가 콘크리트로 포장된 사실, 원고들은 위 자연부락에 소재한 주택에 거주하거나 위 자연부락에 위치한 토지상에 전원주택부지조성허가를 받아 그 사업수행을 하는 자들로서 이 사건 도로를 통행하는 자들인 사실, 피고는 1985. 2. 3.경 임의경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 후 원고들을 포함한 위 자연부락 주민 등이 이 사건 도로를 통행하는 데에 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 일반의 통행에 제공되는 것을 승인하여 오다가, 1988. 4. 초경에 이르러 원고 등에게 이 사건 토지를 매수할 것을 요구하다가 여의치 아니하자 그 때부터 이 사건 토지상에 쇠말뚝을 박는 등의 방법으로 원고 등의 이 사건 도로 통행을 방해한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 도로가 개설된 후 장기간에 걸쳐 일반의 통행에 제공되어 왔고, 피고도 이 사건 토지의 소유권을 취득한 후 3년 이상의 기간 동안 원고들을 포함한 일반인의 통행에 아무런 이의를 제기하지 않았던 한편, 이 사건 도로는 공로로부터 위 자연부락에 이르는 유일한 통로라 할 것인데 이 사건 도로로의 통행이 금지되는 경우에는 그 주변 토지를 매입하는 등의 방법으로 우회도로를 개설할 수밖에 없어 막대한 비용과 노력을 들여야만 하는 사정을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 원고들은 적어도 이 사건 도로에 관하여 관습상의 통행권을 가진다고 보아야 할 것이라고 판단하고, 피고 소유의 이 사건 토지를 원고들이 통행할 권리가 있음의 확인을 구하는 원고들의 청구를 인용하였다. 그런데
민법 제185조는, ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.’고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다할 것인바, 원심이 인정한 관습상의 통행권은 성문법과 관습법 어디에서도 근거가 없으므로(기록상 위 지역에 그와 같은 관습법이 존재한다고 볼 자료도 전혀 없다), 원심이 원고들에게 관습상의 통행권이 있다고 판단하여 원고들의 통행권 확인 청구를 인용한 것은 물권법정주의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
② 내용강제
ⓐ 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(제303조 제1항). 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권 담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.
◎ 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235(본소), 2018다40242(반소) 판결 : 전세권의 목적물인 이 사건 식당을 전세권설정자가 계속 사용·수익하였고, 전세권자는 다른 식당에 관한 임대차보증금 반환채권 담보의 목적으로 이 사건 식당에 관하여 전세권등기를 마친 사안.
ⓑ 소유권을 이전하면서 소유권에 기한 물권적 청구권만 유보하는 것도 허용되지않 는다.
ⓒ 소유권의 사용·수익 권능을 대세적으로 포기하는 것도 허용되지 않는다. 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 하는바, 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분 권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 되기 때문이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결).
같은 이유에서 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용∙수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.
◎ 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결 : 甲 지방자치단체가 토지 소유자 乙을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용∙수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 乙이 토지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용∙수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 권리행사의 상대방이 누구인지, 그 상대방이 토지를 이용하려는 목적과 태양은 어떠한지, 장래에 이러한 이용관계가 변경될 가능성은 없는지 등의 구체적 상황과 맥락에 따라 乙이 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없으므로, 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용∙수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효∙적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 확인을 구할 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다. 이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사 해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과 의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 그 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결).
라. 위반의 효과
⑴ 물권적 합의는 무효이다.
⑵ 채권계약의 효력에 관하여는 견해가 대립한다.
