【판례<유동적 무효, 국유재산, 임대차에서 임대인의 동의가 없는 무단양도 또는 무단전대>】《산림청장의 허가를 받지 않은 국유림 대부권 양도계약의 효력(유효)(대법원 2022. 10. 14. 선고 2020..

【판례<유동적 무효, 국유재산, 임대차에서 임대인의 동의가 없는 무단양도 또는 무단전대>】《산림청장의 허가를 받지 않은 국유림 대부권 양도계약의 효력(유효)(대법원 2022. 10. 14. 선고 2020다289163 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [산림청장의 허가 없이 국유림의 대부권을 양도한 망인(원고의 아버지)의 수대부자 명의를 승계한 원고가, 대부권 양수인의 동의를 받아 국유림 내 건물을 사용하고 있는 피고를 상대로 국유림 내 건물에서 퇴거할 것을 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

국유림의 경영 및 관리에 관한 법률에 따라 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 제3자에게 양도한 경우, 산림청장의 허가가 없었다는 이유만으로 양도계약이 무효 또는 유동적 무효 상태가 된다고 볼 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(이하 ‘국유림법’이라고 한다)은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도하고자 하는 때에는 산림청장의 허가를 받아야 한다고 정하고(제21조, 제25조 제1항), 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가를 받지 않고 그 권리를 양도한 경우 산림청장은 대부를 취소할 수 있다고 정한다(제26조 제1항 제4호). 그러나 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 제3자에게 양도하였을 경우 산림청장의 허가를 받지 않았다고 하더라도 다른 사정이 없는 한 그 양도계약은 유효하고, 산림청장의 허가가 없었다는 이유만으로 양도계약이 무효 또는 유동적 무효 상태가 된다고 볼 수는 없다.

 

① 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제71조 제1항은 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하였다. 2005. 8. 4. 법률 제7677호로 제정된 국유림법도 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하면서(제16조 제1항) 요존국유림을 국유재산 중 행정재산이나 보존재산으로, 불요존국유림을 국유재산 중 잡종재산으로 본다고 정하였다(제16조 제3항). 한편 국유재산법은 2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되면서 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 구분하였는데(제6조), 국유림법 제16조 제3항도 이에 따라 요존국유림을 행정재산으로, 불요존국유림을 일반재산으로 본다고 개정하였다. 국유림법은 2016. 12. 2. 법률 제14357호 개정되면서 요존국유림을 보전국유림으로, 불요존국유림을 준보전국유림으로 변경하였다.

 

② 국유재산법상 일반재산에 관한 관리·처분의 권한을 위임받은 기관의 일반재산 대부 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상 계약이므로 그 권리관계는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이다. 다만 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국유재산이라는 공적 특성이 있어서 국유재산법 등 특별법의 규제를 받을 수 있다. 이는 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림도 마찬가지다. 준보전국유림에 관한 대부계약은 국가가 사경제 주체로서 대부를 받는 자와 대등한 위치에서 체결한 사법상 계약이므로 그에 관한 권리관계를 특별히 규제하는 법령이 없는 이상 민법상 임대차에 관한 사법상 규정이 적용될 수 있다.

 

③ 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림은 보전국유림 외의 국유림으로(국유림법 제16조 제1항 제1호, 제2호) 국유재산으로서 공적 특성이 비교적 크지 않다. 국유림법은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도할 경우 산림청장의 허가를 받도록 정하고 있으나 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가 없이 한 권리양도의 효력에 관하여 별도로 정한 바가 없고 산림청장의 허가 없는 양도행위를 처벌하는 조항도 두지 않았다. 이러한 사정을 종합하면 준보전국유림을 대부받은 자가 권리를 양도할 때 산림청장의 허가를 받도록 한 것은 준보전국유림이 대부 목적에 맞게 사용되도록 하고 대부 현황을 파악하여 준보전국유림을 효율적으로 관리하기 위한 목적에 따른 것일 뿐, 산림청장의 허가를 양도행위의 효력요건으로 정하여 허가가 없으면 양도행위의 효력 자체를 부정할 목적에 따른 것으로 보기는 어렵다.

 

④ 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 행위의 효력을 제한하는 특별법의 규제가 없는 이상 민법상 임대차에서 임대인의 동의 없이 임차권이 무단양도된 경우에도 임차권 양도계약이 유효한 것과 마찬가지로 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 계약도 유효하다고 봄이 타당하다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점    [이하 대법원판례해설 제133호, 강상효 P.521-553 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2680-2682 참조]

 

가. 사안의 개요

 

⑴ 망인과 소외 3은 공동으로 준보전국유림인 이 사건 토지를 대부받아 그 지상에 이 사건 관리사를 지어 거주하면서 꿩농장을 운영하였다.

당초 망인과 소외 2가 이 사건 토지에 관한 공동 수대부자였으나, 소외 2와 소외 3은 산림청장의 허가를 받아 공동 수대부자 명의를 소외 3으로 변경하였다.

 

☞ 준보전국유림 : 구 산림법[2005. 8. 4. 법률 제7678호 산림법 부칙(산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률) 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것] 제71조 제1항 및 구 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14357호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은 국유림을 ‘요존국유림’과 ‘불요존국유림’으로 구분하였는데, 2016. 12. 2. 법률 제14357호로 개정된 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률은 ‘요존국유림’을 ‘보전국유림’으로, ‘불요존국유림’을 ‘준보전국유림’으로 명칭을 변경함.

 

⑵ 망인은 소외 4에게 이 사건 토지에 관한 대부권을 양도(이하 ‘이 사건 양도계약’)하고, 이 사건 토지 및 이 사건 관리사의 점유를 이전하였으며, 소외 4는 피고에게 이 사건 관리사의 점유를 이전하였다.

 

⑶ 망인과 소외 4는 산림청장에게 이 사건 토지에 관한 공동 수대부자 명의를 망인에서 소외 5(소외 4의 배우자)로 변경하기 위해 산림청장에게 허가를 신청하였으나, 소외 3의 동의가 없다는 이유로 불허가처분이 내려졌다.

 

⑷ 망인의 상속인인 원고는 이 사건 양도계약이 무효임을 이유로, 피고에 대하여 이 사건 관리사에서의 퇴거를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 원심은 이 사건 양도계약은 유동적 무효인데, 산림청장의 불허가처분으로 확정적 무효가 되었다고 보아 원고의 청구를 인용하였으나, 대법원은 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 사실관계

 

⑴ 이 사건 국유림의 대부 및 수대부자 명의의 변경

 

㈎ 망 A(이하 ‘망인’이라고 한다) 외 5명은 1995. 12.경 수원국유림관리소로부터 국유림인 ‘화성시 소재 임야 86,070㎡(이하 ‘이 사건 국유림’이라고 한다)를, 용도를’ 산업용(야생조수인공사육)으로, 대부기간을 3년으로 정하여 대부받았다.

 

㈏ 수대부자 6명은 이 사건 국유림을 6개 구역으로 나누어 꿩 사육장과 관리사 6동을 건축하고, 각 관리사에 거주하며 꿩을 사육해 오던 중 이 사건 국유림을 6개로 나누어 각자 대부계약을 체결하기로 하였다. 이에 따라 망인은 사위인 B와 공동명의로 이 사건 국유림 중 6,292㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 대부기간을 5년으로 정하여 대부받았다.

 

㈐ B는 2001. 3. 6.경 수원국유림관리소에 이 사건 토지에 대한 자신의 공동 대부권을 C에게 양도하는 것에 대한 허가신청을 하여 그 무렵 양도허가를 받은 후 이 사건 토지에 관한 공동 대부권을 C에게 양도하였다.

 

㈑ 이후 망인과 C는 2003. 12. 1.경, 2008. 12. 1.경, 2013. 12. 1.경 수원국유림관리소와 대부계약을 갱신해 왔다.

 

㈒ 망인은 2017. 8. 29. 사망하였고, 그 아들인 원고는 2018. 1.경 수원국유림관리소로부터 상속에 따른 명의변경 허가를 받아 망인의 대부권을 승계하였다.

 

⑵ 이 사건 관리사의 점유 변경

 

㈎ 망인은 1995. 12.경 이 사건 토지에 2호 관리사를 지어 거주하며 꿩 농장을 운영하다가 딸인 D와 사위인 B에게 2호 관리사를 양도하였고, 자신은 9호 관리사(이하 ‘이 사건 관리사’라고 한다)를 지어 거주하면서 꿩 농장을 운영하였다.

 

㈏ D, B가 2000년 초경 농장 일을 그만두고 떠나면서 2호 관리사를 C에게 2,000만 원에 임대하여 C가 그 무렵부터 2호 관리사를 점유하였고, B는 2001. 3.경 C로부터 1,000만 원을 추가로 지급받고 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 토지에 관한 공동 대부권을 C에게 양도하였다.

 

㈐ 망인은 2012. 10.경 E(이 사건 국유림 중 1호 관리사에 거주하며 꿩 농장을 운영하던 사람)에게 이 사건 토지에 관한 공동 대부권 및 이 사건 관리사를 대금 1억 원에 양도하기로 약정하고(이하 ‘이 사건 양도계약’이라고 한다), 그 무렵 자신이 점유하던 이 사건 관리사의 점유를 이전하였다.

 

㈑ E는 2015. 5.경 이 사건 관리사의 점유를 피고에게 이전하였고, 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 관리사를 점유하고 있다.

 

⑶ 이 사건 양도계약의 이행 경과

 

㈎ 이 사건 양도계약상 망인은 E의 처 F에게 수대부자 명의를 이전해 주기로 하였다.

 

㈏ E는 2013. 3. 2.경부터 2015. 2. 1.경까지 망인에게 양도대금으로 합계 9,870만 원을 지급하였다.

 

㈐ 망인과 F는 2014. 3.경 수원국유림관리소에 망인의 대부권을 F에게 양도하는 것에 대한 허가신청을 하였으나, 2014. 4.경 ‘대부지 경계표주가 설치되어 있지 않다.’는 이유로 반려되었다.

 

㈑ 망인과 F는 2015. 5.경 다시 한번 양도허가 신청을 하였으나, 이 사건 토지에 관한 공동 수대부자인 C가 동의를 하지 않아 허가를 받지 못하였다.

 

㈒ 망인은 2015. 3.경 C에게 ‘딸 내외가 2000년경 귀하로부터 사업비 명목으로 3,000만 원을 차용한 후 이를 반환하지 못하여 2호 관리사에 거주하게 한 것인데, 거주를 적법하게 하기 위하여 형식적으로 300평에 꿩 사육을 하게 해주고 수대부자 명의변경도 해 준 것으로, 15년이 지났으니 이제 관리사와 농장을 인도하고 명의변경도 해 달라’는 취지의 통고서를 보냈다.

 

㈓ 망인은 2017. 2. 15. 위 통고서와 비슷한 취지로 주장하며 C를 상대로 2호 관리사 및 농장에 관한 인도를 청구하는 소를 제기하였으나, C는 자신이 이 사건 토지에 관한 공동 대부권자로 이 사건 토지를 점유할 권한이 있다는 취지로 답변하였고, 망인이 사망하기 2주 전인 2017. 8. 14. 망인의 위임을 받은 원고가 소를 취하하였다.

 

㈔ E는 원고가 권한 없이 소취하서를 제출하였다는 이유로 2017. 11.경 원고를 사문서위조 및 동행사죄로 고소하였으나, 검사는 2018. 2. 20. 혐의 없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다.

 

⑷ 원심의 판단

 

㈎ 산림청장의 허가를 받지 않은 대부권 양도계약의 효력 (= 유동적 무효)

㈏ 이 사건 양도계약 중 대부권 양도 부분의 효력 (= 확정적 무효)

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」에 따라 국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가 없이 체결한 대부권 양도계약의 효력(유효)이다.

 

⑵ 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘국유림법’이라고 한다)은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도하고자 하는 때에는 산림청장의 허가를 받아야 한다고 정하고(제21조, 제25조 제1항), 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가를 받지 않고 그 권리를 양도한 경우 산림청장은 대부를 취소할 수 있다고 정한다(제26조 제1항 제4호). 그러나 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 제3자에게 양도하였을 경우 산림청장의 허가를 받지 않았다고 하더라도 다른 사정이 없는 한 그 양도계약은 유효하고, 산림청장의 허가가 없었다는 이유만으로 양도계약이 무효 또는 유동적 무효 상태가 된다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제71조 제1항은 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하였다. 2005. 8. 4. 법률 제7677호로 제정된 국유림법도 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하면서(제16조 제1항) 요존국유림을 국유재산 중 행정재산이나 보존재산으로, 불요존국유림을 국유재산 중 잡종재산으로 본다고 정하였다(제16조 제3항). 한편 국유재산법은 2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되면서 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 구분하였는데(제6조), 국유림법 제16조 제3항도 이에 따라 요존국유림을 행정재산으로, 불요존국유림을 일반재산으로 본다고 개정하였다. 국유림법은 2016. 12. 2. 법률 제14357호 개정되면서 요존국유림을 보전국유림으로, 불요존국유림을 준보전국유림으로 변경하였다.

② 국유재산법상 일반재산에 관한 관리ㆍ처분의 권한을 위임받은 기관의 일반재산 대부 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상 계약이므로 그 권리관계는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이다. 다만 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국유재산이라는 공적 특성이 있어서 국유재산법 등 특별법의 규제를 받을 수 있다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결 등 참조). 이는 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림도 마찬가지다. 준보전국유림에 관한 대부계약은 국가가 사경제 주체로서 대부를 받는 자와 대등한 위치에서 체결한 사법상 계약이므로 그에 관한 권리관계를 특별히 규제하는 법령이 없는 이상 민법상 임대차에 관한 사법상 규정이 적용될 수 있다.

③ 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림은 보전국유림 외의 국유림으로(국유림법 제16조 제1항 제1호, 제2호) 국유재산으로서 공적 특성이 비교적 크지 않다. 국유림법은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도할 경우 산림청장의 허가를 받도록 정하고 있으나 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가 없이 한 권리양도의 효력에 관하여 별도로 정한 바가 없고 산림청장의 허가 없는 양도행위를 처벌하는 조항도 두지 않았다. 이러한 사정을 종합하면 준보전국유림을 대부받은 자가 권리를 양도할 때 산림청장의 허가를 받도록 한 것은 준보전국유림이 대부 목적에 맞게 사용되도록 하고 대부 현황을 파악하여 준보전국유림을 효율적으로 관리하기 위한 목적에 따른 것일 뿐, 산림청장의 허가를 양도행위의 효력요건으로 정하여 허가가 없으면 양도행위의 효력 자체를 부정할 목적에 따른 것으로 보기는 어렵다.

④ 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 행위의 효력을 제한하는 특별법의 규제가 없는 이상 민법상 임대차에서 임대인의 동의 없이 임차권이 무단양도된 경우에도 임차권 양도계약이 유효한 것과 마찬가지로 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 계약도 유효하다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 망인(원고의 아버지)이 국유림 대부권을 소외인에게 산림청장의 허가 없이 무단 양도하였고 피고는 소외인의 동의를 받아 국유림 내 건물을 사용하고 있는 상황에서, 원고가 망인의 국유림 수대부자 명의를 승계한 후 피고를 상대로 국유림 내 건물에서 퇴거할 것을 청구한 사안이다.

 

⑷ 원심은 산림청장의 허가 없이 이루어진 대부권 양도계약의 효력이 유동적 무효 상태에 있다가 산림청장의 허가를 받을 수 없음이 확정되면서 확정적으로 무효가 되었다고 보고, 원고의 피고에 대한 퇴거청구를 인용하였다.

 

⑸ 이에 대하여 대법원은 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림에 관한 대부계약은 국가가 사경제 주체로서 대부를 받는 자와 대등한 위치에서 체결한 사법상 계약이므로 그에 관한 권리관계를 특별히 규제하는 법령이 없는 이상 민법상 임대차에 관한 사법상 규정이 적용될 수 있으므로 산림청장의 허가를 받지 않았다고 하더라도 국가에 대항할 수 없을 뿐 대부권 양도계약은 유동적 무효가 아니라 유효라고 판단하고, 이와 달리 산림청장의 허가 없이 이루어진 대부권 양도계약의 효력이 유동적 무효였다가 무효로 확정되었다는 이유만으로 원고의 청구를 인용한 원심판결을 파기·환송하였다.

 

3. 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률에 따라 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가 없이 체결한 대부권 양도계약의 효력 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2680-2682 참조]

 

가. ‘준보전국유림’에 관한 대부계약의 법적성격 (☞ ‘사법상 계약’)

 

⑴ 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(이하 ‘국유림법’)은 ‘보전국유림’을 ‘행정재산’으로, ‘준보전국유림’을 ‘일반재산’으로 본다고 정하고 있다(제16조 제3항).

 

⑵ 국유재산법상 ‘일반재산’ 대부 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 ‘사법상 계약’이다. → 사법규정이 적용되는 것이 원칙이고, 다만 국유재산법 등 특별법에 따른 제한이 있을 수 있다.

◎ 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결 : 국·공유 잡종재산에 관한 관리·처분의 권한을 위임받은 기관이 국·공유 잡종재산을 대부하는 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 따라서 국·공유 잡종재산의 대부 등 권리관계에 대하여는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이지만, 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국·공유재산이라는 공적 특성 때문에 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법, 산림법 등 특별법의 규제를 받게 된다. 그런데 이 건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련하여서는 공유재산 및 물품관리법 등의 특별법에 이에 관한 아무런 규정이 없으므로, 이 건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련한 법적 효과에 관하여는 일반법인 민법의 규정이 적용되게 된다.

 

나. 산림청장의 허가 없는 ‘대부권 양도계약’의 효력 (☞ ‘유효’)

 

⑴ 준보전국유림에 관한 대부권을 양도하기 위해서는 ‘산림청장의 허가’를 받아야 하고, 산림청장은 대부권자가 허가 없이 대부권을 양도한 경우, 그 ‘대부’를 취소할 수 있다(재량행위)(국유림법 제21조, 제25조 제1항, 제26조 제1항 제4호).

국유림법

● 제25조(권리양도ㆍ명의변경의 제한)

① 국유림의 대부등을 받은 자가 그 권리를 양도하거나 명의를 변경하고자 하는 때에는 산림청장의 허가를 받아야 한다.

● 제26조(대부등의 취소)

① 산림청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대부등을 취소하고 대부등을 받은 국유림의 전부 또는 일부를 반환하게 할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 취소하여야 한다.

4. 제22조제1항ㆍ제24조제1항ㆍ제25조제1항의 규정을 위반한 때

 

⑵ 산림청장이 대부를 취소하지 않는 한 ‘임대인-임차인(양도인)-양수인’ 사이의 법률관계에는 아무런 문제가 없고, 산림청장이 대부를 취소한다 하더라도, 이로써 ‘임대인-임차인(양도인)’ 사이의 법률관계가 취소될 뿐 ‘임차인(양도인)-양수인’ 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없다.

이는 민법상 임대인 동의 없는 임차권의 무단양도의 경우에도, 임차권 양도계약은 유효한 것과 마찬가지이다(민법 제629조).

 

다. 이 사건(대법원 2022. 10. 14. 선고 2020다289163 판결) 양도계약의 효력 [☞ 유동적 무효 ×, 유효 ○]

 

⑴ 망인과 소외 4 사이의 ‘이 사건 양도계약’은 ‘산림청장의 허가’가 없어도 ‘유효’하다.

 

⑵ 망인의 상속인으로서 양도인의 지위를 승계한 원고는 이 사건 관리사를 점유하고 있는 피고에 대하여 퇴거청구를 할 수 없다.

 

4. 관련 법령 및 관련 판례  [이하 대법원판례해설 제133호, 강상효 P.521-553 참조]

 

가. 관련 법령

 

● 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률

제16조(국유림의 구분)

① 산림청장은 소관 국유림을 다음 각호의 기준에 따라 보전국유림과 준보전국유림으로 구분하고 이를 관리하여야 한다.

1. 보전국유림

가. 산림경영임지의 확보, 임업기술개발 및 학술연구를 위하여 보존할 필요가 있

는 국유림

나. 사적․성지․기념물․유형문화재 보호, 생태계보전 및 상수원보호 등 공익상 보존할 필요가 있는 국유림

다. 그 밖에 국유림으로 보존할 필요가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 국유림

2. 준보전국유림: 보전국유림 외의 국유림

③ 제1항 제1호 및 제2항에 따른 보전국유림은 국유재산법 제6조 제2항에 따른 행정재산으로 보고, 제1항 제2호에 따른 준보전국유림은 국유재산법 제6조 제3항에 따른 일반재산으로 본다.

● 제21조(국유림의 대부 등)

① 산림청장은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 보전국유림의 사용을 허가하거나 준보전국유림을 대부할 수 있다. 다만 보전국유림에 대한 사용허가는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한정하여 할 수 있다.

(각호 생략)

③ 국유림 대부 등의 기간 및 절차 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

● 제25조(권리양도․명의변경의 제한)

① 국유림의 대부 등(보전국유림의 사용허가와 준보전국유림의 대부를 의미한다)을 받은 자가 그 권리를 양도하거나 명의를 변경하고자 하는 때에는 산림청장의 허가를 받아야 한다.

② 제1항에 따른 권리양도, 명의변경의 허가기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

● 제26조(대부 등의 취소)

① 산림청장은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대부 등을 취소하고 대부 등을 받은 국유림의 전부 또는 일부를 반환하게 할 수 있다. 다만 제1호의 경우에는 취소하여야 한다.

1. 거짓이나 부정한 방법으로 대부 등을 받은 때

4. 제22조 제1항․제24조 제1항․제25조 제1항의 규정을 위반한 때

 

● 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 시행령

제25조(권리양도․명의변경허가의 기준)

① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제25조 제2항에 따른 권리양도 또는 명의변경의 허가를 할 수 없다.

1. 대부 등을 받은 국유림의 일부에 대한 권리만을 양도 또는 명의변경을 하려는 경우. 다만 법 또는 다른 법령에 따른 사업수행을 위하여 불가피한 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 대부계약서 또는 사용허가서에 정한 사항을 위반하여 권리를 양도하거나 명의를 변경하려는 경우

② 법 제25조 제2항에 따른 권리양도․명의변경의 허가절차에 관하여는 농림축산식품부령으로 정한다.

 

● 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 시행규칙

 

제25조(권리양도․명의변경허가)

① 법 제25조에 따라 국유림의 대부 등을 받은 자가 그 권리를 타인에게 양도 또는 명의변경하려는 때에는 그 권리를 승계하려는 자와 연명(권리자의 사망으로 인한 명의변경의 경우에는 상속자 명의)으로 별지 제16호 서식에 따른 신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 관계기관장에게 제출하여야 한다.

1. 대부계약서 또는 사용허가서 1부

2. 승계인의 연차별 사업계획서 1부

3. 양도․양수할 자의 인감증명서 또는 본인서명사실확인서(권리자의 사망으로 인한 경우는 제외) 각 1부

4. 그 밖에 제적등본 등 권리승계인임을 증명할 수 있는 서류(권리자의 사망으로 인

한 명의변경의 경우에 한한다) 각 1부

5. 대부 등을 받을 수 있는 자가 일정한 요건을 갖출 필요가 있는 경우는 이를 증명

할 수 있는 서류 1부

② 제1항에 따른 신청서 제출 시 관계기관장은 전자정부법 제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 양도․양수(명의변경)인의 주민등록표 초본(법인의 경우는 법인 등기사항증명서)을 확인하여야 한다. 다만 신청인이 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 주민등록표 초본(주민등록번호를 포함한 주민등록표 초본을 말한다)을 첨부하도록 하여야 한다.

③ 관계기관장은 제1항에 따른 허가를 한 때에는 대부계약서 또는 사용허가서를 재교부하고, 허가를 할 수 없을 때에는 사유를 명시하여 대부계약서 또는 사용허가서를 반환하여야 한다.

 

● 국유재산법

제6조(국유재산의 구분과 종류)

① 국유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분한다.

② 행정재산의 종류는 다음 각호와 같다.

1. 공용재산: 국가가 직접 사무용․사업용 또는 공무원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산

2. 공공용재산: 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지

사용하기로 결정한 재산

3. 기업용재산: 정부기업이 직접 사무용․사업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산

4. 보존용재산: 법령이나 그 밖의 필요에 따라 국가가 보존하는 재산

③ “일반재산”이란 행정재산 외의 모든 국유재산을 말한다.

● 제30조(사용허가)

① 중앙관서의 장은 다음 각호의 범위에서만 행정재산의 사용허가를 할 수 있다.

1. 공용․공공용․기업용 재산: 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위

2. 보존용재산: 보존목적의 수행에 필요한 범위

② 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 그 재산을 다른 사람에게 사용․수익하게 하여서는 아니 된다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받아 다른 사람에게 사용․수익하게 할 수 있다.

1. 기부를 받은 재산에 대하여 사용허가를 받은 자가 그 재산의 기부자이거나 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인인 경우

2. 지방자치단체나 지방공기업이 행정재산에 대하여 제18조 제1항 제3호에 따른 사회기반시설로 사용․수익하기 위한 사용허가를 받은 후 이를 지방공기업 등 대통령령으로 정하는 기관으로 하여금 사용․수익하게 하는 경우

● 제36조(사용허가의 취소와 철회)

① 중앙관서의 장은 행정재산의 사용허가를 받은 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 그 허가를 취소하거나 철회할 수 있다.

2. 사용허가 받은 재산을 제30조 제2항을 위반하여 다른 사람에게 사용․수익하게 한 경우

● 제41조(처분 등)

① 일반재산은 대부 또는 처분할 수 있다.

● 제47조(대부료, 계약의 해제 등)

① 일반재산의 대부의 제한, 대부료, 대부료의 감면 및 대부계약의 해제나 해지 등에 관하여는 제30조 제2항, 제31조 제1항․제2항, 제32조, 제33조, 제34조 제1항 제2호․제3호, 같은 조 제2항․제3항, 제36조 및 제38조를 준용한다.

 

● 공유재산 및 물품 관리법

제20조(사용허가)

① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용허가를 할 수 있다.

③ 제1항에 따라 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용․수익하게 하여서는 아니 된다. 다만 제1항에 따라 사용허가를 받은 자가 제7조 제2항 제1호에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용․수익하게 할 수 있다.

● 제25조(사용허가의 취소)

① 지방자치단체의 장은 제20조 제1항에 따라 행정재산의 사용허가를 받은 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 그 허가를 취소할 수 있다.

1. 사용허가를 받은 행정재산을 제20조 제3항을 위반하여 다른 사람에게 사용․수익하게 한 경우

● 제35조(대부계약의 해지․해제)

① 지방자치단체의 장은 일반재산을 대부받은 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 그 대부계약을 해지하거나 해제할 수 있다.

3. 대부받은 일반재산의 권리를 양도하거나 그 일반재산을 전대하는 경우

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 국유림법은 행정재산인 국유림의 사용허가, 일반재산인 국유림의 대부의 경우 권리양도 절차(제25조), 무단 권리양도 시 효과(제26조 제1항 제4호)를 함께 규정하고 있다.

 

⑵ 국유재산법은 행정재산의 사용허가의 경우 타인의 사용․수익 절차(제30조 제2항), 타인의 무단 사용․수익 시 효과(제36조 제1항 제2호)를 규정하고 있고, 일반재산의 대부의 경우 행정재산에 관한 규정(제30조 제2항, 제36조 제1항 제2호)을 준용하도록 규정하고 있다(제47조 제1항).

 

⑶ 공유재산 및 물품 관리법(이하 ‘공유재산법’이라고 한다)은 행정재산의 사용허가의 경우 타인의 사용․수익 절차(제20조 제3항), 타인의 무단 사용․수익 시 효과(제25조 제1항 제1호)를 규정하고 있고, 일반재산의 대부의 경우 권리 양도 절차를 규정하고 있지 않고 무단 권리양도, 전대 시 효과(제35조 제1항 제3호)만 규정하고 있다.

 

⑷ 위 내용을 표로 정리하면 아래와 같다.

다. 관련 판례

 

⑴ 대법원 1976. 12. 28. 선고 75누240 판결

 

소관 행정청이 하는 국유임야의 대부 및 그의 취소는 그 임야소유자인 국가의 기관으로서 대부받는 자와의 사이에 대등한 처지에서 이루어지는 대차 또는 그의 해지에 지나지 않는 것이므로 그 성질은 사법상의 법률행위라 할 것이며 관계 법령인 산림법 제37조와 동 제40조 등의 법문 중에 국유림의 대부 또는 사용을 허가한다 또는 대부를 취소한다 따위의 용어가 사용되어 있다하여 산림청장이 산림법에 의하여 국유림을 대부하는 행위를 가리켜 행정처분이라 볼 수 없어 산림청장의 국유림 대부에 관한 법률관계에 관한 소송을 행정소송으로 보지 않고 민사소송으로 보는 것이 정당하다고 함이 당원의 확립된 견해로(당원 1969. 7. 29. 선고 69누76 판결, 1964. 12. 15. 선고 64누122 판결, 1964. 11. 24. 선고 64다723 판결 참조) 아직 이를 변경할 필요가 없다고 할 것이니 원심판결이 이와 같은 취지에서 피고가 한 이 사건 국유임야에 대한 대부허가와 그 취소를 원고와 대등한 처지에서 한 행위이며 또 천연치수와 인공조림목의 환수처분 역시 일반 사법상의 효과발생을 의욕하는 효과의사를 나타낸 사법상의 법률행위라고 단정하고 위의 대부취소나 환수처분으로 생긴 법률관계에 관한 소송을 행정쟁송으로 다룰 수 없다고 원고의 소를 각하하였음은 정당한 조치라 할 것이다.

 

⑵ 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결

 

국․공유 잡종재산에 관한 관리․처분의 권한을 위임받은 기관이 국․공유 잡종재산을 대부하는 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 따라서 국․공유 잡종재산의 대부 등 권리관계에 대하여는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이지만, 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국․공유재산이라는 공적 특성 때문에 국유재산법, 공유재산 및 물품 관리법, 산림법 등 특별법의 규제를 받게 된다. 그런데 이 건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련하여서는 공유재산 및 물품 관리법 등의 특별법에 이에 관한 아무런 규정이 없으므로, 이 건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련한 법적 효과에 관하여는 일반법인 민법의 규정이 적용되게 된다.

같은 취지에서 원심이 증거에 의하여 인정한 다음의 사정, 즉 ① 이 사건 대부계약의 실질은 식목을 목적으로 한 토지임대차인 점, ② 피고가 이 사건 대부계약의 갱신을 거절함으로써 이 사건 대부계약이 기간만료로 종료한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조에 의한 지상물 매수청구권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 규정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

 

⑵ 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86723 판결

 

국유재산 등의 관리청이 행정재산의 사용․수익에 대하여 하는 허가는 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 판결 등 참조) 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하고, 국유재산의 관리청이 이러한 신청을 거부한 행위 역시 행정처분에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 등 참조).

 

⑶ 대법원 1955. 7. 7. 선고 4288민상50 판결

 

임차권을 양도한 임차인에게는 그 양도계약에 임대인의 승낙 없음을 이유로 하여 임대인에 대하여 목적물의 인도를 청구할 권리가 없음은 물론 양수인에 대하여서도 양도계약을 해제 또는 취소하지 아니한 한 여사한 권리를 허용한 법률상 이유가 없는 것이다. 과연 그렇다면 원고가 소외 광장회사로부터 본건 건물을 임차 사용 타가 이를 소외 甲에게 양도하고 피고가 甲으로부터 기 양도를 믿어 사용 수익하고 있는 사실이 확정된 본건에 있어 원고가 피고에게 본건 건물의 인도를 청구할 권리가 없음은 물론 전시 광장회사를 대위할 권리도 없음에 전시 설시에 의하여 자명한 바임으로 원심이 원고의 청구를 배척하였음은 상당하고 논지는 모다 독자적 견지에 의한 이론으로 이를 채용할 수 없는 것이다.

 

⑷ 대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1812 판결

 

임대인의 동의를 받지 아니하고 임차권을 양도한 계약도 이로써 임대인에게 대항할 수 없을 뿐 임차인과 양수인 사이에는 유효한 것이고 이 경우 임차인은 양수인을 위하여 임대인의 동의를 받아줄 의무가 있다 할 것이다.

 

5. 법률행위의 무효와 유동적 무효  [이하 민법교안, 노재호 P.263-269 참조]

 

가. 법률행위의 무효

 

절대적 무효와 상대적 무효, 당연무효와 재판상 무효, 확정적 무효와 유동적 무효 등이 있는데, ‘유동적 무효’가 특히 중요하다.

 

나. 유동적 무효

 

⑴ 의의

 

일단 무효이지만 사후에 일정한 요건이 충족되면 소급적으로 유효로 되는 것을 의미한다. 예를들어, 무권대리행위, 토지거래허가를 받지 않은 매매계약등이 있다.

 

⑵ 관련규정

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(구 국토이용관리법)에 정한 토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력을 중심으로 살펴본다.

● 제117조 (허가구역의 지정)

① 국토해양부장관은 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립 및 집행, 합리적 토지이용 등을 위하여 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 대하여는 5년 이내의 기간을 정하여 제118조 제1항의 규정에 의한 토지거래계약에 관한 허가구역(이하 “허가구역”이라 한다)으로 지정할 수 있다.

⑥ 국토해양부장관은 허가구역의 지정 사유가 없어졌다고 인정되거나 관계 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장으로부터의 허가구역의 지정해제 또는 축소 요청이 이유있다고 인정되는 때에는 지체 없이 허가구역의 지정을 해제하거나 지정된 허가구역의 일부를 축소하여야 한다.

● 제118조 (토지거래계약에 관한 허가)

① 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 “토지거래계약”이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.

⑥ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.

 

6. 토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력

 

가. 효력

 

⑴ 토지거래허가제도는 투기적 거래를 방지하여 정상적 거래질서를 형성하려는 데에 입법 취지가 있는 점에 비추어 보면, 제3자가 토지거래허가를 받기 전의 토지 매매계약상 매수인 지위를 인수하는 경우와 달리 매도인 지위를 인수하는 경우에는 최초매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대하여 관할 관청의 허가가 있어야만 매도인 지위의 인수에 관한 합의의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다1863 판결).

 

⑵ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항은 “같은 법에 정한 토지거래허가를 받지 않은 토지거래계약은 효력을 발생하지 않는다.”라고 규정하고 있는바, 그 구체적인 의미가 무엇인지 문제 된다.

이에 대하여 학설은 절대적 무효설, 유동적 무효설, 채권계약 유효설 등이 대립한다.

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 판례는 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한, 허가를 받으면 계약이 소급적으로 유효로 되는 유동적 무효라고 해석하고 있다.

 

⑵ 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약에 대한 사례

 

① 토지거래허가구역 안에서 중간생략등기의 합의를 한 경우, 이는 중간자를 매수인으로 하는 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 합의에 해당하므로, 최초 매도인과 중간자 사이의 매매계약은 확정적으로 무효이고, 따라서 이의 유효를 전제로 하는 중간생략등기의 합의 또한 확정적으로 무효가 된다.

◎ 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결 : 원심은 토지거래허가구역 내의 이 사건 토지가 원고로부터 소외 최유성, 다시 최유성으로부터 피고에게 순차로 매도된 사실을 인정한 다음, 원고와 위 최유성은 원고를 매도인, 위 최유성을 매수인으로 하는 토지거래허가를 받아야 하고, 위 최유성과 피고는 위 최유성을 매도인, 피고를 매수인으로 하는 토지거래허가를 받아야 하는 것이며, 위 당사자들 사이에 최초의 매도인인 원고가 최종 매수인인 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 그러한 합의가 있었다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로 원고와 피고 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설사 피고가 자신과 원고를 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그러한 피고 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효라고 할 것이라고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 당원의 제2차 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 국토이용관리법상의 토지거래허가에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

② 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결).

 

⑶ 유동적 무효라고 판시한 사례

 

◎ 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 : 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가 받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 허가 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가 받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나(채권계약 유효설 배척) 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 없는 것이다(절대적 무효설 배척).

 

7. 유동적 무효인 상태에서 매도인과 매수인 사이의 법률관계

 

가. 채권계약 (= 무효)

 

⑴ 소유권이전등기청구, 허가조건부 청구, 처분금지가처분 : 모두 불가하다.

 

대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결은 “원고의 예비적 청구 중 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 관하여 보건대, 앞에서 설명한 바와 같이 비록 이 사건 토지의 매매계약이 허가 받을 것을 전제로 한 계약이라고 할지라도 허가 받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행 청구도 할 수 없다고 보아야 한다.”라고 판시하였다. 만약 허가조건부 소유권이전등기청구를 인용하게 되면 매수인은 이러한 권리를 보전하기 위하여 가등기를 마칠 수 있고 나아가 가등기의 이전등기를 통해 그러한 권리를 양도할 수 있는바, 그렇게 되면 부동산 투기를 막고자 하는 같은 법의 입법취지가 몰각될 수 있기 때문에 위 판결의 입장은 타당하다.

대법원 2010. 8. 26. 자 2010마818 결정은, 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 발령·집행된 처분금지가처분 이후에 그 토지의 소유권을 취득한 자가 가처분권리자를 상대로 사정변경에 의한 가처분취소를 신청한 사안에서, “이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다.”라고 판시하면서, 유동적 무효의 경우 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 적어도 소유권이전등기청구권에 한해서는 토지거래계약에 관한 허가 없이는 그 발생의 기초조차 발생하지 않았다고 볼 수 있고, 그와 같은 소유권이전등기청구권은 조건부·부담부 청구권에도 해당하지 않으며, 나아가 매수인이 가처분결정 후 토지거래계약에 관한 허가를 받았다고 하여 그 가처분이 소급적으로 또는 장래에 있어 ‘피보전권리를 완전히 갖춘 온전한 가처분’과 같은 효력을 가질 수는 없다고 하였다.

 

⑵ 매매대금청구 (= 불가)

 

⑶ 채무불이행책임의 불성립 : 계약에 따른 채권·채무가 발생하지 않으므로 채무불이행책임이 성립할 여지가 없다. 따라서 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구나 계약해제는 허용되지 않는다.

 

⑷ 부당이득반환청구의 가부 : 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없지만, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없으나, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가된 경우에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고, 이와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 그에 기초하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 그를 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36965 판결).

 

나. 협력의무

 

⑴ 의의

 

국토이용관리법의 토지거래허가의 성질과 그 허가를 전제로 한 거래계약의 효력이 위에서 설명한 바와 같다면, 이러한 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결).

 

⑵ 위반의 효과

 

㈎ 이행청구

 

협력의무의 이행을 訴로서 청구할 수 있다. 이 승소판결은 의사의 진술을 명하는 판결에 해당하여 관할 관청에 대한 토지거래허가 신청의 의사표시에 갈음하게 된다.

 

㈏ 협력의무이행청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권

 

민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다고 할 것인데, 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 매수인과 매도인 사이의 토지거래규제구역 내에 있는 토지에 대한 매매계약이 관할관청의 허가 없이 체결된 것이라고 하더라도, 매수인은 매도인에 대한 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 것이다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결).

 

㈐ 손해배상청구

 

① 매매계약 자체로서는 유동적 무효 상태에 있는 것이나 유동적 무효 상태에 있는 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 부담하는 한도 내에서의 당사자의 의사표시까지 무효 상태에 있는 것이 아니므로, 이러한 유동적 무효 상태에 있는 매매계약에 대하여 허가를 받을 수 있도록 허가신청을 하여야 할 협력의무를 이행하지 아니하고 매수인이 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 이 협력의무 불이행과 인과관계가 있는 손해는 이를 배상하여야 할 의무가 있다[대법원 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결 : 기록에 의하면 피고(매도인)는 이 사건 계약금으로 소외 송△순과의 사이에 그 판시 매매계약을 체결하고 그 계약금으로 금 15,000,000원을 지급하였는데 원고(매수인)가 일방적으로 앞서의 협력의무를 거절하고 잔대금을 지급하지 아니함으로써 피고가 위 송△순에게 그 잔대금을 지급하지 못하여 위 계약금을 몰취 당한 사실을 알 수 있으므로, 원고가 이 사건 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 다하였더라면 관할도지사의 허가는 당연히 나고, 따라서 이러한 손해는 발생하지 않았을 것인지 여부를 더 나아가 심리하여 원고의 협력의무 불이행과 위 손해와 사이의 인과관계 존부에 관하여 판단하였어야 한다].

 

② 국토이용관리법상 토지거래허가 구역 내의 토지에 대하여 관할 관청의 허가를 받기 전 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이므로, 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다49933 판결).

 

㈑ 매매계약의 해제 가부

 

유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체판결).

 

다. 계약금 계약의 효력 (= 유효)

 

⑴ 의의

 

주된 매매계약이 유동적 무효 상태라 하더라도 계약금 계약은 유효하다. 따라서 매매계약이 확정적 무효로 전환되기 전에는 이미 지급한 계약금을 부당이득으로 반환청구하지 못한다.

 

⑵ 해약금

 

매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결).

 

⑶ 위약금

 

주된 매매계약이 유동적 무효 상태라 하더라도 협력의무 위반에 대비하여 위약금 약정을 하는 것은 가능하다.

 

라. 확정적 무효로의 전환

 

⑴ 사유

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36965 판결 등. 토지거래허가를 사위 기타 부정한 방법으로 받아 허가가 취소된 경우에도 마찬가지이다), 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결).

 

한편, 유동적 무효 상태에 있는 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있는 것이므로(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 등 참조), 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다50615 판결).

 

⑵ 효과

 

이미 지급한 계약금 등을 부당이득으로 반환 청구할 수 있다. 따라서 어떠한 경우에 유동적 무효가 확정적 무효로 전환되는지가 실무상 중요한 쟁점으로 부각되는 경우가 많다.

 

마. 확정적 유효로의 전환

 

건설교통부장관이 ① 토지거래허가구역 지정을 해제하였거나 ② 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 않은 경우(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체판결)

[다수의견] 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 (이하 ‘허가구역 지정해제 등’이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적 자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이므로, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기초하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.

 

8. 유동적 무효  [이하 대법원판례해설 제133호, 강상효 P.521-553 참조]

 

가. 유동적 무효 법리가 적용되었거나 적용된 것으로 보이는 사례

 

⑴ 부동산 거래신고 등에 관한 법률(구 국토이용관리법)에 의한 허가구역 내 토지거래

 

㈎ 법령

 

● 부동산 거래신고 등에 관한 법률

제11조(허가구역 내 토지거래에 대한 허가)

① 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권․지상권(소유권․지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 ‘토지거래계약’이라 한다)을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장․군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

⑥ 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다.

● 제26조(벌칙)

② 제11조 제1항에 따른 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 계약 체결 당시의 개별공시지가에 따른 해당 토지가격의 100분의 30에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

 

㈏ 판례 (대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결)

 

국토이용관리법 제21조의2 제1항은 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 지역을 5년 내의 기간을 정하여 규제지역으로 지정할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제21조의3 제1항은 규제지역 내에 있는 토지에 관한 소유권 또는 지상권 기타 사용수익을 목적으로 하는 권리로서 대통령령이 정하는 권리를 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경(계약예정 금액을 감액하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하며, 같은 조 제7항은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 않고 체결한 토지 등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조의2는 허가의 중요기준으로서 토지거래의 대금액과 그 이용계획을 규정하고 있으며, 이러한 법률의 규정을 받아 같은 법 시행령 제24조는 규제지역 내에서 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약예정금액과 토지의 이용에 관한 계획 등을 기재한 허가신청서를 제출하여 허가신청을 하여야만 하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제31조의2는 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하거나 사위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래허가를 받은 자에 대하여 징역 또는 벌금에 처하는 벌칙을 규정하고 있다. (중략) 위와 같은 각 규정의 내용과 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다.

그러므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 없는 것이다.

 

⑵ 사립학교법 제28조 제1항에 의한 학교법인 기본재산의 처분

 

㈎ 법령

 

● 사립학교법

제28조(재산의 관리 및 보호)

① 학교법인이 그 기본재산을 매도․증여․교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.

● 제73조(벌칙)

학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자(법인의 경우에는 그 대표자 또는 이사)가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제28조(제51조에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 때

 

㈏ 판례 (대법원 2022. 1. 27. 선고 2019다289815 판결)

 

학교법인이 기본재산에 대한 용도변경 등을 하거나 의무를 부담하려는 경우에는 관할청의 허가를 받아야 하고(사립학교법 제28조 제1항 본문), 관할청의 허가 없이 이러한 행위를 하면 효력이 없다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017다207932 판결 참조). 위 규정은 학교법인의 용도변경 등 자체를 규제하려는 것이 아니라 사립학교를 설치․운영하는 학교법인의 재산을 유지․보전하기 위하여 관할청의 허가 없이 용도를 변경하거나 의무를 부담하는 것 등을 규제하려는 것이다. 따라서 학교법인이 용도변경이나 의무부담을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 반드시 계약 전에 관할청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고 계약 후라도 관할청의 허가를 받으면 유효하게 될 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결 참조). 이러한 계약은 관할청의 불허가 처분이 있는 경우뿐만 아니라 당사자가 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 표시하거나 계약을 이행할 의사를 철회한 경우 또는 그 밖에 관할청의 허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 된 경우 무효로 확정된다(대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결, 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다36996 판결 참조).

 

⑶ 의료법 제48조 제3항에 의한 의료법인 기본재산의 처분

 

㈎ 법령

 

● 의료법

제48조(설립 허가 등)

③ 의료법인이 재산을 처분하거나 정관을 변경하려면 시․도지사의 허가를 받아야 한다.

● 제90조(벌칙)

제16조 제1항․제2항, 제17조 제3항․제4항, 제17조의2 제1항․제2항(처방전을 수령한 경우만을 말한다), 제18조 제4항, 제21조 제1항 후단(제40조의2 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제21조의2 제1항․제2항, 제22조 제1항․제2항(제40조의2 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제23조 제4항, 제26조, 제27조 제2항, 제33조 제1항․제3항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)․제5항(허가의 경우만을 말한다), 제35조 제1항 본문, 제41조, 제42조 제1항, 제48조 제3항․제4항, 제77조 제2항을 위반한 자나 제63조에 따른 시정명령을 위반한 자와 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

㈏ 판례

 

◎ 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결 : 의료법 제48조 제3항은 의료법인이 재산을 처분하려면 시․도지사의 허가를 받아야 한다고 정하고 있다. 이는 의료법인이 그 재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 그 경영에 필요한 재산을 항상 갖추고 있도록 하여 의료법인의 건전한 발달을 도모하여 의료의 적정을 기하고 국민건강을 보호증진하게 하려는 데 그 목적이 있는 조항으로서 강행규정에 해당한다.

 

◎ 대법원 2006. 3. 23. 선고 2004다25727 판결 : 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 신축건물은 1997. 12. 15.경 이미 독립한 부동산으로서 도급인인 청보의료법인이 이를 원시취득하였고, 한편 청보의료법인의 정관 제5조에서 법인 소유의 부동산은 당연히 기본재산이 되는 것으로 규정하고 있으므로 이 사건 건물은 청보의료법인의 기본재산이 되었다고 판단하고, 나아가 이 사건 양도행위는 청보의료법인의 기본재산 처분에 해당하여 주무관청의 허가를 받아야 비로소 유효하게 된다고 할 것인데 이 사건 양도행위에 관하여 주무관청의 허가가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 양도행위는 무효이며, 따라서 이 사건 양도행위에 터잡아 이 사건 건물에 관하여 마쳐진 소외 2, 소외 3 명의의 소유권보존등기 및 피고들 명의의 각 근저당권설정등기는 모두 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 의료법인의 기본재산에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다.

 

⑷ 민법 제45조 제3항, 제42조 제2항에 의한 재단법인 기본재산의 처분

 

㈎ 법령

 

● 민법

제42조(사단법인의 정관의 변경)

② 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.

● 제45조(재단법인의 정관변경)

① 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다.

③ 제42조 제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.

 

㈏ 판례

 

◎ 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결 : 재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무장관의 허가를 받아야 하고, 따라서 기존의 기본재산을 처분하는 행위는 물론 새로이 기본재산으로 편입하는 행위도 주무장관의 허가가 있어야 유효한 것이다(당원 1978. 7. 25. 선고 78다783 판결, 1982. 9. 28. 선고 82다카499 판결 각 참조).

 

◎ 대법원 1974. 4. 23. 선고 73다544 판결 : 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인의 정관의 변경을 초래하게 되므로 정관의 변경이 이루어지지 아니하면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력이 발생할 수 없다 할 것이고 재단법인의 정관의 변경은 주무부장관의 허가를 받지 아니하면 그 효력이 없는 것이므로 주무부장관의 허가 없는 재단법인의 기본재산 매매행위는 그 효력을 발생할 여지가 없다고 함이 본원의 일관된 판례(1969. 2. 18. 선고 68다2323 판결)인바, 본건에 있어서 이 재산에 대하여 원심 변론종결 시까지 위 주무부장관의 허가를 받지 못한 것이 분명한 이상 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하다 할 것이고, 논지가 들고 있는 당원 판결(1972. 3. 31. 선고 71다655 판결)에서 주무부장관의 허가는 반드시 사전에 받아야 하는 것이 아니라 종국적으로 부동산이 처분될 때까지 받으면 족하다고 하는 것은 본건에 있어서와 같이 소유권이전등기를 구하는 경우에는 늦어도 사실심의 변론종결 시까지 그러한 허가를 받아야 된다는 뜻으로 풀이되므로 논지는 이유 없어 받아들이지 아니한다.

 

⑸ 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제9조(구 전통사찰보존법 제6조)에 의한 전통사찰재산의 양도

 

㈎ 법령

 

● 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률

제9조(동산․부동산의 양도 등 허가)

① 전통사찰의 주지는 동산이나 부동산(해당 전통사찰의 전통사찰보존지에 있는 그 사찰 소유 또는 사찰이 속한 단체 소유의 부동산을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 양도하려면 사찰이 속한 단체 대표자의 승인서를 첨부(사찰이 속한 단체가 없는 경우에는 제외한다)하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 한다.

② 전통사찰의 주지는 동산 또는 부동산을 대여하거나 담보로 제공하려면 사찰이 속한 단체 대표자의 승인서를 첨부(사찰이 속한 단체가 없는 경우에는 제외한다)하여 시․도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 허가를 받지 아니하고 부동산을 양도 또는 대여하거나 담보로 제공한 경우에는 이를 무효로 한다.

● 제21조(벌칙)

다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제9조 및 제9조의2 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 그에 해당하는 행위를 한 자

 

● 구 전통사찰보존법(2005. 12. 14. 법률 제7729호로 개정되기 전의 것)

제6조(허가사항)

① 전통사찰의 주지가 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육부장관의 허가를 받아야 한다.

2. 동산 또는 대통령령이 정하는 부동산의 대여․양도 또는 담보의 제공

⑤ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 제1항 제2호의 행위를 한 때에는 이를 무효로 한다.

● 제15조 (벌칙)

다음 각호의 1에 해당하는 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제6조 제1항 및 제2항 제1호․제2호의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 그에 해당하는 행위를 한 자

 

㈏ 판례

 

◎ 대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결 : 사찰 소유의 일정한 재산을 대여, 양도 또는 담보에 제공하는 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다는 구 불교재산관리법(1962. 5. 31. 법률 제1087호, 전통사찰보존법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제11조 제1항 제2호 및 전통사찰보존법 제6조의 규정은 강행법규로서 이에 위반한 양도계약은 무효인바, 사찰재산의 양도에 필요한 위와 같은 허가는 반드시 그 양도 전에 미리 받아야 하는 것은 아니고(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2586 판결 참조), 양도 후에라도 허가를 받으면 그 양도계약은 소급하여 유효한 것으로 된다고 할 것이지만, 양도계약이 처음부터 허가를 배제․잠탈하는 내용의 것이거나 또는 양도계약 후 당사자 쌍방이 허가받지 않기로 하는 의사표시를 명백히 한 때에는 그 양도계약은 그로써 확정적으로 무효로 되어 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없다고 할 것이다.

 

나. 유동적 무효 관련 법리

 

유동적 무효 법리는 부동산 거래신고 등에 관한 법률(구 국토이용관리법)에 의한 허가구역 내 토지거래에서 주로 적용되었다.

 

⑴ 급부이행청구

 

① 이행청구권으로서 매도인의 대금지급청구권이나 매수인의 소유권이전등기청구권은 행사할 수 없다. 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 할 수도 없고, 이를 피보전권리로 하는 처분금지가처분도 할 수 없다.

 

② 계약내용에 따른 당사자의 의무를 인정할 수 없으므로 대금지급이나 토지소유권이전의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구권은 인정되지 않고(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다22043 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다40524 판결), 손해배상의 예정도 불가능하다.

 

③ 허가가 있기 전에는 매수인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급의무가 없는 것이므로 설사 그 전에 매도인이 소유권이전등기 소요서류의 이행제공을 하였다고 하더라도 매수인이 이행지체에 빠지는 것이 아니고 허가가 난 다음 그 이행제공을 하면서 대금지급을 최고하고 매수인이 이에 응하지 아니한 경우에 비로소 이행지체에 빠져 매도인이 계약을 해제할 수 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결, 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다23319 판결, 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결).

 

⑵ 계약금 등의 부당이득반환

 

① 유동적 무효 상태의 계약에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다35309 판결), 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결, 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36965, 36972 판결).

 

② 그리고 토지거래계약이 확정적으로 무효가 된 상태에서, 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여, 당사자들이 민법상의 부당이득반환과는 다른 내용의 반환약정을 하였다면, 그것은 무효가 된 계약과는 별개의 계약으로서 유효하다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결).

 

⑶ 계약금 (= 해약금의 성격 인정)

 

① 허가구역 내에서 체결된 토지거래계약에 근거하여 계약금이 지급된 경우, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 매수인은 계약금을 포기하고 매도인은 계약금의 배액을 상환함으로써 계약을 해제(민법 제565조 제1항)할 수 있다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결).

 

② 허가구역으로 지정된 구역 안에 위치한 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우 당사자 사이에는 그 매매계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이지만, 이러한 의무는 그 매매계약의 효력으로서 발생하는 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무와는 달리 신의칙상의 의무에 해당하는 것이므로 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결).

 

⑷ 토지거래허가구역의 지정해제와 지정기간 만료

 

토지거래허가구역의 지정기간 중에 허가를 받지 않고 거래계약을 체결하였으나, 허가구역지정이 해제되거나 지정기간이 만료된 후 재지정되지 않은 경우, 허가구역의 지정해제나 지정기간의 만료로 인하여, 허가를 받지 않은 토지거래계약도 더 이상 허가를 받을 필요가 없는 확정적 유효가 되므로, 다시 허가를 받을 필요 없이 그 계약에 기하여 바로 이행청구를 할 수 있다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결).

 

⑸ 허가신청절차에 협력할 의무

 

㈎ 협력의무의 내용

 

① 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효일 경우를 제외하고는 당사자 사이에 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소로써 구할 수 있다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다34414 판결 등).

 

② 협력의무의 위반을 근거로 하여서는 계약 자체를 해제할 수 없지만(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다52047 판결), 협력의무를 이행하지 아니하고 매수인이 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 이 협력의무 불이행과 인과관계가 있는 손해는 이를 배상하여야 할 의무가 있고(대법원 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결), 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가 신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우, 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다(대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다18673 판결 등).

 

⑸ 확정적 무효

 

㈎ 유동적 무효인 상태에 있던 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다39196 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 등). 이 경우 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 있다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결).

 

㈏ 확정적 무효로 보는 경우

 

① 허가를 배제, 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우

② 관할관청으로부터 토지거래허가신청이 불허가된 경우

다만 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다88795, 88801 판결).

③ 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우

④ 토지거래허가가 객관적으로 불가능해진 경우

 

9. 국유재산  [이하 대법원판례해설 제133호, 강상효 P.521-553 참조]

 

가. 관련 법률

 

⑴ 국유재산(부동산 등 소정의 재산으로서 국가의 부담이나 기부의 채납 또는 법령이나 조약의 규정에 의하여 국유로 된 것. 국유재산법 제3조 제1항)에 대하여는 국유재산법에, 공유재산(부동산 등 소정의 재산으로서 지방자치단체의 부담, 기부채납이나 법령에 따라 지방자치단체 소유로 된 것. 공유재산법 제2조 제1호)에 대하여는 공유재산법에 관련 규정이 있다.

 

⑵ 종전에는 지방재정법에 공유재산 관련 내용이 규정되어 있었으나, 2005. 8. 4. 법률 제7665호(2006. 1. 1. 시행)로 공유재산법이 제정되면서 지방재정법 중 공유재산 관련 내용이 분리되어 별도로 규정되었다.

 

⑶ 국유재산에 관한 규정과 공유재산에 관한 규정이 거의 동일하므로, 이하에서는 국유재산을 중심으로 간략히 정리한다.

 

나. 국유재산의 종류

 

⑴ 국유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산(행정재산 외의 모든 국유재산)으로 나뉜다(국유재산법 제6조).

 

⑵ 그중 위 행정재산은 다시 ① 공용재산(국가가 직접 사무용․사업용 또는 공무원의 주거용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산), ② 공공용재산(국가가 직접 공공용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산), ③ 기업용재산(정부기업이 직접 사무용․사업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 주거용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산), ④ 보존용재산(법령이나 그 밖의 필요에 따라 국가가 보존하는 재산)으로 나뉜다.

 

다. 국유재산의 사용허가와 대부계약

 

⑴ 행정재산의 사용허가

 

국가 외의 자가 행정재산을 일정 기간 유상이나 무상으로 사용⋅수익할 수 있도록 허용하는 것을 사용허가라고 한다(국유재산법 제2조 제7호). 사용허가는 행정처분이고 사용허가 시에는 사용료를 징수한다(국유재산법 제32조).

 

⑵ 일반재산의 대부계약

 

국가 외의 자가 일반재산을 일정 기간 유상이나 무상으로 사용⋅수익할 수 있도록 체결하는 계약을 대부계약이라고 한다(국유재산법 제2조 제8호). 대부계약은 사법상의 계약이고 대부료의 납부고지는 사법상의 이행청구에 해당한다. 대부계약 시에는 대부료를 징수한다(국유재산법 제47조 제1항, 제32조).

 

10. 임차권의 양도와 임차물의 전대  [이하 민법교안, 노재호 P.1113-1120 참조]

 

가. 서설

 

임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다. 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(제629조).

 

나. 임차권의 무단양도

 

⑴ 양도인(임차인)과 양수인 사이의 법률관계

 

양도인은 양수인에 대하여 임대인의 동의를 받아 줄 의무를 부담한다. 이는 임차권 양도계약의 주된 채무라고 보아야 한다.

 

⑵ 임대인과 양수인 사이의 법률관계

 

양수인은 임대인에게 임차권의 양도를 대항할 수 없다. 임대인은 임차인과의 임대차계약을 해지하고 자신에게 임대차목적물을 반환할 것을 청구하거나, 임차인과의 임대차계약을 해지하지 않고 임차인에게 목적물을 반환할 것을 청구할 수 있다. 임대인은 임차인과의 임대차계약을 해지하지 않는 한 양수인에게 차임 상당의 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 없다. 왜냐하면 임대인은 여전히 임차인에게 차임채권을 갖기 때문이다.

 

⑶ 임대인과 임차인 사이의 법률관계

 

㈎ 임대인의 해지권(제629조 제2항)

 

㈏ 해지권의 제한

 

민법 제629조는 … 이는 민법상의 임대차계약은 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임을 고려하여 임대인의 인적 신뢰나 경제적 이익을 보호하여 이를 해치지 않게 하고자 함에 있으며, 임차인이 임대인의 승낙 없이 제3자에게 임차물을 사용 수익시키는 것은 임대인에게 임대차관계를 계속 시키기 어려운 배신적 행위가 될 수 있는 것이기 때문에 임대인에게 일방적으로 임대차관계를 종지(終止)시킬 수 있도록 하고자 함에 있다고 할 것이다. 따라서 임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 위의 법조에 의한 해지권은 발생하지 않는다고 해석함이 상당하다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다45308 판결 : 피고는 본래의 임차인인 위 이**과 동일한 사업을 수행하면서 그 형식적인 사업주체의 인격만 변경된 것뿐이고, 더구나 피고는 위 이**과 부부간으로서 한 세대를 구성하고 이 사건 건물에서 동거하면서 함께 가구점을 경영해 오고 있었던 터이었고, 그 후 다시 위 이**과 혼인하여 같은 건물에 동거하고 있는 바여서, 실질적으로 임대인인 원고의 인적신뢰나 경제적 이익을 해치는 것도 아니고, 이와 같은 경우에는 임대차관계를 계속시키기 어려운 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고에게는 계약해지권이 발생하지 아니하고 피고는 위 임차권의 양수나 이에 터 잡은 사용 수익을 임대인인 원고에게 주장할 수 있다고 보는 것이 옳을 것이다).

 

다. 임차물의 무단전대

 

⑴ 임차인과 전차인 사이의 법률관계

 

전대차계약은 유효하다. 임차인은 전차인에 대하여 임대인의 동의를 받아 줄 의무를 부담한다. 이 의무는 전대차계약의 주된 채무라고 보아야 한다.

 

⑵ 임대인과 전차인 사이의 법률관계

 

전차인은 임대인에게 임차물의 전대차를 대항할 수 없다. 이 경우 임대인이 전차인에게 불법점유를 이유로 한 차임 상당의 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 있는지 문제되는데, 대법원은 “임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용·수익하게 하더라도, 임대인이 이를 이유로 임대차계약을 해지하거나 그 밖의 다른 사유로 임대차계약이 적법하게 종료되지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차임청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다.”라고 판시하면서, 이는 임대인이 비록 전대차 기간 중 임차인으로부터 차임을 받지 못하였다고 하더라도 마찬가지라고 하였다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2006다10323 판결).

 

⑶ 임대인과 임차인 사이의 법률관계

 

임대인의 해지권. 이 경우에도 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 임대인의 해지권이 제한된다고 볼 것이다.

 

라. 임대인의 동의가 있는 임차권의 양도

 

⑴ 임차인의 임대차계약상 지위가 동일성을 유지한 채로 양수인에게 이전된다. 이 경우 임대차보증금반환채권은 당연히 승계되는 것은 아니고 별도의 약정이 있어야만 승계된다(대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17202 판결).

 

⑵ 임차권의 양도에 수반하여 임대차보증금반환채권이 양도되었는데 임대차보증금반환채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 제3자가 있는 경우에는 채권양도 대항요건에 관한 법리가 적용된다.

① 기존 임차인이 새로운 임차인에게 임대차보증금반환채권을 양도하기 전에 임대차보증금반환채권이 제3자에 의하여 가압류 또는 압류되어 있는 경우에는 양도의 효력은 압류권자 등에게 대항할 수 없으므로, 새로운 임차인이 차임지급을 연체하는 등 새로운 채무를 부담하게 되었다고 하여 그 연체차임 등을 기존 임차인에게 반환할 임대차보증금에서 공제할 수는 없다(대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17202 판결).

 

② 기존 임차인과 새로운 임차인 및 임대인 사이에 임대차계약상의 지위 양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 관한 계약이 확정일자 있는 증서에 의하여 체결되거나, 임대차보증금반환채권의 양도에 대한 통지·승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지는 등의 절차를 거치지 아니하는 한, 기존의 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권에 대하여 채권가압류명령, 채권압류 및 추심명령 등을 받은 채권자 등 그 임대차보증금반환채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자에 대하여는 임대차계약상의 지위 양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 포함된 임대차보증금 반환채권의 양도로써 대항할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014다52933 판결).

 

⑶ 그런데 제450조 제2항이 정하는 지명채권 양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용되므로, 임대차보증금반환채권이 양도되거나 그 임대차보증금반환채권에 대하여 채권가압류명령 등이 이루어지기에 앞서 임대차계약의 종료 등을 원인으로 한 변제, 상계, 정산합의 등에 의하여 임대차보증금반환채권이 이미 소멸하였다면, 이러한 채권양도나 채권가압류명령 등은 모두 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 효력이 없고, 위와 같은 대항요건의 문제는 발생할 여지가 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다63690 판결).

 

⑷ 그리하여 임대인이 기존의 임대차계약 후 제3자와 임대차계약을 체결하는 행위를 한 경우에, 그 행위가 기존의 임대차계약 관계 및 임대차보증금반환채권을 완전히 소멸시키고 제3자의 새로운 임대차보증금반환채권을 발생시키는 것인지, 아니면 기존의 임대차계약상의 권리의무를 포괄적으로 양도하거나 기존의 임대차보증금반환채권을 양도하는 것인지 문제가 될 수 있다.

이는 위 행위를 이루고 있는 계약 내지 의사의 해석문제에 해당한다. 따라서 위 행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 그 행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 위 행위에 담긴 의사를 해석함으로써, 그 법률관계의 성격 내지 기존의 임대차보증금반환채권의 소멸 여부에 관하여 합리적으로 판단하여야 하며(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다53645, 53652 판결 등), 결국 기존의 임차인과 제3자와의 관계, 새로운 임대차계약의 체결 경위 및 기존의 임대차계약과 새로운 임대차계약의 각 내용, 새로운 임대차계약과 기존의 임대차계약의 각 보증금 액수가 같은지 여부 및 같지 않을 경우에는 그 차액의 반환 내지 지급관계, 새로운 임대차계약을 전후한 해당 부동산의 점유·사용관계, 새로운 임대차계약에 따른 월 차임의 지급관계 등의 여러 사정을 모두 종합하여 그 의사를 해석·판단하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2017. 1. 25. 선고 2014다52933 판결 : 甲이 乙로부터 아파트를 임차하기로 하는 임대차계약을 체결한 후 임대차계약 기간 중 甲의 처인 丙이 乙과 위 아파트에 관하여 임대차보증금과 월 차임을 달리하는 임대차계약서를 작성하였는데(임대차보증금을 3,000만 원 감액하고 월 차임을 20만 원 증액), 丁이 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 甲이 乙에 대하여 가지는 임대차보증금반환채권에 관하여 채권가압류결정을 받은 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲은 기존 임대차계약상 임차인 지위를 丙에게 양도하는 등 기존 임대차계약상의 권리의무를 포괄적으로 양도하고 이와 아울러 기존 임대차보증금반환채권을 양도하면서 丙의 명의로 乙과 임대차계약서를 작성한 것으로 보이므로, 기존 임대차보증금반환채권에 관한 채권가압류결정에 앞서 乙이 반환한 임대차보증금 차액 범위에서는 기존 임대차보증금반환채권이 소멸되었으나, 나머지 기존 임대차보증금반환채권에 관하여는 채권가압류결정에 앞서 확정일자 있는 증서에 의하여 임대차계약서가 작성되거나 기존 임대차보증금 반환채권의 양도에 대한 통지·승낙이 있었다는 사정이 없는 한 丁에 대하여 기존 임대차보증금반환채권의 양도 사실을 가지고 대항할 수 없다고 한 사례이다.

 

마. 임대인의 동의가 있는 임차물의 전대

 

⑴ 총설

 

① 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우, 임대인과 임차인 사이의 임대차계약에는 아무런 영향이 없다(제630조 제2항). 임차인과 전차인 사이의 법률관계는 전대차계약의 내용에 따른다. 전차인이 주택 임대차 보호법이나 상가건물 임대차 보호법이 정한 대항요건을 갖추면 임차인이 대항요건을 갖춘 것으로 처리된다.

◎ 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다55645 판결 : 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있을 것이나, 그 경우 당해 주택에 실제로 거주하지 아니하는 간접점유자인 임차인은 주민등록의 대상이 되는 '당해 주택에 주소 또는 거소를 가진 자'(주민등록법 제6조 제1항)가 아니어서 그 자의 주민등록은 주민등록법 소정의 적법한 주민등록이라고 할 수 없고, 따라서 간접점유자에 불과한 임차인 자신의 주민등록으로는 대항력의 요건을 적법하게 갖추었다고 할 수 없으며, 임차인과의 점유매개관계에 기초하여 당해 주택에 실제로 거주하는 직접점유자가 자신의 주민등록을 마친 경우에 한하여 비로소 그 임차인의 임대차가 제3자에 대하여 적법하게 대항력을 취득할 수 있다.

 

② 임대인과 전차인 사이에는 계약관계가 존재하지 않기 때문에 채권·채무가 없어야 하겠지만 제630조 제1항 1문은 임대인 보호를 위하여 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무(차임채무, 선관주의 보관의무, 종료 시 목적물반환의무 등)를 부담한다고 규정하고 있다. 그러나 전차인은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 직접 임대인에 대하여 권리를 갖지 못한다. 이 경우 전차인은 전대차계약으로 전대인에 대하여 부담하는 의무 이상으로 임대인에게 의무를 지지 않고 동시에 임대차계약으로 임차인이 임대인에 대하여 부담하는 의무 이상으로 임대인에게 의무를 지지 않는다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2018다200518 판결).

 

③ 전차인이 임대인에게 차임을 직접 지급하는 경우에도 단축된 급부로 지급된 것으로 보아야 하고 임대인이 전차인에게 직접 임대용역을 공급한 것으로 볼 수 없다.

◎ 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017다265266 판결 : 甲 주식회사가 乙 주식회사에 임대한 건물을 乙 회사가 甲 회사의 동의를 얻어 丙에게 전대하였고, 丙은 부가가치세가 포함된 차임을 甲 회사에 직접 지급하였는데, 甲 회사가 丙에게 세금계산서를 발급할 의무가 있는지 문제 된 사안에서, 세금계산서는 재화 또는 용역을 공급하는 사업자가 이를 공급받는 자에게 발급하는 것인데, 임대인인 甲 회사는 임차인인 乙 회사에 임대용역을 공급하였고, 전차인인 丙은 乙 회사로부터 다시 임대용역을 공급받았을 뿐이므로, 甲 회사가 임대용역을 공급한 바 없는 丙에게 세금계산서를 발급할 의무가 없고, 이는 丙이 甲 회사에 직접 차임을 지급하였더라도 마찬가지라고 한 사례이다.

 

⑵ 차임의 지급

 

① 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우, 임대인과 임차인 사이의 종전 임대차계약은 계속 유지되므로 여전히 임대인은 임차인에게 차임을 청구할 수 있는 한편(제630조 제2항), 임차인과 전차인 사이에는 별개의 새로운 임대차계약이 성립하므로 임차인은 전차인에 대하여 차임을 청구할 수 있다. 반면에 임대인과 전차인 사이에는 직접적인 법률관계가 형성되지는 않고 다만 임대인 보호를 위하여 전차인은 임대인에 대하여 직접 의무를 부담할 뿐이다(제630조 제1항).

 

② 임대인이 전차인에게 차임의 직접 지급을 청구하는 경우, 전차인은 임차인(전대인)과 의 전대차계약에 기초한 항변(지급시기, 차임액 등)으로 대항할 수 있다. 전대인과 전차인은 계약자유의 원칙에 따라 전대차계약의 내용을 변경할 수 있다. 그로 인하여 제630조 제1항에 따라 전차인이 임대인에 대하여 직접 부담하는 의무의 범위가 변경되더라도, 전대차계약의 내용 변경이 전대차에 동의한 임대인 보호를 목적으로 한 제630조 제1항의 취지에 반하여 이루어진 것이라고 볼 특별한 사정이 없는 한 전차인은 변경된 전대차계약의 내용을 임대인에게 주장할 수 있다. 전대인과 전차인이 전대차계약상의 차임을 감액한 경우도 마찬가지이다. 또한 그 경우, 임대차종료 후 전차인이 임대인에게 반환하여야 할 차임 상당 부당이득액을 산정함에 있어서도, 부당이득 당시의 실제 차임액수를 심리하여 이를 기준으로 삼지 아니하고 약정 차임을 기준으로 삼는 경우라면, 전차인이 임대인에 대하여 직접 의무를 부담하는 차임인 변경된 차임을 기준으로 할 것이지, 변경 전 전대차계약상의 차임을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2018다200518 판결).

 

③ 전차인이 임대인에게 차임을 직접 지급하면 그 한도에서 임대인의 임차인에 대한 차임채권, 임차인의 전차인에 대한 차임채권이 각 소멸한다.

 

④ 전차인이 임차인(전대인)에게 차임을 지급한 경우는 어떠한지가 문제된다. 민법 제630조 제1항 2문은 “전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있어 해석상 문제가 되는데, 통설은 이 규정은 차임의 지급이 변제기 전에 이루어진 경우에만 적용된다고 하고, 판례도 “위 규정에 의하여 전차인이 임대인에게 대항할 수 없는 차임의 범위는 전대차계약상의 차임지급시기를 기준으로 하여 그 전에 전대인에게 지급한 차임에 한정되고, 그 이후에 지급한 차임으로는 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 전차인이 차임의 변제기가 도래한 후 임차인에게 차임을 지급한 경우에는 이로써 임대인에게 대항할 수 있다.”라고 판시하였다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다45459 판결).

 

⑤ 그리고 전대차계약상의 차임지급시기 전에 전대인에게 지급한 차임이라도, 임대인의 차임청구 전에 그 차임지급시기가 도래한 경우에는 그 지급으로 임대인에게 대항할 수 있다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2018다200518 판결).

 

⑶ 전대차의 존속기간

 

① 전차권은 임차권을 기초로 하는 것이므로 전대차기간 만료 전이라도 임대차가 종료하면 전대차도 함께 종료한다.

 

② 그러나 다음과 같은 예외가 있다.

 

첫째, 임대인과 임차인의 ‘합의로 계약을 해지’한 때에는 전차인의 권리는 소멸하지 않는다(제631조).

 

둘째, 임대차계약이 ‘해지의 통고’로 인하여 종료된 경우에 그 임대물이 적법하게 전대되었을 때에는 임대인은 전차인에게 그 사유를 통지하지 아니하면 해지로써 전차인에게 대항하지 못하고(제638조 제1항), 전차인이 그 통지를 받은 때에도 일정한 기간(토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6개월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1개월, 동산에 대하여는 5일)이 경과하여야 해지의 효력이 생긴다(제638조 제2항, 제635조 제2항). 해지통고는 임대인과 임차인 사이의 일이므로 해지통고로 인한 임대차의 종료를 전차인이 알지 못하는 수가 있기 때문에 전차인의 보호를 위한 것이다. 하지만 이는 제635조 내지 제637조의 해지통고에 의하여 임대차계약이 종료한 경우에 한하여 적용되므로, 임차인의 채무불이행을 이유로 임대인이 임대차계약을 해지한 경우에는 전차인이 보호받지 못한다. 예를 들어 제640조에 터 잡아 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달함에 따라 임대인이 임대차계약을 해지하는 경우에는 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 않더라도 해지로써 전차인에게 대항할 수 있고, 그 해지의 의사표시가 임차인에게 도달하는 즉시 임대차관계는 해지로 종료된다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55860 판결).

 

⑷ 목적물의 반환

 

① 임대차와 전대차가 동시에 종료하면 임대인은 임차인에게 목적물반환채권을 갖고, 임차인은 전차인에게 목적물반환채권을 가지며, 임대인은 전차인에게 직접 청구할 수 있다.

 

② 임대인이 전차인에게 직접 목적물의 반환을 청구하는 경우, 전차인은 ‘임차인이 임대인에게 갖는 항변’으로 대항할 수 있다. 예컨대 임차인이 임대인으로부터 임대차보증금을 돌려받지 못하였다면 전차인은 임차인의 동시이행항변권을 원용하여 임대인의 인도청구를 거절할 수 있다.

◎ 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2509 판결 : 이 사건 주택의 임차인인 위 정◯◯가 이를 피고에게 전대한 이후에도 그의 임차권의 대항력이 소멸되지 아니하고 그대로 존속하고 있다면 위 정◯◯는 그의 임차권의 대항력을 취득한 후에 경료된 근저당권의 실행으로 소유권을 취득하게 된 원고에 대하여 임대보증금 반환청구권에 기한 동시이행 항변권을 행사하여 그 반환을 받을 때까지는 위 주택을 적법하게 점유할 권리를 갖게 되는 것이고, 따라서 그로부터 위 주택을 전차한 피고 또한 그의 동시이행항변권을 원용하여 위 정◯◯가 보증금의 반환을 받을 때까지 위 주택을 적법하게 점유, 사용할 권리를 갖게 된다 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 위 주택명도 의무와 위 정◯◯의 보증금반환청구권이 동시이행관계에 있는 것으로 판단한 것은 정당하고….

 

③ 임대인의 전차인에 대한 직접 인도청구는 임대인의 임차인에 대한 인도청구권을 전제로 하는 것이기 때문이다. 나아가 전차인은 ‘자신이 임차인에게 갖는 항변’으로 임대인에게 대항할 수 있을까? 예컨대 전차인이 임차인으로부터 전대차보증금을 돌려받지 못하였다면 이로 인한 동시이행항변권에 기초하여 임대인의 인도청구를 거절할 수 있는가? 부정하여야 할 것으로 생각된다.

 

④ 건물 기타 공작물의 임대차에 있어서, 전차인이 그 사용의 편익을 위하여 ‘임대인의 동의’를 얻어 목적물에 부속한 물건이 있는 때에는 전대차의 종료시에 직접 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. 임대인으로부터 매수하였거나 그 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 경우에도 마찬가지이다(제647조).

 

⑤ 건물 등의 소유를 목적으로 한 토지 임대차에 있어서, 임대차 및 전대차의 기간이 동시에 만료되고 건물 등이 현존한 때에는 전차인은 임대인에 대하여 전전대차와 동일한 조건으로 임대할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 임대인이 이를 원하지 아니한 때에는 전차인은 임대인에 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 수 있다(제644조).

 

⑥ 전차인이 유익비를 지출한 경우 임대인에게 직접 상환을 청구할 수 있는지에 관하여 민법은 명문의 규정을 두고 있지 않다.

전차인은 임대인에게 권리를 갖지 못하는 것이 원칙이고, 임대인에게 직접 상환을 청구하지 못하더라도 전대차계약의 당사자인 전대인에게 그 상환을 청구할 수 있으므로 부정하는 것이 타당할 것이다.

 

⑸ 전차인의 과실로 목적물이 멸실·훼손된 경우 책임 문제

 

㈎ 전차인의 책임

 

전차인은 임대인에 대하여 직접 목적물을 선관주의의무를 다하여 보관할 의무를 부담하기 때문에 채무불이행책임을 진다.

 

㈏ 임차인의 책임

 

임차인은 무조건 책임을 지는지 아니면 전차인을 선임·감독한 데 귀책사유가 있는 경우에만 책임을 지는지에 대하여는 다툼이 있다.

 

11. 민법상 임대차에서 임대인의 동의가 없는 무단양도 또는 무단전대의 경우 법률관계  [이하 대법원판례해설 제133호, 강상효 P.521-553 참조]

 

가. ‘양도인 내지 전대인(임차인)’과 ‘양수인 내지 전차인’ 사이의 법률관계(양도계약 내지 전대계약)

 

⑴ 임대인의 동의를 얻지 아니한 채 양도인과 양수인이 임차권의 양도계약을 체결하였거나 전대인과 전차인이 임차물에 대하여 전대계약을 체결하였더라도, 이로써 임대인에 대하여 임차권이 양도되었거나 임차물이 전대되었음을 주장하지 못할 뿐, 양도인 내지 전대인과 양수인 내지 전차인 사이의 임차권의 양도계약 내지 임차물의 전대계약은 유효하다. 따라서 양도인 내지 전대인은 임대인의 동의가 없다는 이유로 양수인 내지 전차인에 대하여 임대차목적물의 반환을 청구할 수 없다(대법원 1955. 7. 7. 선고 4288민상50 판결).

 

⑵ 양도인 내지 전대인은 그 양도계약 내지 전대계약에 따라 양수인 내지 전차인을 위하여 임대인의 동의를 받아줄 의무를 부담한다.

 

⑶ 만일 양도인 내지 전대인이 임대인의 동의를 얻지 못하는 경우에는 권한 없이 타인의 물건을 임대한 경우와 마찬가지로 양수인 내지 전차인에 대하여 담보책임을 부담할 수 있다. 임차권의 양도계약 내지 임차물의 전대계약이 유상계약이면 민법 제567조(유상계약에의 준용)에 의하여 매매에 관한 규정이 준용되므로, 제570조(매도인의 담보책임), 제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우의 매도인의 담보책임)에 따른 계약해제, 손해배상, 대금감액 등이 인정될 수 있다.

 

나. ‘임대인’과 ‘임차인(양도인 내지 전대인)’ 사이의 법률관계(임대차계약의 해지권)

 

⑴ 임대인의 계약해지권

 

임차인이 민법 제629조 제1항의 규정에 위반한 때, 즉 임차인이 임대인의 동의 없이 임차권을 양도하거나 임차물을 전대한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(제629조 제2항).

 

⑵ 계약해지 전의 법률관계

 

① 임대인이 민법 제629조 제2항에 따라 임대차계약을 해지하기 전까지는 임대인과 임차인 사이의 임대차관계가 유지되므로, 임차인은 임대인에 대하여 여전히 차임지급의무를 부담한다.

 

② 임차인은 임대인에 대하여 임대차계약에 따른 목적물의 보관의무도 마찬가지로 부담하므로, 양수인 내지 전차인의 행위로 인하여 임대인에게 손해가 발생하면 임차인은 임대인에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다.

 

⑶ 계약해지권의 제한

 

① 임차권의 일부 양도 내지 임차물의 일부 전대 중에서 건물의 임차인이 그 건물의 소부분을 타인에게 사용하게 한 경우에는 민법 제629조가 적용되지 아니하므로(제632조), 임대인이 무단양도 내지 무단전대를 이유로 임대차계약을 해지할 수 없는데, 건물의 소부분에 해당하는지는 거래관념에 따라 판단될 수밖에 없다.

 

② 대법원은 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자 사이의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 의하여 임대차계약을 해지할 수 없는 것으로 판시한 바 있다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결).

 

③ 나아가 대법원은, 위와 같은 특별한 사정이 있는 때에는 임대인과 임차인 사이에서 민법 제629조 제2항이 적용되지 아니함에 따라 임대인이 임차권의 무단양도를 이유로 임대차계약을 해지할 수 없을 뿐만 아니라, 임차권의 양수인은 임대인에 대하여 임차권의 취득이나 그에 기한 사용, 수익을 주장할 수 있다고 한다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다45308 판결).

 

다. ‘임대인’과 ‘양수인 내지 전차인’ 사이의 법률관계(불법점유)

 

① 임대인의 동의 없이 임차권을 양수하거나 임차물을 전차한 무단양수인 내지 무단전차인은 임대인에 대하여 임차권 내지 전차권을 주장할 수 없다.

 

② 판례는, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권과 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득하였으나, 임대인의 동의가 없어 경락인이 임대인에 대하여 임차권의 취득을 대항할 수 없는 사례에서, 토지 임대인은 민법 제629조 제2항에 따라 그 임차인과 사이의 임대차계약을 해지하지 아니하더라도 임대인인 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 경락인에게 직접 토지의 반환을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결).

 

③ 판례는 임대차계약이 해지되지 아니한 동안에는 임대인이 임차인에 대한 차임채권을 여전히 가지게 되는 이상 임대인으로서는 차임 상당의 손해를 입었다고 할 수 없으므로, 임대인이 무단양수인 내지 무단전차인을 상대로 차임 상당의 손해배상이나 부당이득반환을 청구하기 위해서는 먼저 임차인과 사이의 임대차계약을 해지하는 등으로 임대차관계를 종료시켜야 한다고 보았다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2006다10323 판결).

 

12. 대상판결의 내용 분석  [이하 대법원판례해설 제133호, 강상효 P.521-553 참조]

 

가. 관련 선례(대법원 2013. 7. 11. 자 2013다31717 판결)

 

⑴ 사안

 

국유림을 대부받아 목장을 운영하던 원고가 피고에게 위 목장에 관한 시설물 및 권리 등 일체를 양도하는 계약을 체결하였는데, 피고의 의무불이행을 이유로 위 계약을 해제하고 그 원상회복을 구하였다.

 

⑵ 원심의 판단

 

① 원고의 계약 해제로 인한 원상회복청구를 받아들였다.

② 이에 대하여 피고는 위 계약이 산림청장의 허가를 받지 못하였으므로 국유림법 제25조 제1항을 위반하여 무효라고 주장하였으나, 국유림법 제25조 제1항이 국유림에 관한 권리의 양도를 절대적으로 금지하는 것이 아니라는 이유로 피고의 주장을 받아들이지 않았다.

 

⑶ 대법원의 판단

 

심리불속행으로 상고기각 판결을 선고하였다.

 

나. 대상판결 사안의 경우

 

⑴ 이 사건 양도계약에 유동적 무효 법리가 적용된다고 볼 수 없음

 

① 유동적 무효 법리가 적용되는 사례의 경우 대부분 허가받지 않은 계약은 그 효력이 발생하지 않는다는 규정(부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제6항, 민법 제42조, 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제9조 제3항)이 있고 허가를 받지 않은 계약 체결에 대하여 벌칙 조항(부동산 거래신고 등에 관한 법률 제26조 제2항, 사립학교법 제73조의2 제1호, 의료법 제90조, 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제21조 제2호)이 있는 반면, 국유림법은 허가받지 않은 대부권 양도계약의 효력에 관하여 규정하고 있지 않고 벌칙 조항이 없으며 다만 대부권 양도계약의 기초가 되는 대부계약을 취소할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이다(제26조 제1항 제4호, 제25조 제1항).

② 유동적 무효 법리가 적용되는 사례의 경우 관할행정청은 사인들이 당사자인 계약에 대하여 제3자로서 허가 여부를 심사하는 반면, 국유림 대부의 경우에는 관할행정청은 사법상의 법률행위인 대부계약의 일방 당사자에 불과하다.

③ 유동적 무효 법리가 적용되는 사례의 경우 관할행정청의 허가는 행정행위인 반면 앞서 관련 법리에서 살펴본 바와 같이 국유림의 대부는 국가가 사경제 주체로서 대부받는 자와의 사이에 대등한 처지에서 이루어지는 것이고, 대부의 취소도 대차의 해지에 지나지 않으므로(대법원 1976. 12. 28. 선고 75누240 판결) 대부권 양도계약에 대한 허가도 실질은 행정행위가 아니라 사경제 주체로서의 동의에 불과하다. 따라서 대부권 양도계약에 대한 동의가 없다는 이유만으로 대부권 양도계약이 효력을 발생하지 않고 유동적 무효 상태에 있다고 보기 어렵다.

 

⑵ 이 사건 양도계약에 대하여는 민법상 임대차에서 임대인의 동의가 없는 무단양도의 경우와 같은 법리가 적용되므로 국유림 대부권 양도인의 지위를 승계한 원고는 양수인 E로부터 동의를 받아 이 사건 관리사를 점유하고 있는 피고에 대하여 퇴거를 청구할 수 없음

 

① 이 사건 국유림은 준보전국유림으로서 국유재산법상 일반재산에 해당한다(국유림법 제16조 제1항 제2호, 제3항).

② 일반재산을 대부하는 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 대부 등 권리관계에 대하여는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이다. 다만 관련 법령에 의한 규제를 받게 되는데, 관련 법령에 특별히 정함이 없는 경우 일반법인 민법의 규정이 적용되게 된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결).

③ 국유림의 대부 및 그의 취소는 그 임야소유자인 국가의 기관으로서 대부받는 자와의 사이에 대등한 처지에서 이루어지는 대차 또는 그의 해지에 지나지 않는 것이므로 그 성질은 사법상의 법률행위이고, 국유림법에서 대부를 취소한다는 용어가 사용된다고 하더라도 국유림 대부에 관한 법률관계에 관한 소송은 행정소송이 아니라 민사소송이다(대법원 1976. 12. 28. 선고 75누240 판결).

④ 따라서 국유림의 대부에는 국유림법에 특별한 규정이 없는 한 민법상 임대차 규정이 적용되는데, 산림청장의 허가 없이 이루어진 대부권 양도에 대하여 국유림법에 특별한 규정이 없는 이상, 민법상 임대차에서 임대인의 동의가 없는 무단양도에 관한 법리가 적용된다.

국유림법 제26조 제1항 제4호, 제25조 제1항에 의하면 산림청장의 허가 없이 대부권 양도가 이루어진 경우 대부계약을 취소할 수 있도록 되어 있으나, 이는 민법 제629조 제2항[민법 제629조(임차권의 양도, 전대의 제한) ① 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다. ② 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다]에서 임차권 무단양도 시 임대인이 임대차계약을 해지할 수 있다고 정한 것과 같은 의미일 뿐이고 대부권 양도에 대하여 민법상 임대차와 다르게 규율한 것으로 보기 어렵다. 따라서 대부계약을 취소할 수 있다는 이유만으로 대부계약을 기초로 체결된 대부권 양도계약이 바로 무효라고 보기는 어렵다.

⑤ 민법상 임대차에서 임대인의 동의 없이 임차권이 무단양도된 경우에도 임차권 양도계약은 유효하고 양도인은 양수인에 대하여 임대차목적물의 반환을 청구할 수 없으므로(대법원 1955. 7. 7. 선고 4288민상50 판결), 이 사건의 경우에도 대부권 양도인의 지위를 승계한 원고는 대부권 양수인인 E로부터 동의를 받아 이 사건 관리사를 점유하고 있는 피고에 대하여 퇴거 청구를 할 수 없다.

 

⑶ 이 사건 토지에 관한 공동 대부권자인 C가 이 사건 양도계약에 동의하지 않

았다는 이유만으로 이 사건 양도계약이 무효라고 볼 수 없음

 

① 원심이 그대로 인용한 제1심은 국유림법 시행령 제25조 제1항에 의하면 공동 수대부자 중 1인의 명의변경에는 다른 공동 수대부자의 동의가 필수적이라고 판단하였다.

② 그러나 국유림법 시행령 제25조 제1항을 근거로 다른 공동 수대부자의 동의가 필수적이라고 보기 어렵다. 국유림법 시행령 제25조 제1항 제1호는 대부 등을 받은 국유림의 일부에 대한 권리만을 양도하려는 경우 권리양도를 허가할 수 없다고 규정하고 있으므로 그 문언상 대부권자가 대부권 중 일부만을 양도하는 것을 제한하고 있을 뿐, 다른 공동 수대부자의 동의 없는 대부권 양도를 제한하는 것으로 보기 어렵다.

③ 망인은 이 사건 양도계약으로 자신의 대부권 전부를 양도한 것이지 일부만을 양도한 것으로 보기 어렵다. 공동 수대부자 C가 있다는 이유만으로 망인이 자신의 대부권 중 일부만 양도하였다고 보기는 어렵다.

④ 다만 국유림 공동 수대부자 사이에 다툼이 있을 경우 국유림이 대부 목적에 맞게 원활하게 이용되지 못할 가능성이 있으므로 산림청장은 사경제 주체, 즉 민법상 임대인으로서 공동 수대부자의 동의가 없을 경우 대부권 양도에 대하여 허가하지 않을 수 있다.

⑤ 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 양도계약이 유동적 무효 상태라고 볼 수 없는 이상, 산림청장이 공동 수대부자인 C의 동의가 없다는 이유로 이 사건 양도계약을 허가하지 않았다는 사정만으로 이 사건 양도계약의 효력을 부정할 수는 없다.

 

다. 대상판결의 요지

 

① 대법원은 국유재산 중 일반재산의 대부 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상 계약이므로 그 권리관계는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이나 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국유재산이라는 공적 특성이 있어서 국유재산법 등 특별법의 규제를 받을 수 있다는 입장을 밝힌 바 있다.

 

② 대상판결은 이러한 입장을 보다 구체화하여 준보전국유림에 관한 대부계약도 사법상 계약으로서 그에 관한 권리관계를 특별히 규제하는 법령이 없는 이상 민법상 임대차에 관한 규정이 적용될 수 있으므로 민법상 임대차에서 임대인의 동의 없이 임차권이 무단양도된 경우에도 임차권 양도계약이 유효한 것과 마찬가지로 준보전국유림에 관한 대부계약이 유효하다고 해석하였다.