【물상대위권 행사】《저당권에 기한 물상대위, 물상대위권 행사방법, 전세권 저당권의 물상대위, 물상대위권을 가지는 채권자가 집행권원에 기한 집행만 한 경우, 수용보상금(손실보상금)에 대한 물상대위, 보험금에 대한 물상대위, 회생절차와 물상대위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 저당권의 물상대위 [이하 민법교안, 노재호 P.1723-1727 참조]
가. 의의
저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다(제370조, 제342조).
저당권은 목적물 자체가 아니라 목적물의 교환가치를 취득하는 것을 목적으로 하기 때문에 비록 목적물 자체는 멸실, 훼손, 공용징수 되더라도 그 가치를 대표하는 것이 존재한다면 그 위에 저당권의 효력이 미치는 것은 당연하다.
나. 성립요건
⑴ 저당목적물의 멸실, 훼손, 공용징수
① 이는 저당권이 소멸하는 사유를 예시하고 있다. 따라서 저당목적물이 매도된 경우처럼 저당권자가 여전히 저당목적물에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 경우에는 물상대위가 성립하지 않는다.
◎ 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결： 물상대위는 본래의 저당 목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지 그 저당 목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급할 수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 본건 토지에 관한 위 특례법(구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법)에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로 본건 토지의 소유권이 피고에 이전된다 할지라도 저당권자인 원고는 저당권으로서 본건 토지에 추급할 수 있다 할 것이니 위 소외인이 협의에 따라 지급받을 보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이다.
② 한편 ‘멸실, 훼손, 공용징수’는 저당권 상실의 사유를 例示한 것에 불과하다. 그래서 그 사유 외에도 저당권이 소멸하고, 그것으로 인하여 저당권설정자가 금전 기타 물건을 받을 청구권을 취득한 때에는 물상대위가 인정된다.
판례에 의하면 ⓐ 전세권저당권에서 전세권의 용익물권적 성격이 소멸한 경우, 저당권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위 할 수 있고, ⓑ 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 설정된 뒤 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었는데, 물상보증인 소유 부동산에 관한 공동저당권이 먼저 실행되어 공동저당권자의 피담보채권이 만족된 경우, 위 후순위저당권자는 물상보증인이 제481조의 변제자대위로 취득하는 권리에 대하여 물상대위 할 수 있다.
⑵ 저당권설정자가 금전 기타 물건을 받을 청구권 취득
예를 들어 보험금청구권, 손해배상청구권, 수용보상금청구권 등
⑶ 압류는 물상대위의 성립요건이 아니다.
다. 존속요건
⑴ 민법 제342조 단서는 “이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 물상대위권의 적극적인 성립 또는 행사 요건이 아니라 물상대위권의 대상이 특정성을 잃은 경우에는 물상대위권이 소멸한다는 소극적인 의미를 갖고 있다.
왜냐하면 저당목적물의 소유자가 금전 기타 물건의 인도청구권에 기초하여 금전 기타 물건을 지급 또는 인도 받아 그것이 저당목적물 소유자의 일반재산에 혼합되어 버린 후에도 물상대위권의 존속을 인정한다면 우선변제의 효력이 미치는 범위가 특정되지 않아 저당목적물 소유자의 다른 채권자들이 불측의 손해를 입을 수 있기 때문이다.
한편, 이와 같이 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기초하여 금전 등을 수령한 경우, 저당목적물 소유자는 피담보채권액 상당의 부당이득을 반환할 의무를 부담한다. 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결도 “저당권자(질권자를 포함한다)는 저당권(질권을 포함한다)의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자가 받을 저당목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 하며(민법 제370조, 제342조), 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기초하여 금전 등을 수령한 경우에는 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위에서는 이득을 얻게 된다 할 것이다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다.”라고 판시하여 같은 입장이다. 이 경우, 대여금반환채권과 부당이득반환채권의 관계를 살펴보면, 이 경우의 부당이득반환채권은 실질적으로 볼 때 기존의 물상대위권에 갈음하는 것이므로, 결국 양 채권은 부진정연대채권 관계에 있되 부당이득반환채권이 대여금반환채권에 부수한다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 가령 그 뒤 대여금반환채권이 일부 변제되면 이에 따라 부당이득반환채권 역시 일부 소멸된다고 할 것이다.
⑵ 민법 제342조 단서의 규정취지가 위와 같으므로 물상대위권의 대상이 특정성을 유지하고 있는 한 물상대위권자는 스스로 압류를 하지 않더라도 물상대위권을 실행할 수 있다.
◎ 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결： 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있다. 여기서 말하는 제3자는 ‘제3채무자’를 의미하는 것으로 보인다. 저당권의 물상대위가 성립하는 경우 제3채무자는 저당권자가 물상대위권을 행사할 것인지 여부를 확신할 수 없어 법적으로 불안한 지위에 있게 되는데, 제342조 단서의 규정이 있기 때문에 저당권자의 압류에 의하여 지급이 금지되는 시점까지는 아무런 제한 없이 유효한 변제를 할 수 있게 되는 것이다.
⑶ 물상대위권자가 압류하기 전에 물상대위의 목적이 되는 청구권이 양도·전부된 경우 우열관계에 관하여, 대법원은 양수인·전부채권자에게 직접 지급되기 전에는 물상대위권자는 여전히 그 청구권에 대하여 물상대위권을 실행할 수 있다고 하여 물상대위권자 우선설의 입장을 취하고 있다.
◎ 대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결 : 물상대위권자의 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하다. 이에 따르면 선의의 양수인·전부채권자가 불측의 손해를 입을 수 있다.
⑷ 그리고 이러한 논리를 관철하면, 물상대위권자가 압류를 하지 않은 사이 양수인이나 전부채권자가 이전받은 채권에 기초하여 지급을 받은 경우 양수인이나 전부채권자는 물상대위권자에 대하여 피담보채권액 상당의 부당이득 반환의무를 지게 될 것이다.
라. 실행 방법
⑴ 총설
저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결).
⑵ 압류·전부명령의 신청
물상대위권자는 그 목적이 되는 채권에 대하여 압류·전부명령을 받아 피담보채권에 관한 우선변제를 받을 수 있다. 이 경우 물상대위권자는 담보권의 존재를 증명하는 서류(등기부등본 등)만 제출하면 충분하다(민사집행법 제273조 제2항). 물상대위권의 실행도 그 본질은 담보권의 실행이기 때문이다.
⑶ 다른 채권자가 이미 물상대위의 대상이 되는 권리에 대하여 압류·추심명령을 신청하여 강제집행이 개시된 경우
이 경우에도 물상대위권자는 그 목적이 되는 채권에 대하여 압류·전부명령을 신청하거나 이미 개시된 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 자기의 피담보채권에 관하여 우선변제를 받을 수 있다. 다만, 이는 배당요구의 종기까지 하여야 하고(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결), 배당요구의 종기까지 위와 같은 조치를 취하지 않아 배당을 받지 못한 경우에는 다른 배당받은 채권자에 대하여 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결).
◎ 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결： 이는 늦어도 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이고, 위 물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다.
◎ 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결： 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환 청구할 수없다 할 것이다. 이 판결은 당연의 배당요구권자가 아닌 자는 배당요구를 하지 아니하면 당해 절차 종료 후 부당이득반환을 구할 수 없다는 확립된 판례 법리에 기초한 것으로서, 앞서 본 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결과는 그 사안이 다르다는 점을 주의하여야 한다.
마. 가압류권리에 유추적용 되는지 여부 (= 부정)
‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제45조 제1항에 의하면, 토지 수용의 경우 사업시행자는 수용의 개시일에 토지의 소유권을 취득하고 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸한다. 따라서 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 토지 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 토지 가압류의 효력은 절대적으로 소멸하는 것이고, 이 경우 법률에 특별한 규정이 없는 이상 토지에 대한 가압류가 그 수용보상금채권에 당연히 전이되어 효력이 미치게 된다거나 수용보상금채권에 대하여도 토지 가압류의 처분금지적 효력이 미친다고 볼 수는 없으며, 또 가압류는 담보물권과는 달리 목적물의 교환가치를 지배하는 권리가 아니고, 담보물권의 경우에 인정되는 물상대위의 법리가 여기에 적용된다고 볼 수도 없다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 98다62961 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다83777 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다64206 판결 등 참조).
결국 가압류채권자는 수용보상금채권에 대하여 다시 가압류를 하는 수밖에 없다.
이에 따라, 수용 전 토지에 대한 가압류채권자가 다시 수용보상금채권에 대하여 가압류를 하였다고 하더라도, 수용 전 토지에 대하여 위 토지 가압류 이후 소유권을 취득한 자로부터 저당권을 취득하였다가 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위에 따른 압류를 한 자에 대하여는, 수용 전 토지에 관하여 주장할 수 있었던 사유를 수용보상금채권에 대한 배당절차에서까지 주장할 수는 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다64206 판결 : 새로이 위 수용보상금채권에 대한 가압류를 한 원고가, 위 근저당권에 터잡아 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위권을 행사한 피고보다 우선하여 위 수용보상금을 배당받을 수는 없다).
또한 토지에 대하여 가압류가 집행된 후에 제3자가 그 토지의 소유권을 취득함으로써 가압류의 처분금지 효력을 받고 있던 중 그 토지가 공익사업법에 따라 수용됨으로 인하여 기존 가압류의 효력이 소멸되는 한편 제3취득자인 토지 소유자는 위 가압류의 부담에서 벗어나 토지수용보상금을 온전히 지급받게 되었다고 하더라도, 이는 공익사업법에 따른 토지 수용의 효과일 뿐이지 이를 두고 법률상 원인 없는 부당이득이라고 할 것은 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다61536, 61543 판결).
2. 물상대위 [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.594-605 참조]
⑴ 민법, 그 밖에 특별법(민 342조, 355조, 370조, 공익사업 47조)에 규정된 담보권의 내용으로서, 질권, 저당권 등은 그 목적물의 멸실, 훼손, 공용징수로 인하여 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있는데, 이와 같이 담보권자의 물상대위권이 인정되는 경우 그 행사에 있어서도 권리질권 실행의 방법이 그대로 적용된다(민집 273조 2항, 1항).
그러나 직접 추심에 관한 민법 353조는 그 적용이 없다.
여기서 금전 기타 물건, 즉 대상물에 해당하는 것으로서는 목적물의 멸실, 훼손으로 인한 손해배상금, 토지수용의 손실보상금(공익사업 61조, 광업법 73조 1항), 도시개발법에 의한 청산금(도시개발법 41조)과 보험금 등이 있다.
또 질물의 부합, 혼화(混和), 가공으로 인한 보상금(민 261조)도 이에 해당한다.
그러나 담보권자가 목적물에 추급할 수 있는 경우, 예를 들어 매매 또는 임대의 경우에는 그 매각대금 또는 차임에 대하여 물상대위가 인정되지 않는다(다만 차임에 대하여는 반대설 있음).
한편 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 14조는 동산담보권의 경우에 질권이나 저당권과는 달리 담보목적물의 ‘매각’, ‘ 임대’의 경우에도 물상대위를 인정하고 있다.
⑵ 물상대위권을 행사하기 위해서는 대상물인 금전 그 밖의 물건이 지급 또는 인도되기 전에 그 지급 또는 인도청구권을 압류하여야 한다(민 370조, 342조 후문).
다만 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 경우에는 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있다(대판 1996. 7. 12. 96다21058, 대판 2010. 10. 28. 2010다46756).
이때 그 권리 행사방법은 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 않은 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 우선변제를 받을 수 없고, 물상대위권을 행사하지 않아 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 부당이득반환을 청구할 수 없다(대판 1994. 11. 22. 94다25728, 대판 2010. 10. 28. 2010다46756).
또한 위 물상대위권의 행사는 늦어도 민사집행법 247조 1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로, 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없으므로, 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없다(대판 1999. 5. 14. 98다62688, 대판 2000. 6. 23. 98다31899, 대판 2003. 3. 28. 2002다13539).
저당권에 기초한 물상대위권을 갖는 채권자가 동시에 집행권원을 가지고 있으면서 집행권원에 의한 강제집행의 방법을 선택하여 채권의 압류 및 추심·전부명령을 얻은 경우에는, 비록 그가 물상대위권을 갖는 실체법상의 우선권자라 하더라도, 원래 일반 집행권원에 의한 강제집행절차와 담보권의 실행절차는 그 개시요건이 다를 뿐만 아니라 다수의 이해관계인이 관여하는 집행절차의 안정과 평등배당을 기대한 다른 일반채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있는 점에 비추어, 일반 집행권원에 의한 채권압류를 물상대위권의 행사로 볼 수 없고, 압류가 경합된 상태에서 발령된 전부명령은 무효로 보아야 한다(대판 1990. 12. 26. 90다카24816, 대판 2009. 1. 30. 2008다73311).
저당권자가 아닌 다른 채권자나 제3채무자가 저당권의 존재와 피담보채무액을 인정하였다거나, 제3채무자가 채무액을 공탁하고 공탁사유를 신고하면서 저당권자를 피공탁자로 기재하여 저당권의 존재를 증명하는 서류를 제출하였다 하더라도, 이를 저당권자 자신의 권리행사와 같이 볼 수 없다(대판 1998. 9. 22. 98다12812, 대판 1999. 5. 14. 98다62688).
전세권에 대한 저당권자는 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없고, 이때에는 민법 370조, 342조, 민사집행법 273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다(대판 2008. 3. 13. 2006다29372, 29389).
저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는, 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있고(대판 1994. 11. 22. 94다25728), 위와 같이 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기초하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대판 2008. 12. 24. 2008다65396).
그러나 채무자회생 및 파산에 관한 법률 58조 1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 회생채권과 회생담보권 모두가 회생절차에 따라야 한다는 회생절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로, 회생절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다(대판 2004. 4. 23. 2003다6781 참조).
⑶ 토지수용으로 인한 손실보상금 지급청구권은 부동산의 소유자에게 있고 압류할 채권(피압류채권)의 권리자도 소유자이므로 그 소유자를 기재한다.
피담보채권의 채무자와 부동산의 소유자가 동일할 경우에는 ‘채무자 겸 소유자’로 기재하고, 제3취득자나 물상보증인이 소유자로 등기되어 있는 토지가 수용된 경우와 같이 양자가 다를 경우에는 ‘채무자’, ‘소유자’를 각각 구별하여 기재한다.
양자가 다를 경우 신청서에 소유자와 채무자가 각각 표시될 것인데, 압류사건의 관할은 소유자의 주소지가 기준이 된다.
⑷ 압류의 목적이 금전지급청구권인 경우에는 금전채권의 압류에 관한 방법으로, 물건인도청구권인 경우에는 유체물인도청구권의 압류와 유체물인도명령에 관한 방법으로 압류한다.
압류명령 신청서에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 붙여야 한다.
그러나 목적물의 멸실 등으로 금전 그 밖의 물건으로 전환되었다는 증명은 필요 없다.
⑸ 대상물이 금전인 경우에는 금전채권에 대한 집행의 경우와 마찬가지로 추심명령, 전부명령 또는 특별현금화명령에 의하여 현금화한다.
대상물이 물건인 때에는 유체물인도청구권에 대한 집행의 경우와 마찬가지로 추심명령을 얻어 또는 그 후 추심의 소를 통하여 집행관으로 하여금 물건을 인도받게 한 다음에 유체동산집행에 관한 방법으로 현금화한다(민집 243조).
⑹ 물상대위에 의한 압류가 경합하는 경우 그 우선순위는 본래의 담보권의 순위에 의한다.
[물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령]
OO지방법원
결 정
사 건 20 타채 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령
채 권 자
채 무 자
제3채무자
주 문
1. 소유자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 채권을 압류한다
2 . 제3채무자는 소유자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다.
3 . 소유자는 위 채권의 처분과 영수를 하여서는 아니 된다
4 채권지는 위 압류채 권을 추심할 수 있다.
청구금액
금 원 (대여금)
금 원 (위 대여금에 대한 부터 까지의 이자 및 지연손해금)
합계 금 원
이 유
채권자는 별지 목록 기재 부동산에 설정된 OO지방법 원 OO등기국(소) 20 . 접수 제 호 근저당권자로서 위 부동산의 수용에 따른 보상금에 대하여 근저당권에 기한 물상대위를 행사하기 위하여 민사집행법 제273조에 따라 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하였다. 채권자가 근저당권자로서 물상대위에 의하여 한 이 사건 압류 및 추십명령은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다
2000. O. O.
판사(사법보좌관)
1 . 채권자가 채권을 추심한 때에는 집행법원에 서면으로 추심신고를 하여야 합니다(민사집행법 제273조, 제236조 제1항 참조) .
2 추심신고서에는 사건번호, 채권자· 채무자 및 제3채무자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날찌를 적기 바랍니다(민사집행규칙 제200조, 제162조 제1항 참조).
3. 이 결정에 불복하는 사람은 송달받은 날부터 1주 내에 이 법원에 사법보좌관 처분에 관한 이의신청서를 제출할 수 있습니다. 이 경우 민사집행법의 규정에 따른 즉시항고에 관한 규정이 준용됩니다(법원조직법 제54조 제3항, 사법보좌관규칙 제4조, 민사집행법 제15조, 제227조, 제229조 참조) .
4. 압류명령을 송달받은 제3채무자는 압류된 채권액을 공탁할 수 있고 이때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 합니다(민사집행법 제273조, 제248조 참조) .
3. 물상대위권 행사 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]
가. 총설
⑴ 저당목적물의 멸실·훼손 또는 공용징수로 저당권을 사실상 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 그로 인하여 저당권설정자(보다 정확하게는 저당물의 소유자)가 받을 금전 그 밖의 물건이 있으면 그 금전 그 밖의 물건(저당목적물의 가치변형물)에 대하여 저당권의 효력이 미치는 것을 저당권의 물상대위라 한다. 여기서 금전 기타 물건
즉, 대상물에 해당하는 것으로서는 목적물의 멸실, 훼손으로 인한 손해배상금, 토지수용의 손실보상금(공익사업법 제61조, 광업법 제73조 제1항), 도시개발법에 의한 청
산금(같은 법 제41조)과 보험금 등을 생각할 수 있다. 또 질물의 부합, 혼화, 가공으로 인한 보상금(민법 제261조)도 이에 해당한다. 그러나 담보권자가 목적물에 추급할
수 있는 경우, 예를 들어 매매 또는 임대의 경우에는 그 매각대금 또는 차임에 대하
여 물상대위가 인정되지 않는다(다만 차임에 대하여는 반대설 있음).
한편 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제14조는 동산·채권담보권의 경우에 질권이나 저당권과는 달리 담보목적물의 ‘매각’, ‘임대’의 경우에도 물상대위를 인정하고 있다.
⑵ 물상대위에 관한 민법 제342조의 규정에 의하면, 질권자는 질권설정자가 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 그 보상으로 받게 되는 금전 기타의 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있으므로, 이는 마치 질권설정자가 보상책임자에 대하여 가지는 채권에 대하여 질권자가 권리질권을 취득한 것과 같은 형태라고 할 수 있다.
그러므로 물상대위에 의한 권리행사를 권리질권을 행사하는 경우와 동일한 절차에 의하도록 하고 있다(민사집행법 제273조 제2항). 민사집행법 제273조 제2항에 의하여 물상대위권의 행사는 담보권실행과 마찬가지로 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되게 되었다. 다만 물상대위권의 권리실행은 ‘배당요구의 종기’까지 하여야 우선변제권이 확보되는 점에서는 차이가 있다.
⑶ 물상대위는 질권 뿐 아니라 저당권에도 준용되고(민법 제370조) 특별법에 규정된 경우도 있는데(예를 들어 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조) 이러한 경우에도 민사집행법 제273조 제2항이 준용된다. 즉 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 함) 제47조는 ‘담보물권의 목적물이 수용되거나 또는 사용된 경우 그 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만, 그 보상금이 채무자에게 지급되기 전에 압류하여야 한다’고 규정되어 있다. 따라서 사업시행자가 근저당권이 설정된 토지를 수용하고 토지소유자를 공탁물을 수령할 자로 하여 보상금을 공탁한 경우 근저당권자는 토지의 변형물인 공탁금이 특정성을 유지하는 한 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수가 있다.
⑷ 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없게 된다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결).
저당권의 실행에서와 달리 물상대위권의 행사에는 피담보채권의 변제기의 도래를 요하지 않는다. 즉, 소멸주의에 따라 담보권이 소멸되므로 피담보채권의 변제가 강제되기 때문이다.
또 부동산경매절차에서 경매개시결정기입등기 후 근저당권을 취득한 근저당권자가 배당요구를 하지 아니하였거나 또는 배당요구 종기 후라서 부동산배당절차에서 배당받을 수 없는 경우라도 채권자들에게 배당 후 소유자에게 잉여금이 생긴다면, 위 근저당권자로서는 경매에 의한 매각을 목적물의 멸실, 훼손에 준하는 것으로 취급하여 소유자의 잉여금출급청구권에 대하여 물상대위에 의한 압류 전부명령이 가능하다는 견해가 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결은 이를 부정함).
그러나 담보권자가 목적물에 추급할 수 있는 경우 예컨대 매매 또는 임대의 경우에는 그 매각대금 또는 차임에 대하여 물상대위가 인정되지 아니한다(다만 차임에 대하여는 반대설 있음). 다만, 동산·채권담보권은 저당권 또는 질권에서와 달리 매각이나 임대 등 법률행위에 의하여 발생한 대위물에 대해서도 물상대위를 인정한 점이 특징이다(동산·채권담보법 제14조, 제37조).
이와 관련하여 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없고, 이때에는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 저당권을 실행할 수 있을 뿐이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결).
⑸ 공익사업법에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립(공익사업법 제17조)된 경우에 동 토지의 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금(실질은 매매대금)에 대하여 민법 제370조, 제342조에 의한 물상대위를 할 수 없다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결). 그러나 공익사업법 제26조, 제29조에 따라 관할 토지수용위원회의 협의성립의 확인(협의성립 확인신청서 - 공익사업법 시행규칙 별지 제14호서식)을 받은 경우에는 그 확인은 공익사업법에 따른 재결로 보게 되므로, 그 경우에는 물상대위권을 행사할 수 있다.
나. 권리의 행사방법
⑴ 압류·전부(추심) 또는 배당요구
㈎ 집행권원 불요 .
① 물상대위권을 행사하는 방법은 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여 채권압류 및 전부명령(또는 추심명령)을 신청하거나, 민사집행법 제274조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결, 대법원 2010.10.28. 선고 2010다46756 판결)[배당요구는 채권배당사건(타배)이 아니라 채권압류명령사건(타채) 또는 추심명령이나 전부명령사건이 계속된 법원에 신청하여야 한다. 배당요구의 효력은 법원에 배당요구서를 접수한 때에 효력이 발생하므로, 제3채무자가 수용보상금을 공탁한 후 공탁사유신고를 하기 전이라면 배당요구를 통하여 권리를 확보할 수 있는 실익이 있고, 특히 현행법상 주택임대차보호법 또는 상가건물임대차보호법상의 임차인은 배당요구제도를 적극 활용할 필요성이 있다).
② 따라서 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니므로 집행권원을 필요로 하지 않는다(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 381 결정).
㈏ 피압류채권의 존부 심사 불요 .
나아가 강제집행의 경우 피압류채권의 존부를 심사함이 없이 채권압류명령을 발령하는 것과 마찬가지로 피압류채권이 물상대위의 목적인 채권에 해당하는 한 그 존부를 조사하지 않고 압류명령을 발령한다.
⑵ 지급 전 압류 .
물상대위권을 행사하기 위해서는 대상물인 금전 그 밖의 물건의 지급 또는 인도청구권을 그 지급 전에 압류하여야 한다. 압류를 요하는 이유는 압류를 통하여 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하도록 함으로써 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).
㈎ 물상대위를 위한 압류 전에 물상대위의 객체가 양도, 전부, 압류된 경우
① 저당목적물을 대위하는 채권에 대하여 저당권자의 압류 전에 이루어진 채권양도·전부명령과 저당권자의 물상대위의 관계에 대하여 우리 대법원은 물상대위권을 행사한 저당권자를 우선하는 일관된 입장을 취하고 있다.
② 즉, 대법원은 저당권이 설정된 토지가 수용되게 되어 발생한 손실보상금청구권에 대해 저당권자가 물상대위권을 행사한 사안(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결)에서, “물상대위권자의 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금 채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하다”고 판결하였고, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결에서 대법원은 이미 같은 내용으로 판결한 바 있다.
③ 대법원은 질권의 물상대위와 관련하여서도 국가의 체납처분으로 인하여 질물인 금전채권을 압류당한 질권자에게 국세환급에 따라 배분될 금액이 있을 때 제3채권자가 질권설정자로부터 미리 위 환급채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 경우 질권자의 물상대위권과의 우열에 있어서, “비록 질권자가 위 환급채권에 대하여 민법 제342조 단서에 의한 압류를 하기 전에 제3채권자가 미리 위 환급채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 바 있다고 하더라도 그 압류 및 전부명령은 효력을 발생할 수 없다”고 판시한 바 있다(대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1058 판결).
㈏ 추심권자가 현실로 추심하거나, 금전 수령한 이후에는 물상대위 불가
① 민사집행법 제236조는 추심의 경우 추심신고를 규정하고 있는 바 추심신고를 하기 전까지는 담보권자가 배당요구를 할 수 있으므로, 배당요구나 별도 압류방법으로 우선변제를 받을 수 있지만, 추심신고 후에는 추심절차가 완전히 종료되므로 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 따라서 추심채권자가 보상금을 현실적으로 추심절차를 완료한 경우에는 물상대위권 행사가 불가능하다.
② 즉 추심채권자가 제3채무자로부터 채권을 현실로 추심하는 경우에도 저당권자 등은 추심신고 시까지는 물상대위권을 행사할 수 있다. 다만 추심채권자가 제3채무자로부터 피압류채권을 추심하면 그 범위 내에서 피압류채권은 소멸하므로, 추심 후에 제3 채무자에게 압류명령이 송달된 경우에는 압류의 대상이 없어 압류의 효력이 생기지 않고 이 경우에 압류명령의 신청을 적법한 배당요구로 볼 수 없지만(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결), 물상대위권의 행사로서 배당요구를 한 경우에는 배당요구의 신청이 추심 후에 있은 경우라도 추심신고 전에 접수되었으면 배당을 하여야 한다.
③ 근저당권자가 물상대위권의 행사로 금전이나 물건(사업시행자가 발행하는 채권)의 인도청구권을 압류하기 전에 토지의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우 근저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결).
㈐ 배당요구 종기 이후에는 물상대위 불가
대법원은 ① “저당권자의 물상대위권 행사로서의 압류 및 전부는 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기며, 물상대위권의 행사를 제한하는 취지인 ‘특정성의 유지’나 ‘제3자의 보호’는 물상대위권자의 압류 및 전부명령이 효력을 발생함으로써 비로소 달성될 수 있는 것이므로, 이는 늦어도 민사집행법 제247조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는, 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결)”라고 하거나, ② “민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 민사소송법 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결)”라고 판시하여 배당요구 종기 이전에만 물상대위권 행사가 가능하다고 그 시한을 제한하고 있다.
이와 같이 물상대위권자로서의 권리행사 방법과 시기(‘배당요구 종기’까지만 허용)를 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결 등).
⑶ 압류를 직접할 필요 없으나, 다른 채권자의 태도나 인식만으로는 권리행사 의제 불가
① 압류는 반드시 저당권자 스스로 하여야 하는 것이 아니고, 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물
상대위권을 행사할 수 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다21058 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).
다만 그 권리행사방법은 본조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나 민사집행법 제247조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 담보물에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 우선변제를 받을 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결).
② 저당권자의 물상대위권은 어디까지나 그 권리실행 의사를 저당권자 스스로 법원에 명확하게 표시하는 방법으로 저당권자 자신에 의하여 행사되어야 하는 것이지, 저당권자 아닌 다른 채권자나 제3채무자의 태도나 인식만으로 저당권자의 권리행사를 의제할 수는 없으므로, 저당권자 아닌 다른 채권자나 제3채무자가 저당권의 존재와 피담보채무액을 인정하고 있고, 나아가 제3채무자가 채무액을 공탁하고 공탁사유를 신고하면서 저당권자를 피공탁자로 기재하는 한편 저당권의 존재를 증명하는 서류까지 제출하고 있다 하더라도 그것을 저당권자 자신의 권리행사와 같이 보아 저당권자가 그 배당절차에서 다른 채권자들에 우선하여 배당 받을 수 있는 것으로 볼 수 없으며, 저당권자로서는 제3채무자가 공탁사유신고를 하기 이전에 스스로 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여 물상대위권의 목적채권을 압류하거나 법원에 배당요구를 한 경우에 한하여 공탁금으로부터 우선배당을 받을 수 있을 뿐이다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).
③ 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다61635 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).
반면 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령하였다면, 저당목적물 소유자는 저당권의 피담보채권액 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결).
다. 압류와 현금화
⑴ 압류 방법
압류의 목적이 금전지급청구권인 경우에는 금전채권의 압류에 관한 방법으로, 물건인도청구권인 경우에는 유체물 인도청구권의 압류와 유체물 인도명령에 관한 방법으로 압류한다. 압류명령 신청서에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 붙여야 한다.
그러나 목적물의 멸실 등으로 금전 그 밖의 물건으로 전환되었다는 증명은 필요 없다.
⑵ 현금화의 방법
대상물이 금전인 경우에는 금전채권에 대한 집행에서와 마찬가지로 추심명령, 전부명령 또는 특별현금화명령에 의하여 현금화한다.
대상물이 물건인 때에는 유체물인도청구권에 대한 집행에 있어서와 마찬가지로 추심명령을 얻어 또는 그 후 추심의 소를 통하여 집행관으로 하여금 물건을 인도받게 한 다음에 유체동산집행에 관한 방법으로 현금화한다(민사집행법 제243조).
압류 및 추심명령의 ‘압류할 채권의 표시’가 “채무자가 제3채무자로부터 지급받게 될 보상금 중 청구금액(○○원)에 이를 때까지의 금원”이라고 기재되어 있고, 그 ‘주문’도 금전채권에 대한 전형적인 압류 및 추심명령과 같은 내용으로 기재되어 있다면 채무자의 제3채무자에 대한 유가증권 인도청구권에 대하여까지 위 채권압류 및 추심명령의 효력이 미친다고 할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다216273 판결).
라. 물상대위권을 가지는 채권자가 집행권원에 기한 집행만 한 경우
① 저당권에 기초한 물상대위권을 갖는 채권자가 동시에 집행권원을 가지고 있으면서 집행권원에 의한 강제집행의 방법을 선택하여 채권의 압류 및 추심·전부명령을 얻은 경우에는, 비록 그가 물상대위권을 갖는 실체법상의 우선권자라 하더라도, 원래 일반 집행권원에 의한 강제집행절차와 담보권의 실행절차는 그 개시요건이 다를 뿐만 아니라 다수의 이해관계인이 관여하는 집행절차의 안정과 평등배당을 기대한 다른 일반채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있는 점에 비추어, 일반 집행권원에 의한 채권압류를 물상대위권의 행사로 볼 수 없고, 압류가 경합된 상태에서 발령된 전부명령은 무효로 보아야 한다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다73311 판결).
② 또한 어선보험의 대상인 어선에 대한 근저당권자가 어선 보험금청구권에 대한 물상대위권을 행사하지 아니하고 일반 집행권원에 기하여 어선보험의 보험급여를 지급받을 권리를 압류하였다면 그 압류에 의하여는 우선변제를 받을 권리가 없으므로, 그 압류는 강행법규인 어선원 및 어선 재해보상보험법 제56조 본문에 위반되어 무효이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다73311 판결).
③ 근저당권자가 물상대위권 행사를 위한 압류를 하지 아니하고 일반채권에 기하여 가압류만 하고 있던 중에 다른 채권자가 압류를 하게 되면 공탁관은 압류와 가압류의 경합을 사유로 하여 압류법원에 사유신고를 하게 되므로, 그 이후에는 근저당권자는 물상대위권 행사를 위한 압류나 배당요구를 할 수 없으므로 근저당권자는 위 배당절차에서 근저당권자가 아닌 단순한 가압류채권자로서 다른 채권자들과 안분배분을 받을 수 있을 뿐이다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결, 공탁선례 1-232, 2-158).
마. 전세권 저당권의 물상대위
⑴ ㉠ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에는 민사집행법 제264조 소정의 부동산경매절차에 따라야 하지만(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결), ㉡ 전세권의 존속기간이 만료된 경우에 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사하여 전세권설정자[전세권설정등기 이후에 소유권이 변동된 경우는 압류신청 당시의 소유자(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결)]에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있고(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판
결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결), 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수가 있으며(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결), 위와 같이 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결).
⑵ 따라서 일반채권자가 전세권자에 대한 집행권원에 기하여 전세권부 채권압류 및 전부명령을 신청할 때 전세권에 이미 가압류부기등기가 되어 있다면 압류경합이 발생하여 전부명령은 무효가 되지만, 전세권부 저당권에 기하여 전세기간 만료 시에 물상대위에 의한 압류 및 전부(추심)명령을 실행할 때에는 전세권에 가압류가 먼저 부기등기되어 있어서 형식상 압류경합이 있더라도 물상대위권을 행사할 수 있다는 점이 다르다.
⑶ 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 전세권설정등기의 효력이 존속하므로, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).
⑷ 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로서 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결).
⑸ 또한 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 위 대법원 2003다46260, 53879 판결은 전세금반환채권 중 224,000,000원에 대하여 2001. 11. 26. 압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 원고에게 2001. 11. 30. 송달되고, 그 송달 시점 이전에 임대료 등을 연체하였음을 이유로 임대차계약이 해지된 사안에서 전세권설정자는 전세금 224,000,000원에서 임대차계약에 기하여 발생한 연체 임대료, 관리비 및 5,000만 원의 원상복구비 등의 공제를 주장할 수 있다고 판시하였다.
즉 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결).
하지만 전세권저당권자가 선의인 경우에는 연체차임 등의 공제를 주장할 수 없다. 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결은, A가 원고로부터 점포를 임차(월차임 800만 원)하고 그 임대차보증금 반환채권 1억 원을 담보할 목적으로 (타인의 명의로) 전세금 1억 원의 전세권설정등기를 마친 후 위 전세권에 피고 명의 근저당권을 설정하여 주었는데 연체차임 합계액이 임대차보증금을 초과하게 된 사안에서, 연체차임 초과로 임대차보증금 반환채권이 소멸되었으니 전세권설정등기는 말소되어야 하고 이에 터잡은 근저당권도 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하면서, 전세권설정계약의 당사자 사이에 있어서는 은닉된 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도 제3자인 피고와 사이에 있어서는 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 위와 같은 주장을 할
수 있다고 할 것인데, 피고가 이를 알고 있었다고 볼 증거가 없으므로 원고로서는 피고에 대하여 위 임대차계약의 효력(즉 연체차임의 공제)을 주장할 수 없다고 하는 원심의 판단을 그대로 원용하였다.
결국 채권담보목적의 전세권에 있어서 전세권설정자는 전세권저당권자에 대하여 그가 악의임을 입증하지 못하는 한 전세권자와 사이의 피담보채무에 관한 사정으로 전세권저당권자에게 대항할 수 없고, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결에 의하면 전세권저당권자의 악의의 판단 시기는 전세권저당권의 설정시이다.
⑹ 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결).
바. 다른 채권자가 없는 경우 채권최고액 초과 금액의 지급 가능여부
⑴ 물상대위권을 행사하는 근저당권자가 근저당권의 채권최고액을 초과(근저당권설정자와 채무자가 동일함)한 금액을 청구금액으로 표시하여 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령을 신청한 경우에 채권최고액을 초과하는 금액은 이를 기각하여야 하는 지에 관하여 견해의 대립이 있다.
⑵ 부동산경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 근저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로서는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다는 것이 판례의 태도이므로(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결), 물상대위의 경우에도 다른 채권자가 없는 경우에는 근저당권의 채권최고액을 초과(근저당권설정자와 채무자가 동일함)한 금액 부분을 기각할 필요는 없다 할 것이다. 다만 파산의 경우에는 근저당권설정자와 채무자가 동일인이라고 하더라도 채권최고액을 초과하는 부분은 별제권자인 근저당권자에게 배당하지 않고 있는 것이 실무이다.
사. 근저당권부채권을 질권으로 설정한 자의 물상대위권 행사 가능여부
근저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권설정자인 근저당권자는 질권자의 동의서를 첨부하여 물상대위권에 기한 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령을 신청할 수 있다. 다만, 질권자의 동의가 없더라도 질권설정자인 근저당권자는 채권압류명령 신청은 가능하다 할 것이다. 왜냐하면 채권압류명령 신청은 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경이 아니기 때문이다(민법 제352조).
아. 저당목적물의 변형물인 금전에 대하여 물상대위권을 행사하지 않은 경우 그 채권은 압류재산에 관계되는 저당권에 의하여 담보된 채권 아님
⑴ 국세징수법상 체납처분 절차의 일환으로 행해지는 청산과 관련된 국세징수법 제80조 제1항, 제81조 제1항에 의하면, 채권·유가증권·무체재산권 등의 압류로 인하여 체납자 또는 제3채무자로부터 받은 금전과 압류재산의 매각대금 및 그 매각대금의 예치이자는 다음 각 호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권에 배분한다고 규정하면서 제1호에서 ‘압류에 관계되는 국세·가산금과 체납처분비’를, 제2호에서 ‘교부청구를 받은 국세·가산금·체납처분비·지방세 또는 공과금’을, 제3호에서 ‘압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권’을 각 규정하고 있다.
⑵ 그런데 물상대위권자로서의 권리행사 방법과 시한을 제한하는 취지가 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데에 있는 점 등을 고려하면, 저당권에 의하여 담보된 채권이었으나 그 저당목적물의 변형물인 금전에 대하여 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 이상, 그 채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 저당권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수는 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).
자. 물상대위에 의한 채권압류의 경우 소유자의 표시 문제
⑴ 민사집행규칙 제192조는 신청서에 채권자, 채무자, 소유자를 기재하도록 되어 있고, 같은 규칙 제200조는 제3채무자가 있는 경우에는 이를 표시하여야 한다고 규정하고 있는데, 제3취득자나 물상보증인이 소유자로 등기되어 근저당권의 채무자와 각 상이한 부동산이 수용된 경우 압류결정에 채무자를 소유자로 표시하여야 하는지, 아니면 채권자, 채무자, 소유자, 제3채무자를 모두 표시해 주어야 하는지가 문제이다.
⑵ 토지가 수용됨으로 인한 손실보상금지급청구권은 부동산의 소유자에게 있으므로 그 소유자를 물상대위를 위한 압류명령의 채무자로 기재해 주어야 한다. 민사집행규칙 제192조는 모든 경우의 신청서에 채권자, 채무자, 소유자를 반드시 표시해야 한다는 취지의 규정은 아니라고 보인다. 채권집행인 압류명령 당사자의 기본구조는 채권자, 채무자, 그리고 제3채무자이고, 이 경우는 물상대위에 의한 압류명령은 부동산의 소유자가 기업자에 대해 가지게 될 보상금지급채권을 압류하는 구조이다. 이와 같이 압류할 수 있는 근거는 채권자가 물상보증인인 부동산소유자가 가지는 부동산에 대하여 저당권을 설정하였기 때문이다.
⑶ 즉, 위의 경우에 위 부동산 그 자체를 집행할 때에 있어서는 물상보증인인 소유자는 단지 소유자이고 그와 다른 채무자가 존재하는 것이지만, 위 저당권에 기한 물상대위에 의해 소유자가 지급받을 보상금채권을 압류할 때(즉, 채권집행)에는 위 부동산의 소유자가 채무자의 지위에 서게 되는 것이다.
⑷ 이 경우에는 신청서에 소유자가 채무자로 표시될 것이므로, 압류사건의 관할도 소유자의 주소지가 기준이 될 것이다.
2. 수용보상금(손실보상금)에 대한 물상대위 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]
가. 손실보상이 채권(債券)으로 공탁된 경우 물상대위 방법
⑴ 사업시행자가 국가·지방자치단체 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공기관의 운영에 관한 법률에 따라 지정 고시된 공공기관 및 공공단체인 경우로서 ① 토지소유자 또는 관계인이 원하는 경우이거나 ② 사업인정을 받은 사업에서 대통령령이 정하는 부재 부동산 소유자의 토지에 대한 보상금이 대통령령이 정하는 일정금액(시행령상 1억 원)을 초과하는 금액에 대하여 보상하는 경우에는 해당 사업시행자가 발행하는 채권으로 지급할 수 있다(공익사업법 제63조 제7항). 위와 같이 손실보상이 채권(債券)으로 공탁된 경우의 공탁유가증권출급청구권은 유체물 인도를 목적으로 하는 성질을 갖는 것이고, 이 공탁유가증권에 대한 강제집행은 유체동산인도청구권에 대한 강제집행절차에 의하게 된다(민사집행법 제242조, 제243조).
⑵ 수용대상부동산에 대한 저당권자가 물상대위에 의한 채권압류 신청을 하면서 피압류채권의 표시에 금전채권이 아닌 수용보상금 채권을 기재하여 신청을 하였다면, 유체동산 인도청구권에 대한 강제집행절차에 의하도록 하여야 할 것이므로 아래와 같은 보정명령을 내리면 된다(공탁선례 1-42, 2-242).
[보정예시] : 손실보상이 채권으로 장래 지급될 것이거나 이미 공탁하였을 경우 이에 대한 강제집행은 유체동산인도청구권에 대한 강제집행절차에 의하여야 할 것이므로 이 사건 물상대위에 의한 압류명령 신청은 물상대위에 의한 유체동산인도청구권 압류명령신청으로 변경하기 바랍니다.
⑶ 그 후 채권자가 물상대위에 의한 유체동산인도청구권 압류명령신청을 하여 집행관에게 인도된 채권(보상채권은 무기명증권이다)은 민사집행법 제199조의 규정에 따라 집행관의 매각에 의하여 현금화된다(민사집행법 제243조 제3항).
나. 손실보상채권(債權)에 대한 압류명령의 효력이 유체동산인도청구권[채권(債券)에 미치지는 않음
⑴ 전부명령은 압류된 채권을 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전시키고 그것으로 채무자가 채무를 변제한 것으로 간주하는 것이어서 전부명령의 대상인 채권은 금전채권으로 한정된다. 그런데 토지수용에 대한 보상으로서 채권(債券)지급이 가능한데, 기업자가 현금 또는 채권(債券) 중 어느 것으로 지급할 것인지 여부를 선택하지 아니한 상태에 있는 경우, 손실보상금채권에 대한 압류 및 전부명령은 기업자가 장래에 보상을 현금으로 지급하기로 선택하는 것을 정지조건으로 하여 발생하는 손실보상금채권을 그 대상으로 하는 것이라고 할 것이고, 위와 같은 장래의 조건부채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 아니한 것으로 밝혀졌다면 민사집행법 제231조 단서에 의하여 그 부분에 대한 전부명령의 실체적 효력은 소급하여 실효된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결).
⑵ 위 법리에 비추어 보면 사업시행자가 현금 또는 채권(債券) 중 어느 것으로 지급할 것인지 여부를 선택하지 않은 상황인 경우, 손실보상금채권에 대한 압류 및 전부명령은 사업시행자가 장래에 보상을 현금으로 지급하기로 선택하는 것을 정지조건으로 하여 발생하는 손실보상금채권을 그 대상으로 하는 것이라고 할 것이어서, 손실보상이 현금으로 지급될 것을 예상하여 토지소유자의 채권자가 채권압류 및 전부명령을 받았는데 이후 손실보상이 채권(債券)으로 공탁되었다면 전부명령은 무효이다.
⑶ 따라서 채권자로서는 사업시행자가 현금 또는 채권(債券) 중 어느 것으로 지급할 것인지 분명하지 않은 경우 손실보상금채권 뿐만 아니라 유체동산인도청구권[채권(債券)]에 대한 압류명령을 함께 받아 두는 것이 안전하다. 채권압류 및 추심명령의 경우도 마찬가지이다.
다. 수용토지에 대하여 가압류나 체납처분이 수용보상청구권에 전이되어 효력이 미치는지 여부 (= 부정)
⑴ 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 토지 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 토지 가압류의 효력은 절대적으로 소멸하는 것이고, 이 경우 법률에 특별한 규정이 없는 이상 토지에 대한 가압류가 그 수용보상금채권에 당연히 전이되어 효력이 미치게 된다거나 수용보상금채권에 대하여도 토지가압류의 처분금지적 효력이 미친다고 볼 수는 없으며, 또 가압류는 담보물권과는 달리 목적물의 교환가치를 지배하는 권리가 아니고, 담보물권의 경우에 인정되는 물상대위의 법리가 여기에 적용된다고 볼 수도 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다83777 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다64206 판결).
⑵ 그러므로 토지에 대하여 가압류가 집행된 후에 제3자가 그 토지의 소유권을 취득함으로써 가압류의 처분금지효력을 받고 있던 중 그 토지가 공익사업법에 따라 수용됨으로 인하여 기존 가압류의 효력이 소멸되는 한편 제3취득자인 토지소유자는 위 가압류의 부담에서 벗어나 토지수용보상금을 온전히 지급받게 되었다고 하더라도, 이는 공익사업법에 따른 토지수용의 효과일 뿐이지 이를 두고 법률상 원인 없는 부당이득이라고 할 것은 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다61536 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다78565 판결).
⑶ 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 그 압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 압류가 그 수용보상금청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 수용 전 토지에 대하여 체납처분으로 압류를 한 체납처분청이 다시 수용보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였다고 하여 물상대위의 법리에 의하여 수용 전 토지에 대한 체납처분에 의한 우선권이 수용보상금채권에 대한 배당절차에서 종전 순위대로 유지된다고 볼 수도 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다83777 판결).
라. 토지 수용사실을 알고도 물상대위권을 미행사한 경우
⑴ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제26조 제1항, 제16조 및 같은 법 시행령 제8조 제1항에 의하면, 사업인정을 받은 사업시행자는 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하고, 그 협의를 하려는 경우에는 보상협의요청서에 협의기간·협의장소 및 협의방법, 보상의 시기·방법·절차 및 금액, 계약체결에 필요한 구비서류를 적어 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 사업시행자가 수용할 토지의 저당권자에게 위 규정에 의한 협의나 통지를 하지 않았다면 위법하다.
⑵ 그러나 사업시행자와 토지소유자 사이에 협의가 이루어지지 않아 토지가 수용되고 나아가 보상금을 지급하거나 공탁하기에 이른 경우에는 토지의 저당권자는 보상금이 지급되거나 공탁금이 출급되어 토지소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지 토지보상법 제47조의 규정에 따른 물상대위권을 행사하여 위 보상금이나 공탁금출급청구권 등을 압류함으로써 우선변제를 받을 수 있다.
그러므로 토지의 저당권자가 어떠한 경위로든 보상금이 토지소유자에게 지급되거나 공탁금이 토지소유자에 의하여 출급되어 일반 재산에 혼입되기 전에 물상대위권을 행사할 수 있는 충분한 시간적 간격을 두고 토지가 수용된 사실을 알게 되었음에도 불구하고 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 보상금이나 공탁금출급청구권을 압류하지 않음으로써 우선변제를 받을 수 없게 된 경우에는 저당권자가 보상금으로부터 우선변제를 받지 못한 것이 사업시행자가 위와 같은 협의나 통지를 하지 아니한 데에 원인이 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017다270565 판결).
4. 토지수용의 경우 물상대위권 행사의 시기 및 종기 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]
가. 토지수용 절차 일반
⑴ 토지수용의 일반절차는 ① 사업인정의 고시, ② 토지조서 및 물건조서 작성, ③ 보상계획 공고 및 열람, ④ 협의, ⑤ 재결 순으로 이루어진다.
⑵ 토지수용의 경우 사업인정의 고시[수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세부목록을 고시(도시개발법 제조 제3항 본문), 사업시행인가의 고시 또는 사업시행계획서의 고시(도시 및 주거환경정비법 제40조 제2항)가 있으면 수용대상토지에 대한 손실보상금의 지급이 확실시 되므로 토지수용의 재결 이전 단계에서도 물상대위권을 행사할 수 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다22062 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결).
⑶ 공익사업법 제20조에 따른 사업인정이란 특정한 사업이 토지수용을 할 수 있는 공익사업에 해당함을 인정하여 사업시행자에게 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 특정한 재산권의 수용권을 설정하는 행정행위, 즉 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 행위를 말한다(헌재 2011. 11. 24.자 2010헌바231 결정,
헌재 2014. 7. 24.자 2012헌바294 결정).
⑷ 수용보상금이 공탁되기 이전에는 보상금지급청구권에 대하여 제3채무자를 사업시행자로, 공탁한 이후에는 공탁금 출급청구권에 대하여 제3채무자를 대한민국(소관 : ○○지방법원 공탁관)으로 하여 압류하여야 할 것이다.
나. 물상대위권 행사의 시기
⑴ 사업인정 고시가 있기 전에는 협의에 의한 취득 또는 사용이 될 것인지, 수용에 의한 취득 또는 사용이 될 것인지 알 수 없고, 만약 협의에 의한 취득 또는 사용이라면 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 토지수용이 될 것이 확실시 되는 시점 이후에 물상대위권 행사가 가능할 것이다.
⑵ 그런데 신청서에 사업인정고시의 연월일이 명확하게 기재되어 있거나 사업인정고시를 한 관보사본이나 도보사본을 첨부한다면 정확한 실무일 것이나, 보통은 신청원인에 언제 사업인정고시나 재결이 있었는지 아무런 언급도 없이 단지 첨부서면으로서, “① ....보상에 관한 협의요청( 차치), ② ....주택지구 토지 등 보상계획안내”라는 제목의 서면만을 첨부하여 물상대위에 의한 압류 및 전부(추심)명령을 신청하고 있어서 위 서면 등이 사업인정고시가 있었다는 것을 소명할 수 있는 자료로서 적절한 것인지 문제이다. 위 보상에 관한 협의요청이나 보상계획안내 절차는 토지조서 및 물건조서가 작성되고 나서 재결 이전 단계인 협의를 위한 절차이기 때문에 사업인정고시 소명자료로 인정할 수 있을 것이다.
⑶ 또 아래에서 보는 바와 같이 안내문의 첨부서류에 보상내역이나 소유자별 물건조서가 있다면, 이미 사업인정고시 이후의 단계인 토지조서 및 물건조서가 작성되었음을 알 수 있을 것이므로 보정명령을 할 필요는 없을 것이다.
보통 위 첨부서면의 내용 등은 아래와 유사하다 내용이 아래와 다르더라도 사업인정고시가 있었음을 인정할 수 있는 내용이면 동일하게 보아야 할 것임).
『국토교통부고시 제2010-001(10.0.0)호 및 국토교통부고시 제2010-002(10.0.0)호로 지구계획승인 고시된 ㅇㅇ보금자리주택지구에 편입된 토지 등의 보상계획을 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 15조에 의거 붙임과 같이 안내하오니, 귀하께서 소유하신 토지 등의 보상대상 내역에 이의가 있으실 경우, 열람기간(2025. 9. 10 - 9. 24) 내에 우리공사에 서면으로 이의신청하여 주시기 바랍니다.
붙임: 1. 보상계획공고문 1부
2. 소유자별 토지 및 물건 조서 1부
3. 대토보상 안내문 1부
4. 이의신청서 양식 1부
한국토지주택공사 ㅇㅇ지역본부장 (인) 』
⑷ 그러나 신청원인에 사업인정고시에 대한 소명도 없이 첨부서면으로 사업인정고시(지구지정고시) 이전의 단계를 지칭하는 “예정지구지정 주민공람공고”라는 제목의 서면만 첨부한 경우에는 채권자에게 사업인정고시가 있었는지 소명하도록 보정하여야 한다. 그 밖에도 실무상 사업인정의 고시가 있었는지 여부가 소명되지 않았다면 채권자에게 아래 예문과 같이 보정명령을 하여야 한다.
[보정예시] : 물상대위권 행사의 시기는 수용대상토지에 대한 손실보상금의 지급이 확실시되는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 22조 소정의 사업인정고시가 있는 때라고 할 것인바, 이 사건 부동산에 대하여 사업인정고시가 있음을 소명하시기 바랍니다.
다. 물상대위권 행사는 지급 전에 압류가 이루어져야 가능
① 담보물권의 목적물이 수용되었을 경우에 보상금에 대하여 해당 담보물권을 행사하기 위한 요건으로서 그 지급 전에 압류하여야 한다. 사업시행자가 보상금을 변제공탁하였다고 하더라도 이 공탁금이 출급되기까지는 공익사업법 제47조 단서가 규정하는 지불이 있었다고 할 수 없고, 이는 보상금의 변제의 효과와는 별개의 문제라고 할 것이다(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 381 결정).
② 설사 그 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금 채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다34668 판결).
라. 물상대위권 행사는 공탁사유신고 전에 이루어져야 함 (= 체납압류만을 이유로 공탁사유신고한 경우는 제외)
① 보상금에 대하여 다른 일반채권자가 먼저 가압류나 압류의 집행을 하였다고 하더라도 담보물권자는 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있으나, 일단 사업시행자가 공탁하고 공탁사유신고를 한 때 또는 추심채권자가 추심하고 추심신고를 한 때에는 배당요구의 종기가 지난 후이므로 물상대위권을 행사할 수 없다.
② 하지만, 체납처분을 위한 압류만을 이유로 공탁하는 경우에는 다르다. 대법원은 체납처분에 의한 압류만을 이유로 하여 사업시행자가 수용보상금을 집행공탁을 한 것은 무효이고 공탁사유를 신고하였다고 하더라도 배당요구 종기로서의 효력이 없으므로 배당가입차단효가 발생하지 않지만, 부적법한 집행공탁에 기한 배당절차가 진행되는 경우, 수용되는 부동산의 근저당권자가 물상대위에 의한 압류 및 추심명령을 받아 배당절차에서 배당요구를 하였다면 이는 적법한 물상대위권을 행사한 것으로 볼 수 있고, 수용부동산의 소유자 또는 공익사업법 제2조 제5호 소정의 관계인 등 보상금채권에 관한 채권자가 집행공탁의 하자를 추인하며 그 집행공탁에 기초하여 진행된 배당절차에 참여하여 배당요구를 함에 따라 보상금채권에 관계된 채권자들에게 우선순위에 따라 배당이 이루어졌다면 집행공탁의 하자는 치유되고 보상금채무변제의 효력이 발생한다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다60557 판결).
③ 근저당권자가 민법 제370조, 제342조에 의하여 토지수용으로 인한 공탁금출급청구권에 대하여 물상대위를 할 수 있다고 하더라도 그 공탁사유신고일 이후에야 비로소 공탁금출급청구권을 압류한 이상 배당절차에서 변제를 받을 수 없고, 비록 근저당권자가 토지에 대한 보상금의 공탁일 이후에 토지에 대한 보상금지급청구권에 관하여 압류·추심명령을 받았지만, 물상대위의 대상이 되는 저당목적물의 변형물이 보상금지급청구권으로부터 공탁금출급청구권으로 변경된 후에는 담보권자가 이미 소멸한 기왕의 변형물인 보상금지급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받았다고 하더라도 그 효력이 새로운 변형물인 공탁금출급청구권에 미치지 않는다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다61635 판결).
④ 실무상 물상대위권의 행사와 관련하여 자주 문제되는 것은 사업시행자가 공탁 이후 민사집행법 제248조 제4항에 의하여 공탁사유신고를 한 이후에 물상대위권을 행사한 경우인데, 물상대위권은 늦어도 민사집행법 제247조 제1항 각 호에서 정하고 있는 배당요구의 종기까지 행사하여야 하고, 제3채무자(사업시행자)의 공탁사유신고가 있게 되면 배당가입차단효로 인하여 더 이상 물상대위권 행사는 할 수 없게 된다. 이러한 배당요구 시한의 설정은 배당요구를 제한 없이 허용할 경우에 초래될 배당절차의 혼란과 지연을 방지하기 위한 합리적인 조치로서, 물상대위에 있어서 우선변제청구권이 있는 자의 경우라 하여 달리 취급할 수 없기 때문이다(대법원 2011. 4. 14.자 2011카기73 결정).
마. 공탁과 사유신고 사이에 시차가 있을 때는 압류 명령 등이 제3채무자에게 사유
신고 이전에 송달되어야 함
보통 공탁법원과 사유신고법원이 동일한 경우에는 제3채무자(사업시행자)가 공탁을 하면서 즉시 사유신고를 하지만, 공익사업법 제40조 제2항 제4호(압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지된 때)에 해당될 때에는 실무상 대부분 수용 또는 사용하고자 하는 토지 등의 소재지의 공탁소에 보상금의 공탁이 이루어지고 있는 반면(수용보상금 공탁은 어느 사유에 의한 경우든 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항에 따라 수용대상이 된 토지 소재지의 공탁소에 공탁할 수 있다), 민사집행규칙 제172조 제3항은 먼저 송달된 압류명령을 발령한 법원에서 사유신고를 하도록 규정하고 있기 때문에 공탁과 사유신고 사이의 시차가 발생할 수 있다. 그래서 물상대위에 의한 압류 및 전부명령이 공탁 전에 신청된 경우에는 제3채무자를 사업시행자로 하여 공탁 전까지 제3채무자에게 위 압류 및 전부명령이 송달되어야 하고, 위 압류 및 전부명령을 공탁 이후 신청한 경우에는 제3채무자를 대한민국(소관 : ○○지방법원 공탁관)로 하여 사유신고 이전까지 송달이 완료되어야만 물상대위권을 행사할 수 있는 것이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결 참조).
바. 근저당목적물 수용시 근저당권자의 물상대위권이 미치는 범위
① 근저당목적물이 수용된 경우 근저당권자의 물상대위권은 근저당목적물의 변형물인 ‘근저당권설정자의 수용자에 대한 보상금지급청구권’에 미치고, 위 물상대위의 목적인 채권의 특정성이 유지되는 ‘근저당권설정자의 대한민국에 대한 공탁금출급청구권’ 및 위 공탁금출급청구권에 대한 배당절차에서 근저당권설정자에게 배당된 경우의 ‘근저당권설정자의 대한민국에 대한 배당금출급청구권’ 등에도 물상대위권이 미친다.
② 즉, 수용보상금에 대한 사업시행자의 공탁사유신고로 배당절차(제1차)를 진행하여 채권자에게 배당하고도 남은 잉여금을 채무자(소유자)에게 배당하였는데, 제3채무자(사업시행자)의 공탁사유신고 이후에 채무자(소유자)의 배당금출급청구권에 대하여 일반 채권자 갑의 채권압류 및 추심명령과 최선순위 근저당권자 을의 물상대위권에 기한 채권압류 및 전부명령이 경합하자, 공탁관이 집행법원에 기존 공탁번호로 위 압류 경합으로 인한 공탁사유신고를 하여 배당절차(제2차)를 진행할 경우, 을을 갑보다 우선하여 배당하여야 할 것이다(수원지방법원 안산지원 2010. 11. 17. 선고 2010가단16427 판결, 서울고등법원 2011. 2. 10. 선고 2010나84651 판결).
5. 보험금에 대한 물상대위 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]
⑴ 저당목적물이 소실되어 저당권설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 그 보험금청구권은 저당목적물이 가지는 가치의 변형물이라 할 것이므로 저당권자는 민법 제370조, 제342조에 의하여 저당권설정자의 보험회사에 대한 보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결).
⑵ 동산 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 담보물 가치의 변형물인 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있는데, 동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우 특별한 사정이 없는 한 제3채무자인 보험회사는 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다. 그리고 이는 보험금청구권과 본질이 동일한 공제금청구권에 대하여 물상대위권을 행사하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2012다58609 판결).
6. 회생절차와 물상대위 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]
가. 회생절차와 물상대위
회생절차개시결정이 있는 경우 토지수용에 따른 손실보상금 채권에 대한 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없으나(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다6781 판결), 회생담보권자가 물상대위권을 보전하기 위하여 수용보상금채권을 압류하는 것은 허용된다[부산고등법원(창원) 2013. 12. 26. 선고 2013나20192 판결].
나. 회생개시결정 후 물상대위권 행사는 불가능
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 회생채권과 회생담보권 모두가 회생절차에 따라야 한다는 회생절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로 회생절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다6781 판결).
7. 다른 채권자와의 우열 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1266-1298 참조]
가. 저당권 등의 우선변제
저당권 등에는 우선변제권이 있으므로 저당권자가 물상대위권에 기하여 채권을 압류한 경우에는 그 동일한 채권에 대하여 압류의 경합이나 배당요구가 있을 때에도 저당권자는 전부명령이나 양도명령을 얻어 우선변제를 받을 수 있다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다72712 판결).
나. 수용보상금에 대한 물상대위에 의한 압류와 일반채권자의 압류 사이의 우열
수용보상금에 대한 물상대위에 의한 압류와 일반채권자의 압류 사이의 우열은 일반채권자의 압류명령이 제3채무자에게 송달된 날과 저당권 설정 등기의 선후에 의하여 결정한다. 일반채권자에 의한 압류가 선행하더라도 압류는 권리의 이전이나 소멸을 수반함이 없이 단순히 그 관리처분 권한을 제한하는데 그치기 때문에 민법 제370조에 의하여 준용되는 민법 제342조의 ‘그 지급 또는 인도’에 해당하지 않는다고 본다.
다. 수용보상금에 대한 물상대위에 의한 압류 및 전부명령과 채권양도 사이의 우열
① 수용보상금에 대한 물상대위에 의한 압류 및 전부명령과 채권양도의 우열은, 현재 판례가 물상대위에 의한 압류의 의미를 우선권의 보전 및 채권의 특정성에서 구하는 견해를 취하고 있으므로, 압류일자와 양도의 대항요건(통지, 승낙)을 구비한 일자의 전후에 의할 것이 아니라 저당권설정일자와 양도의 대항요건(통지, 승낙)을 구비한 일자를 기준으로 정하여야 한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).
이는 사업인정고시 후 물상대위에 의한 압류 및 전부권자보다 일반채권자가 압류 및 전부명령을 먼저 받았다고 하더라도 마찬가지이다.
② 저당권자가 물상대위권의 행사로 토지보상금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 경우에, 설사 그 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하기 때문이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다34668 판결 등 참조). 따라서 이 때도 저당권설정일자와 위 압류 및 전부명령의 제3채무자 송달일자를 기준으로 우열을 따져야 한다. 채권양도나 전부명령이 민법 제370조에 의하여 준용되는 민법 제342조의 ‘그 지급 또는 인도’에 해당하지 않는다고 해석되기 때문이다.
라. 물상대위권자 상호간의 우열
⑴ 물상대위권자 상호간의 우선순위는 압류의 유무를 불문하고 본래의 담보권의 우선순위에 따른다는 견해(1설), 압류의 순위에 따른다는 견해(2설), 압류를 한 자 중에
서 본래의 담보권의 순위에 의한다고 하는 견해(3설), 압류를 한 자 중에서 평등하게
배당을 받을 수 있다고 하는 견해(4설)가 있으나, 물상대위에 의한 압류가 경합된 경
우 그 우선순위는 압류를 한 자 중에서 본래의 담보권의 순위에 의한다는 3설이 타당하고, 현재 실무의 입장이다.
⑵ 제3채무자인 사업시행자는 토지수용보상금에 대한 일반채권자의 단일의 압류나 압류의 경합, 저당권자들의 물상대위에 의한 압류가 다수일 때 공탁 및 사유신고를 하게 되고, 공탁관은 토지수용보상금에 대하여 압류의 경합이 없는 한 공탁금지급청구권에 대하여 압류 또는 가압류가 있는 경우에도 민사집행법 제248조 제1항의 공탁 및 사유신고를 하지 아니하지만(행정예규 1018호), 물상대위에 의한 수개의 채권압류 및 추심명령이 공탁관에게 송달된 경우, 공탁관은 그 압류 및 추심채권자들 사이의 우열에 대한 판단이 곤란하다고 보아 사유신고를 할 수 있다(공탁선례 1-228, 2-353). 이 때 우열관계는 일반채권자들보다는 물상대위권자들이 우선하고, 물상대위에 의한 압류 및 전부명령이 수 개인 경우에도 물상대위에 의한 압류·전부의 의미는 우선권의 보전 및 채권의 특정성에서 구하는 견해에서 볼 때, 전부명령의 순서에 의하는 것이 아니라 그 저당권의 순서에 의하여 우열이 정해져야 할 것이다.
마. 물상대위에 의한 압류와 조세 공과금의 우열 ·
물상대위에 의한 압류와 조세·공과금의 우선관계는 물상대위에 의하여 압류된 때와 법정기일 등을 기준으로 정하여지는 것이 아니라 저당권설정일자와 법정기일의 선후에 따라야 한다.
다만 이는 체납처분청이 수용보상금에 대하여 다시 체납처분에 의한 압류를 한 경우에 한한다.
바. 물상대위에 의한 압류와 질권의 우열
물상대위에 의한 압류와 질권과의 우선관계는 다음과 같다. 예컨대, 저당권설정자가 그 소유 건물에 관하여 보험회사와 화재보험계약을 체결하고 보험금채권에 대한 질권을 설정한 뒤에 그 건물이 소실되어 보험금채권이 발생하고, 질권자가 민사집행법에 따라서 질권을 실행하여 저당권의 물상대위에 의한 압류와 경합한 경우, 견해의 대립이 있으나 물상대위에 의한 압류의 의미를 대위목적물의 특정성에서 구하여 저당권의 공시(등기)가 물상대위권의 공시 그 자체가 되어 저당권설정등기와 질권의 대항요건구비의 전후에 의한다는 견해가 타당하다.
사. 수용보상금에 대한 압류처분과 압류선착주의
① 갑의 체납처분에 의한 압류 후 을의 체납처분에 의하여 압류(참가압류)한 토지가 수용되었고, 수용보상금에 대하여는 을이 먼저 체납처분에 의하여 압류를 한 후 갑이 체납처분에 의한 압류를 한 경우의 우열관계는 을이 압류선착주의에 따라 우선하게 된다.
② 대법원은, 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있는 토지가 수용될 경우 압류의 효력 및 수용 전 토지에 대하여 압류를 한 체납처분청이 다시 수용보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류를 한 경우, 수용되는 토지에 대한 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득함으로써 그 압류의 효력은 소멸되어, 수용 전 토지에 대한 체납처분에 의한 우선권이 수용보상금채권에 대한 배당절차에서 종전 순위대로 유지된다고 볼 수 없고, 압류선착주의는 조세가 체납처분절차를 통하여 징수되는 경우뿐만 아니라 민사집행법에 의한 강제집행절차를 통하여 징수되는 경우에도 적용되어야 한다는 취지로 판시하여, 수용보상금에 대하여 먼저 압류한 을에게 우선권을 인정하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다83777 판결).
③ 한편 (근)저당권에 의하여 담보된 채권이었으나 그 (근)저당목적물의 변형물인 금전에 대하여 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 이상, 그 채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 (근)저당권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수는 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).
아. 물상대위와 제 채무자의 상계의 우열
⑴ 물상대위권의 행사 전의 상계 상계 우선
① 저당권에 기한 물상대위권의 행사로서 채권을 압류하거나 배당요구를 하기 전에 제3채무자가 그 반대채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 할 수 있는가와 관련하여, 상계는 물상대위의 목적물이 저당권설정자의 일반재산에 혼입된 것이 아니므로 상계로써 물상대위권 행사에 대항할 수 없다는 견해가 있을 수 있으나, 대법원은 물상대위권에 기한 압류 전에 제3채무자가 상계의 의사표시를 한 경우에는 상계로 인하여 피압류채권이 소멸하므로 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다고 한 원심판단을 수긍하였다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다50519 판결).
② 지급 또는 인도 전에 압류를 해야 한다는 것은 그 대위목적채권이 유효하게 존속함을 전제로 하는 것이고, 따라서 물상대위권을 행사하기 전에 이미 제3채무자의 상계로 대위목적채권이 소멸해 버린 경우에는 더 이상 물상대위권의 행사는 불가능하게 된다고 봄이 타당하다.
⑵ 물상대위권의 행사 후의 상계 (= 물상대위권 우선)
㈎ 저당권에 기한 물상대위의 압류가 되거나 저당권에 기한 물상대위권자가 배당요구를 함으로써 물상대위권을 행사한 후에 제 채무자가 그 반대채권을 가지고 상계할 수 있는지에 관하여는 ① 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전
부명령이 송달된 때를 기준시점으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있음이 원칙이므로 제3채무자로서는 압류된 시점을 기준으로 양 채권이 상계적상에 있으면 얼마든지 상계를 할 수 있다고 보는 견해(압류 시 기준설 = 상계긍정설), ② 저당권이 설정된 시점을 기준으로 반대채권이 존재하고, 반대채권의 변제기가 자동채권의 변제기보다 먼저 도래하거나 적어도 동시에 도래하는 경우에는 상계가 허용되고, 그렇지 않은 경우에는 상계가 허용되지 않는 다고 보는 견해(저당권설정 시 기준설), ③ 저당권의 물상대위에서는 언제나 상계가 허용되지 않는다는 견해(상계부정설)이 대립하고 있다.
㈏ 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결은 전세권 저당권에 관한 사안이기는 하지만, 저당권자가 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 채권에 존속하여 저당권자가 채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 채권이 압류된 때에 제3채무자가 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 제3채무자가 저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 저당권이 설정된 때에 이미 제3채무자가 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 제3채무자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제3채무자는 반대채권을 자동채권으로 하여 채권과 상계함으로써 저당권자에게 대항할 수 있다고 판시하여 저당권 설정 시 기준설의 입장을 채택한 바 있다.
자. 최우선임금채권자와 소액임차인과의 우열
⑴ 수용보상금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 최우선임금채권자는 물상대위에 기하여 수용보상금채권을 압류, 추심한 채권자에 우선한다.
⑵ 주택임대차보호법 제8조 및 제3조 조문의 해석상 소액임차인의 우선변제권은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택의 환가대금
에서 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자 보다도 우선해서 지급받을 수 있는 권리가 있을 뿐이므로, 주택임대차보호법상 소액임차인의 지위에 있는 자라 하더라도 경매절차나 공매절차를 거치지 않은 채 수용보상금채권에 대하여 압류, 추심명령이나 전부명령 등의 채권집행절차를 거쳤다 하더라도 우선변제권을 가질 수는 없다.
8. 저당권에 기한 물상대위 [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.90-122 참조]
가. 의의
민법 제370조, 제342조에 의하면, 저당권 목적물의 멸실 등으로 저당권설정자(제3취득자 포함)가 그 가치변형물(금전 기타 물건)을 받게 된 경우, 그 가치변형물에 대해서도 저당권을 행사할 수 있다. 이를 저당권의 물상대위라 한다. 물상대위의 행사 대상은 가치변형물 자체가 아니라 저당권설정자가 지급 또는 인도를 구하는 청구권 내지 채권이다.
나. 물상대위권의 행사방법
⑴ 압류
① 저당권자가 물상대위권을 행사하기 위해서는 변형물(대상물)을 저당권설정자가 실제로 받기 전에 저당권설정자의 채권을 압류하여야 한다. 물상대위에서 압류가 필요한 이유에 대해서는 학설상 특정유지설, 우선권보전설, 제3채무자 보호설 등 여러 견해가 있지만, 판례는 물상대위 목적물 특정성 유지와 제3자 보호에 그 취지가 있다고 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결). 구체적으로 판례는 제3자가 이미 변형물을 압류한 경우에는 저당권자가 스스로 압류하지 않아도 물상대위권을 행사하여 우선변제받을 수 있다고 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).
② 또한 판례는 물상대위에 따른 압류 이전에 목적 채권이 양도 또는 전부된 경우에도, 그 채권액이 지급되거나 배당요구종기 이전이라면, 저당권자가 여전히 물상대위권을 행사할 수 있다고 한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).
⑵ 구체적 행사방법
① 저당권자가 물상대위권을 행사하여 저당권설정자가 받을 채권 등에 대하여 권리를 행사하는 경우 채권집행에 관한 민사집행법 규정이 준용된다(민사집행법 제273조). 따라서 저당권자는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여 채권압류 및 전부 또는 추심명령을 신청하거나, 민사집행법 제247조 제1항에 따라 배당요구를 해야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결). 판례는 이 경우 채권압류 및 전부명령을 신청해야 한다고 판시한 바 있으나, 저당권자가 추심명령을 신청하는 것도 가능하다.
② 이러한 절차는 담보권 실행절차이고 강제집행절차가 아니므로 절차를 실행하는 데 집행권원은 필요 없다(대법원 1992. 7. 10. 자 92마380, 381 결정). 물상대위권을 행사할 수 있는 채권자가 동시에 집행권원도 가지고 있는 경우 물상대위권을 행사하지 않고 집행권원에 기한 강제집행을 하였다면 우선변제를 받을 수 없다는 것이 판례이다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결).
⑶ 행사시기
① 물상대위의 목적인 채권에 관하여 다른 채권자가 가압류 또는 압류하였다면 저당권자의 물상대위권은 배당요구종기까지 행사되어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다61635 판결 등).
② 저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상, 다른 채권자가 물상대위권의 목적이었던 채권으로 이득을 얻었다고 해도 이는 부당이득이 아니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결).
9. 물상대위에 의한 채권압류의 경우 채권압류명령 기재 청구금액과 배당받을 수 있는 채권액 [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.90-122 참조]
가. 사례
甲은 소유 부동산 위에 제1순위 근저당권권자(채권최고액 억 1원)이고, 丙은 위 부동산에 제2순위 근저당권자(채권최고액 1억 원)이다. 위 부동산은 고양시에 수용될 예정인데(수용개시일 : 2022. 12. 30.) 다음과 같이 순차적으로 물상대위에 의한 채권압류명령이 고양시에 송달되었다.
① 甲 2022. 11. 1. 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령(집행채권액 8,700만 원 : 압류 및 추심명령 신청서에 청구채권 중 부대채권의 범위를 각각 해당 신청일 무렵까지의 확정 금액으로 기재함)
② 丙 2022. 11. 15. 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령(집행채권액 5,000 만 원 : 압류 및 추심명령 신청서에 청구채권 중 부대채권의 범위를 각각 해당 신청일 무렵까지의 확정 금액으로 기재함)
③ 2022. 11. 20. 고양시 민사집행법 제248조 제1항 집행공탁(9,000만 원) 및 사유신고
④ 2023. 2. 20. 甲 배당기일 전일까지 부대채권을 산정한 채권계산서(9,200만 원) 제출
나. 담보권 실행에 의한 경매신청채권자의 청구금액의 확정
⑴ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 경우에는 경매신청 시에 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액(근저당채무액)이 확정되고, 이때 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권액 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 청구금액을 한도로 확정되며, 신청채권자가 나머지 피담보채권액으로 이중경매신청을 하여 청구금액을 확장할 수 있다고 하여도 이는 경매신청 시까지 이미 발생한 원금채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금채권에 대한 것이고, 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등).
⑵ 경매신청 후 신청채권자의 청구금액 확장은 허용되지 않지만, 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 채권 원금 외에 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출근거와 범위를 밝히는 것에 지나지 않아서 허용되고, 이를 청구금액의 확장에 해당하여 허용되지 않는 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결).
⑶ 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다65396 판결 등).
다. (근)저당권자 등 담보권자의 물상대위에 의한 채권압류권자의 청구금액 확정
⑴ 민법 제370조, 제342조에 따라 저당권자가 물상대위권을 행사하기 위해서는 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령을 신청하거나, 민사집행법 제247조에 의하여 배당요구를 하는 방법으로 하여야 하고, 이는 늦어도 민사집행법 제247조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 한다. 이와 같이 물상대위권자의 권리행사 방법과 시한을 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 것이다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결 등 참조).
⑵ 금전채권에 대한 강제집행절차에서 집행실무는 압류명령 신청 당시 발생한 지연이자 등 부대채권을 원금채권에 합한 금액을 청구금액으로 하는 것이 일반적이다. 그에 따라 배당실무도 등기사항증명서상 근저당권 채권최고액을 한도로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령상 기재된 청구금액을 배당표상 채권금액으로 하여 배당을 실시해 오고 있다.
⑶ 위 사례에서 근저당권자 丙이 민사집행실무상 청구금액 기재례에 따라 대여금 원금과 물상대위에 의한 압류명령 신청 당시까지 발생한 지연이자 등 부대채권액만을 포함하여 청구금액을 기재한 경우에 압류명령 발령일 이후 배당기일 전일까지 발생한 지연이자 등 부대채권을 배당요구할 수 있는지 여부가 문제된다.
이와 관련하여 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다256668 판결은 저당권자가 물상대위권을 행사하여 채권압류명령 등을 신청하면서 그 청구채권 중 이자·지연손해금 등 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 경우, 그 신청 취지와 원인 및 집행 실무 등에 비추어 저당권자가 부대채권에 관하여는 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 배당절차에서는 채권계산서를 제출하였는지 여부에 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함하여 원래 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받을 수 있다고 봄이 타당하다고 판시하였다[그 이유에 대하여 “① 금전채권에 대하여 채권압류명령 등이 신청된 경우 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입된 것이므로, 제3채무자가 압류된 채권이나 범위를 파악할 때 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결 참조). 이에 현행 민사집행 실무에서는 금전채권에 대한 압류명령신청서에 기재하여야 하는 청구채권 중 부대채권의 범위를 신청일까지의 확정금액으로 기재하도록 요구하고 있다. 이러한 실무는 법령상 근거가 있는 것은 아니나 제3채무자가 압류 범위를 파악하는데 과도한 부담을 가지지 않도록 압류채권자에게 협조를 구하는 한도에서 합리적인 측면이 있다. ② 그러나 본래 저당권자는 물상대위권을 행사할 때 청구채권인 저당권의 피담보채권 중 부대채권의 범위를 원금의 지급일까지로 하는 채권압류명령 등을 신청할 수 있다. 따라서 물상대위권을 행사하는 저당권자가 민사집행 실무에서 요구하는 바에 따라 부대채권의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 제3채무자를 배려하기 위한 것일 뿐 나머지 부대채권에 관한 우선변제권을 확정적으로 포기하려는 의사에 기한 것이라고 추단할 수 없다. ③ 게다가 제3채무자의 공탁(민사집행법 제248조) 등의 이유로 배당절차가 개시된 경우에는 제3채무자의 보호가 처음부터 문제되지 않으므로, 물상대위권을 행사하는 저당권자는 원래 배당절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받고자 하는 것이 통상적인 의사라고 볼 수 있다”는 점을 설시하고 있다].
판례에 따르면 위 사례에서 甲은 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권액을 포함하여 9,200만 원을 배당요구할 수 있고 배당재단 9,200만 원 전액을 배당받을 수 있다.
다. 채권계산서를 제출하지 않은 경우 부대채권 산정
⑴ 위 사례는 물상대위권자가 배당기일 전에 스스로 지연이자 등 부대채권액을 기재한 채권계산서를 제출하였지만, 물상대위권자가 위와 같은 채권계산서를 제출하지 않은 경우에도 집행법원에서 직권으로 지연이자 등을 계산하여 배당표를 작성하여야 하는지 여부가 실무상 문제될 수 있다.
⑵ 적극설은 실체법상 저당권자는 물상대위권을 행사할 때 저당권의 피담보채권 중 부대채권을 원금의 지급일까지 청구할 수 있는 권리를 가지고 있고, 저당권자가 물상대위에 의한 채권압류명령 신청일까지의 지연이자 등 부대채권액을 받겠다는 명시적인 의사표시가 없는 한 배당기일 전까지 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 집행법원에서 배당기일 전일까지 지연이자를 직권으로 계산하여 배당표를 작성하여야 한다는 주장이 가능하다.
⑶ 소극설은 저당권자의 피담보채권 중 부대채권 등을 확정액으로 기재하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령이 발령된 경우 제3채무자에게 추심할 때에는 확정금액만 추심하고, 제3채무자가 집행공탁을 하는 등의 사정으로 배당절차가 개시된 경우에는 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권의 범위가 확장된다고 해석하는 것은 법률관계를 복잡하게 만드는 등 적극설은 현재 집행실무와 맞지 않다는 주장이 가능하다.
라. 일반채권에 기한 압류의 부대채권 확장 여부
⑴ 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 그 채권액 중 일부만을 청구금액으로 표시하여 강제집행을 한 후 그 청구금액을 확장하는 것은 허용되지 않는다. 그 후에 청구금액을 확장하여 잔액을 청구하더라도 배당요구를 한 것으로 볼 수밖에 없다(대법원 1983. 10. 15.자 83마393 결정 참고).
⑵ 또한 배당요구는 배당요구종기 전에 적법하게 이뤄져야 한다는 점에서 제3채무자가 민사집행법 제248조 제1항 집행공탁을 한 후 집행법원에 사유신고를 한 경우 이미 배당요구종기가 도래하였기 때문에 배당요구방식을 통한 청구금액 확장은 불가하다.
⑶ 집행력있는 정본을 가진 채권자가 채권압류명령을 신청하면서 그 채권액 중 지연이자 등을 신청일까지만 계산하여 청구금액으로 기재한 경우에도 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017256668 판결의 취지에 따라 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권을 확장할 수 있는지 여부가 쟁점이다.
⑷ 적극설은 압류명령 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 채권계산서 제출 여부와 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함하여 배당받을 수 있다는 주장이 가능하다.
대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다256668 판결에서 압류채권자가 그 신청 취지와 원인 및 집행 실무 등에 비추어 저당권자가 부대채권에 관하여는 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 배당절차에서는 채권계산서를 제출하였는지 여부에 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함하여 청구할 수 있다고 판시하면서 압류채권자의 의사를 기준으로 한 점에서 일반채권에 기한 압류의 경우를 달리 볼 수 없다는 점을 근거로 들수 있다.
⑸ 소극설은 제3채무자는 청구금액 외에 집행채권의 이자율 등을 알기 어렵기 때문에 단일 압류의 경우에도 추심권자에게 얼마의 금액에 대하여 추심을 응해야 할지 알 수 없고, 다수의 압류가 있는 경우에는 압류경합이 성립하는지를 알 수 없다는 점과, 현재 실무상 압류명령일 이후 지연이자를 지급받으려는 채권자는 추가 압류를 한다는 점 등을 근거로 들 수 있다.
마. 위 다.항과 라.항의 검토
⑴ 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다256668 판결은 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권액 확장은 물상대위권자의 실체법상 권리이고, 부대채권에 관한 우선변제권을 확정적으로 포기하려는 의사를 추단할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 배당기일 전일까지 지연이자를 피담보채권에 포함시키는 것이 타당하다.
⑵ 또한 위 판결의 취지가 피담보채권과 일반채권을 구별하는 것으로 해석되지 않고, 압류채권자의 의사를 중시하고 있다는 점에서 집행권원에 기한 압류의 경우에도 압류명령상 청구금액이 확정되어 있더라도 배당기일 전일까지 지연이자 등 부대채권을 확장할 수 있다고 해석할 여지는 있다. 하지만 집행권원에 기한 압류가 배당요구의 거의 전부를 이루고 있다는 점, 현실적으로 압류 이후 빈번하게 변제가 이뤄지고 있어 과다 배당이 될 우려가 있다는 점과 집행법원에서 직권으로 지연이자를 계산하는 경우의 실무상 위험(일부 변제사실을 간과 등)과 어려움을 고려할 때 소극설이 타당하다.
바. 저당권자가 물상대위권을 행사하여 채권압류 및 추심 또는 전부명령을 받은 경우 배당기일까지의 이자를 배당받을 수 있는지 여부(대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다256668 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, 근저당권의 물상대위에 기한 압류명령에서, 압류채권자가 신청 당시까지의 이자만 특정하여 청구금액을 신청한 경우, 이후 배당절차에서 배당기일까지의 이자 발생분도 우선배당받을 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 민법 제370조, 제342조에 따라 저당권자가 물상대위권을 행사하기 위해서는 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령을 신청하거나, 민사집행법 제247조에 의하여 배당요구를 하는 방법으로 하여야 하고, 이는 늦어도 민사집행법 제247조 제1항 각호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 한다. 이와 같이 물상대위권자의 권리행사 방법과 시한을 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 것이다.
⑶ 저당권자가 물상대위권을 행사하여 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령(이하 ‘채권압류명령 등’이라 한다)을 신청하면서 그 청구채권 중 이자·지연손해금 등 부대채권(이하 ‘부대채권’이라 한다)의 범위를 신청일 무렵까지의 확정금액으로 기재한 경우, 그 신청 취지와 원인 및 집행 실무 등에 비추어 저당권자가 부대채권에 관하여는 신청일까지의 액수만 배당받겠다는 의사를 명확하게 표시하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 배당절차에서는 채권계산서를 제출하였는지 여부에 관계없이 배당기일까지의 부대채권을 포함하여 원래 우선변제권을 행사할 수 있는 범위에서 우선배당을 받을 수 있다고 봄이 타당하다.
⑷ 선순위 근저당권자인 원고가 물상대위에 의해 이 사건 압류ㆍ추심명령을 받았고, 이후 배당절차가 개시되었다.
원고는 압류명령 신청 당시 집행실무에서 요구하는 바에 따라 청구금액 중 이자 부분을 ｢압류신청일 이전까지｣의 이자만 계산하여 특정하였는데, 배당요구 종기 이후 채권계산서를 제출하면서 배당받을 채권액으로 ｢그 이후 배당일 전일까지｣의 이자를 추가함. 집행법원은 원고에게 압류신청서에 기재된 금액만 배당하고, 나머지는 피고(후순위 근저당권자, 물상대위에 의한 압류ㆍ추심권자)에게 배당하였다.
원고는 배당일 전일까지의 이자도 우선배당 받아야 한다는 이유로, 이 사건 배당이의의 소 및 부당이득반환을 청구하였다.
⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 기초로, 원고가 배당기일까지의 이자발생분도 우선배당받을 수 있다는 취지의 원심을 수긍하였다.
