【광고의 공정화에 관한 법률을 위반한 광고행위 등의 금지를 명하는 가처분】《주문례》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 광고의 공정화에 관한 법률을 위반한 광고행위 등의 금지를 명하는 가처분 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1129-1131 참조]
가. 피보전권리
⑴ 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’) 제3조는, 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는, 거짓·과장의 표시·광고(같은 조 제1항 제1호), 기만적인 표시·광고(같은 조 제1항 제1호), 부당하게 비교하는 표시·광고(같은 조 제1항 제3호), 비방적인 표시·광고(같은 조 제1항 제4호)를 하는 행위를 금지하고 있고, 표시광고법 시행령은 법 제3조 제1항 각호의 행위를 다음과 같이 구체화하고 있다.
● 제3조(부당한 표시·광고의 내용)
① 법 제3조 제1항 제1호에 따른 거짓·과장의 표시·광고는 사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시 광고하는 것으로 한다.
② 법 제3조 제1항 제1호에 따른 기만적인 표시·광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시 광고하는 것으로 한다.
③ 법 제3조 제1항 제3호에 따른 부당하게 비교하는 표시·광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(이하 ‘상품등’이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자등’ 이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표 시·광고하는 것으로 한다.
④ 법 제3조 제1항 제4호에 따른 비방적인 표시·광고는 다른 사업자등 또는 다른
사업자등의 상품등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시·광고하여 비방하
거나 불리한 사실만을 표시·광고하여 비방하는 것으로 한다
⑵ 표시광고법은 부당한 표시·광고행위에 대한 시정조치(제7조), 임시중지명령(제8조), 과징금(제9조), 손해배상청구권(제10조) 외에 피해자의 표시·광고 금지청구권에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 사업자 등의 광고행위가 표시광고법 제3조 제1항에 규정된 부당한 표시·광고에 해당한다는 사정만으로 곧바로 피해자에게 위 광고행위에 대한 사법상의 금지청구권이 발생한다고 보기는 어렵다.
⑶ 그러나 ‘광고행위가 표시광고법이 금지하는 광고에 해당하고 그 내용상 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 소비자들에게 경쟁자에 관하여 또는 업계에서의 해당 사업자와 경쟁자의 지위나 영업, 상품 등의 품질에 관하여 그릇된 정보를 제공하여 경쟁자의 영업상 정당한 이익을 침해하는 경우에는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당할 수 있고, 이러한 광고행위가 계속 반복되어 금전배상을 명하는 것만으로는 경쟁자의 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 광고행위의 금지로 인하여 보호되는 경쟁자의 이익과 그로 인한 사업자 등의 불이익을 비교·교량할 때 경쟁자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다’는 이유로 불법행위에 기한 금지청구권을 피보전권리로 한 광고 등 금지가처분신청을 받아들이고 있는 것이 실무이다.
⑷ 대법원은 “채무자가 광고시스템 프로그램을 인터넷 사용자들에게 제공하여, 이를 설치한 인터넷 사용자들이 채권자가 운영하는 인터넷 포털사이트를 방문하면, 그 화면에 채권자가 제공하는 광고 대신 채무자의 광고가 대체 또는 삽입된 형태로 나타나게 한 사안”에서, “경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는 바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다”고 판시하였고(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정), 실무에서는 이러한 법리를 채용하여 표시광고법 위반광고 금지가처분을 허용하고 있다.
나. 판단 기준
일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로 문
제되는 광고가 표시광고법 제3조 제1항을 위반하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012두26708 판결).
다. 소명책임
표시광고법 제5조 제1항은 ‘사업자 등은 자기가 행한 표시·광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 이를 실증할 수 있어야 한다.’라고 규정하고 있으므로, 표시·광고 행위에 있어서 표시·광고행위를 한 사업자 등에게 표시·광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적 객관적 근거에 의하여 소명할 책임이 있다(대법원 2003. 3. 31.자 2002마4109 결정).
라. 주문례
『1. 채무자는,
가. 채무자의 홈페이지(http://www.○○.com/home), 채무자가 운영하는 ○○홈페이지(http://○○.○○.com)에 별지1 목록 기재 및 표시 각 광고를 하여서는 아니 되고,
나. 별지1 목록 기재 및 표시 각 광고를 신문, 텔레비전, 라디오, 잡지, 전단, 전광판, 옥외광고, 카탈로그, 책자, 인쇄물, 인터넷을 통하여 광고, 게재, 방송, 게시, 전송, 배포하여서는 아니 된다.』
