[스토킹] 스토킹 범죄, 경범죄로 처벌 가능 - 윤경변호사

[스토킹] 스토킹 범죄, 경범죄로 처벌 가능 - 윤경변호사

 

  

 

 

지난 18일 십수 년 전에 알게된 모 대학 교수를 10여년간 스토킹한 50대 여성에게 법원이 집행유예와 함께 보호관찰 명령을 내렸다는 뉴스 기사가 보도되었습니다.

 

뉴시스 보도에 의하면, 가해자 A씨는 지난 1988년께 술집을 운영하던 중 대학교수인 피해자 B씨를 알게되었고, 이혼 후 B씨가 자신을 사랑한다고 착각해 2003년부터 '사귀자'는 문자메시지를 보내고 전화를 하는 등 B씨를 괴롭혔습니다.

 

또 가해자 A씨는 2005년, 피해자 B씨에게 '애인으로 만족한다'는 내용의 문자메시지를 반복해서 보내 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위한 혐의로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고 받았고, 두 차례에 걸쳐 벌금형을 선고받았습니다.

 

이와 더불어 2010년에는 피해자 B씨에 대한 '접근금지가처분' 결정까지 내려졌으나 A씨는 계속해서 B씨가 근무하는 대학교를 찾아가 업무를 방해하는 등 스토킹 행각을 지속적으로 이어온 곳으로 밝혀졌습니다.

 

 

 

[스토킹 / 스토킹 범죄 / 스토킹 처벌 / 경범죄]

 

 

스토킹은 'stalk'에서 유래한 말로 '몰래 추적한다'라는 뜻이 있습니다. 그래서 스토크하는 행위를 스토킹, 스토킹하는 사람을 스토커라고 부르게 되었는데, 우리나라에서 스토킹을 범죄로 인식하게 된 것은 오래되지 않았습니다.

 

대부분은 스토킹을 당하는 피해자들이 가해자들을 상대로 접근금지가처분 신청을 하거나 고소를 하고, 민사소송을 걸어 손해배상을 청구하는 등의 방법으로 가해자들을 처벌합니다. 그러나 선진국에서는 이미 스토킹을 명백한 범죄로 규정, 심각한 사회문제로 인식해 별도의 법을 제정해 강력하게 처벌하는 곳도 있습니다.

 

 

 

 [스토킹 / 스토킹 범죄 / 스토킹 처벌 / 경범죄]

 

 

우리나라에서 스토킹을 범죄로 인식하게 된 결정적인 계기는 1998년 유명 가수를 무려 11년 동안이나 쫓으며 괴롭힌 30대 남성이 구속된 사건이 발단이 되었습니다. 그 유명 가수는 가수 김창완으로, 가해자 신모씨는 지난 1987년부터 11년간 김창완을 쫓아다니며 만나달라고 요구하는 등 스토킹을 해오다 여러 차례 경찰에 입건된 바 있습니다.

 

이와 같이 주로 연예인이나 운동선수 등 유명인들 위주로 스토킹 사건이 다루어지고 이슈가 되었는데, 요즘에는 일반인들 사이에서도 스토킹 사건이 빈번히 발생해 방송이나 뉴스, 기사 등에 보도되는 등 언론이나 사회에서의 지속적인 관심이 이루어지고 있습니다.

 

 

 

[스토킹 / 스토킹 범죄 / 스토킹 처벌 / 경범죄]

 

 

★ 스토킹, 법적 처벌 조항은?

 

스토커로부터 ① 폭언이나 폭행으로 인해 공포감을 조성하거나 느끼는 경우 협박죄를 적용해 법적 처벌을 할 수 있습니다.

 

또한 ② 성적 수치심이나 혐오감을 유발했을 때에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조를 적용하고, ③ 반복적으로 문자나 메신저 쪽지, 이메일 등을 보내 공포심이나 불안감 등을 유발할 경우 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제74조 제1조 제3항을 적용해 처벌받게 할 수 있습니다.

 

더불어 ④ 집 주변에 어슬렁거리거나 집에 허락없이 몰래 침입한 경우에는 경범죄와 주거침입죄를 적용하고, 계속되는 스토킹으로 ⑤ 피해자가 우울증 등에 걸린 경우에는 상해죄와 폭행치상죄를 적용해 처벌할 수 있습니다. 하지만 여기서 말한 스토킹 법적 처벌 조항은 반복적으로 지속적이어야만 강력히 처벌할 수 있습니다.

 

 

 

 [스토킹 / 스토킹 범죄 / 스토킹 처벌 / 경범죄]

 

 

그러나 올해 2월 27일, '경범죄처벌법' 전부개정안이 국회 본회의에서 의결됐는데, 이 개정안에는 처벌 필요성이 제기되어 왔던 스토킹에 대한 항목도 포함돼 있어 이 법에 근거해 스토킹도 경범죄로 처벌할 수 있게 되었습니다.

 

개정된 경범죄처벌법은 법제처 심사 후 국무회의 상정, 대통령 재가를 거쳐 관보에 게재되면서 공포되는데, 법률 부칙에 따라 공포 후 1년이 경과된 후 시행될 예정입니다.

 

【부재중 전화에 대한 스토킹행위 판단, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제20조 잠정조치 불이행죄】《스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목의 해석(대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결), 피고인이 전화를 걸어 피해자 휴대전화에 부재중 전화 문구, 수신차단기호 등이 표시되도록 한 경우, 실제 전화통화가 이루어졌는지와 상관없이 ‘피해자의 휴대전화로 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호·문언을 송신하지 말 것’을 명하는 잠정조치를 위반한 것인지 여부(적극)(대법원 2024. 9. 27. 선고 2024도7832 판결), 스토킹처벌법상 잠정조치 연장청구 및 재청구의 관할법원(대법원 2024. 6. 25. 자 2022모1829 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 스토킹처벌법 일반론 [이하 대법원판례해설 제136호, 김종헌 P.471-486 참조]

 

가. 스토킹의 개념 및 특성

 

⑴ 개념 및 특성

 

① 스토킹(stalking)의 사전적 정의는 “남을 따라다니며 괴롭히기”, “사람을 미행하는 행위”이다. 일반적으로 상대방이 원하지 않음에도 계속해서 괴롭히거나 따라다니는 행위, 상대방에게 정신적 고통이나 신체적 상해에 대한 두려움을 줄 의도로 행하는 위협, 실질적으로 신체적 상해를 가하는 행위 등으로 정의된다.

 

② 다만 스토킹의 개념은 심리학, 사회학, 정신병학, 범죄학 등에서 각기 고유한 의미로 다양하게 사용되고 있어 어느 하나로 정의하기는 어렵다. 1990년경 미국 캘리포니아 형법전에서 스토킹이 범죄 개념으로 사용된 이후 많은 국가에서 스토킹을 범죄로 규정하고 있다.

 

③ 스토킹은 일반적으로 사회적 정상행동과 범죄의 경계선상에 있는 특성, 그 행위태양을 정형화하기 어려운 특성(비정형성), 비교적 경미한 수준으로 시작되어 지속적으로 강도가 강해져 강력범죄로 비약할 수 있는 특성(지속성, 비약성)이 있다고 분석되고 있다.

 

⑵ 스토킹처벌법의 입법 취지

 

① 1999년 최초로 스토킹 관련 법안이 발의된 이후 행위유형이나 피해자의 범위 설정, 친고죄 여부 등에 이견이 있어 수차례 법안 폐기가 반복되었으나, 스토킹행위로 인하여 정상적인 일상생활이 어려울 만큼 정신적․신체적 피해를 입는 사례가 증가하고, 초기에 스토킹행위를 제지․억제하고 피해자를 보호하는 조치가 적절히 이루어지지 아니하여 폭행, 살인 등 신체 또는 생명을 위협하는 강력범죄로 이어지는 사건들이 빈번히 발생함에 따라 스토킹행위에 대한 보다 효과적인 대응 및 처벌 등의 필요성에 관한 사회적 공감대가 형성되었고, 이에 따라 2021. 4. 20. 구 스토킹처벌법이 제정되어 2021. 10. 21.부터 시행되었다.

 

② 구 스토킹처벌법은 지속적․반복적으로 이루어진 스토킹행위가 범죄임을 명확히 규정하고 가해자에 대한 처벌 및 그 절차에 관한 특례와 피해자에 대한 각종 보호절차를 마련하고 있다.

 

나. 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목 관련 대법원 판례

 

대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결 이전에 쟁점 조항의 의미나 적용 범위를 판단한 대법원 선례는 존재하지 않았다. 다만 쟁점 조항과 그 내용이 유사한 구 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(2004. 1. 29. 법률 제7142호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제65조 제1항 제3호, ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조에 관한 대법원 선례가 존재한다.

 

⑴ 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호에 관한 선례

 

① 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호는 ‘정보통신망을 통하여 공포심나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’를 처벌한다고 규정하고 있었다.

 

② 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결은, 위 조항이 금지하는 행위는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발하게 하는 것으로 해석되므로, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 ‘전화기의 벨소리’는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니고, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발하더라도 위 조항 위반행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

⑵ 성폭력처벌법 제13조에 관한 선례

 

① 성폭력처벌법 제13조는 ‘전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있다.

 

② 대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14610 판결은 위 조항에 해당하는 행위인지 여부는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용, 표현방법과 그 의미, 피고인과 상대방의 관계 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다는 취지로 판시하였다. 이는 피고인이 상대방에게 보낸(전송한) 문언 그 자체가 상대방에게 도달하여야 위 조항에 해당할 수 있음을 전제한 것으로 보인다.

 

다. 휴대전화 송수신의 작동원리

 

⑴ 전화를 시도하는 단계

 

① 발신자의 휴대전화에서 전파(전자기파) 신호(디지털 신호)를 보내 가장 근처에 있는 가입통신사(KT, SKT, LGU)의 무선 기지국 안테나와 교신을 시작(기지국 내부의 무선 네트워크 제어장치와 통신을 시작)하고, 발신자 위치에서 가장 가까운 무선 기지국에 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보를 전파 형태로 전달한다.

 

② 발신자 위치에서 가장 가까운 무선 기지국은 전달받은 전파를 유선신호로 변환하여 전봇대, 땅속, 해저에 깔린 유선 케이블(예외: 작은 섬에서는 마이크로웨이브 무선통신)을 통해 발신자의 가입통신사 건물에 있는 교환기로 전송한다.

 

③ 발신자 통신사의 교환기는 상대방의 통신사를 확인하여 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보를 상대방 통신사의 교환기로 전송한다.

 

④ 상대방 통신사의 교환기는 홈 위치 등록기(HLR: Home Location Register, 휴대폰은 5초에 한 번씩 홈 위치 등록기 장비에 자신의 위치를 보고하게 되고, 통신사마다 고유의 장비가 있고, 휴대폰이 특정 지역을 벗어나면 새로운 위치가 등록된다)를 통해 상대방의 위치정보를 확인하여 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보가 포함된 전파를 상대방 위치에서 가

장 가까운 무선 기지국에 전송한다.

 

⑤ 상대방 위치에서 가장 가까운 무선 기지국은 근처에 있는 모든 사람들의 휴대폰으로 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보가 포함된 전파를 전송하나, 상대방의 휴대전화기만 이에 응답하게 되고, 무선전파를 받은 상대방의 전화기는 발신자의 전화번호를 표시하면서 기계적 기능에 따라 벨소리나 진동이 울리게 된다.

 

⑥ 정리하면, <발신자의 휴대전화> → <무선 기지국> → <발신자 통신사 교환기> → <상대방 통신사 교환기> → <무선 기지국> → <상대방 휴대전화> 순서로 ‘발신자의 전화번호, 상대방의 전화번호, 발신자가 상대방과의 통화를 원함’이라는 정보가 포함된 전파 내지 유선신호가 전송되는 것이다.

 

⑦ 한편 상대방이 일정 시간 동안 통화버튼을 누르지 않을 경우, 상대방 가입 통신사 교환기는 부재중 안내멘트를 발신자의 휴대전화로 기지국을 거쳐 전파로 보내고 상대방 휴대전화에는 내장된 수신이력 저장기능에 따라 부재중 전화 수신이력을 저장하여 남기게 된다.

 

⑵ 전화가 연결된 단계

 

① 상대방이 통화버튼을 누르는 순간 발신자와 상대방은 1:1로 전화통화가 가능하게 된다. 즉, 상대방이 통화 연결 버튼을 누르면, 발신자와 상대방 사이에 보이지 않는 하나의 채널(전선)을 통하여 교환기를 거치지 아니한 채 전화통화가 가능하게 된다.

 

② 발신자의 음성은 발신자 휴대전화 내 진동판에 의한 진동에 따라 전류로 바뀌고 다시 전파로 바뀌어 상대방의 휴대전화에 전달된다. 즉, 아날로그 음성 신호는 0과 1의 2진수 디지털 신호로 변환되고 그에 맞는 전파에 다시 매칭되어 기지국으로 전달되는 것이다.

 

③ 상대방의 휴대전화는 전파를 다시 전류로 바꾸고, 이를 아날로그 형태의 음성으로 재변환하여 스피커를 통하여 음성 형태로 송출한다.

 

라. 부재중 전화에 대한 스토킹행위 판단

 

⑴ 문제 제기

 

피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리거나 부재중 전화 문구가 표시되기는 하였으나 피해자와 실제 전화통화를 하지 아니한 경우, 쟁점 조항이 규정하는 “정보통신망 등을 이용하여 음향, 글 등을 도달하게 하는 행위”를 한 것으로 평가할 수 있는지 여부에 관하여는, ① 무죄설과 ② 유죄설이 대립한다.

 

⑵ 대상판결(대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결)의 태도 (= 유죄설)

 

① 대상판결은 쟁점 조항의 문언, 구 스토킹처벌법의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여 “피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재 중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 쟁점 조항이 정한 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다.”라고 판단함으로써 제2설(유죄설)을 채택하였다.

 

② 쟁점 조항은 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호, 성폭력처벌법 제13조와 달리 정보통신망 등의 ‘이용’을 요구하고 있을 뿐이고, 상대방에게 도달하는 글, 부호 등이 공포심이나 불안감을 유발하는 내용일 것을 요구하고 있지 않다. 피고인이 ‘피해자와 전화통화를 원한다.’라는 내용이 담긴 정보의 전파를 발신, 송신하고, 그러한 정보의 전파가 기지국, 교화기 등을 거쳐 피해자의 휴대전화에 수신된 후 벨소리, 부재중 전화 문구 표시로 변형되어 피해자의 휴대전화에 나타난 것은, 정보통신망을 ‘이용’하여 피고인 휴대전화에서의 출발과 장소적 이동을 거친 음향, 글 등을 피해자의 휴대전화에 ‘도달’하게 한 것으로 평가할 수 있으므로, 제2설(유죄설)을 채택한 대상판결의 태도가 타당하다.

 

③ 나아가, 대상판결은 동일한 취지에서 “피고인이 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 전화를 걸어 피해자와 전화통화를 하여 말을 도달하게 한 행위는, 그 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않는다고 하더라도, 피고인과 피해자의 관계, 지위, 성향, 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 그 전화통화 행위가 피해자의 불안감 또는 공포심을 일으키는 것으로 평가되면, 쟁점 조항 행위에 해당하게 된다. 설령 피고인이 피해자와의 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ‘말을 도달하게 하는 행위’에 해당하지 않는다고 하더라도 피해자의 수신 전 전화 벨소리가 울리게 하거나 발신자 전화번호가 표시되도록 한 것까지 포함하여 피해자에게 불안감이나 공포심을 일으킨 것으로 평가된다면 ‘음향, 글 등을 도달하게 하는 행위’에 해당하므로 마찬가지로 쟁점 조항 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다.”라고 판단하였다. 피고인의 전화시도 행위로 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울렸을 뿐 실제 전화통화가 이루어지지 않았더라도 쟁점 조항 행위에 해당하는 것으로 평가되는 이상, 전화통화 당시의 대화내용이 밝혀지지 않았거나 아무런 말을 하지 않았더라도 쟁점 조항 행위에 해당할 수 있을 것이다.

 

마. 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하는 행위가 스토킹행위인 “우편, 전화, 팩스, 정보통신망을 이용하여 부호, 음향 등을 도달하게 하는 행위”에 포섭되는지 여부 (대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 전화를 걸어 상대방의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 ｢스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률｣ 제2조 제1호 다목(이하 ‘쟁점 조항’)의 스토킹행위에 해당하는지 여부(적극), ② 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 전화를 걸어 상대방과 전화통화를 하여 말을 도달하게 한 경우, 그 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않았더라도 쟁점 조항의 스토킹행위에 해당할 수 있는지 여부(한정 적극), ③ 상대방과의 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ‘말을 도달하게 하는 행위’에 해당하지 않는다고 하더라도 ‘음향, 글 등을 도달하게 하는 행위’로서 쟁점 조항의 스토킹행위에 해당할 수 있는지 여부(한정 적극)이다.

 

⑵ 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌 법규의 해석에서도 가능한 문언의 의미 내에서 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 체계적ㆍ논리적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조).

 

⑶ 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘스토킹처벌법’이라 한다) 제2조 제1호는 “‘스토킹행위’란 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.”라고 규정하면서, 그 다목(이하 ‘쟁점 조항’이라 한다)에서 “우편ㆍ전화ㆍ팩스 또는「정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 이용하여 물건이나 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상(이하 ‘물건등’이라 한다)을 도달하게 하는 행위”를 스토킹행위 중 하나로 규정한다. 스토킹처벌법 제2조 제2호는 “‘스토킹범죄’란 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것을 말한다.”라고 규정한다.

스토킹처벌법의 문언, 입법목적 등을 종합하면, 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 쟁점 조항이 정한 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 쟁점 조항은 스토킹행위 중 하나로 전화 또는 정보통신망 등을 ’이용하여’ 음향ㆍ글ㆍ부호 등을 피해자에게 도달하게 하는 행위를 규정한다. “이용하다”의 사전적 의미는 ’대상을 필요에 따라 이롭게 쓴다‘는 것으로, 피해자에게 음향 등을 도달시킬 목적으로 전화, 정보통신망을 도구로 사용한다는 의미로 이해할 수 있다. 또한 쟁점 조항은 피해자에게 도달하게 하는 음향ㆍ글ㆍ부호 등의 내용 자체가 피해자에게 불안감 또는 공포심을 유발하는 내용일 것을 요구하지 않고, 음향ㆍ글ㆍ부호 등의 발신․송신을 요구하지도 않으며, 음향ㆍ글ㆍ부호 등이 도달하게 하는 행위에 해당할 것을 요구할 뿐이다.

따라서 피고인이 피해자에게 전화를 걸어 무선 기지국 등에 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’라는 내용이 담긴 정보의 전파를 발신, 송신하고, 그러한 정보의 전파가 기지국, 교환기 등을 거쳐 피해자의 휴대전화에 수신된 후 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’ 또는 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원하였다.’는 내용의 정보가 벨소리, 발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시로 변형되어 피해자의 휴대전화에 나타났다면, 피고인이 전화 또는 정보통신망을 도구로 사용하여 피고인 전화기에서의 출발과 장소적 이동을 거친 음향(벨소리), 글(발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시)을 피해자의 휴대전화에 ‘도달’하게 한 것으로 평가할 수 있다.

② 스토킹처벌법은 스토킹행위로 인하여 정상적인 일상생활이 어려울 만큼 정신적ㆍ신체적 피해를 입는 사례가 증가하고, 초기에 스토킹행위를 제지․억제하고 피해자를 보호하는 조치가 적절히 이루어지지 아니하여 폭행, 살인 등 신체 또는 생명을 위협하는 강력범죄로 이어지는 사건들이 빈번히 발생하는 사회 문제를 해결하기 위하여 제정된 법률로서 지속적․반복적으로 이루어진 스토킹행위가 범죄임을 명확히 규정하고 가해자에 대한 처벌 및 그 절차에 관한 특례와 피해자에 대한 각종 보호절차를 마련하고 있다.

피고인이 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 반복적으로 전화를 거는 경우 피해자에게 유발되는 불안감 또는 공포심은 일상생활에 지장을 줄 정도로 심각하고 피해자가 전화를 수신하지 않았더라도 마찬가지일 수 있다. 지속적 또는 반복적으로 이루어지는 스토킹행위는 시간이 갈수록 그 정도가 심각해져 강력범죄로 이어지는 사례가 적지 않은 점 등을 고려하면, 피해자의 의사에 반하여 반복적으로 전화를 시도하는 행위로부터 피해자를 신속하고 두텁게 보호할 필요성도 크다.

③ 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구가 표시되게 하였음에도 피해자가 전화를 수신하지 않았다는 이유만으로 스토킹행위에서 배제하는 것은 우연한 사정에 의하여 처벌 여부가 좌우되도록 하고 처벌 범위도 지나치게 축소시켜 부당하다. 피해자가 전화를 수신하여야만 불안감 또는 공포심을 일으킨다고 볼 수 없고, 오히려 스토킹행위가 반복되어 불안감 또는 공포심이 증폭된 피해자일수록 전화를 수신하지 않을 가능성이 높다.

④ 타인의 휴대전화번호로 전화를 걸었을 때 상대방의 휴대전화 상태에 따라 벨소리나 진동음이 울릴 수 있고 수신이 되지 않았을 때 발신번호나 부재중 전화 문구가 상대방의 휴대전화에 표시된다는 것은 휴대전화 사용이 일반화된 오늘날 휴대전화 사용자들 대부분이 알고 있는 휴대전화의 일반적 기능이다. 피고인이 피해자와 전화통화를 의욕하고 전화를 걸었거나 피해자의 휴대전화 상태나 전화수신 여부를 알 수 없었다고 하더라도 피고인으로서는 적어도 미수신시 피해자의 휴대전화에서 벨소리나 진동음이 울리거나 부재중 전화 문구 등이 표시된다는 점을 알 수 있었고 그러한 결과의 발생을 용인하는 의사도 있었다고 볼 수 있으므로 미필적 고의는 있었다고 보아야 한다.

⑤ 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결은, 구 정보통신망법(2004. 1. 29. 법률 제7142호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호에서 정한 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 행위’는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발하게 하는 것으로 해석되므로, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 ’전화기의 벨소리‘는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니고, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발하더라도 위 조항 위반행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.

그러나 쟁점 조항과 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호는 구성요건을 달리하므로, 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호의 해석에 관한 위 대법원 판례를 쟁점 조항의 해석에 그대로 적용할 수는 없다. 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호는 “정보통신망을 통하여” 피해자에게 송신되는 음향 자체가 공포심이나 불안감을 유발하는 내용일 것을 요구하였으나, 쟁점 조항 스토킹 행위는 “전화, 정보통신망 등을 이용하여” 말, 음향, 글 등을 도달하게 하면 족하고 전달되는 음향이나 글 등이 피해자에게 불안감 또는 공포심을 유발하는 내용일 것을 요구하지 않기 때문이다.

다. 아울러, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 전화를 걸어 피해자와 전화통화를 하여 말을 도달하게 한 행위는, 그 전화통화 내용이 불안감 또는 공포심을 일으키는 것이었음이 밝혀지지 않는다고 하더라도, 피고인과 피해자의 관계, 지위, 성향, 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 그 전화통화 행위가 피해자의 불안감 또는 공포심을 일으키는 것으로 평가되면, 쟁점 조항 스토킹행위에 해당하게 된다. 설령 피고인이 피해자와의 전화통화 당시 아무런 말을 하지 않아 ’말을 도달하게 하는 행위‘에 해당하지 않는다고 하더라도 피해자의 수신 전 전화 벨소리가 울리게 하거나 발신자 전화번호가 표시되도록 한 것까지 포함하여 피해자에게 불안감이나 공포심을 일으킨 것으로 평가된다면 ’음향, 글 등을 도달하게 하는 행위‘에 해당하므로 마찬가지로 쟁점 조항 스토킹행위에 해당한다고 볼 수 있다.

 

⑷ 피고인은 ‘피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 정보통신망을 이용하여 피해자에게 글․말을 도달하게 하여 불안감 또는 공포심을 일으켰다’는 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘스토킹처벌법’) 위반 등의 공소사실로 기소되었다.

 

⑸ 원심은 스토킹처벌법 위반의 공소사실 중 일부에 대해서는 피고인과 피해자 사이의 전화통화 내용이 밝혀지지 않았다는 이유로, 또 다른 일부에 대해서는 피해자가 전화를 받지 않았다면 벨소리가 울리고 부재중 전화 문구가 표시되었다고 하더라도 피고인이 정보통신망을 통하여 전송한 음향, 글, 부호에 해당하지 않는다는 등의 이유로 각 무죄로 판단하였다.

 

⑹ 대법원은 위 법리에 따라, 피고인이 피해자에게 전화를 걸어 피해자와 전화통화를 하거나 피해자의 휴대전화에 발신자 정보 없음 표시 또는 부재중 전화 표시가 남겨지도록 한 행위는 스토킹처벌법 제2조 제1호 다목의 스토킹행위에 해당할 여지가 크므로 그 행위가 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 지속적 또는 반복적으로 이루어져 스토킹범죄에 해당하는지 여부를 심리·판단하였어야 한다는 이유를 들어, 원심판결을 파기·환송하였다.

 

2. 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제20조 잠정조치 불이행죄의 해석(대법원 2024. 9. 27. 선고 2024도7832 판결) [이하 대법원판례해설 제142호 김종헌 P.664-679 참조]

 

가. 전화시도 행위로 잠정조치 불이행죄가 성립하는지 여부

 

⑴ 문제의 소재

 

㈎ 구 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 스토킹처벌법’이라 한다) 제9조 제1항 제3호는 법원이 스토킹행위자에게 명할 수 있는 잠정조치 중 하나로 “피해자에 대한 전기통신기본법 제2조 제1호의 전기통신을 이용한 접근금지”를 규정하고, 구 스토킹처벌법 제20조는 제9조 제1항 제3호 등 잠정조치를 불이행(위반)한 사람을 잠정조치 불이행죄로 처벌한다는 취지로 규정한다.

 

㈏ 피고인은 구 스토킹처벌법 제9조 제1항 제3호에 근거하여 법원으로부터 “피해자의 휴대전화 또는 이메일 주소로 유선․무선․광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부 호․문언․음향 또는 영상을 송신하지 말 것을 명한다.”라는 내용의 잠정조치결정을 발령받았다. 피고인이 전화통화를 시도하여 피해자 휴대전화에 부재중 전화 문구, 수 신차단기호 등이 표시되도록 한 것(전화시도 행위)이 위 잠정조치를 위반한 행위, 즉 “피해자의 휴대전화로 전자적 방식 등에 의하여 부호․문언을 송신한 행위”로 평가되는지 여부가 문제 된다.

 

⑵ 관련 대법원 판례

 

㈎ 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호 관련 선례

 

① 구 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(2004. 1. 29. 법률 제7142호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제65조 제1항 제3호는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’를 처벌한다고 규정하였다.

 

② 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결은, 위 조항이 금지하는 행위는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발하게 하는 것으로 해석되므로, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 ‘전화기의 벨소리’는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니고, 따라서 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발하더라도 위 조항 위반행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

㈏ 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 (다)목 스토킹행위 관련 선례

 

① 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 (다)목은 ‘우편․전화․팩스 또는 ｢정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 이용하여 물건이나 글․말․부호․음향․그림․영상․화상을 도달하게 하는 행위’를 스토킹행위 중 하나로 규정하였다.

 

② 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결은, 피고인이 전화를 걸어 피해자의 휴대전화에 벨소리가 울리게 하거나 부재중 전화 문구 등이 표시되도록 하여 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으키는 행위는 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 위 조항이 정한 스토킹행위에 해당한다고 판단하였다. 즉, 전화시도 행위가 위 조항의 스토킹행위에 해당한다고 판단한 것이다.

 

③ 피고인이 피해자에게 전화를 걸어 무선 기지국 등에 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’라는 내용이 담긴 정보의 전파를 발신․송신하고, 그러한 정보의 전파가 기지국, 교환기 등을 거쳐 피해자의 휴대전화에 수신된 후 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’ 또는 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원하였다.’는 내용의 정보가 벨소리, 발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시로 변형되어 피해자의 휴대전화에 나타났다면, 피고인이 전화 또는 정보통신망을 도구로 사용하여(이용하여) 피해자의 휴대전화에 음향(벨소리), 글(발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시)을 ‘도달’하게 한 것으로 평가할 수 있다는 이유 등이었다.

 

④ 나아가, 위 대법원판결은 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호 관련 선례(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결)를 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 (다)목의 해석에 그대로 적용할 수 없다고 보았다. 구 정보통신망법 제65조 제1항 제3호가 ‘정보통신망을 통하여’ 피해자에게 송신되는 음향 자체가 공포심이나 불안감을 유발하는 내용일 것을 요구하는 반면, 구 스토킹처벌법 제2조 제1호 (다)목은 ‘전화, 정보통신망 등을 이용하여’ 말, 음향, 글 등을 도달하게 하면 족하고 전달되는 음향이나 글 등이 피해자에게 불안감 또는 공포심을 유발하는 내용일 것을 요구하지 않기 때문이라는 점을 근거로 들었다.

 

㈐ 동일 쟁점 선례

 

① 이 사건과 같이 전화시도 행위로 잠정조치 불이행죄가 성립하는지 여부가 다투어졌던 사건들에서 대법원은 잠정조치 불이행죄의 성립을 긍정한 원심의 결론을 수긍하여 왔다.

 

② 즉, 대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3784 판결, 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023도15296 판결, 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023도17370 판결의 원심은 전화시도 행위만으로도 잠정조치 불이행죄가 성립한다고 보아 해당 부분 공소사실을 유죄로 판단하였고, 피고인들은 상고이유로 ‘전화시도 행위만을 하였을 뿐 실제 전화통화를 하지 않았으므로 잠정조치 불이행죄가 성립하지 않는다.’는 취지로 다투었는데, 위 대법원판결들은 “스토킹처벌법에 따른 잠정조치 위반에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.”, “관련 법리를 오해한 잘못이 없다.”, “스토킹처벌법에 따른 잠정조치의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.”라며 원심의 유죄 판단을 수긍하였다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2024. 9. 27. 선고 2024도7832 판결)의 결론

 

대상판결(대법원 2024. 9. 27. 선고 2024도7832 판결)은 “피고인이 전화를 걸어 피해자 휴대전화에 부재중 전화 문구, 수신차단 기호 등이 표시되도록 하였다면 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 ‘피해자의 휴대전화로 유선․무선․광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호․문언을 송신하지 말 것’을 명하는 잠정조치를 위반하였다고 보아야 한다.”라고 판시하였다. 즉, 전화시도 행위만으로 잠정조치 불이행죄가 성립한다고 보았다.

 

나. 스토킹범죄와 잠정조치 불이행죄 사이의 죄수관계

 

⑴ 문제의 소재

 

구 스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호, 제3호의 잠정조치를 발령받은 후 피해자에게 접근하거나 전화를 거는 행위 등을 하면, 이는 스토킹범죄를 구성하는 스토킹행위에 해당하고 잠정조치를 위반한 행위에도 해당할 수 있다. 그 경우, 스토킹범죄와 잠정조치 불이행죄가 상상적 경합관계에 있는지 실체적 경합관계에 있는지가 문제 된다.

 

⑵ 상상적 경합과 실체적 경합의 구별

 

㈎ 판단 기준 (= ‘1개의 행위’ 인지 여부)

 

① 상상적 경합범에 관한 형법 제40조는 “1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정한다. 즉, 상상적 경합과 실체적 경합은 모두 일죄가 아닌 수죄인데, 수 개의 죄를 구성하는 행위가 1개로 평가되면 상상적 경합, 수 개로 평가되면 실체적 경합이다. 즉, 구별기준은 “행위가 1개인지 여부” 이다.

 

② 대법원은 “1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것”이라고 판시하기도 하고(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87도564 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2018도1490 판결), “구성요건과 보호법익이 상이하여 법률상 1개의 행위로 평가되지 않으므로 실체적 경합”이라고 판시하기도 한다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011도9242 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12064 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022도6993 판결).

 

③ 선례가 1개의 행위인지 여부를 “법적 평가를 떠나” 판단하는 것인지, “법률상으로 평가”하는 것인지 다소 불분명한데, 순수하게 자연적 관점에서 행위의 단일성을 판단하는 것이 실질적으로 불가능할뿐더러, 그러한 판단에 법률적 의미를 부여하기 어렵다는 점을 고려하면 구성요건적 관점에서의 행위를 파악하여 행위의 단일성을 판단하여야 할 것이다.

 

㈏ 구성요건적 행위가 완전히 동일한 경우

 

구성요건적 실행행위가 완전히 동일한 때에는 언제나 1개의 행위로 평가되어 상상 적 경합관계가 된다고 이해할 수 있다.

① 1개의 운전행위로 인한 무면허 운전행위와 주취 운전행위 상호 간(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결), ② 수 개의 위조된 문서를 일괄행사한 경우 각 위조문서 행사죄 상호 간(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도4435 판결), ③ 기부행위제한기간 중 후보경선에서 후보자로 당선될 목적으로 선거권을 가진 당원 등에게 현금을 제공한 경우 공직선거법 위반죄와 정당법 위반죄 상호 간(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결) 등의 경우, 각 범죄 성립을 위한 구성요건은 상이하나 구성요건 충족을 위한 실행행위(운전, 행사, 현금 제공)는 완전히 동일하고, 따라서 상상적 경합관계이다.

 

㈐ 구성요건적 행위가 부분적으로 동일한 경우

 

① 구성요건적 실행행위가 부분적으로 중복되는 경우, 상상적 경합관계로 평가되고, 실체적 경합관계로 평가되기도 한다. 일률적 기준을 제시하기는 어려우나, 중첩되지 않은 부분의 행위로 인한 법익침해의 정도가 중하고, 법익침해의 상대방이 상이하며, 보호법익의 종류도 상이하다면, 실체적 경합범으로 평가되는 경향인 것으로 이해할 수 있다.

 

② 예컨대, 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄 상호 간(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결)은 구성요건적 실행행위 중 일부만 중첩되나, 법익침해의 상대방이 동일할뿐더러, 중첩되지 않은 부분의 행위(강취 행위)로 인한 법익침해가 중첩되는 행위로 인한 법익침해보다 상대적으로 경미하다고 볼 수 있으므로, 상상적 경합관계로 평가된다.

 

③ 반면, 위조사문서행사죄와 사기죄 상호 간(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결)은 구성요건적 실행행위가 일부 중첩되기는 하나, 법익침해의 상대방 및 보호법익이 상이하고, 중첩되지 않은 부분의 행위(금전을 교부받는 행위 등)로 인한 법익침해의 정도가 경미하다고 볼 수 없으므로, 실체적 경합관계로 평가된다.

 

⑶ 스토킹범죄와 잠정조치 불이행죄 사이 죄수관계

 

대상판결(대법원 2024. 9. 27. 선고 2024도7832 판결)은 “피고인이 피해자에게 접근하거나 전화를 건 행위가 스토킹범죄를 구성하는 스토킹행위에 해당하고 구 스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호, 제3호의 잠정조치를 위반한 행위에도 해당하는 경우, 스토킹범죄와 잠정조치 불이행죄는 사회관념상 1개의 행위로 성립하는 수 개의 죄에 해당하므로 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다.”라고 판시하여 상상적 경합관계에 있다고 보았다. 구성요건적 행위가 완전히 일치하거나 적어도 핵심적인 부분은 동일하다는 취지의 상상적 경합설의 입장이 반영된 것으로 이해할 수 있다.

 

다. 피고인이 전화를 걸어 피해자 휴대전화에 부재중 전화 문구, 수신차단기호 등이 표시되도록 한 경우, 실제 전화통화가 이루어졌는지와 상관없이 ‘피해자의 휴대전화로 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호·문언을 송신하지 말 것’을 명하는 잠정조치를 위반한 것인지 여부(적극)(대법원 2024. 9. 27. 선고 2024도7832 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 전화를 걸어 부재중 전화 문구, 수신차단기호 등이 표시되도록 한 것이 ‘피해자의 휴대전화로 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호·문언을 송신하지 말 것’을 명한 잠정조치를 위반한 것인지 여부(적극) ㈏ 잠정조치 후의 행위로 잠정조치 불이행으로 인한 스토킹처벌법 위반죄와 스토킹범죄로 인한 스토킹처벌법 위반죄가 모두 성립하는 경우 죄수관계(= 상상적 경합)이다.

 

⑵ 피고인이 피해자에게 전화를 걸면 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다’는 내용이 담긴 정보의 전파가 송신되어 기지국, 교환기 등을 거쳐 피해자의 휴대전화에 수신되고, 이때 피해자가 전화통화에 응하지 아니하면 피고인이 송신하였던 위와 같은 내용의 정보가 피해자의 휴대전화에 부재중 전화 문구, 수신차단기호 등으로 변형되어 표시될 수 있다. 이러한 부재중 전화 문구, 수신차단기호 등을 ‘피고인의 송신 행위 없이 피해자에게 도달된 것’ 내지 ‘피해자 휴대전화의 자체적인 기능에 의하여 생성된 것’이라고 평가할 수는 없다. 피고인이 전화통화를 시도함으로써 이를 송신하였다고 보는 것이 타당하다.

따라서 피고인이 전화를 걸어 피해자 휴대전화에 부재중 전화 문구, 수신차단기호 등이 표시되도록 하였다면 실제 전화통화가 이루어졌는지 여부와 상관없이 ‘피해자의 휴대전화로 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호·문언을 송신하지 말 것’을 명하는 잠정조치를 위반하였다고 보아야 한다.

 

⑶ 피고인이 피해자에게 접근하거나 전화를 건 행위가 스토킹범죄를 구성하는 스토킹행위에 해당하고 구 스토킹처벌법 제9조 제1항 제2호, 제3호의 잠정조치를 위반한 행위에도 해당하는 경우, ‘스토킹범죄로 인한 구 스토킹처벌법위반죄’와 ‘잠정조치 불이행으로 인한 구 스토킹처벌법위반죄’는 사회관념상 1개의 행위로 성립하는 수 개의 죄에 해당하므로 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다.

 

⑷ 피고인이 ‘피해자의 휴대전화로 부호・문언・음향 또는 영상을 송신하지 말 것’을 명하는 잠정조치 전후로 피해자에게 전화를 걸거나 피해자의 주거지를 찾아가는 방법으로 스토킹범죄를 저지르거나 잠정조치를 불이행하였다는 스토킹처벌법 위반으로 기소된 사안임

 

⑸ 원심은, ① 잠정조치 불이행으로 인한 스토킹처벌법 위반 부분에 관하여, 피고인이 전화를 걸었으나 피해자가 피고인 전화번호를 차단하여 피해자 휴대전화에 수신차단기호 등이 표시되었을 뿐이고, 이는 ‘전화 또는 정보통신망을 이용하여 도달된 글·부호’ 또는 ‘전화의 기능에 의하여 피해자에게 나타난 글·부호’에 해당할 여지는 있으나, 피고인이 전자적 방식에 의하여 송신한 부호·문언·음향 또는 영상이라고 볼 수는 없다는 이유로 무죄로 판단하였고, ② 유죄로 인정되는 나머지 공소사실에 관하여, 스토킹범죄로 인한 스토킹처벌법 위반죄와 잠정조치 불이행으로 인한 스토킹처벌법 위반죄가 실체적 경합관계에 있다고 판단하였음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 피고인이 잠정조치를 받은 이후 피해자에게 전화를 걸어 피해자 휴대전화에 부재중 전화 문구, 수신차단기호 등이 표시되었던 이상 잠정조치를 위반한 것으로 평가되고, ② 스토킹범죄로 인한 스토킹처벌법 위반죄와 잠정조치 불이행으로 인한 스토킹처벌법 위반죄는 상상적 경합관계에 해당한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함

 

 

3. 스토킹처벌법상 잠정조치 연장청구 및 재청구의 관할법원(대법원 2024. 6. 25. 자 2022모1829 결정) [이하 대법원판례해설 제140호, 김종헌 P.695-706]

 

가. 스토킹처벌법의 규정

 

⑴ 스토킹처벌법은 스토킹범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례와 스토킹범죄 피해자에 대한 보호조치를 규정하는데, 검사의 청구에 의한 법원의 잠정조치 결정이나 그에 관한 연장결정(제8조 내지 제11조)은 사법경찰관의 응급조치(제3조), 사법경찰관의 긴급응급조치(제4조 내지 제7조)와 함께 규정되어 있는 스토킹범죄 피해자에 대한 보호조치 중 하나이다.

 

⑵ 잠정조치는 ‘스토킹범죄의 재발 우려’와 ‘스토킹범죄의 원활한 조사․심리 또는 피해자 보호를 위한 필요성’을 요건으로, 검사의 청구에 따라 법원이 결정하도록 규정되어 있다(스토킹처벌법 제8조 제1항, 제9조 제1항).

잠정조치 연장은 ‘피해자 보호를 위해 기간을 연장할 필요성’이 인정되면, 검사의 청 구에 따라 법원이 결정하도록 규정되어 있다(스토킹처벌법 제9조 제5항 단서, 제11조).

 

⑶ 한편 스토킹처벌법은 잠정조치 사건 및 그에 관한 연장 사건의 관할에 관한 규정을 전혀 두고 있지 않다. 형사소송법 등을 준용한다는 규정도 두고 있지 않고, 대법원규칙으로 정한다는 등의 위임규정도 두고 있지 아니하다.

 

⑷ ｢스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률에 따른 긴급응급조치 및 잠정조치의 처리절차 등에 관한 예규｣(이하 ‘스토킹예규’라 한다)가 존재하나, 이는 법령상 위임규정에 따른 예규가 아닐뿐더러, 위 스토킹예규에도 관할에 관한 명시적 규정은 존재하지 않는다. 다만 스토킹예규 제5조 제2항은 “잠정조치취소․변경․연장신청․ 청구는 독립한 형사신청사건으로 접수하지 아니하고 그 청구서 등을 잠정조치청구 사건 기록에 가철한다.”라고 규정하는데, 이는 잠정조치 연장청구가 기존 잠정조치 법원에 접수될 것을 예정한 것으로 이해할 수 있다.

 

나. 가정보호, 아동보호 임시조치 사건 등의 경우

 

⑴ 스토킹처벌법이 잠정조치 사건에 관한 관할법원 규정을 두고 있지 않는 것과 달리, ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제10조 및 가정보호심판규칙 제2조 제2항, ｢아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제18조 및 아동보호심판규칙 제2 조 제2항은 가정보호, 아동보호 임시조치 사건의 관할법원을 규정하고 있다.

 

⑵ 임시조치 연장사건의 관할에 관한 명시적 규정은 존재하지 아니하나, 가정보호심판규칙 제2조 제2항 후문, 아동보호심판규칙 제2조 제2항 후문은 임시조치의 취소, 임시조치의 변경 사건은 최초 임시조치를 결정한 법원에 관할이 있다는 취지로 규정한다. 실무적으로는 임시조치 연장사건 역시 임시조치의 취소, 변경 사건과 마찬가지로 최초 임시조치를 결정한 법원에 관할이 있는 것으로 보는 데에 별다른 이견이 없는 것으로 보인다.

 

⑶ ｢가정보호사건의 처리에 관한 예규｣제4조, ｢아동보호사건의 처리에 관한 예규｣제4조는 “임시조치 및 그 연장․변경결정에 대하여 항고가 제기되어 필요한 일부 기록의 등본만을 항고법원에 송부한 경우, 항고기록 또는 재항고기록을 반환받은 제1심법원은 가정보호사건기록에 이를 첨철한다. 다만 가정보호사건기록을 따로 조제하지 않은 경우에는 임시조치사건기록에 첨철한다.”라고 규정한다. 연장결정에 대하여 항고가 제기되어 기록 송부한 후 이를 반환받으면 가정보호사건기록이나 임시 조치사건기록에 첨철하라는 것이므로, 가정보호사건, 임시조치사건 없이 연장사건만 관할하는 것은 예정하지 않은 것으로 이해할 수 있고, 결국 임시조치, 연장, 변경, 가정보호 사건이 모두 동일 법원 관할임을 전제한 것으로 볼 수 있다.

 

⑷ 한편 임시조치 기간 만료 후 재청구가 가능한지, 가능하면 그 관할법원이 어디인지 등에 관하여는 아무런 규정이 없는데, 가정보호, 아동보호의 경우 임시조치 기간이 종료되면 그와 동일한 피해자보호명령, 피해아동보호명령이 가능하여 실무적으로 임시조치가 재청구되거나 재청구 가능 여부가 문제 되는 사례는 없는 것으로 보인다.

 

다. 참조할 수 있는 선례

 

⑴ 획일적 관할 결정 법리

 

대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도1803 판결 등은 “형사사건의 관할은 심리의 편의와 사건의 능률적 처리라는 절차적 요구뿐만 아니라 피고인의 출석과 방어권 행사의 편의라는 방어상의 이익도 충분히 고려하여 결정하여야 하고, 특히 자의적 사건처리를 방지하기 위하여 법률에 규정된 추상적 기준에 따라 획일적으로 결정하여야 한다.”라면서 지방법원 지원에 제1심 토지관할이 인정된다는 사정만으로 지방법원 본원에도 제1심 토지관할이 인정된다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

관할제도가 단순히 법원 내 업무분담을 위한 것이 아니라 당사자의 편의, 자의적 사건처리 방지 등을 위한 것이므로, 추상적 기준이 존재한다면 그에 따라 획일적으로 결정되어야 한다는 취지이다. 따라서 단독판사의 사건을 합의부에서 심리․판단한 경우, 지방법원 항소부 사건을 고등법원에서 심리․판단한 경우더라도, 다수의 법관에 의하여 또는 경험이 풍부한 고등법원 법관에 의하여 재판을 받았다는 이유 등으로 관할위반이 문제 되지 않는다고 볼 수는 없다.

그러나 이러한 법리는 어디까지나 법률에 규정된 추상적 기준을 따라야한다는 것일 뿐이어서, 추상적 기준이 존재하지 않는 스토킹처벌법상 잠정조치 연장, 재청구 사건의 관할에 있어서는 위 법리를 적용하기 어려운 측면이 있다.

 

⑵ 판결경정 사건 관할에 관한 선례

 

민사소송법 제211조, 형사소송규칙 제25조는 “판결의 경정”에 관하여 규정하면서 그 주체를 “법원”이라고만 규정하고, 달리 관할에 관하여는 규정하고 있지 않다. 대법원 1984. 9. 17. 자 84마522 결정 등은 원칙적으로 “당해 판결을 한 법원”이 판결을 경정할 수 있고, 상소심에 이심된 경우에는 예외적으로 상소심도 판결을 경정할 수 있다고 보고 있는데, “당해 판결을 한 법원”을 원칙적인 관할법원으로 삼는 근거를 밝히고 있지는 않다.

 

⑶ 보석보증금 몰수 사건 관할에 관한 선례

 

구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제103조는 “보석된 자가 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수하여야 한다.”라고 규정하였다.

대법원 2002. 5. 17. 자 2001모53 결정은 위 규정에 의한 보증금몰수사건은 “그 성질상 당해 형사본안 사건의 기록이 존재하는 법원 또는 그 기록을 보관하는 검찰청에 대응하는 법원의 토지관할에 속하고, 그 법원이 지방법원인 경우에 있어서 사물관할은 법원조직법 제7조 제4항의 규정에 따라 지방법원 단독판사에게 속하는 것이지 소송절차 계속 중에 보석허가결정 또는 그 취소결정 등을 본안 관할법원인 제1심 합의부 또는 항소심인 합의부에서 한 바 있었다고 하여 그러한 법원이 사물 관할을 갖게 되는 것은 아니다.”라고 판시하였다.

보증금몰수사건의 관할에 관한 규정이 존재하지 아니하나, 대법원은 “그 성질상” 재판이 신속하고 적절하게 처리될 수 있는 법원인 당해 형사본안 사건의 기록이 존재하는 법원 또는 그 기록을 보관하는 검찰청에 대응하는 법원에 토지관할이 존재한다고 판단한 것이다.

 

라. 연장청구 사건의 관할

 

이에 대하여는, ① 최초 잠정조치 결정 법원이 관할법원이라는 견해와 ② 최초 잠정조치 결정 법원으로 관할법원이 한정되지 않는다는 견해가 대립한다.

 

마. 재청구 사건의 관할

 

이에 대하여는, ① 최초 잠정조치 결정 법원이 관할법원이라는 견해와 ② 최초 잠정조치 결정 법원으로 관할법원이 한정되지 않는다는 견해가 대립한다.

 

바. 대상결정(대법원 2024. 6. 25. 자 2022모1829 결정)의 결론

 

⑴ 대상결정(대법원 2024. 6. 25. 자 2022모1829 결정)은, 연장청구 사건은 최초 잠정조치 결정 법원이 관할법원이고, 재청구 사건은 최초 잠정조치 결정 법원으로 관할법원이 한정되지 않는다는 입장을 취하였다.

 

⑵ 즉, 연장청구 사건에 관하여는 “이러한 잠정조치기간의 연장결정은 그 성질상 해 당 잠정조치를 결정한 법원만이 할 수 있는 것이므로, 해당 잠정조치를 결정한 관할법원이 아닌 다른 법원에 대한 잠정조치기간 연장청구는 허용될 수 없다.”라고 판시하고, 재청구 사건에 관하여는 “이러한 새로운 접근금지 잠정조치는 기존 잠정 조치 결정의 존재나 효력 등과 직접적인 관련이 없는 구 스토킹처벌법 제8조 제1항, 제9조 제1항에 따른 별도의 결정이므로 기존 잠정조치를 결정한 법원이 아니더라도 할 수 있다.”라고 판시하였다.

 

⑶ 연장청구 사건과 재청구 사건은 모두 최초 잠정조치 결정 이후의 사건이지만, 그 요건이 상이하여 실질이 동일하다고 평가할 수 없고, 연장청구 사건의 경우 “피해 자 보호를 위해 기간을 연장할 필요성”을 심리․판단하기 위해서 최초 잠정조치 사건의 기록이 필요한 반면, 재청구 사건의 경우 최초 잠정조치 결정의 존재나 효력 등과 직접적인 관련이 없는 새로운 잠정조치 청구 사건으로서 최초 잠정조치 사건의 기록이 필요 없다는 점 등이 고려된 것으로 이해할 수 있다.

 

⑷ 대상결정(대법원 2024. 6. 25. 자 2022모1829 결정)은 스토킹처벌법상 잠정조치의 연장청구 사건과 잠정조치 재청구 사건의 관할법원에 관한 대법원의 입장을 명확히 밝힘과 동시에 관할에 관한 명시적 규정이 없더라도 사건의 성질 등에 따라 관할법원이 제한될 수 있다는 점을 밝혔다.

 

 

 

 

 

 

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