● <형사소송-판례평석> 증권거래법상 미공개 내부정보 이용행위에서의 정보수령자의 범위【대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결】(윤경변호사 법무법인바른)

● <형사소송-판례평석> 증권거래법상 미공개 내부정보 이용행위에서의 정보수령자의 범위【대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결】(윤경변호사 법무법인바른)

 

【대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결】

◎[요지]

[1] 증권거래법 제188조의2 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로 결국 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단된다.

[2] 증권거래법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 증권거래법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

 

제목 : 증권거래법상 미공개 내부정보 이용행위에서의 정보수령자의 범위

 

1. 증권거래법상 불공정거래행위에 대한 규제 개관{김건식, 증권거래법, 두성사(2000) 293면; 임재연, 증권거래법(수정판), 박영사(2000) 3면; 노태악, 내부자거래 등 관련행위의 규제, 재판자료 제90집, 법원도서관(2001), 453면}

 

증권거래법은 투자자 보호를 위하여 크게 발행시장과 유통시장{증권시장은 단계에 따라 발행시장(Issuing Market 또는 Primary Market)과 유통시장(Secondary Market)으로 구분된다. 발행시장은 유가증권발행인이 증권을 발행하여 투자자로부터 직접 자금을 조달하고 투자자는 새로 발행되는 증권을 구입할 수 있는 시장이다. 유통시장은 이미 발행된 증권이 매매되는 시장으로서, 투자자의 입장에서 유통시장은 투자를 하는 곳인 통시에 투자금을 회수하는 곳이기도 하다. 임재연, 앞의 책 3면 각주 2)}에서의 정보의 공시를 강제함으로써 거래당사자 간의 정보의 불균형을 해소하는 것을 목적으로 하는 공시(disclosure)에 대한 규제{기업공시제도(corporate disclosure system)는 유가증권의 발행인으로 하여금 유가증권의 내용이나 발행회사의 재산 및 경영상태 등 투자자의 투자판단에 필요한 기업내용을 신속․정확히 공시하게 함으로써 투자자의 유가증권이나 발행회사의 실태를 정확하게 파악하고 자신의 자유로운 판단과 책임하에 투자결정을 하도록 하는 제도로서 증권거래의 공정성을 확보하고 투자자를 보호함에 그 목적이 있다. 투자자들은 이러한 공시내용을 참고로 하여 유가증권을 매매하게 되므로 정기공시 및 수시공시의 내용은 투자자의 투자행위에 의하여 시시각각으로 해당 기업의 주가에 반영된다고 할 수 있다(임재연, 앞의 책 325면). 증권거래법은 상장기업의 기업공시에 관하여 제9장 제1절 제186조 내지 제186조의5 까지 규정하고 있다. 정기공시로서 사업보고서(제186조의2), 반기보고서와 분기보고서(제186조의3)가 있고, 소정의 사유가 발생한 경우 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 신고하여야 하는 수시공시(제186조)가 있다}와 시장의 가격형성기능을 해치고 투자자에게 손해를 입히는 사기적 거래를 금지함으로써 증권시장에 대한 일반의 신뢰를 회복하는 것을 목적으로 하는 불공정거래행위에 대한 규제 등을 두고 있다.

 

이러한 불공정거래행위의 대표적인 유형이 시세조종 등 불공정거래행위와 내부자거래행위로서, 증권거래법 제188조의4에서는 시세조종 등 불공정거래행위를 유형적으로 열거하여 이를 금지하고 있으며, 제188조의2에서는 미공개정보를 이용한 내부자거래행위를 금지하고 있고, 제207조의2에서 이러한 위반행위에 대한 벌칙규정을 두고 있다(그 외에도 내부자거래 등 관련행위에 대한 규제로서 제188조 제1항에서 일정한 내무자의 空賣渡를 금지하고 있고, 제209조 제9호에서 이를 위반한 행위에 대한 벌칙규정을 정하고 있다. 민사적 규제로서는 각종 손해배상에 관한 규정 외에 제188조 제2항에서 내부자가 6개월 내 단기매매를 통하여 이익을 얻은 경우 그 이익을 회사에 반환시킬 수 있도록 하는 단기매매차익반환규정을 두고 있다).

 

2. 미공개 내부정보 이용행위 (증권거래법 제188조의2와 제207조의2)

 

가. 내부자거래의 의의

내부자거래 즉 좁은 의미에서 내부자거래(Insider Trading)란 증권거래법 제188조의2에서 규제하고 있는 미공개 내부정보를 이용한 유가증권의 거래를 의미하는 것으로 상장법인 또는 협회등록법인의 임직원, 주요주주 기타 당해 회사와 일정한 관계에 있는 자가 당해 회사의 업무와 관련한 중요한 내부정보를 직무 또는 지위와 관련하여 알게 되고 그 정보를 공시하기 전 당해 회사의 주식 등 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 타인으로 하여금 이용하게 하는 것을 말한다(내부자거래를 규제하는 이유는 증권시장의 공정성과 건전성에 대한 투자자의 신뢰를 확보하는데 있다고 보아야 할 것이다. 일반투자자는 투자판단에 영향을 미치는 발행회사의 내부정보를 알 수 없는 입장에 있는데 대하여 발행회사의 임직원 등 회사와 일정한 관계에 있는 자는 그의 직무에 의하여 그러한 사실을 알 수 있거나 때로는 그러한 사실의 발생에 스스로 관여하는 입장에 있으므로 내부정보를 공시하기 전에 당해 회사의 유가증권을 거래하는 것은 일반투자자에 비하여 현저히 유리하고 이는 매우 불공평하다고 보기 때문이다. 노태악, 앞의 논문 485면).

 

나. 내부자의 범위

내부자는 회사내부자(insider), 準 內部者(quasi-insider) 및 정보수령자(tippee)로 나누어 질수 있다. 회사내부자는 전통적인 내부자거래의 규제대상으로 당해 법인 및 그 임직원과 대리인, 당해 법인의 주요주주(명의와 상관 없이 자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식의 총 10%이상의 주식 또는 출자증권을 소유한 자와 10%미만을 소유한 주주라고 하더라도 임원의 임면 등 당해 법인의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 사실상의 지배주주를 말한다. 증권거래법 제188조 제1항, 대통령령 제83조의4)가 이에 해당하고, 準 內部者는 ① 당해 법인에 대하여 법령에 의한 인․허가, 지도․감독 기타의 권한을 가지는 자 및 그의 대리인․사용인 기타 종업원 및 ② 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자 및 그의 대리인․사용인 기타 종업원을 말하는바, 예컨대 회계고문인 공인회계사 또는 회계법인의 임․직원, 법률고문인 변호사 또는 유가증권 인수회사 및 주거래은행의 임․직원, 원자재 납품업자 및 제품판매대행업자와 그 사용인, 임․직원을 가리킨다.

 

한편 내부자거래규제의 대상자로서 정보수령자란 회사 내부자․準 內部者 또는 이들의 지위에 있지 않게 된 날로부터 1년이 경과되지 아니한 자로부터 당해 정보를 직접 받은 자를 말한다. 통상 매스컴 관계자, 증권분석가, 회사 임․직원의 가족이나 친구 등이 이 범주에 포함된다.

 

다. 정보수령자의 범위 (= 대상판결의 판시)

그런데 정보수령자의 범위에 관하여, 반대설이 있고, 입법론으로는 별론으로 하더라도{제2차 정보수령자에 대한 처벌의 필요성에 대하여, 김정수, 현대증권법원론, 박영사(2002), 651면} 현행법 해석상 제1차 정보수령자에 한하고, 제1차 정보수령자(tippee)로부터 다시 정보를 얻은 2차 및 3차 등 이후의 정보수령자(tippee's tippee)들은 이에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

 

대상판결인 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결도 마찬가지이다. 즉 증권거래법 제188조의2 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로 결국 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 한다(대법원 2002. 1. 25 선고 2000도90 판결).

 

다. 공범관계 (= 대상판결의 판시)

 

제2차 정보수령자가 내부자거래 규제의 대상이 아니라고 본다면 제1차 정보수령자가 다른 사람(제2차 정보수령자)으로 하여금 미공개정보를 이용하게 하는 행위를 형법상 공범으로 처벌할 수 있는가.

 

이에 대하여 미공개정보이용행위는 그 자체가 일반 투자자에 대한 사기나 배임과 유사한 성격을 갖는 범죄로서 금융기관 임․직원의 부당대출 같은 업무상 배임사건 등에서 대출을 받은 등 이익을 얻은 제3자가 구성요건상의 신분을 갖춘 배임행위자와 공동정범이 될 수 있는 것과 거의 유사한 논리구조를 갖고 있고 제2차 정보수령자가 적극적 가담 내지 본질적 범행기여를 한 경우에 한하여 공동정범이 성립하는 것이므로 처벌범위가 무한히 확장되는 것은 아니라는 반대설{최재경, 증권거래법상 내부자거래에 관한 판례와 수사실무, 형사재판의 제문제 제3권(2000), 212면 이하}이 있다.

 

그러나 대상판결인 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결은, 증권거래법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 증권거래법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위{이러한 구조는 필요적 공범의 하나인 편향범(또는 대향범)의 구조와 유사하다.

 

이러한 대향적 범죄에 대하여는 따로 처벌규정이 없는 이상 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정이 적용되지 않는다고 하는 최근의 판례가 잇따르고 있다. 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 , 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등(…일반적으로 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립도지 아니한다고 할 것이고, 위 … 동일인에 대한 대출 등의 한도 위반에 관한 구 상호신용금고법 위반의 점은 대출을 하는 자와 대출을 받는 자의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 대립적 범죄로서, 일정한 경우 대출을 하는 자를 처벌함으로써 그와 같은 대출의 발생을 방지하려는데 목적이 있고 위 각 조문의 규정형식상 대출을 한 자만을 처벌하고, 따로 대출을 받은 자에 대하여 처벌규정이 없는 점에 비추어 대출받은 자의 행위에 대하여는 상대방의 대출행위에 대한 형법상 총칙규정은 적용되지 않는다)}에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 한다{위 판결에 대한 평석으로는 김상철, 제1차 정보수령자로부터 전달받은 미공개 내부정보를 이용하여 증권거래를 한 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자에 대한 증권거래법위반죄의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부, 대법원판례해설 제41호, 707면 이하. 이 사안이 참고로 한 원래 사건(중앙일보 길 기자 사건)의 사실관계에 대하여 김상철 부장은 다음과 같이 파악하고 있다. ㉠ 이 사건 공소사실은 제1심 공동피고인(중앙일보 길 기자)이 내부자로부터 전달받은 미공개 내부정보를 피고인(길 기자의 동생)에게 다시 전해 주어 피고인이 증권거래를 함에 있어 그 정보를 이용하였다는 것인데, 검사는 피고인을 제1심 공동피고인이 내부자로부터 전달받은 미공개 내부정보를 피고인에게 이용하게 함으로써 성립하는 증권거래법 제188조의2 제1항 위반죄의 공동정범으로 기소하였는바, 우선 공소사실에 의하더라도 피고인은 제1심 공동피고인의 범행의 대상 내지 객체에 해당하면서 한편으로는 제1심 공동피고인의 범행에 대한 공동정범으로 되어 있어 다소 이상한 느낌이 든다. ㉡ 이는 추측컨대 수사기관이 처음에는 제1심 공동피고인은 피고인에게 미공개 내부정보를 알려 주고, 피고인은 그 정보를 이용하여 증권거래를 하여 그로 인하여 얻은 이익을 나누기로 함으로써 제1심 공동피고인이 실질적으로 미공개 내부정보를 이용하여 증권거래를 하였다고 보고 수사를 진행하였으나 제1심 공동피고인은 단지 동생인 피고인에게 미공개 내부정보를 알려 주었을 뿐 피고인의 증권거래에 직접 개입하거나 그로 인한 이익의 분배를 받는 등으로 피고인의 증권거래에 관여하지 아니한 것으로 드러나자 부득이 피고인을 위와 같은 내용으로 기소한 것으로 보인다. 김상철, 앞의 논문 729면 이하}.

 

라. 미공개 내부정보{material nonpublic information, 자세한 것은, 노태악, 증권거래법상 미공개 내부정보에 관하여, 한국증권법학회, 증권법연구 제2권 제1호(2001) 93면 이하}

 

① 내부정보란 일반인에게 공개되지 아니한 것으로 당해 법인의 업무와 관련하여(따라서 유가증권의 수급정보인 시장정보(market information), 가령 특정 증권투자신탁의 운용방침, 대형기관투자자의 주요한 펀드매니저의 추천종목 등에 관한 대량매매상황에 관한 수급정보 등은 내부정보에 포함되지 않는다고 설명함이 일반적이다) 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미치는 정보를 말한다. 즉 증권거래법 제186조 제1항 각호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다.

 

증권거래법 제186조 제1항은 13개의 사항을 열거하고 있는바{이와 관련하여 중요한 내부정보의 입법형식에 관하여 포괄주의와 제한적 열거주의가 있다. 증권거래법 제186조를 들어 우리나라가 제한적 열거주의를 채택하고 있다고 보는 견해가 있기는 하나, 중요성의 판단기준을 포괄적으로만 규정하고 구체적인 판단은 법원의 사법적 판단에 맡겨 실체를 파악 결정하도록 하고 다만 내부자의 법적 안정성과 예측가능성을 고려하여 중요한 사실을 예시적으로 열거하고 있다고 보는 것이 다수설이다. 판례도 ‘증권거래법 제186조 제1항 각 호에 열거된 사항은 상장법인의 경영에 관한 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실들로서 증권거래소에 지체 없이 신고하여야 하는 사실들로 한정되어 있는데 같은 조 제2항은 증권거래소가 제1항 각 호에 열거된 사항과는 별도로 “제188조의2의 규정에 의한 중요한 정보“의 유무에 대한 공시도 당해 상장회사에 대하여 요구할 수 있다고 규정함으로써 제188조의2 제1항 소정의 중요한 정보가 제186조 제1항 각 호에 열거된 사실에 한정되지 않는 것임을 간접적으로 인정하고 있으므로, 제188조의2 제2항이 “제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중“이란 표현을 사용하고 있다고 하더라도, 이는 그 사실들만을 내부자거래의 규제대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 취지에서가 아니라 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보를 예시하기 위한 목적에서라고 보아야 한다고 한다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 등) }, 위 법령에 열거된 사항에 해당한다고 하더라도 바로 중요한 정보가 되는 것은 아니고, 나아가 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 정보이어야 한다.

 

판례에 나타난 중요한 내부정보를 살펴보면, ‘회계장부상으로는 흑자가 발생하고 있는 것으로 되어 있으나 실제로는 누적된 적자와 대규모 공장의 신축으로 인한 자금의 수요 등 대문에 어음수표가 부도날 정도로 극심한 자금난에 시달리고 있다는 사실’(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결), ‘상장회사가 연말에 산출한 당해 사업연도 영업의 예상실적치가 전년도에 비하여 현저하게 호전된 사실’(대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결), ‘당해 법인의 자본금이 101여억 원인데 해외의 자회사에서 화재가 발생하여 약 20억원의 손실을 입은 것을 비롯하여 그 해 결산결과 약 35억원의 적자가 발생한 사실’(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2792 판결) 및 ‘당해 법인 발행의 어음, 수표가 부도처리되었을 때 뿐 아니라 은행이 부도처리하기 전에 도저히 자금조달이 어려워 부도처리될 것이 거의 확실시되는 때에는 이러한 상황’을 알고 있는 내부자가 그 정보를 공시하기 전에 이용하여 보유주식을 매각하였을 경우 내부자거래가 된다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2827 판결).

 

② 정보는 여러 단계를 거치는 과정에 구체화되는 것으로 반드시 객관적으로 명확한 것만 이용이 금지되는 내부정보에 해당하는 것이 아니라 합리적인 투자자라면 그 정보의 중요성과 사실이 발생할 개연성을 비교․평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 합리적인 의사를 결정함에 있어 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 말하고, 이때 투자자는 주관적 기준에 의해서가 아니라 합리적인 투자자를 가정하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결, 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 등 참조).

 

③ 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것만이 규제대상이 되는 정보이다. 그러므로 당해 법인에 의하여, 재정경제부령이 정하는 바에 따라 공개하기 전의 정보는 아무리 실제와 근사한 내용이 일간지나 경제전문지에 여러 차례 게재되었다고 하더라도 이를 공개된 정보라고 할 수 없다{대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결. 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2827 판결(따라서 비록 일간신문 등에 미공개 내부정보와 유사한 내용으로 추측 보도된 사실이 있다고 하더라도 이를 미공개 내부정보가 아니라고 할 수 없다)}.

 

마. 규제 대상증권과 행위

규제대상이 되는 유가증권은 상장법인과 협회등록법인이 발행한 유가증권에 한한다. 따라서 장외시장에서 거래되는 유가증권은 내부자거래 규제의 대상이 되지 아니한다. 규제대상이 되는 매매 기타 거래와 관련한 행위는 앞서 본 허위사실 유포로 인한 시세조종행위에서 설명에서 와 같다. 그리고 정보의 이용행위란 내부정보를 이용하여 직접 주식 등을 거래하는 행위뿐 아니라 내부자가 경제적 이득을 얻기 위한 모든 행위를 포함하고, 다른 사람을 이용하게 하는 행위란 내부정보를 다른 사람에게 제공하여 직접 거래 또는 기타 경제적 이득을 취할 수 있도록 하는 행위를 말한다. 이때 정보를 제공하는 정도면 족하고 꼭 그 정보를 이용하여 주식거래를 하도록 권유할 필요까지는 없을 것이다.

 

바. 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액

일반적으로 범죄의 액수는 구성요건 요소가 아니고 양형의 자료에 불과하지만 특경법위반죄의 경우 범죄의 액수는 구성요건 요소로서 그 액수에 따라 적용될 법률조항이 달라지고 그 계산이 잘못되면 법률 적용의 착오로서 판결에 영향을 미친 법률위반이 된다. 따라서 증권거래법 제207조의2에서 정하고 있는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액은 구성요건의 일부가 된다(대법원 2001. 1. 19.선고 2000도5352 판결).

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