<판례평석> 사위판결의 효력과 그 구제방법 및 그 제소기간【대법원 1995.5.9. 선고 94다41010 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1995.5.9. 선고 94다41010 판결】
◎[요지]
가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에는 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 위 사위판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로서 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.
나. 소유권이전등기가 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우에 현등기명의인이 그 제3자를 전등기명의인의 대리인이라고 주장하거나 또는 그 제3자가 전등기명의인과 부부 또는 부자 등의 특수한 신분관계에 있는 자인 경우에는 굳이 현등기명의인이 그를 전등기명의인의 대리인이라고 주장하지 아니하더라도 현등기명의인의 등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다거나 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.
제목 : 사위판결의 효력과 그 구제방법 및 그 제소기간
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 사위판결의 효력과 그 구제방법 및 그 제소기간, ② 매매계약의 체결에 제3자의 행위가 개입된 경우 등기추정력과 그 복멸을 위한 입증책임이누구에게 있는가 하는 점이다.
2. 사위판결의 효력과 그 구제방법 및 그 제소기간(= 제1 쟁점)
가. 판례의 태도
⑴ 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로서 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에 관하여 원래 학설이 대립되고 판례 역시 배치되고 있었다.
⑵ 그런데 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 전원합의체판결은, 공시송달의 방법에 의하여 소송관계서류와 판결정본이 송달된 경우와는 달리 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이고 따라서 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있는 것이므로 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 아니 한 것이어서 상대방은 이에 대하여 상소를 할 수도 있고 만약 위 판결에 기하여 등기가 경료된 경우에는 별소로서 위 등기의 말소를 구할 수도 있다고 판시하였다. 현재 대법원 판례는 이러한 입장이 확고하게 자리 잡았다(대법원 1980. 3. 25. 선고 78다2113 판결, 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결, 1981. 8. 25. 선고 80다2831 판결, 1982. 4. 13. 선고 81다1350 판결, 1992. 4. 24. 선고 91다38631 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다48861 판결 등).
⑶ 위 판례의 태도에 대하여는 이를 재심사유로 규정하고 있는 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 명문규정을 무시한 것이고, 어느 때라도 항소할 수 있도록 함으로서 불안정한 법적상태를 무한정 방치시키는 것이며, 심급의 이익도 박탈하는 결과가 된다는 이유로 비판하는 견해가 있지만(이시윤,「민사소송법(신정판)」, 703쪽), 당사자가 소송에 참여할 기회를 박탈당한 상태에서 내려진 판결을 무효로 함으로써 당사자의 절차기본권을 보장한다는 의미에서 판례의 입장은 정당하다.(강현중,「민사소송법(전정증보판)」, 874쪽)
나. 사위판결을 그대로 둔 채 별소로서 원상회복을 구하는 경우 제소 기간(제1 쟁점의 해결)
⑴ 판결에 대하여는 판결서가 적법하게 송달된 후 2주일 이내까지 상소를 제기할 수 있으므로(민사소송법 제396조) 사위판결에 대하여는 그것이 상대방에게 다시 적법하게 송달되지 아니 하는 이상 상대방은 원칙적으로 언제라도 상소를 제기할 수 있다.
⑵ 그러나 이 경우 법적 불안 상태가 장기간 방치될 수 있으므로 이를 조기에 안정시키기 위하여 상소의 추후보완의 경우와 마찬가지로 상대방이 패소판결을 받은 사실을 안 때에는 그때부터 상소제기 기간이 진행되는 것으로 보아야 한다(강현중, 앞의 책, 876쪽).
⑶ 그런데 대상판결의 사안을 보면, 사위판결에 대하여 항소를 통한 구제를 시도하고 있는 것이 아니라 위 사위판결을 그대로 둔 채 별소로서 원상회복을 구하고 있는데, 이런 경우까지 위 ⑵항의 법리가 적용되는 것은 아니다. 별소의 제기를 통한 구제는 그 사위판결에 기하여 소유권이전등기 또는 말소등기가 이루어졌을 경우에 한하여 제기하는 것이므로 사위판결이 이루어진 사실을 송달 이외의 방법으로 숙지하게 되었다 하더라도 아직 위 판결에 의한 집행이 이루어지지 아니 한 상태에 있는 경우에는 별소로서 다툴 대상조차 없고 따라서 위 상소제기기간내의 소송제기는 생각할 수도 없기 때문이다. 그리고 별소로서 원상회복을 구할 수 있다고 보는 근거는 사위판결에 기하여 이루어진 등기 등이 원인무효라고 보기 때문인 것인데 무효인 등기에 대하여 말소를 구할 수 있는 기간을 제한할 아무런 법률적 근거도 없다.
3. 매매계약의 체결에 제3자의 행위가 개입된 경우 등기추정력과 그 복멸을 위한 입증책임(= 제2 쟁점)
가. 판례의 태도
⑴ 소유권이전등기가 전소유자 아닌 자의 행위로 경료된 것이 명백한 경우에는 그 등기의 추정력은 원칙적으로 깨어진다(대법원 1957. 11. 4. 선고 4290민상199 판결).
그러나 등기명의인이 실제의 처분행위를 한 자를 전소유자의 대리인이었다고 주장하는 경우에는 등기의 추정력이 깨지지 않는다. 원래 대리권의 존재에 대한 주장 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 보아야 할 것이지만 이러한 입증책임 분배에 관한 일반원칙도 등기의 추정력보다는 우선할 수 없기 때문이다. 판례도 대리권의 부존재 내지는 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임이 전소유자에게 있다고 한다(① 대리권의 존재를 현재의 명의자가 입증하여야 한다는 판결로는, 대법원 1957. 11. 4. 선고 4290민상199 판결, 1978. 2. 14. 선고 77다2376 판결이 있고, ② 이를 전소유자가 입증하여야 한다는 판결로는, 대법원 1965. 8. 24. 선고 65다837 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다645 판결, 1992. 4. 24. 선고 91다26379,26386 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결 등이 있다).
⑵ 그러면 현재의 등기명의자가 처분행위를 한 제3자를 전소유자의 대리인이라고 주장하지 아니 한 경우에는 언제나 등기의 추정력이 깨어지는지가 문제된다.
판례는, ① 대리인이라는 주장이 없었음에도 불구하고 처분권자가 소유명의자와 부자관계에 있는 경우에 관하여 등기추정력이 번복되지 아니 한다고 하였고(대법원 1979. 7. 10. 선고 79다645 판결), ② 미성년자의 법상 후견인이 아닌 그의 숙부로부터 미성년자 명의의 등기를 이전받은 경우에도 등기추정력은 번복되지 않는다고 보았으며(대법원 1969. 2. 4. 선고 68다2147 판결), ③ 남편명의의 부동산을 처로부터 이전등기받은 경우에 관하여는 그것이 입증의 필요를 전환시킬 사유는 될지언정 등기의 추정력을 번복할 사유는 되지 아니 한다고 하였다(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1727,1728 판결).
이런 경우 추정력이 깨어진다고 보면, 당사자가 단지 그 제3자를 전소유자의 대리인이라고 주장하느냐 않느냐에 의하여 입증책임의 소재가 좌우되게 되는데 이는 너무 형식논리적이고 기교적이므로, 최소한 그 제3자가 전소유자와 특수한 신분관계에 있는 자인 경우에는 등기명의자가 그를 전소유자의 대리인이라고 주장하는지 여부에 관계없이 그에게 처분권한이 없었다는 점을 전소유자가 입증하여야 한다고 보는 판례의 태도는 타당하다.
나. 대상판결의 경우(제2 쟁점의 해결)
대상판결도 기존 판례와 같은 입장을 취하고 있다. 대상판결의 사안을 보면, 실제로 이 사건 부동산을 원고에게 양도한 자는 피고의 남편인 오기묵이었다. 이에 대하여 원고는 이 사건 부동산이 명의만 피고 앞으로 되어 있었을 뿐 그 실제 소유자는 오기묵이었으므로 원고는 이 사건 부동산의 처분권자로부터 이를 양도받은 것이라고 주장하는 한편, 예비적으로는 오기묵이 피고의 대리인 또는 표현대리인의 지위에서 이 사건 부동산을 원고에게 양도하였다고 주장하고 있다.
그렇다면 원고는 오기묵에게 이 사건 부동산에 대한 처분권한 내지는 대리권이 있었다는 주장을 명백히 하고 있다고 보아야 할 것이고 가사 그렇게 볼 수 없다 하더라도 이 사건 부동산의 등기명의인인 피고와 그 처분자인 오기묵이 부부관계에 있는 이상 처분권자와 등기명의자가 다르다는 것만으로 등기의 추정력이 번복되었다고 할 수는 없다. 따라서 대상판결은, 오기묵에게 이 사건 부동산을 처분할 권한이 없다는 점에 관하여 피고가 입증할 책임이 있다고 판단한 원심은 정당하다고 판시하고 있다.
