<판례평석> 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위【대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결】
◎[요지]
[1] 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미친다고 할 것이나 가처분결정취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 아니한다.
[2] 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서 본안의 소는 제소명령에서 정한 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다.
제목 : 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위, ② 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송의 사실심 변론종결시까지 본안의 소가 제기된 경우 가처분의 취소 여부이다.
2. 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위(= 제1 쟁점){남영찬, “가처분신청절차에서 이루어진 당사자 선정행위의 효력이 그에 기한 제소명령신청사건과 가처분결정취소신청사건에 미치는지 여부 및 당사자로 확정되지 아니한 자에 대한 판결이 당연무효인지 여부”, 대법원판례해설 36호 (2001. 12.) 384-386쪽 참조}
가. 선정행위의 효력
선정행위의 효력은 소송이 종료될 때까지 미치는 것이기는 하나, 그것은 어디까지나 소송수행권이 부여된 ‘당해소송’에서 유효한 것이지, 당해소송이 아닌 다른 사건이나 별개 사건에까지 그 효과가 미치는 것은 아니다.
나. 보전처분결정취소신청에 선정행위의 효력이 미치는지 여부
보전처분에 대한 이의와는 달리 제소기간의 도과에 의한 보전처분의 취소신청권은 가압류 가처분신청에 기한 절차와는 별개의 독립된 절차인 점(대법원 1993. 12. 27. 자 93마1655 결정), 보전처분에 대한 결정취소신청은 원래의 보전처분결정과는 달리 종전당사자의 지위가 역전된다는 점, 기록도 보전처분에 대한 이의사건 기록이나 제소명령사건 기록과는 달리 원기록과 분리 조제된다는 점, 보전처분에서의 소송대리인에 대한 소송위임의 효력이 결정취소사건에는 미치지 아니하는 것으로 해석되는 점{윤경, 보전처분(가압류․가처분)의 실무[상], 350쪽} 등에 비추어 보전처분취소사건은 보전처분과는 별개의 사건으로서 보전처분 단계에서의 선정된 선정당사자는 보전처분취소사건에는 소송수행권이 없다.
다. 제소명령 사건의 신청수행권에 선정행위의 효력이 미치는지 여부
제소명령의 신청은 가압류 가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 절차인 제소기간 도과로 인한 보전처분취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 권리로서 사건번호가 따로 부여되기는 하나, 가처분 가압류에 관한 소송대리권을 위임받은 자는 제소명령신청을 할 수 있고, 제소명령을 수령할 권한이 있다고 판단되는 점, 제소명령신청 사건의 기록은 보전사건 기록에 합철하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 보전처분 단계에서 선정된 선정당사자는 제소명령신청서를 제출하거나, 상대방의 신청에 의한 제소명령을 송달받을 자격이 있다.
라. 대상판결의 경우(제1 쟁점의 해결)
대상판결인 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결은 위 입장에 서서, “가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미친다고 할 것이나 가처분결정취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 아니한다”고 판시하고 있다.
3. 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송의 사실심 변론종결시까지 본안의 소가 제기된 경우 가처분의 취소 여부(= 제2 쟁점)
가. 구법 하에서의 판례
제소기간 도과로 인한 보전명령의 취소에 관하여 채권자가 언제까지 본안의 소를 제기하면 충분한가에 관하여, 민사집행법이 제정되기 전에는 “제소명령에서 정해진 일정한 기간 안에 채권자가 본안소송을 제기하여야 한다고 되어 있었음에도 불구하고 그 기간 안에 제소하지 않은 경우에도 판결절차로 되어 있었던 제소명령취소사건의 사실심 변론종결시까지 본안의 소를 제기하면 취소사유에 해당하지 않는다”는 것이 다수설이었다.
판례도 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서의 본안의 소는 제소명령 소정의 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카1668 판결 및 대상판결인 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결 등)고 하여 다수설과 같은 입장을 취하고 있었다.
나. 현행법 하에서의 해석
⑴ 앞서 본 판례의 태도는, 본안의 소제기를 게을리 한 채권자를 일방적으로 보호하고 특히 제소명령에 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 영향을 초래하여 입법을 통하여 해결할 필요가 있었다{실무제요 민사집행 IV(2003), 153-154쪽}.
그 결과 개정된 현행 민사집행법 제287조는, 채권자가 지정된 기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하여야 하고, 그 기간 안에 증명이 없는 경우에는 이후 소제기증명서 등이 제출되더라도 보전처분을 취소하여야 한다(민사집행법 제287조 제3항)고 규정하였다. 또한 민사집행법제정 전에는 제소기간 도과로 인한 취소사건은 변론을 거쳐 종국판결로 재판하도록 하였으나, 제소기간 도과로 인한 취소소송은 주로 제소기간 내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하였는지 여부를 심리하는 것이므로 임의적 변론이나 심문 또는 서면심리를 거쳐 결정으로 재판하는 것으로 절차를 개정하였다.
⑵ 대법원 2003. 6. 18. 자 2003마793 결정은, 위 조항의 입법취지에 따라 민사집행법 제287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고 채권자가 본안의 소를 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니한 때에 가압류명령을 취소하는 제도로서, 제소명령에서 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류명령을 취소하여야 하고, 설사 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지라고 판시하고 있다.
다만, 천재지변이나 이와 유사한 부득이한 사유가 있어 법원이 명한 기간 내에 증명서류를 제출하지 못하였다거나, 채무자가 제소명령 신청권을 남용하였다는 등의 특별한 사정이 있고 그 취소신청의 심리 종결 전에 증명서류가 제출되었다는 등의 극히 예외적인 경우에 한하여 그 취소를 면할 수 있을 뿐이다(대법원 2004. 6. 25.자 2004마276 결정, 2005. 8. 8.자 2005마562 결정).
다. 판례의 법리요약
구 민사소송법에서는 채권자가 언제까지 본안의 소를 제기하면 족한가에 관하여 견해가 나뉘었으나, 다수설과 판례는 취소사건의 사실심 변론종결시까지 소를 제기하면 된다는 입장이었다(대상판결인 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결 등).
그러나 이는 본안의 소 제기를 게을리한 채권자를 일방적으로 보호하는 것이고, 특히 제소명령에서 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 효과를 초래하는 문제가 있어 입법(민사집행법 제287조 제3항)을 통하여 해결하였다(대법원 2003. 6. 18.자 2003마793 결정).
