【(가압류·가처분) 민사집행법전문변호사 윤경 <가처분채권자의 본안승소와 피보전권리의 등기절차>】 가처분채권자가 본안승소확정판결을 받은 경우 가처분위반의 제3자 명의의 등기를 어떤 방법으로 말소처리하여야 하나?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<가처분채권자가 본안승소확정판결을 받은 경우 가처분위반의 제3자 명의의 등기를 어떤 방법으로 말소처리하여야 하나?>
● 가처분채권자의 본안승소와 피보전권리의 등기절차
1. 가처분채권자가 본안승소판결을 받은 경우
처분금지가처분위반의 처분행위에 의하여 목적부동산에 대하여 제3취득자 명의로 소유권이전등기 등이 경료된 후 가처분채권자가 본안에 관한 승소확정판결(또는 이와 동일시할 청구의 인낙이나 조정, 화해 등)을 얻고 그 승소판결에 기하여 피보전권리에 대한 등기를 신청하는 경우에 가처분위반의 제3자 명의의 등기를 어떻게 처리할 것인가. 다시 말하면 그 제3취득자의 등기를 말소할 것인지 아닌지, 말소하여야 한다면 그 방법은 어떠한지 등이 문제로 된다.
가처분권리자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 피보전권리의 등기를 신청하는 경우에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소절차도 가처분채권자가 단독으로 신청한 경우에 관하여 설명하는 다음의 절차와 같다.
2. 피보전권리가 소유권이전등기청구권인 경우
가. 가처분등기 이후에 경료된 소유권이전등기의 말소
피보전권리를 등기하기 위해서는 저촉되는 등기를 말소하지 않으면 아니 된다.
이 경우 그 말소방법에 관하여는 다른 견해도 있으나, 등기관이 직권으로 말소할 수 없고, 가처분채권자가 본안확정판결의 정본 등을 첨부하여 그 판결에 기한 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 가처분에 저촉되는 등기의 말소를 신청하게 하여 그 신청에 따라 가처분 후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 한다.
다만, 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 매각절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 때에는 이를 말소할 수 없으므로 등기관은 등기부의 조사결과 이러한 사실이 확인되면 가처분권리자의 등기신청 전부(소유권이전등기 포함)를 수리하여서는 아니 된다(등기예규 1061호).
나. 가처분등기 이후에 경료된 소유권이전등기 이외의 등기의 말소
가처분등기 이후에 제3자 명의의 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 가처분권리자가 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 이를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하거나, 제3자 명의의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 채권자 명의의 소유권이전등기가 된 이후라도 그 이전등기가 가처분에 기한 등기였다는 소명자료를 첨부하여 말소를 신청할 수 있다.
다만, 가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기는 새로운 소유자인 가처분채권자가 임대인의 지위를 승계하는 법리상 채권자의 소유권이전등기와 양립할 수 있으므로 말소할 수 없다(등기예규 1061호).
다. 당해 가처분등기의 말소
가처분권리자의 승소판결 등에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우, 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적달성을 이유로 한 말소촉탁을 신청하여 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소하여야 한다(등기예규 1061호).
3. 피보전권리가 소유권말소등기청구권인 경우
가. 가처분등기 이후에 경료된 소유권이전등기의 말소
가처분채권자가 본안확정판결의 정본 등을 첨부하여 그 판결에 기한 소유권말소등기신청과 동시에 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 가처분등기 이후의 이전등기를 말소하고 가처분에 기한 소유권말소등기를 한다(등기예규 1061호).
나. 가처분등기 이후에 경료된 소유권이전등기 이외의 등기의 말소
가처분권리자가 본안확정판결의 정본 등을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하면 등기관이 위 소유권말소등기를 함과 동시에 가처분등기 이후에 경료된 소유권이전등기 이외의 등기와 당해 가처분등기를 부동산등기법 172조의 규정에 의하여 직권말소한다.
다만, 가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기는 직권으로 말소할 수 없다.
피보전권리가 소유권말소가처분인 경우에는 이들 등기와 양립할 수 없으므로 가처분권리자가 위 소유권말소등기를 신청하기 위해서는 위 대항력 있는 임차권의 동의서 또는 그 임차인에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다(등기예규 1061호).
4. 피보전권리가 소유권 이외의 제한물권인 경우
가. 가처분등기 이후에 경료된 등기가 소유권이전등기인 경우
가처분 후의 제3취득자의 소유권취득은 그 피보전권리를 실현하는 한도 내에서만 제한을 받는 것이므로 제3취득자의 권리는 전부 부정되는 것이 아니고, 다만 가처분채권자의 제한물권을 승인하면 족할 것이므로 그 등기를 말소하지 않아도 된다.
이 경우 가처분채권자는 그 본안승소확정판결에 기하여 곧바로 가처분채무자를 등기의무자로 하여 단독으로 그 피보전권리인 저당권설정등기 등을 신청할 수 있고, 제3취득자는 가처분의 효력으로서 가처분채무자가 등기의무자로서 피보전권리인 저당권설정등기를 하는 것을 감수하지 않으면 안 된다(등기예규 1062호 참조).
나. 소유권이전등기 이외의 등기인 경우
가처분채권자의 권리와 양립할 수 있는지 여부에 의하여 말소 여부를 결정한다.
따라서 가처분채권자가 본안에서 승소판결을 받은 후 부동산의 사용․수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(예컨대 지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기신청을 하는 경우에 그 가처분등기 이후에 부동산의 사용․수익을 목적으로 하는 제3자 명의의 위에서 든 소유권 이외의 권리의 설정등기 또는 주택임차권등기나 상가건물임차권등기가 경료되어 있는 때에는 가처분채권자의 권리와 양립할 수 없으므로 채권자가 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소신청도 동시에 하여 이를 말소하고 가처분권리자의 등기를 하여야 한다.
다만, 가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기가 가처분등기 이후에 경료되어 있는 경우에는 가처분채권자의 권리가 우선하지 못하므로 가처분에 기한 설정등기신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기 또는 주택임차권설정등기의 말소등기 절차를 선행하여야 한다.
한편, 가처분채권자의 권리가 부동산의 사용․수익을 목적으로 하는 권리인 경우에도 부동산의 사용․수익을 목적으로 하는 제3자의 등기가 예외적으로 채권자의 권리와 양립할 수 있거나 부동산의 사용․수익을 목적으로 하는 권리가 아닌 때(소유권이전등기, 가등기, 가압류, 국세체납에 의한 압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권 등)에는 이를 말소하지 아니한다(등기예규 1062호).
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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