【(가압류·가처분) 민사집행법전문변호사 윤경 <부동산처분금지가처분>】 금전채권도 부동산처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있을까? 1필지의 부동산 중 특정 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있을까? 상속등기를 하지 않은 부동산에 대한 가처분을 하려면 반드시 먼저 상속대위등기를 하여야 하나?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<금전채권도 부동산처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있을까? 1필지의 부동산 중 특정 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있을까? 상속등기를 하지 않은 부동산에 대한 가처분을 하려면 반드시 먼저 상속대위등기를 하여야 하나?>
● 부동산처분금지가처분의 피보전권리, 주문례 및 집행방법
1. 처분금지가처분의 피보전권리
(1) 처분금지가처분은 목적물에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권․전세권․임차권의 설정 그밖에 일체의 처분행위를 금지하고자 하는 가처분이다.
목적물의 처분을 가처분으로 금지하여 두면 그 이후 채무자로부터 목적물을 양수한 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되어 피보전권리의 실현을 위한 소송과 집행절차에서 당사자를 항정시킬 수 있게 되므로 그 목적으로 신청하게 된다.
(2) 금전채권은 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 없다.
피보전권리의 대부분은 목적물에 대한 이전등기청구권과 같은 특정물에 대한 이행청구권이나 자기 소유 토지상의 채무자 소유 건물의 철거청구를 본안으로 할 때와 같이 방해배제청구권의 보전을 위하여도 할 수 있다.
국토의계획및이용에관한법률 소정의 규제구역 내의 토지에 관하여 체결된 매매계약에 기한 매수인의 토지거래허가신청절차청구권도 피보전권리가 된다(대판 1998.12.22. 98다44376).
저당권설정계약에 기한 등기청구권, 임차권에 기한 등기청구권이나 인도청구권 등을 피보전권리로 한 처분금지가처분이 가능한가.
이들 청구권에 처분금지 내지 부작위의 청구권이 없다는 점, 제3자에게 대항력을 줄 수 있는 가처분은 허용할 수 없다는 점 등을 이유로 하여 부정하는 견해도 있으나, 위와 같은 등기청구권을 가지고 있는 저당권설정계약을 한 사람이나 임차인 등에게는 본래 그 목적부동산에 관하여 처분금지의 권능은 없는 것이지만 그 등기를 마칠 때까지는 설정자 또는 소유자에 대하여 목적부동산의 처분금지를 구할 보전의 이익이 있고, 가처분의 효력에 관하여 후술하는 바와 같이 피보전권리의 범위 내에서 그 효력을 인정하는 상대적 효력설을 따르는 이상 임차인 등에게 필요이상의 보호를 주는 것이 아니므로 적극설이 타당하다고 할 것이다.
2. 가처분 목적물
가. 등기된 부동산
부동산 처분금지가처분은 등기된 부동산에 한하여 허용되므로 미등기 부동산이나 채무자에 관한 권리가 등기되지 아니한 경우라면 그 등기를 병행하거나 선행할 수 있는 경우에 한하여 처분금지가처분을 허용한다.
부동산 처분금지가처분의 공시방법은 가처분등기의 기입이고, 공시방법이 수반되지 아니하는 가처분은 무익하므로, 이를 할 수 없는 경우에는 가처분을 허용하지 않는 것이 실무이다.
등기된 부동산이 순차 미등기 전매되었을 경우 부동산등기특별조치법 2조 2항, 3항에서는 이를 금지하고 있으나, 위 규정이 사법상의 효력까지 무효로 하는 것은 아니므로(대판 1998.9.25. 98다22543 참조) 양수인이 양도인을 대위하여 직접 원매도인을 상대로 처분금지가처분을 구하는 것도 가능할 것이다.
그러나 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 양도의 효력이 생긴다는 것이 판례(대판 2001.10.9. 2000다51216)이므로, 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양수인이 매도인을 상대로 직접 처분금지가처분을 구하는 경우에는 매도인이 그 양도에 대하여 동의나 승낙을 하였는지 여부를 심리하여야 할 것이다.
부동산에 관하여 등기된 권리에 관하여도 소유권에 준하여 처분금지가처분이 허용된다.
나. 미등기부동산
미등기부동산이라도 보존등기가 가능한 경우에는 가처분이 가능하다.
이 경우에는 가처분 발령법원에서 보존등기와 동시에 가처분의 기입촉탁을 하는 방법으로 집행하므로 심리단계에서 보존등기가 가능한지 여부를 심사하여야 한다.
신축건물로서 완공은 되었으나 사용검사를 받지 못하여 보존등기에 필요한 서류를 구비할 수 없는 경우, 종래에는 이에 대한 부동산 처분금지가처분이 불가능하였으나 부동산등기법 134조 3항 내지 6항의 신설로 이제는 건축법에 의한 건축허가 또는 건축신고를 적법하게 마쳤으나 사용승인을 얻지 않아 보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여는 가처분이 가능하게 되었다.
다만, 신축중인 건물로서 아직 건물로서 인정할 수 있는 단계에 이르지 않은 경우에는 현재도 미등기부동산으로 취급할 수 없는 것은 물론이고, 토지의 부합물로 볼 수도 없으며, 독립하여 거래의 객체가 될 수 없어 유체동산집행의 대상으로도 되지 않으므로 민사집행법 시행후에도 보전처분의 대상으로 삼을 수 없다.
다. 상속등기를 하지 않은 부동산
상속등기를 하지 않은 채무자 소유의 부동산에 대한 가처분은 가처분채권자가 가처분결정을 부동산등기법 52조 소정의 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 대위상속등기신청을 하고, 이어서 가처분기입등기를 하는 방법에 의하여 집행한다.
다만, 가처분권리자가 피상속인과 매매 등의 원인행위에 의한 권리의 이전․설정의 등기청구권을 보전하기 위하여 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 집행법원이 이를 인용하고, 피상속인 소유 명의의 부동산에 관하여 상속관계를 표시하여(등기의무자를 ‘○○○의 상속인 ○○○’ 등으로 표시함) 가처분기입등기를 촉탁한 경우에는 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다(등기예규 881호).
라. 부동산의 일부
1필지의 부동산 중 특정 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는가?
토지의 분할등기가 이루어지지 않는 한 등기부상 1필지 토지의 특정된 일부분에 대한 처분금지가처분등기는 할 수 없으므로, 바로 분할등기가 될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대한 처분금지가처분결정에 기한 등기촉탁에 의하여 그 1필지 토지 전부에 대한 처분금지가처분등기를 할 수밖에 없다(대판 1975. 5. 27. 75다190, 등기예규 881호).
다만, 이 경우의 담보액은 1필지의 일부분이 아닌 처분제한이 되는 가처분 목적물 전체의 가액을 기준으로 정하고, 채권자의 권리범위를 넘어서서 가처분의 대상으로 삼는 것으로서 채무자의 손해발생 가능성이 높다는 점을 고려하여 담보액을 상향 조정할 수도 있을 것이다.
1필지의 부동산 중 특정 일부만에 대한 처분금지가처분을 하는 경우에는 채권자가 가처분결정을 대위원인으로 하여 대위분할등기신청을 하여 분할등기를 한 다음 곧이어 가처분의 기입등기를 할 수 있다(대판 1987. 10.13. 87다카1093 참조). 이 때에는 부동산목록을 다음과 같이 표시하고, 그 도면은 가처분집행을 위한 분할등기(대위등기)의 기초가 되므로 정확한 측량도면이 필요하다.
| ××시 ××동 ××번지 대 ○○㎡ 중 별지도면 표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉮부분 ○○㎡ |
3. 신청과 심리
가. 신 청
처분금지가처분의 신청절차는 부동산가압류에 준하여 생각하면 된다.
처분금지가처분에서의 담보액은 목적물의 가액을 기준으로 하여 결정하므로 목적물의 가액을 산출할 수 있는 자료를 첨부하여야 한다.
나. 심 리
먼저 신청원인과 소명자료를 검토하여 피보전권리가 본안소송을 통하여 행사할 수 있는 권리이며 그 주장이 받아들여질 수 있을 정도의 소명이 있는지를 심리한다.
예를 들어, 사해행위취소권을 피보전권리로 하는 경우에는 채무자가 무자력이라는 점에 관한 구체적인 소명자료를 첨부하도록 하고, 채무자의 사해의사에 관한 소명을 위하여 채무자와 수익자 사이의 인적관계(친척, 친지 등)에 관한 자료도 첨부하도록 하는 것이 바람직할 것이다. 사해행위취소에 관한 민법 406조 2항의 제척기간은 직권조사사항이므로 당연히 심리범위에 속한다.
또한, 명의신탁해지를 원인으로 가처분을 구하는 경우에는 종중이나 배우자에 관한 예외적인 경우를 제외하고는 부동산실권리자명의등기에관한법률 4조에 의하여 명의신탁약정이 무효이므로 그에 적합한 권리관계를 주장하고 있는지 여부를 심사한다.
피상속인이 사망하지 아니하였음에도 불구하고, 피상속인이 의식불명상태이거나 사실상 법률행위를 할 수 없는 상태인데 피상속인의 재산 관련 서류를 관리하거나 쉽게 접근할 수 있는 지위에 있는 다른 상속인들이 임의로 상속재산을 처분할 염려가 있다는 이유로 처분금지가처분을 신청하는 경우가 있으나, 이를 허용하면 피상속인의 자유로운 처분을 상속인이 금지시키는 결과가 되므로 금치산․한정치산 선고를 통한 후견인의 선임 등 다른 해결방법에 의할 것이고, 이러한 가처분은 허용되지 않는다.
4. 재판과 그 집행
가. 재 판
처분금지가처분의 공시방법은 가처분을 등기부에 기재하는 것이므로 등기가 가능하도록 가처분 채무자의 실제 주소와 등기부상 주소가 다른 경우에는 결정에 등기부상 주소를 함께 기재하여야 하며, 가처분의 목적물 역시 등기부상의 표시와 일치되도록 하여야 한다.
통상적인 주문례는 다음과 같다.
| 채무자는 별지 목록 기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 저당권설정 그밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다. |
나. 집 행
부동산가압류와 마찬가지로 가처분법원이 집행법원이 되어 등기부에 그 금지되는 사실을 기입하는 방법으로 집행한다.
다만, 가처분등기의 촉탁은 집행법원의 법원사무관등이 한다(민집 305조 3항, 293조).
이때에는 가처분 신청시에 집행신청이 함께 있는 것으로 보아 따로 집행신청을 기다리지 않는다.
1필지의 부동산 중 특정 일부만에 대한 처분금지의 가처분을 하는 경우에는 채권자가 가처분결정을 대위원인으로 하여 대위분할등기신청을 하여 분할등기를 한 다음 곧이어 가처분의 기입등기를 하게 된다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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