【위헌법률심사】《헌법재판소의 기본권침해 심사 구조》
◈ 헌법재판소의 기본권침해 심사 구조
◉ 우리 헌법재판소는 기본권침해 여부를 판단함에 있어 독일식의 3단계 심사구조를 취함
1. 제1단계 : 기본권의 보호영역 확정
청구인이 어떠한 권리를 내세우며 그것이 헌법이 보장하고 있는 기본권이라고 주장하는 경우, 헌법재판소는 우선 헌법 조문 등을 검토하여, 청구인이 주장하는 권리가 헌법상 보호되는 기본권의 보호영역에 속하는지 확정한다.
보호영역의 범위는 헌법 조문의 구조, 헌법제정자의 의도, 연혁 등을 고려하여 확정할 수밖에 없다.
가령 헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35등 결정에서는, 청구인이 부정한 방법으로 토목건축공사업 면허를 받았다가 그 사실이 발각되어 건설업등록이 말소된 후 재산권 침해 주장을 하였으나, 헌법재판소는 이 경우 청구인의 법적 지위에 관한 권리가 헌법상 재산권의 보호영역(범위)에 속하지 않는다고 판시했다.
2. 제2단계 : 기본권제한 여부 확정
기본권의 제한이란 기본권이 보호하려고 하는 내용(= 보호영역)을 일정한 한계 안에 국한시킨다는 것과 그 내용을 축소한다는 것을 말한다.
기본권행사와 관련한 사소한 부담, 일상의 성가심, 개인의 예민한 감수성을 해치는 것 등만으로는 아직 기본권에 대한 제한 자체가 존재한다고 할 수 없다고 할 것이다.
가령 민사소송법 제248조가 "소는 법원에 소장을 제출함으로써 제기한다."고 규정하여 민사소송(소액사건 제외)에서 구술제소를 불가능하게 함으로써 재판청구권이 침해되었다고 주장하였는데, 헌법재판소가 소장의 제출에 의하여 소를 제기하도록 하는 것은 사소한 부담에 불과하여 재판청구권 제한이 아니라고 판단한다면, 청구인의 헌법소원심판 청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법 소원의 대상이 될 수 없다는 이유로 각하되어야 할 것이다.
기본권제한 여부 확정은 궁극적으로 판례에 의하여 정리되어야 할 문제라 할 것이다.
3. 제3단계 : 제한의 정당화 심사
가. 형식적 요건 : 법률에 의한 제한
헌법 제37조 제2항은 “법률”에 근거하여 기본권을 제한할 수 있음을 규정하고 있으므로, 법률에 의하지 않고서는 기본권을 제한할 수 없다.
이 경우 헌법이 기본권 제한을 법률에 위임 하였다하여 기본권 제한적 법률유보라고 한다.
법률에 근거하지 아니한 기본권 제한 조치 는 정당화될 수 없어 그 자체로 기본권을 침해하여 위헌이다.
헌법은 이에 대하여 일정한 예외를 인정하고 있다.
입법사항에 관한 조약(헌법 제60조 제1 항), 입법사항의 행정입법에의 위임(헌법 제75조, 제95조), 법률의 효력을 가지는 대통령의 명령(헌법 제76조 제1항, 제2항) 등이 그것이다.
나. 실질적 요건
① 본질적 내용 침해 금지
헌법 제37조 제2항 후단은 기본권을 제한하는 입법자는 어떠한 경우에도 기본권의 본질 적 내용을 침해할 수 없음을 규정하고 있다.
그러나 실제 그 구체적 내용이 무엇인가에 관하여 는 이론적 합의를 보지 못하고 절대설, 상대설, 절충설이 대립하고 있으며, 무용론까지도 주 장되고 있다.
헌법재판소의 실무상으로는 기본권의 본질적 내용을 침해했다는 이유만으로 위헌결정을 한 판례는 찾아볼 수 없고, 간혹 다른 위헌사유에 부가하여 본질적 내용 침해 금지를 설시하는 경우만 발견된다(헌재 1992. 1. 28. 선고 91헌마111; 헌재 1995. 7. 21. 선고 92헌마144 결정).
따라서 헌법소송의 결과를 좌우하지는 못하겠지만, 재판 과정에서의 공격 방어방법으로는 충분히 고려할 만하다.
② 일반적 법률유보
헌법 제37조 제2항은 일반적 법률유보에 있어서 가중사유로서 ‘국가안전보장’, ‘질서유지’ 및 ‘공공복리’를 들고 있다. 이는 기본권제한 입법의 목적을 한정하는 기능을 하게 된다.
결국 아래에서 보는 과잉금지원칙에 있어서 입법목적의 정당성 심사는 이러한 기본권제한사유에 합치하는지 여부의 심사라고 할 수 있다.
③ 과잉금지원칙
헌법 제37조 제2항은 “국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 질서유지와 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한한다.”고 되어 있던 제헌헌법 제28조가 그대로 유지되고 있음.
헌법재판소는 ‘필요한 경우에 한하여’라는 문구에서 ‘피해의 최소성’을 이끌어 냄으로써 사회적 기본권을 제외한 모든 기본권(평등권 포함) 제한에 있어 과잉금지의 원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해최소성, 법익균형성 모두 요구)이 적용된다고 하고 있다(헌재 1990. 9. 3. 선고 89헌가95 결정).
물론 부수적으로 법치국가원리를 원용하고 있기도 하다.
그러나 ‘필요한 경우에 한하여’라는 의미는 헌법 제37조 제2항에서 제시된 바의 목적의 실현이 ‘요구되는 때에 한하여’로 해석하는 것이 자연스럽고 타당하므로, 그 문구에서 바로 피 해최소성을 도출하는 것은 지나친 비약이다.
과잉금지의 원칙의 헌법적 근거를 헌법 제37조 제2항의 ‘필요한 경우에 한하여’에서 찾음으로써 기본권제한 정당화의 심사 기준을 천편일률적으로 도식화할 것이 아니라, 법치국가원리에서 도출함으로써 기본권침해의 심사기준을 다양화하는 것이 필요하다.
우리 헌법재판소의 심사기준은 미국에서 인종차별 등의 경우에 극히 예외적으로 적용되는 엄격심사(strict scrutiny)를 사회적 기본권을 제외한 모든 기본권 제한의 합헌성 판단에 적 용하는 것으로서, 세계에서 유례를 찾을 수 없다.
결과적으로 위헌결정을 하기 위해서는 재판관 2/3 이상의 찬성이 있어야 함에도 불구하고, 세계에서 유례를 찾을 수 없을 정도로 많은 위헌결정을 하고 있다.
○ 원칙 : 일반적인 기본권 제한 → 엄격한 심사기준 : 4단계 심사 (목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성)
피해의 최소성이란, 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 한다는 원칙(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95 결정), 즉 달리 덜 제약적인 대안이 없는 경우에만 기본권 제한이 정당화된다는 것이다
○ 예외 : 사회보장수급권 제한 등 입법형성의 자유 영역 → 완화된 심사기준 : 합리성 심사 내지 자의금지의 원칙(목적의 정당성, 방법의 적정성)
미국에서는 엄격심사기준이 적용되는 영역에서는 대부분 위헌으로 결정됨에 비해, 우리 헌법재판소는 엄격심사기준에 따라 피해최소성(달리 덜 제약적인 대안이 없을 것)을 적용하면 서도 납득하기 어려운 논리로 합헌결정을 함으로써 논리적 정합성이 없다.
이러한 식의 과잉금 지원칙은 심사결과에 대한 아무런 예측가능성을 담보하지 못하게 만듦으로써 과잉금지원칙을 쓸모없는 심사기준으로 만드는 등 문제가 있다는 지적이 있다.
◉ 우리 헌법재판소 판례의 문제점
헌법재판소는 기본권침해 여부를 판단함에 있어 대개는 제1, 2단계를 생략하고 바로 제3 단계로 넘어가는 등, 지나치게 제1, 2단계 심사를 경시하는 측면이 있다. 그 결과 청구인이 주 장하는 대부분의 권리를 헌법상의 기본권으로 파악하고, 그 제한을 인정한 후, 과잉금지원칙 심사로 들어가서 기계적이고 도식적인 심사를 하게 된다.
예를 들면, 헌재 2001. 1. 18. 99헌마555 결정은 ‘주점 주인이 청소년들에게 술을 자유롭게 팔 권리’를 헌법 제15조의 직업수행의 자유의 보호영역에 포함된 것으로 보고 과잉금지원칙 심사로 들어갔다.
청소년들에게 술을 파는 것은 범죄행위인데, 우리 헌법이 그러한 범죄행위를 할 권리를 기본권으로 보장하고 있다고 보고, 그 제한이 정당한지를 따져봐야 한다는 것은 아무래도 납득하기 어렵다.
헌법 제15조의 보호영역에 대한 좀 더 진지한 심사가 있었어야 한다.
앞으로 우리 헌법재판소는 지나치게 도식적인 기본권침해 심사구조에서 탈피하여, 헌법 조문의 구조, 헌법제정자의 의도, 연혁 등을 면밀히 검토하여 각 기본권의 보호영역을 확정하기 위한 노력을 경주할 필요가 있다.
