【헌법재판소 결정례에 대한 분석】《불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 군인복무규율이 명확성원칙, 과잉금지원칙 및 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(= 소극)(헌재 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 군인복무규율이 명확성원칙, 과잉금지원칙 및 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(= 소극)(헌재 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 결정)>
◈ 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 군인복무규율이 명확성원칙, 과잉금지원칙 및 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(= 소극)(헌재 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 결정)
■ 헌재 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 결정(군법무관 불온서적 관련 헌법소원 사건)
1. 판례의 요지
- 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 군인복무규율(1998. 12. 31. 대통령령 제5954호로 개정된 것) 제16조의2가 명확성원칙, 과잉금지원칙 및 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(= 소극)
군인복무규율(1998. 12. 31. 대통령령 제15954호로 개정된 것) 제16조의2(불온표현물 소지·전파 등의 금지) 군인은 불온유인물· 도서·도화 기타 표현물을 제작·복사·소지·운반·전파 또는 취득하여서는 아니 되며, 이를 취득한 때에는 즉시 신고하여야 한다
- 군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위하여 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다.
또한 군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정함으로써 침해의 최소성 요건을 지키고 있고, 이 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가 안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없다.
이 사건 복무규율조항은 법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.
2. 해설
헌법재판소는 이 사건에서 ‘헌법 제21조 등에서 도출되는 기본권인 알 권리’가 침해되는지 여부가 문제된다고 보았다.
헌법재판소는 이 사건 복무규율조항은 “군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정하여 소지 및 취득 등의 금지를 규정하고 있으므로” 기본권의 제한에 있어 침해의 최소성 요건을 지키고 있다고 판시하였는데, 구체적인 조항과 비교해보면 납득하기 어렵다.
오히려 ‘최소침해성’의 진정한 의미를 관철하면, 소수의견과 같이 “이 사건 복무규율조항은 금지대 상이 되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하거나 지정권자 및 객관적 사전 심사절차를 규정하는 등 공익의 달성을 추구하면서도 기본권을 덜 제한하는 수단이 가능한데도 그와 같은 수단을 채택하지 아니한 채 자의적인 제한이 가능하도록 규정한 것으로서, 헌법상 비례의 원칙을 위반한 것이라 할 것이다.”라고 함이 논리적일 수 있을 것이다.
