【판례해설<형사소송>영장체포시 주거수색 헌법불합치】《체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 한 형소법 216조 1항 1호 중 200조의2 부분은 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하여 영장주의에 위반되는지(헌법재판소 2018. 3. 20 자 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 결정)[형사소송법 제216조 제1항 제1호 위헌소원]》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 사안의 요지
가. 전국철도노동조합(이하 ‘철도노조’라 한다)은 위원장인 김○환 등 집행부의 주도로 2013. 12. 9.부터 ‘철도산업 발전방안 철회’를 요구하는 대정부 파업을 진행하였다.
이에 한국철도공사는 김○환을 비롯한 철도노조 집행부를 업무방해 혐의로 고소하였는데, 김○환 등 집행부 10명이 경찰의 소환조사요구에 불응하자, 경찰은 2013. 12. 16. 이들에 대한 체포영장을 발부받았다.
나. 그런데 철도노조 집행부가 경♡◇문사 건물 내에 있는 전국민주노동조합총연맹(이하 ‘민주노총’이라 한다) 사무실에 머무른다는 언론 보도가 있고, 체포대상자들이 위 경♡◇문사 건물과 근거리에 있는 기지국을 이용하여 통화한 내역이 확인되자, 경찰은 위 체포영장을 집행하기 위하여 2013. 12. 22. 09:00경부터 11:00경까지 사이에 위 경♡◇문사 건물 1층 로비 출입구와 민주노총 사무실 출입문을 부수고 수색하였으나, 이들을 발견하지 못하였다.
2015헌바370 사건의 청구인은 위와 같은 체포영장 집행을 위한 피의자 수색 과정에서 민주노총 또는 철도노조 소속 조합원 등 수백 명과 공모공동하여 다중의 위력을 보이고 위험한 물건을 휴대한 상태로 남대문경찰서장 등 경찰관들을 폭행ㆍ협박하여 그들의 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다는 혐의로 기소되어 2015. 5. 13. 서울중앙지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았다(2014고단1691). 이에 청구인과 검사가 항소하였으나 항소심인 서울고등법원은 2015. 9. 24. 이를 모두 기각하였으며(2015노2110), 이에 대하여 청구인이 다시 상고하여 위 사건은 현재 대법원에 계속 중이다(2015도15774).
청구인은 항소심 계속 중 위 체포영장 집행을 위한 피의자 수색의 근거가 된 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 그 신청이 기각되자(2015초기1977), 2015. 10. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2016헌가7 사건의 제청신청인 김○훈은 위와 같은 체포영장 집행을 위한 피의자 수색 과정에서 민주노총 또는 철도노조 소속 조합원 등 수백 명과 공모공동하여 다중의 위력을 보이고 위험한 물건을 휴대한 상태로 남대문경찰서장 등 경찰관들을 폭행ㆍ협박하여 그들의 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하고, 이로 인하여 경찰관에게 상해를 입게 하였다는 혐의로 기소되어 2015. 2. 3. 서울중앙지방법원에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았다(2014고합224).
이에 대하여 제청신청인과 검사가 서울고등법원에 항소하였는데(2015노655), 항소심 계속 중 제청신청인은 위 체포영장 집행을 위한 피의자 수색의 근거가 된 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고(2015초기232), 법원은 2016. 3. 9. 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 판시사항
[1] 체포영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 타인의 주거 등에서 피의자 수사를 할 수 있도록 한 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(= 소극)
[2]심판대상조항이 헌법 제16조의 영장주의에 위반되는지 여부(= 적극)
[3] 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킬 경우 발생할 법적 공백상태를 우려하여 입법시한을 정하여 잠정 적용을 명하는 헌법불합치 결정을 하고, 헌법 및 형사소송법 관련 조항의 개정 필요성을 지적한 사례
3. 결정요지
[1] 헌법 제16조는 모든 국민이 주거의 자유를 침해받지 아니한다고 규정하면서 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 영장을 제시하여야 한다고 특별히 강조하고 있으므로, 주거공간에 대한 압수ㆍ수색은 그 장소에 혐의사실 입증에 기여할 자료 등이 존재할 개연성이 충분히 소명되어야 그 필요성을 인정할 수 있다.
심판대상조항은 영장의 발부를 전제로 하고 있지는 않으나 위와 같은 해석은 심판대상조항에 따른 수사를 하는 경우에도 동일하게 적용되어야 한다.
따라서 심판대상조항의 피의자를 체포하는 경우에 “필요한 때”는 ‘피의자가 소재할 개연성’을 의미하는 것으로 어렵지 않게 해석할 수 있다.
심판대상조항은 수사기관이 피의자를 체포하기 위하여 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 찾는 행위를 할 수 있다는 의미로서, 심판대상조항의 “피의자 수사”는 ‘피의자 수색’을 의미함을 어렵지 않게 해석할 수 있다.
이상을 종합하여 보면, 심판대상조항은 피의자가 소재할 개연성이 소명되면 타인의 주거 등 내에서 수사기관이 피의자를 수색할 수 있음을 의미하는 것으로 누구든지 충분히 알 수 있으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
[2] 헌법 제12조 제3항과는 달리 헌법 제16조 후문은 “주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않다.
그러나 헌법 제12조 제3항과 헌법 제16조의 관계, 주거 공간에 대한 긴급한 압수ㆍ수색의 필요성, 주거의 자유와 관련하여 영장주의를 선언하고 있는 헌법 제16조의 취지 등을 종합하면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 이는 ① 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, ② 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.
심판대상조항은 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 규정함으로써, 앞서 본 바와 같이 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있다.
이는 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다.
[3] 심판대상조항의 위헌성은 체포영장이 발부된 피의자를 체포하기 위하여 타인의 주거 등을 수색하는 경우에 피의자가 그 장소에 소재할 개연성만 소명되면 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부와 무관하게 영장주의의 예외를 인정하고 있다는 점에 있다.
따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에도 이를 허용할 법률적 근거가 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생하게 된다.
위와 같은 이유로 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 심판대상조항의 위헌성을 제거하고 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 심판대상조항이 계속 적용되도록 한다.
다만 향후 심판대상조항은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성이 소명되고, 그 장소를 수색하기에 앞서 별도로 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한하여 적용되어야 할 것이다.
심판대상조항의 위헌성은 근본적으로 헌법 제16조에서 영장주의를 규정하면서 그 예외를 명시적으로 규정하지 아니한 잘못에서 비롯된 것이다.
늦어도 2020. 3. 31.까지는 현행범인 체포, 긴급체포, 일정 요건 하에서의 체포영장에 의한 체포의 경우에 영장주의의 예외를 명시하는 것으로 위 헌법조항이 개정되고, 그에 따라 심판대상조항(심판대상조항과 동일한 내용의 규정이 형사소송법 제137조에도 존재한다)이 개정되는 것이 바람직하며, 위 헌법조항이 개정되지 않는 경우에는 심판대상조항만이라도 이 결정의 취지에 맞게 개정되어야 함을 지적하여 둔다.
4. 해설
이 사건 결정의 요지는 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 한 형소법 216조 1항 1호 중 200조의2 부분은 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하여 영장주의에 위반된다는 것이다.
영장주의는 헌법적 요청인데, 위 조항은 이에 대한 예외를 규정한 것이다.
헌법 12조 3항은 현행범 등에 사전영장주의의 예외를 인정하고 사후에 영장을 청구할 수 있도록 하고 있다.
그런데 형소법은 헌법이 명시하지 않은 예외를 규정하거나 사후영장을 요구하지 않는 경우가 있다.
헌재는 형소법이 현행범에 대한 사후 체포영장제도를 규정하지 않고 있더라도 헌법이 사후 영장의 종류나 청구 방식 또는 청구기간에 대해 특별한 규정을 두지 않고 있기 때문에 영장주의에 반하지 않는다고 한 바 있다(2010헌마672, 2012헌마182).
대상결정은 헌법 16조의 영장주의에 관하여, (1) 그 장소에 증거자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고 (2) 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에는 예외를 인정할 수 있다는 기준을 제시하고, 현행범인 체포와 긴급체포는 (2) 요건을 충분히 인정할 수 있지만 영장 체포는 (2) 요건이 인정되지 않는 경우가 있는데도 이를 고려함이 없이 예외를 인정하고 있어 영장주의에 위반된다고 하였다.
그동안 체포구속에 수반한 압수수색에 대하여 다수의 학자들은 부수처분설이 아닌 긴급행위설을 지지하여 왔다.
대상결정은 긴급행위설의 입장을 전제로 하고 있다.
