【헌법재판소 결정례에 대한 분석】《법원의 재판을 거친 행정처분이 헌법소원 대상이 될 수 있을까?(헌재 2010. 4. 29. 선고 2003헌마283 결정)》
■ 헌재 2010. 4. 29. 선고 2003헌마283 결정(이른바 원행정 처분에 대한 헌법소원 사건)
1. 사안의 경과
◉ 행정처분의 경과
- 청구인들은 학교법인 세방학원의 이사장, 이사, 감사로 취임승인 받았다.
- 교육부장관은 1999. 10. 11.부터 같은 달 20.까지 감사를 실시하여 ①～⑫(총 12건)의 위 법·부당사항을 적발하고, 1999. 12. 27. 그 중 7건(시정 불가능한 부분 제외하고, ①,④,⑤,⑧,⑨, ⑩,⑪번 부분)의 시정요구사항에 대하여 2000. 1. 11.까지(구 사립학교법 제20조의2 제2항에 규정된 15일 이내) 이를 이행하지 아니할 경우 임원취 임승인취소 등의 조치를 취할 것임을 계고하였는데, 청구인들은 그 중 ①번(29건의 미활용 부 동산 매각 요구)을 제외한 6건의 시정요구사항 이행하였다.
- 피청구인(교육인적자원부장관)은 위 ①～⑫(총 12건)의 위법·부당사항을 이유로 2000. 2. 16. 청구인들에 대한 임원취임승인을 취소하고, 임시이사 선임처분(그 후 임시이사가 수차 교 체됨)을 하였다.
구 사립학교법 제20조의2 (2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) ① 임원이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다. 1. 이 법 또는 동시행령의 규정에 위반한 때 ② 제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다.
◉ 항고소송의 경과
○ 서울행정법원 2000. 8. 18. 선고 2000구13838 판결
- 원고들(청구인들)은 (1) 원고들에 대한 임원취임승인취소처분, (2) 김득수 외 6명에 대한 임시이사 임명 처분의 각 취소를 구하였다.
- 전부 인용(29건의 부동산을 15일 내에 처분하는 것은 사실상 불가능하므로 재량권일탈남 용). 시정이 불가능하여 시정요구하지 않은 사항은 취임승인취소처분 사유로 될 수 없다고 판단하였다.
○ 서울고등법원 2001. 7. 26. 선고 2000누11903 판결
전부 기각(원고들의 전체적인 위법·부당사항을 참작하면 취임승인취소는 정당함).
시정이 불 가능한 사항은 시정요구 없이 처분사유로 될 수 있다고 판단하였다.
○ 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 파기환송 판결
- 사립학교법 제20조의2 소정의 ‘임원취임승인취소처분’은 ‘시정요구불이행’을 처분사유로 삼 게 되어 있으므로, 시정이 불가능하여 시정요구가 무의미하더라도 관할청으로서는 사립학교법 제20조의2 제2항 소정의 계고기간을 주어야 한다.
- 따라서 시정요구하지 않은 부분(②,③,⑥,⑦,⑫번) 및 시정한 부분(④,⑤,⑧,⑨,⑩,⑪번)은 취 임승인취소 사유로 삼을 수 없음
[그 후 사립학교법이 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되면서 제20조의2 제2항 단서가 신설되어 입법적 으로 해결됨. 단서는 “다만 시정을 요구하여도 시정할 수 없는 것이 명백하거나 회계부정, 횡령, 뇌물수수 등 비리의 정도가 중대한 경우에는 시정요구 없이 임원취임의 승인을 취소할 수 있으며, 그 세부적인 기 준은 대통령령으로 정한다.”고 규정].
①번의 경우에도 29건의 부동산 중 19건은 교육에 직접 필요한 부동산이어서 시정요구가 위법하므로, 그 중 나머지 10건의 부동산에 대한 시정요구불 이행과 그 위법내용만을 기초로 취임승인취소처분의 재량권일탈남용 여부를 판단해야 한다(전반적으로 원고들 승소 취지).
○ 환송 후 서울고등법원 2002. 9. 26. 선고 2002누4480 판결
- 원고들은 청구취지 (2)를 이천수 외 6명(개임된 임시이사들)에 대한 임시이사 임명처분 취 소를 구하는 것으로 교환적 변경하였다.
- 원고 심재근(임기만료일이 2002. 11. 7.임)에 대하여만 재량권일탈남용을 이유로 일부인용 하고, 나머지 원고들의 소는 임기 만료로 인하여 법률상 이익(권리보호이익)이 없다는 이유로 각하하였다.
이는 대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결(공2000, 1473)에 따른 것이다.
[다수의견 : 원고들은 모두 기간을 정하여 임용된 피고(재심피고) 산하 대학교의 교수들로서 원심 변론종결일 이전에 그들에 대한 임용기간이 만료됨으로써 교수 신분을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 직위해제 및 면직 처분이 무효라고 하더라도 교수의 신분을 회복할 수 없는 것으로서 이 사건 직위해제 및 면직 처분의 무효확인을 구하는 청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않는다].
○ 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002두10568 판결
원고 심재근에 대하여는 임기만료로 인하여 법률상 이익이 없다는 이유로 원심판결을 파기 후 그 부분 소를 각하하고, 나머지 원고들의 상고는 기각하였다.
- 법원의 재판이 신속하게 이루어졌거나, 적어도 대법원이 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결에서 파기환송하지 아니하고 파기자판하였다면 청구인들은 이사장․이사․감사의 지위를 유지할 수 있었을 것임.
사립학교법 제20조 제1항에 의하면 임원(이사․감사)은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임하므로, 청구인들은 후임 이사로 자신들을 선임함으로써 계속 임원 신분을 유지하는 것이 ‘보장’됨.
그런데 ‘재판지연’ 혹은 ‘대법원의 파기환송’이라는 우연한 사정에 의하여 원고들은 재판 도중 임기가 만료되었고 임시이사 체제가 유지됨으로써, 후일 학교법인 정상화 과정에서 임원 신분 복귀․유지가 ‘보장’ 안됨.
- 재판 지연으로 인하여 재판 도중 임기가 만료된 사안에 관하여 소의 이익이 없다고 소를 각하하는 것은 부당해보이므로 이러한 경우에는 예외적으로 소의 이익을 인정하여야 하는지가 문제되었음.
- 대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결 변경할 사정변경 없었기 때문에 원고들의 권리보호 이익을 부정한 것으로 보임.
◉ 헌법소원심판청구
- 청구인들은 2003. 4. 16. (1) 피청구인의 2000. 2. 16.자 청구인들에 대한 임원취임승인취 소처분(이하 ‘이 사건 임원취임승인취소처분’이라 한다)과 (2) 2003. 2. 18.자 김연수 외 6명을 세방학원의 임시이사로 임명한 처분(이하 ‘이 사건 임시이사선임처분’이라 한다)[임시이사 개임으로 인하여 당시 근무하고 있던 임시이사들로서, 청구인들은 그들에 대한 선임처분에 대하여는 항고소송을 제기한 바 없음]에 대하여, 주위적으로 위 각 처분의 취소를, 예비적으로 피청구인이 위 각 처분을 취소하지 않은 것의 위 헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
- 그 후 청구인들은 2003. 9. 29. 위 주위적 또는 예비적 청구의 인용을 위하여 위 서울고등 법원 2002누4480 판결과 대법원 2002두10568 판결의 취소까지 필요하다면, 위 각 판결 중 청 구인들의 소를 각하한 부분(이하 ‘이 사건 각 각하판결 부분’이라 한다)의 취소까지도 구한다면서 청구취지를 추가하였다.
2. 쟁점 : 법원의 재판을 거친 행정처분이 헌법소원 대상이 될 수 있을까?
◉ 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있으므로 법원의 재판을 거친 행정처분(이하 ‘원행정처분’이라 한다)에 대하여 헌법소원을 제기하는 것이 가능한지 여부가 문제된다.
◉ 원행정처분에 대한 행정소송에서 청구기각의 본안판결이 확정된 경우
- 법원의 확정판결은 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정되거나 확인된 법령을 적용한 것이 아닌 한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하고, 위 확정판결이 취소될 수 없는 경우에는 원행정처분 역시 헌법소원의 대상이 되지 아니한다는 점에 대하여는 별다른 이견이 없다.
- 헌법재판소는 그 논거로서 ① 확정판결의 기판력, ② 헌법 제107조 제2항15), ③ 재판소 원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지를 들고 있다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 판례집 10-1, 660, 670-672).
- 가장 중요한 논거는, 원행정처분이 헌법소원의 대상으로 된다면 사실상 재판소원을 허용하는 결과가 된다는 것이다.
◉ 원행정처분에 대한 행정소송에서 권리보호이익 흠결을 이유로 한 소 각하의 소송판결이 확정된 경우
▷ 긍정설
- 항고소송이 법원에서 부적법 각하된 경우에는 본안에 대한 법원의 판단 자체가 존재하지 않으므로 원행정처분에 대한 헌법소원은 실체적 심사의 면에서 법원의 재판을 대상으로 한 것이라고 볼 여지가 없고, 따라서 헌법소원의 독자적인 적법요건을 충족하는 한 원행정처분에 대한 판단이 가능하다.
▷ 부정설
- 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이, 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정 되거나 확인된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 심판청구가 가능한 것이고, 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구도 허용되지 아니하며, 이와 같은 법리는 법원의 재판이 소를 각하하는 판결인 경우에도 마찬가지이다(헌재 1998. 6. 25. 93헌마205 ; 헌재 1998. 6. 25. 98헌마17 ; 헌재 1998. 8. 27. 97헌마150 참조).
- 권리보호이익에 관한 소송판결도 ‘법원의 재판’인데, 이 경우 원행정처분이 헌법소원의 대상으로 된다면 사실상 재판소원을 허용하는 결과가 된다.
- 긍정설은 뚜렷한 법리적 근거 없이 본안판결만 ‘법원의 재판’으로 보고 있다.
- 최종심급(대법원)이 권리보호이익에 관한 재판을 잘못하여 기본권침해가 발생할 수 있고, 이 경우 헌법재판소가 원행정처분에 대한 헌법소원을 허용함으로써 재판을 바로잡을 수 있다면 또 한번의 기본권 구제절차를 국민에게 제공하게 되는 것이므로 더욱 이상적일 수 있으나, 이는 어디까지나 입법론적으로 접근할 문제이다.
3. 판례의 요지
(1) 이 사건 취임승인 취소처분에 대한 부분 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하는 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 결과 헌법소원심판에 의하여 그 재판 자체가 취소되는 경우가 아니면 허용되지 아니하고, 이와 같은 법리는 법원의 재판이 소를 각하하는 판결인 경우에도 마찬가지이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등；헌재 1998. 6. 25. 93헌마205；헌재 1998. 6. 25. 98헌마17；헌재 1998. 8. 27. 97헌마150 참조).
이 사건에서 청구인들은 앞서 본 바와 같이 이 사건 취임승인 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 소의 이익이 없다는 이유로 각하의 판결을 선고받아 확정되었고, 이 사건 각 판결이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 것도 아니어서 그 재판 자체가 헌법소원심판에 의하여 취소되어야 할 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 취임승인 취소처분에 대한 헌법소원심판 청구는 부적법하다.
(2) 임시이사 선임처분에 대한 부분(행정소송을 거치지 않음) 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없고(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 다만 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우나 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제 절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하거나 헌법소원심판 청구인에게 대단히 우회적인 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는 등 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우에는 예외적으로 다른 구제절차를 거침이 없이 직접 헌법소원심판 청구를 할 수 있을 뿐이다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마285, 판례집 10-2, 615, 619 참조).
이 사건 임시이사 선임처분은 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 됨이 분명하여 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당한다 할 것인데도, 청구인들은 이 사건 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하지 않고 곧바로 헌법소원심판을 청구하였다.
이에 대하여 청구인들은 법원이 이 사건 임시이사 선임처분과 표리의 관계에 있는 이 사건 취임승인 취소처분의 취소를 구하는 소에 대하여 이를 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 소 각하의 판결을 하였으므로, 청구인들이 법원에 이 사건 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하더라도 이로써 구제될 가능성이 없어 곧바로 헌법소원심판을 청구하였다고 주장한다.
그러나 소송에서 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로(헌재 1998. 10. 29. 97헌마 285, 판례집 10-2, 615, 619 참조), 청구인들로서는 이 사건 임시이사 선임처분에 대한 헌법소원심판을 청구하기에 앞서 행정소송에 의한 구제절차를 거쳤어야 할 것이고, 따라서 이 사건 선임처분에 대 한 헌법소원심판 청구는 부적법하다.
(3) 재판소원에 대한 부분 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법 재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판 례집 9-2, 842, 862 참조).
그런데 이 사건 각 판결은 그와 같은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로, 이 사건 각 판결의 취소를 구하는 이 부분 심판청구 또한 부적법하다.
4. 해설
법원은 1, 2, 3심을 거치면서 최종적으로는 청구인들에 대한 취임승인 취소처분이 위법하다는 결론을 내렸으면서도, 소의 이익이 없다는 이유로 각하 판결을 함으로써 분쟁 해결을 거부한 셈이라는 청구인들의 항변을 귀담아 들을 필요가 있다.
법원은 그 동안 행정소송에서 국민의 권리구제의 길을 넓히기 보다는 이른바 ‘처분’ 개념을 동원하 여 행정소송의 대상 자체를 좁혀온 것이 아닌가 하는 반성을 해본다.
이에 비해 헌법재판소는 권리보호의 이익이 없는 경우에도, 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그 해명이 중요한 의미를 지니고 있는 경우 에는 예외적으로 심판의 이익이 인정된다(헌재 2000. 4. 27. 선고 98헌마6 결정 참조)고 하여 국민의 권리구제 확충에 힘써왔다.
이 사건과 같은 경우, 법원이 진작에 “임기만료에도 불구하고 법률상 이익(권리보호이익)이 있다.”는 전향적인 태도를 취했어야 한다는 아쉬움이 있다.
다만 대법원은 아래 판례와 같이 이미 매우 전향적인 태도로 판례를 변경했으므로 그나마 다행이 아닐 수 없다.
■ 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결
가. 판례의 요지
- 제소 당시에는 권리보호의 이익을 모두 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 즉 제재적 행정처분의 기간 경과, 행정처분 자체의 효력기 간 경과, 특정기일의 경과 등으로 인하여 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이 는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분 이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필 요하다고 판단되는 경우, 그리고 동일한 행정목적을 달성하거나 동일한 법률효과를 발생시키기 위하여 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처 분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우(대법원 1993. 2. 6. 선고 92누4567 판결, 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 등 참조) 등에는 행정의 적 법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취 소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.
- 만약, 임시이사 선임처분에 대하여 취소를 구하는 소송이 적법하게 제기된 후 그 소송의 계 속중 임기만료 등의 사유로 새로운 임시이사들로 교체된 경우(이하 교체된 임시이사들을 ‘후행 임시이사’라고 하고, 그 이전의 임시이사들을 ‘선행 임시이사’라고 함) 선행 임시이사 선임처분 의 효과가 소멸하였다는 이유로 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보게 되면, 원래의 정식 이사들로서는 계속중인 소를 취하하고 후행 임시이사 선임처분을 별개의 소로 다툴 수밖에 없 게 되며, 또한 그 별소 진행 도중 관할청이 다시 임시이사를 교체, 선임하게 되면 그 소송 역 시 소의 이익을 잃게 되어 또 새로운 별소를 제기하여야 하는 등 무익한 처분과 소송이 반복 될 가능성이 있으므로, 이러한 경우 법원이 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하여 그 위법성 내지 하자의 존재를 판결로 명확히 해명하고 확인하여 준다면 위와 같은 구체적인 침해의 반복 위험을 방지할 수 있을 뿐 아니라, 후행 임시이사 선임처분의 효력을 다투는 소송에서 기판력에 의하여 최초 내지 선행 임시이사 선임처분의 위법성을 다투지 못하게 함으로써 그 선임처분을 전제로 이루어진 후행 임시이사 선임처분의 효력을 쉽게 배제할 수 있어 국민의 권리구제에 도움이 된다.
- 그러므로 취임승인이 취소된 학교법인의 정식이사들로서는 그 취임승인취소처분 및 임시이 사 선임처분에 대한 각 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 나아가 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 소송 도중에 선행 임시이사가 후행 임시이사로 교체되었다고 하더라도 여전히 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.
2. 해설
미국의 경우 일반 행정법원에서도 헌법적으로 중요한 쟁점이 ‘심사되지 않고 반복될 가능성이 있을 때(capable of repetition, yet evading review)’에는 소의 이익이 결여되었어도 예외적으로 본안판단을 하고 있는 점과 비교할 때, 과거 우리나라 법원의 입장은 이 점에서 다소 소극적인 태도를 보이고 있었다.
그런데 이 판결은 대법원이 헌법적 해명의 필요성을 이유로 소의 이익을 인정할 수 있는 가능성을 열어놓은 것으로서 매우 중요한 판례가 아닐 수 없다.
