【민사집행법】《강제집행개시의 소극적 요건(집행장애) - 채무자의 파산, 채무자에 대한 회생절차의개시, 개인채무자를 위한 개인회생절차의 개시, 강제경매 개시 후 파산 등의 등기가 된 ..

【민사집행법】《강제집행개시의 소극적 요건(집행장애) - 채무자의 파산, 채무자에 대한 회생절차의개시, 개인채무자를 위한 개인회생절차의 개시, 강제경매 개시 후 파산 등의 등기가 된 경우, 집행정지 또는 취소의 서면 제출(민집 49조), 집행채권의 압류, 특수보전처분의 집행, 신탁법상의 신탁재산》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

◈ 강제집행개시의 소극적 요건(집행장애)  [이하 법원실무제요(2020) 민사집행(I) P.278-288 참조]

 

1. 소극적 요건(집행장애)

 

집행개시의 적극적 요건이 구비되어 있다 하여도 일정한 사유의 존재로 인하여 집행의 개시 또는 속행에 장해가 되는 경우가 있다. 이를 집행개시의 소극적 요건 또는 집행장애라 한다.

 

 

이는 집행기관이 직권으로 조사하여야 하며 그것이 발견되면 집행을 개시할 수 없고 속행 중의 집행절차는 정지된다. 집행장애는 어떤 집행권원에 기한 집행의 전체에 관한 것이므로 각개의 집행행위에 특별한 장애사유(예컨대 민집 195조의 압류금지)와 구별하여야 한다.

 

집행장애사유로는 다음과 같은 것이 있다.

 

2. 채무자의 파산

 

채무자가 파산선고를 받으면 파산채권은 파산절차에 의하여서만 그 권리를 행사할 수 있고(파산법 15조), 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 보전처분은 파산재단에 대하여는 효력을 잃으며(파산법 61조) 또한 새로운 집행을 개시할 수 없다.

 

따라서 이에 반한 강제집행은 무효로 된다.

그러나 채무자의 파산은 채무자의 재산에 대한 강제집행의 경우(금전집행이나 인도, 명도의 집행)에만 집행장애로 되고 그 외의 경우(작위․부작위의 집행)에는 집행장애로 되지 않는다.

 

이 경우 집행법원이 별도의 집행취소결정을 하여야 하는가에 관하여 다툼이 있으나 별도의 집행취소결정을 하지 않는 것이 실무례이다.

 

별제권을 가지는 저당권자의 임의경매신청은 파산절차의 개시에 의하여 영향을 받지 않는다(파산법 86조).

 

채권자의 파산은 집행장애가 되지 않는다.

 

3. 채무자에 대한 회생절차의개시

 

4. 개인채무자를 위한 개인회생절차의 개시

 

5. 강제경매 개시 후 파산 등의 등기가 된 경우

 

당사자가 파산이나 화의개시결정, 회사정리개시결정 등의 신고를 하지 않아도, 파산 등의 등기가 된 사실이 밝혀진 경우에는, 그 강제집행은 파산재단에 대하여 효력을 잃게 되거나(파산법 61조), 강제경매가 중지되므로(회사정리법 67조 1항, 화의법 40조), 더 이상 절차를 속행할 수 없다.

 

6. 집행정지 또는 취소의 서면 제출(민집 49조)

 

7. 집행채권의 압류

 

가. 집행채권의 압류와 강제집행

 

집행채권이 압류되면 채무자(종전 채권자)는 집행적격을 상실하지 않으나 그것은 집행의 속행을 방해하는 소극적 요건인 집행장애사유에 해당하므로 집행법원은 직권으로 그 존부를 조사하여 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없고, 이를 간과하고 집행절차가 진행될 때에는 집행에 관한 이의신청 등으로 그 제거를 구할 수 있다(반대설 있음).

 

집행할 수 없다면, 압류(押留), 현금화, 배당(配當)의 3단계로 나누어지는 강제집행 단계에서 어느 단계까지 허용되는가에 관하여는, 배당절차까지 속행하되 압류채권자의 채권상당액을 공탁하여야 한다는 설, 압류 및 현금화 절차는 허용되고 배당절차만 정지된다는 설, 압류절차만 허용될 뿐 현금화 절차에 나갈 수 없다는 설, 압류절차마저도 허용될 수 없다는 설이 대립되고 있는 바, 실무에서는 배당까지 하여 공탁하여야 한다는 설이 우세하다.

 

나. 압류채권자의 강제집행

 

압류채권자는 압류의 효력에 의하여 그 후 채무자가 채권을 처분하거나 또는 제3채무자가 변제를 하더라도 이를 무시하고 강제집행을 속행할 수 있고, 압류명령을 신청함에 있어 ① 채권을 인정하는지의 여부와 인정한다면 그 한도, ② 채권에 대하여 지급할 의사가 있는지의 여부와 의사가 있다면 그 한도, ③ 채권에 대하여 다른 사람으로부터 청구가 있는지의 여부와 청구가 있다면 그 종류, ④ 다른 채권자에게 채권을 압류 당한 사실이 있는지 여부와 그 사실이 있다면 그 청구의 종류 등에 관하여 제3채무자의 진술을 구하는 신청을 할 수 있고(민집 237조 1항), 압류명령에 의하여 채무자로부터 강제집행의 방법으로 채권에 관한 증서를 인도받을 수 있다(민집 234조 2항).

 

그리고 추심명령을 받아 피압류채권의 추심권을 취득하여 추심에 필요한 강제집행도 채무자를 대리하거나 대위하지 않고 자기의 이름으로 행할 수 있고 전부명령을 받아 피전부채권에 관하여 강제집행이나 담보권실행절차가 행하여지고 있으면 이를 승계할 수 있으며, 어느 경우에나 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 승계집행문(민집 31조 1항)을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.

 

저당권에 의하여 담보되는 채권을 압류한 채권자가 저당권 실행을 위하여 전부명령을 받은 경우 이는 법률의 규정에 의한 부동산물권변동에 해당하므로 저당권 이전의 부기등기는 반드시 저당권 실행을 위한 요건이 아니라 할 것이고, 추심명령을 얻은 경우에도 이에 준하여 반드시 압류기입등기가 없더라도 추심명령을 얻은 사실을 입증하여 저당권을 실행할 수 있을 것이며, 압류명령이 있기 전에 채무자의 신청에 의하여 저당권실행을 위한 경매절차가 진행 중이다가 채권압류로 인하여 정지되었으면 전부명령 혹은 추심명령을 받은 채권자가 신청에 의하여 채무자를 승계하여 경매절차를 속행할 수 있다.

 

8. 특수보전처분의 집행

 

파산법(파산법 145조 1항), 화의법(화의법 20조 1항), 회사정리법(회사정리법 39조 1항)상의 보전처분으로서 개별적 또는 일반적 처분금지명령이 집행되면 채무자의 재산은 처분금지물이 되어 개별집행의 대상이 될 수 없으므로 이에 대한 개개의 채권자의 강제집행은 허용되지 않는다.

 

다만, 그 정도에 관하여는 견해가 나뉘어, 1설은 강제집행의 착수도 허용되지 아니한다고 하고, 다른 1설은 그 처분금지의 효력이 상대적 효력을 가짐에 지나지 아니하므로 압류는 허용되고 환가에만 나아갈 수 없다고 한다.

 

9. 목적부동산이 공장재단, 광업재단의 일부일 때

 

목적부동산이 공장재단, 광업재단의 일부를 구성하고 있는 것일 때(공장저당법 4조, 광업재단저당법 5조)에는 공장재단, 광업재단 전부에 대한 경매신청이 아닌 한 경매신청을 각하하여야 하고, 개시결정 후 밝혀진 경우에는 경매절차를 취소하여야 한다.

 

10. 신탁법상의 신탁재산

 

① 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우를 제외하고는 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없음이 원칙이다(신탁법 21조 1항). 그러나 이에 위반하여 이루어진 강제집행에 대하여 위탁자, 그 상속인, 수익자 또는 수탁자가 민사집행법 48조에 의한 제3자이의의 소를 제기하여 강제집행을 배제할 수 있을 뿐이고, 이의 없이 강제 집행이 완료된 경우에는 당연 무효가 되지는 않는다(신탁법 21조 2항).

 

② 강제집행이 허용되는 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’란 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권, 가압류, 가처분, 압류가 이루어진 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고, 신탁 전에 위탁자에 대하여 생긴 모든 채권이 포함되는 것은 아니다(대판 1987.5.12. 86다545, 86다카2876).

 

③ 신탁사무의 처리상 발생한 권리란 신탁설정 후에 신탁재단의 관리, 처분으로 인하여 발생한 권리를 말하는 것인 바, 신탁재산에 대한 조세채권이나 신탁재산에 속하는 공작물 등의 하자에서 생기는 불법행위에 기한 손해배상 책임 등 신탁재산 자체에서 연유하는 권리도 포함된다고 보아야 할 것이다.

 

 

 

【부동산경매<집행장애사유>】《집행장애사유를 간과한 집행절차 속행의 효과, 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 따른 집행장애사유(집행절차의 실효 시 집행법원의 조치), 신탁법상의 신탁재산, 집행채권에 대한 압류·가압류, 목적부동산이 공장재단·광업재단의 일부일 때, 특수보전처분의 집행, 몰수보전재산》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산경매<집행장애사유> : 집행장애사유를 간과한 집행절차 속행의 효과, 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 따른 집행장애사유(집행절차의 실효 시 집행법원의 조치), 신탁법상의 신탁재산, 집행채권에 대한 압류·가압류, 목적부동산이 공장재단·광업재단의 일부일 때, 특수보전처분의 집행, 몰수보전재산》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.452-517 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.400-445 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) P.51-62 참조]

 

〔부동산경매신청에서의 집행장애사유〕

 

I. 집행장애

 

1. 법원의 조치

 

⑴ 집행개시의 적극적 요건이 구비되어 있다 하여도 일정한 사유의 존재로 인하여 집행의 개시 또는 속행에 장해가 되는 경우가 있다.

이를 집행개시의 ‘소극적 요건’ 또는 ‘집행장애’라 한다.

 

⑵ 집행기관은 집행의 개시 또는 속행에 장해가 되는 사유를 직권으로 조사하여야 한다.

다만 제출된 법인등기사항증명서 등에 채무자에 대한 회생절차개시나 파산선고 사실 등이 기재되어 있지 않은 이상 집행법원이 현실적으로 직권탐지하는 것은 불가능하고, 필요하지도 않다.

채무자(소유자)가 법인인 경우에는 실무상 법인등기사항증명서를 열람하여 채무자(소유자)에 대한 회생(파산)절차가 진행 중인지 여부를 확인하는 경우가 많다.

 

파산관재인, 회생채무자의 관리인, 개인회생채무자(이하 ‘파산관재인 등’)가 중지·금지명령, 파산선고결정문, 회생절차개시결정문, 회생(변제)계획인가결정문 등을 첨부하여 집행법상의 조치를 신청하면 이에 따라 적절한 조치를 취하면 된다.

만약 집행장애사유가 발견되면 집행을 개시할 수 없고 속행 중의 집행절차는 정지된다.

 

‘집행개시 전’부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정).

 

‘집행이 개시된 후’ 집행장애사유가 생긴 경우에는 이미 한 집행절차를 취소하거나 집행의 속행을 정지하여야 한다.

 

⑶ 집행장애는 어떤 집행권원에 기한 집행의 전체에 관한 것이므로 각개의 집행행위에 특별한 장애사유(예를 들어, 민사집행법 195조의 압류금지)와 구별하여야 한다.

 

2. 집행장애사유를 간과한 집행절차 속행의 효과

 

가. 집행의 효력은 유효함

 

⑴ 집행기관이 집행장애사유가 있음을 간과한 채 집행절차를 속행할 경우, 채무자 또는 이해관계 있는 제3자는 집행기관에게 집행장애사유가 있다는 사실을 고지하여 직권발동을 촉구할 수 있고, 그런데도 집행기관이 집행절차를 속행할 경우에는 집행에 관한 이의 또는 즉시항고에 의하여 이미 한 집행절차의 취소를 구할 수 있다.

이러한 불복의 절차 없이 집행절차가 그대로 종결된 경우에는 그 집행의 효력을 부인할 수 없다.

 

⑵ 집행정지·취소 서면의 제출 후의 대금납부의 효력에 관하여 판례는 그 효력을 인정하고 있다.

◎ 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다28020 판결: 강제집행의 정지사유가 있음에도 불구하고 경매법원이 이를 정지하지 않고 대금지급기일을 정하고, 대금납부를 받는 등 경매절차를 진행하는 경우에 이해관계인은 같은 법 제504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 있는바, 이러한 불복의 절차 없이 경매절차가 그대로 완결된 경우에는 그 집행행위에 의하여 발생된 법률효과는 부인할 수 없다.

◎ 대법원 1995. 2. 16.자 마94 1871 결정 : 매각허가결정이 된 후 매각대금이 납부되기 이전에 민사소송법 510조 2호 서면인 강제집행정지결정이 제출되어 강제경매절차를 필요적으로 정지하여야 함에도, 경매법원이 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 매수인들이 매수대금을 완납하였다면 이러한 대금납부 기일지정 조치 등은 위법하다 할 것이나, 민사소송법 646조의2, 민사소송규칙 146조의3 1항, 3항의 각 규정취지에 비추어 매각대금이 완납된 이후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사소송법 504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 또한 민사소송법 511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다.

◎ 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다57801 판결 : 민사소송법 728조, 646조의2에 의하면 매수인은 매각대금을 완납한 때에 경매의 목적인 권리를 취득하고, 727조는 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 않는다고 규정하고 있으므로, 원고의 주장과 같은 경매절차 정지사유가 있었다고 하더라도 그 경매절차가 정지되지 않은 채 계속 진행되어 매각대금이 완납된 이상 매수인인 피고는 경매 목적물인 이 사건 토지에 관한 소유권을 적법하게 취득한다고 할 것이다.

 

나. 국가배상책임

 

집행법원은 집행취소서류(담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서)의 제출에 따라 경매절차를 취소하였어야 함에도 대금지급기한을 정하여 결과적으로 매수인의 대금납부를 유효하게 만들었다면, 소유자에 대하여 손해배상책임(국가배상책임)을 진다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다22592 판결).

 

Ⅱ. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 집행장애사유

 

1. 채무자에 대한 회생절차(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 2편)

 

가. 회생절차개시결정이 있기 전의 경우

 

⑴ 원칙적으로 강제집행 가능

 

회생절차개시결정이 있기 전에는 아래에서 보는 바와 같은 법원의 중지명령, 취소명령, 포괄적 금지명령이 없는 한 채무자의 재산에 대한 강제집행이 가능하다.

 

⑵ 강제집행 등의 중지명령

 

㈎ 회생절차개시의 신청이 있은 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 법원은 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 회생절차개시의 신청에 관하여 결정이 있을 때까지 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등’)로서 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여지고 있는 것의 중지를 명할 수 있다.

다만, 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 있는 때에는 그러하지 않다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’)이라 함 제44조 제1항 제1호부터 제4호까지 참조].

중지명령은 회생절차 개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 집행의 일시적 정지를 명하는 재판이므로, 중지명령 정본은 민사집행법 제49조 제2호가 정하는 ‘강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본’에 해당한다.

따라서 중지명령 정본이 제출되면 이후의 경매절차 진행을 하지 않고 현상을 유지하면 되고, 이미 회생법원에서 중지명령이 있는 상태였다고 해도 채무자가 집행법원에 이를 제출하지 않는 한 경매절차 진행이 중지되지 않는다.

한편, 강제경매 및 임의경매 모두 중지명령의 대상이 되나 소위 형식적 경매는 이에 포함되지 않는다.

 

㈏ 환취권에 기한 것이거나 공익채권(채무자회생법 179조)으로 될 채권에 기한 절차는 중지할 수 없다.

다만 회생법원은 공익채권에 기한 강제집행으로 회생에 현저한 지장이 초래되고, 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때 또는 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 때에는 공익채권에 기한 강제집행에 대해서도 중지명령을 할 수 있다(채무자회생법 180조 3항).

회생절차개시결정의 시기에 따라 공익채권과 회생채권의 한계가 정해지는 채권의 경우에는 집행채권 중의 일부라도 공익채권으로 될 채권이 포함되어 있을 때에는 그 강제집행 등의 절차를 중지할 수 없는 것으로 해석된다.

한편, 중지명령의 대상은 강제집행 등이 회생절차개시신청 전에 행하여졌는지 그 후에 행하여졌는지를 불문한다.

 

㈐ 집행정지사유가 있음에도 집행법원이 집행을 정지하고 않고 절차를 진행한 경우 이해관계인은 집행에 관한 이의(대법원 1983. 7. 22.자 83그24 결정, 대법원 1986. 3. 26.자 85그130 결정), 즉시항고 등을 제기할 수 있다.

중지명령은 구체적인 절차를 계속하여 진행하려는 것을 중지시키는 효력밖에 없으므로 새로이 동종절차 개시를 신청하는 것은 상관없다.

또한 중지명령은 당해절차를 그 이상 진행시키지 않는다는 효력이 있을 뿐이므로 이미 진행된 절차의 효력을 소급하여 무효로 만드는 것은 아니다.

따라서 기왕에 집행된 압류 등의 효력은 그대로 유지된다.

이를 회생계획인가 전에 실효시키는 것이 필요하면 아래의 취소명령을 받아야 한다.

 

나. 강제집행 등의 취소명령

 

⑴ 법원은 채무자의 회생을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자의 신청에 의하거나 직권으로 중지된 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 취소를 명할 수 있다.

이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있다(채무자회생법 44조 4항).

취소명령은 중지명령 후 채무자회생법 44조 4항 뿐만 아니라 포괄적 금지명령 후(같은 법 45조 3항), 회생절차개시결정 후(같은 법 58조 5항)에도 가능하고, 중지명령에 대해서 본 바와 같이 공익채권에 기한 강제집행에 대해서도 취소명령을 할 수 있다(같은 법 180조 제3항).

 

⑵ 취소명령에 의하여 종전의 강제집행 등은 소급하여 그 효력을 잃는다.

취소명령은 민사집행법 제49조 제1호의 서류에 해당하므로 집행법원은 별도의 경매절차 취소결정을 할 필요 없이 취소명령을 첨부하여 말소촉탁이 가능하다.

다만 채무자회생법 제45조 제3항에 따라 포괄적 금지명령 후 취소명령을 하는 경우 채권자에 대한 취소명령 송달증명원도 제출되어야 한다.

 

다. 포괄적 금지명령

 

⑴ 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 채무자회생법 제44조 제1항의 규정에 의한 개별적 중지명령만으로는 회생절차의 목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 특별한 사정(예를 들면, 자산 혹은 담보여력이 있는 자산이 전국각지에 산재해 있고, 채권자가 어떠한 자산에 대하여 어떠한 권리행사를 할 것인지 알 수 없는데다가, 집행권원을 가진 채권자가 상당수 존재한다는 사정 등)이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 금지를 명할 수 있다(채무자회생법 45조 1항).

 

위 금지명령을 포괄적 금지명령이라 하는데, 포괄적 금지명령을 할 수 있는 경우는 채무자의 주요한 재산에 관하여 보전처분 또는 보전관리명령이 이미 행하여졌거나 포괄적 금지명령과 동시에 보전처분 또는 보전관리명령을 행하는 경우에 한한다(채무자회생법 45조 2항).

포괄적 금지명령이 있는 때에는 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 중지된다(채무자회생법 45조 3항).

법원은 채무자의 사업의 계속을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자 또는 보전관리인의 신청에 의하여 강제집행 등의 중지에서 나아가 중지된 강제집행 등의 취소를 명할 수 있다(채무자회생법 45조 5항).

 

포괄적 금지명령 제도는 채무자회생법 제44조에 의한 개별적 중지명령으로는 혼란을 방지할 수 없는 경우를 상정한 제도이다.

예를 들면, 다수의 자산을 가지고 있는 채무자에 관하여, 신청 후 개시결정까지 사이에 다수의 개별집행이 된 경우에, 채무자회생법 제44조의 중지명령 신청에 의한 중지명령을 하는 것으로는 사무처리의 양이 너무 많게 되어 사업의 계속에 지장이 생기게 하여, 회생절차의 진행을 저해하기 쉽다. 그래서 이에 대응하기 위하여 이 규정이 만들어진 것이다.

 

⑵ 포괄적 금지명령의 효력과 경매절차에 미치는 영향

 

㈎ 서론

 

① 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정).

 

② 채무자의 재산에 대한 포괄적 금지명령의 효력은 채무자에게 송달된 때부터 발생하므로(채무자회생법 46조 2항) 채무자가 포괄적 금지명령 정본 및 송달증명원을 제출하면 포괄적 금지명령의 효력발생 시점과 경매개시결정의 선후를 확인해야 한다.

 

㈏ 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 전인 경우

 

① 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 강제집행은 무효이므로(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정) 경매개시결정을 취소하고 각하하여야 한다.

종래 경매개시결정 전에 효력이 발생한 포괄적 금지명령은 민사집행법 제49조 제1호의 ‘강제집행의 정지를 명한 취지를 적은 집행력 있는 서류’에 해당되어 집행법원에 제출되어야 한다는 견해가 실무상 유력하였으나, 법정 집행장애사유에 해당하므로 별도로 그 정본을 제출하지 않더라도 집행법원에 대하여 당연히 효력이 발생한다고 보아야 한다(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정).

 

대법원(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결, 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다202740 판결)도 포괄적 금지명령이 있으면 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 바로 중지된다고 판시하였는데, 이는 포괄적 금지명령에는 민사집행법 제49조에 따른 제출주의가 적용되지 않음을 전제로 한 것으로 보인다.

 

② 대법원(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결, 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다202740 판결)도 포괄적 금지명령이 있으면 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 바로 중지된다고 판시하였는데, 이는 포괄적 금지명령에는 민사집행법 제49조에 따른 제출주의가 적용되지 않음을 전제로 한 것으로 보인다.

 

③ 경매개시결정 전 포괄적 금지명령이 있는 경우 채무자가 이를 제출하지 않으면 집행법원에서는 알 수 없으므로 경매절차를 계속 진행하는 경우가 있는데, 이후 회생절차가 폐지 확정된 경우에도 경매절차는 여전히 무효이므로 경매신청을 취소하고 각하결정을 해야 한다.

회생절차 폐지결정에는 소급효가 없으므로 무효인 강제집행은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다.

 

㈐ 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 이후인 경우

 

포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 이후이면 회생채권에 기한 강제집행이 무효가 아니므로 이후의 경매절차를 중지하면 된다(채무자회생법 제45조 제3항).

이 때 중지는 회생절차 개시신청에 대한 결정이 있는 때까지이다(채무자회생법 제45조 제1항).

 

㈑ 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 일자와 동일한 경우

 

포괄적 금지명령이 채무자에게 송달된 날과 경매개시결정 일자가 동일한 경우 채무자가 포괄적 금지명령이 먼저 효력을 발생했음을 입증하지 못하는 한 원칙적으로 강제집행금지의 효력에 저촉되지 않는 것으로 보아 경매절차를 취소할 사유는 아니고 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 이후인 경우와 같이 정지사유가 발생한 것으로 보아 경매절차를 정지하는 것이 적절한 것이다.

 

⑶ 법원은 포괄적 금지명령이 있는 경우 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 신청인인 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 우려가 있다고 인정하는 때에는 그 회생채권자 또는 회생담보권자의 신청에 의하여 그 회생채권자 또는 회생담보권자에 대하여 결정으로 포괄적 금지명령의 적용을 배제할 수 있다.

이 경우 그 회생채권자 또는 회생담보권자는 채무자의 재산에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등을 할 수 있으며, 포괄적 금지명령이 있기 전에 그 회생채권자 또는 회생담보권자가 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 절차는 속행된다(채무자회생법 47조 1항).

포괄적 금지명령은 채권자의 권리행사에 대한 큰 제약이므로 그 구제수단으로서 포괄적 금지명령의 적용배제에 관한 규정을 둔 것이다.

한편, 공익채권에 기한 강제경매나 형식적 경매절차는 포괄적 금지명령의 효력이 미치지 않으므로 경매절차를 계속 진행하면 된다.

채무자에 대한 포괄적 금지명령인 경우 물상보증인 소유 재산에 대한 임의경매절차도 마찬가지이다.

 

라. 처분금지의 보전처분이 있는 경우

 

⑴ 회생절차 진행 여부 확인

 

㈎ 제출된 부동산등기사항증명서에 처분금지의 보전처분이 있는 경우 채무자에 대한 회생절차가 진행 중일 수 있으므로 직권으로 사건조회를 통해 회생절차개시 여부를 확인해야 한다.

 

㈏ 채무자에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우 채권자가 공익채권자가 아닌 한 원칙적으로 강제집행을 개시할 수 없으므로(채무자회생법 58조 1항 2호) 공익채권임이 명백하지 않으면 이에 대한 보정명령을 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

채무자에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우 회생채권에 대한 강제집행이 금지되므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제1항) 강제집행이 가능함을 소명하시기 바랍니다(위 법률 제179조 제1항 각 호의 공익채권에 해당함을 소명하는 자료 또는 회생절차가 폐지된 경우 회생절차 폐지결정 및 확정증명원을 제출하고, 소명이 안 되는 경우 신청 취하를 검토 바랍니다).

 

⑵ 처분금지 보전처분의 등기 전에 등기된 담보권에 기한 강제집행이나 경매개시결정등기가 된 경우(회생절차개시결정 전인 경우)

 

이 경우 강제집행은 처분금지 보전처분의 영향을 받지 않으므로 경매절차개시가 가능하다.

다만 경매절차를 진행하여 매각이 되면 매수인 명의로 소유권이전등기를 하기 위해서는 보전처분에 관한 등기를 말소하여야 한다.

 

⑶ 처분금지 보전처분의 등기가 선행하는 경우(회생절차개시결정 전인 경우)

 

경매절차 진행 가능 여부에 대해 견해 대립이 있는데, 어느 견해에 의하더라도 경매개시결정은 가능한 것으로 보인다.

 

⑷ 근저당권에 처분금지의 보전처분이 되어 있는 경우

 

한편, 채무자회생법 제43조에 따른 보전처분이 있는 경우 처분이 금지되므로 근저당권을 실행할 수 있는지 여부에 대해 견해 대립의 여지가 있는데, 이는 근저당권에 대한 처분금지가처분이 있는 경우와 유사하다.

이 경우 보전처분이 근저당권의 실행 자체를 금지하는 것으로 보기는 어려워 경매절차 진행이 가능한 것으로 보이나 근저당권 실행이 가능함을 소명하는 자료를 제출하도록 하거나(회생법원의 허가 등) 이를 제출하기 어려운 경우 경매신청취하를 검토하도록 보정명령을 하는 실무례도 있다.

 

마. 회생절차개시결정이 있는 경우

 

⑴ 회생절차가 개시된 후 회생채권 및 회생담보권에 관하여, 특별한 규정이 없는 한, 회생계획에 규정된 바에 따르지 않고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외)를 하지 못한다(채무자회생법 제131조, 제141조 제2항).

따라서 회생절차개시결정이 있으면 회생채권 또는 회생담보권에 의한 채무자 재산에 대한 강제집행 등을 할 수 없으며, 이미 행한 강제집행 등은 중지된다(채무자회생법 58조).

따라서 경매개시결정 전에 회생절차개시결정이 있음을 알게 된 경우 경매신청을 각하하고, 이미 회생절차개시결정이 있음에도 불구하고 이를 간과하여 경매개시결정을 한 경우 직권으로 취소해야 한다[대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 인천지방법원 2014. 11. 27.자 2014라823 결정(심리불속행기각 확정)].

원칙적으로 앞에서 본 포괄적 금지명령이 제출된 경우에 준하여 처리하면 되나, 포괄적 금지명령이 채무자에게 송달된 때부터 효력이 발생하는 것과는 달리 회생절차개시결정은 그 결정 시[따라서 회생절차개시결정에는 연·월·일·시를 기재하도록 하고 있다(채무자회생법 49조 2항)]부터 효력이 있는 점에 차이가 있다(채무자회생법 제49조 제3항)(포괄적 금지명령의 경우 경매개시결정과의 선후를 입증하기가 사실상 어려우나 회생절차개시결정의 효력발생 시점은 시간까지 특정되므로 경매사건의 접수 시점 등과 비교하면 어느 정도 입증이 가능할 수 있다).

 

회생절차개시결정으로 인해 채무자의 당사자적격이 관리인에게 있으므로(채무자회생법 제56조 제1항) 경매개시결정 이후 회생절차개시결정이 있는 경우에는 경매개시결정의 경정은 필요 없고 채무자의 당사자표시만 관리인으로 변경하고 회생계획인가결정이나 회생절차폐지결정이 있을 때까지 경매절차를 중단하면 된다.

 

법원은 회생에 지장이 없다고 인정하는 때에 신청에 의하여 또는 직권으로 중지한 절차 또는 처분의 속행을 명할 수 있고 회생을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 신청에 의하여 또는 직권으로 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 않고 중지한 절차 또는 처분의 취소를 명할 수 있다(채무자회생법 제58조 제5항).

이와 같이 회생법원의 속행명령이 있는 경우 집행법원은 경매절차 진행이 가능한 데 일반 회생채권자와 회생담보권자는 이러한 신청을 할 자격이 없다.

이 경우 회생법원의 허가가 없는 한 회생채권자와 회생담보권자에게 직접 배당할 수 없다(채무자회생법 제131조).

속행된 절차에 관한 채무자에 대한 비용청구권은 공익채권으로 된다(채무자회생법 제58조 제6항).

회생법원의 속행명령이 있는 경우의 배당절차는 공익채권에 기한 강제경매의 배당절차에 준하여 처리하되 조세 등 청구권은 채무자회생법 제131조 단서 제1호에 따라 속행명령이 있으면 회생채권 변제금지의 원칙에서 벗어나므로 직접 배당받을 수 있다.

 

⑵ 회생절차개시결정으로 인하여 금지되거나 중지되는 절차는 회생채권 또는 회생담보권에 의한 강제집행 등에 한정된다. 따라서

환취권 또는 공익채권(채무자회생법 179조)에 기한 강제집행 등은 본조에 의한 금지나 중지의 대상이 아니다.

공유물분할을 위한 경매, 자조매각금의 공탁을 위한 경매, 상사매각 등에 있어서의 자조매각에 의한 경매 등은 금지, 중지의 대상이 아니다.

 

실무에서는 채무자가 회생절차개시결정을 제출하면서 집행절차의 정지를 구해오는 경우가 많다.

그런데 강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권이 ‘임금채권’으로 밝혀지는 경우가 있는데, 이는 채무자회생법 제179조 제10호에서 정한 공익채권이므로 집행절차가 정지되지 않는다.

 

한편, 회생담보권은 회생채권 또는 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차 개시 당시 회사재산상에 존재하는 담보권으로 담보된 범위의 것을 말하므로, 회생회사가 회생절차 개시 이전에 제3자 소유의 담보권부재산을 양수하는 계약을 체결하였더라도 회생절차 개시 후에 소유권이전등기를 마친 이상, 그 재산은 회생절차 개시 당시에는 회사재산이 아니었으므로 담보권자를 회생담보권자로 볼 수 없지만, 담보권자가 이와 같은 회생절차 개시 후의 소유권이전 사실을 알면서, 담보권을 실행하는 것보다는 회생담보권으로 취급되어 회생계획에 따라 변제받는 것이 유리하다고 판단하여 스스로 자기의 권리를 회생담보권으로 신고하고 회생회사의 관리인도 이의하지 않음에 따라 회생절차에서 회생담보권으로 취급되어 확정된 후 회생계획까지 인가되었다면, 신의칙상 담보권자는 더 이상 회생절차 밖에서 담보권실행을 할 수 없다(대법원 2008. 6. 13.자 2007마249 결정).

위 판례의 반대해석상 회생절차개시결정 당시에는 타인 소유였다가 이후 회생회사가 소유권을 취득한 부동산에 대한 회생절차개시결정 이전의 저당권자는 회생절차의 제한을 받지 않고 임의경매신청이 가능하다고 볼 것이다.

 

⑶ 회생절차개시결정이 있으면 회생채권 또는 회생담보권에 기하여 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 없으므로(채무자회생법 제58조 제1항), 회생절차개시결정이 이루어진 이후에 채권자가 회생채권 또는 회생담보권을 집행채권으로 하여 받은 강제집행결정은 ‘취소’되어야 한다.

이 경우 집행절차를 정지하는 것에 그치는 것이 아님에 주의하여야 한다.

 

⑷ 한편, 회생절차가 개시된 채무자의 재산이 아닌 연대채무자, 보증인, 물상보증인 등 제3자의 재산에 대한 집행절차는 금지되거나 중지되지 않는다.

신탁자가 그 소유의 부동산에 채권자를 위하여 저당권을 설정하고 저당권설정등기를 마친 다음, 그 부동산에 대하여 수탁자와 부동산 신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주어 대내외적으로 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 이전하였다면, 수탁자는 저당부동산의 제3취득자와 같은 지위를 가지므로 그 후 신탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자회생법 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다.

또한, 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경되더라도 이로써 실권되거나 변경되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 회생채권 또는 회생담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 영향이 없다(대법원 2017. 11. 23. 선고 2017다251298 판결).

따라서 채무자에 대한 회생절차가 진행 중이라고 하더라도 매각대상 부동산이 채무자 소유가 아닌 물상보증인 또는 제3취득자의 소유이면 경매절차 진행이 가능하다(대법원 1984. 11. 15.자 84그75 결정).

이 경우에도 채무자의 표시는 관리인이 당사자가 되어야 한다.

경매개시결정 이전에 이미 회생절차개시결정이 있었음에도 이를 간과하고 채무자의 당사자 표시를 잘못한 경우 경매개시결정상 채무자를 ‘회생채무자 ○○ 주식회사의 관리인 ○○○’로 경정해야 한다.

 

[경정결정 이유 예시]

이 사건 경매개시결정 전인 2021. . . ○ ○ 에 서울회생법원 2021회합○○○ 사건으로 채무자에 대한 회생절차개시결정이 있었음이 명백하므로 주문과 같이 결정한다.

 

위 경우 경매개시결정 송달도 채무자가 아닌 채무자의 관리인에게 해야 하므로 만약 송달이 부적법한 경우에는 재송달하여야 한다.

 

채무자에 대해서만 회생절차 개시결정이 있는 경우 물상보증인 소유 부동산에 대해선 위에서 본 바와 같이 경매절차 진행이 가능하나 물상보증인에 대해서도 회생절차가 개시되면 회생절차개시결정 및 인가결정의 일반적 효력에 따라 강제집행 금지, 중지, 실효의 효력이 발생된다.

따라서 물상보증인에 대한 회생절차 개시결정이 있는 경우 집행채권이 공익채권이 아닌 한 채무자회생법 제58조 제1항 제2호에 따라 경매절차를 중지하였다가 회생계획 인가결정이 있는 경우 같은 법 제256조 제2항에 따라 경매절차를 취소기각해야 한다.

 

한편, 회생채무자가 보유하고 있는 채권에 대한 압류, 전부명령, 추심명령은 회사재산에 대한 강제집행이므로 금지되거나 중지된다.

 

⑸ 중지한 절차는, 법원이 속행을 명한 때에 아닌 한 회생계획인가결정이 있으면 그 강제집행절차는 효력을 잃게 되고(채무자회생법 제256조 제1항), 회생계획인가결정 전에 회생절차가 종료되는 경우(개시결정취소, 계획인가 전 절차폐지, 회생계획불인가)에는 그 강제집행절차가 당연히 속행된다.

 

⑹ 강제집행 등 신청금지의 효력이 지속되는 기간은 회생절차의 종료 시까지이다(채무자회생법 292조 2항).

따라서 회생채권 등이 회생계획인가결정으로 권리변경이 확정된 후 채무자가 변제기에 이를 변제하지 않아도 강제집행 등을 신청할 수 없다.

회생채권자 및 회생담보권자는 회생절차가 종결되기까지 회생채권자표 또는 회생담보권자표에 의한 강제집행을 할 수 없다(채무자회생법 제255조 제2항).

 

⑺ 부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 다 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 그 저당권자는 회생절차 개시 당시 저당권으로 담보되는 채권 또는 청구권을 가진 채무자회생법 제141조에 따른 회생담보권자라고 봄이 상당하다.

 

개개의 강제집행절차가 종료된 후에는 그 절차가 중지될 수 없는데(대법원 1968. 10. 1.자 68마1036 결정 참조), 부동산에 대한 금전집행은 매각대금이 채권자에게 교부 또는 배당된 때에 비로소 종료한다.

 

따라서 채무자 소유 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되고 매각대금이 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 채무자에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 그 집행절차는 중지되고, 만약 이에 반하여 그 집행이 이루어졌다면 이는 무효이다.

이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있은 때에 중지된 집행절차는 효력을 잃게 된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다286577 판결).

 

바 회생계획인가결정이 있는 경우

 

회생절차개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매절차는 회생계획 인가결정(확정 필요 없이 선고 시)으로 효력을 잃게 된다(채무자회생법 제256조 제1항).

이는 앞으로의 속행을 허용하지 않는다는 뜻이 아니라 소급하여 그 절차가 효력을 잃는다는 의미이다.

다만 법원의 명령에 의하여 그 중지된 절차가 속행된 경우에는 경매절차 진행이 가능하다(채무자회생법 256조 1항 단서).

 

사. 공익채권에 기한 강제집행 등의 중지·취소 등

 

⑴ 회사정리법 하에서는 공익채권에 기한 강제집행으로 인하여 채무자의 회생에 지장을 초래하는 경우에도 이를 저지할 법률적인 근거가 없어 입법론적으로 재검토를 요한다는 지적이 있었다.

그리하여 채무자회생법은 ① 공익채권에 기한 강제집행 또는 가압류로 인하여 회생에 현저한 지장이 초래되고 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때 또는 ② 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 때에는 공익채권에 기한 강제집행 또는 가압류의 중지 또는 취소를 명할 수 있도록 하였다(채무자회생법 제180조 제3항).

 

⑵ 위 ①의 사유는 공익채권의 강제적 만족이 채무자의 회생을 방해하는 경우에는 그와 같은 강제적 실현을 억지하면서 아울러 공익채권자의 이익을 해하지 않도록 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때에 한하여 강제집행 또는 가압류의 중지·취소를 명함으로써 이해관계의 조정을 도모하기 위한 것이다.

한편, 위 ②의 사유는 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 경우 회생절차 내에서는 공익채권의 우선권에 관계없이 잔존 채권액의 비율에 따라 변제하여야 하고(채무자회생법 제180조 제7항), 나아가서는 종국적으로 회생절차가 폐지되어 파산절차에서 평등분배를 받아야 하므로, 강제집행 또는 가압류의 중지·취소를 명함으로써 공익채권자 사이의 공평을 도모하기 위한 것이다.

 

아. 회생채무자의 소유의 부동산이 매각된 경우

 

⑴ 회생절차가 개시된 경우 특별한 사정이 없는 한 회생채권자 및 회생담보권자는 회생절차에 의하지 않고서는 변제받을 수 없다(채무자회생법 131조 본문, 141조 2항).

만일 회생채무자가 회생계획을 이행하지 않을 경우에는 수행명령을 신청하여 회생법원의 감독권 행사를 통하여 변제의 이행을 받는 방법이 있을 뿐(채무자회생법 258조 1항), 회생채권 및 회생담보권의 회수를 위하여 강제집행이나 배당요구를 할 수 없다(채무자회생법 58조 1항 2호, 256조 1항 본문).

그러나 회생채무자의 부동산이라고 하여 절대적으로 강제집행 또는 담보권 실행을 위한 경매가 불가능한 것은 아니다.

 

㈎ 회생계획에 담보권 실행경매 조항을 둔 경우

 

먼저 회생담보권의 경우 회생계획에서 경매절차 실행 권한을 부여하는 것이 가능한지에 대해 견해 대립이 있는데, 긍정설에 따를 경우 담보권 실행을 위한 경매가 가능하다(경매절차 속행명령에 관한 채무자회생법 제58조 제5항 참조).

이 경우 담보권자에 대한 매각 위임 조항 중에 ‘최우선순위 회생담보권자는 담보권 실행(임의경매 신청 등)의 방법으로 매각할 수도 있다’는 문구를 추가하는 방법을 취하는데, 회생담보권자 의결권 과반수의 동의를 얻도록 정하는 경우도 있다.

회생실무에서 회생계획안에 담보권 실행경매 조항을 둘 수 있는지에 대해 견해의 대립이 있으나, 회생계획에 담보권 실행경매 조항은 담보목적물을 처분하여 회생담보권 등을 변제하기 위한 하나의 방법으로 회생계획인가를 통해 관리인과 담보권자의 동의를 얻었고, 담보목적물이 회생계획의 매각예정연도에 매각되지 않은 경우로 최우선순위 회생담보권자로 신청권자를 제한하며 회생법원의 허가를 얻도록 하는 등 무분별한 담보권실행을 방지하기 위한 장치를 회생계획에서 규정하고 있으므로 긍정설에 따라 회생계획에 담보권 실행경매 조항을 두는 것이 가능하다고 볼 것이다.

 

한편, 담보권 실행경매 조항은 없는 상태에서 담보목적물 매각위임에 관한 규정에 근거하여 매각의 한 방법으로 민사집행법에 따른 담보권 실행경매를 할 수 있는 지도 문제가 되는데, 담보권 실행경매 조항이 없는 경우에도 실무상 담보목적물 매각위임에 관한 규정을 근거로 경매신청을 하는 경우가 종종 있다.

위 담보권 실행경매 조항을 둘 수 있는지에 대한 부정설에 따르면 당연히 경매신청이 불가하나 긍정설에 따르는 경우에도 회생계획에 담보권 실행경매 조항이 없으면 경매신청이 가능하지 않는다고 볼 수도 있는데, 담보목적물 매각위임에 관한 규정에 따라 최우선순위 회생담보권자에 의한 임의매각이 어려운 경우에는 매각의 한 방법으로 집행법원의 경매절차를 이용하는 것도 파산관재인이 별제권의 목적물을 환가하는 것에 준한다고 볼 수 있다.

파산관재인이 별제권의 목적물을 환가하는 경우 채무자회생법 제497조 제1항, 제496조에 따라 민사집행법에 따라 환가해야 하는데, 위 규정에 따른 현금화절차는 민사집행법 제274조의 ‘기타 법률이 규정하는 바에 따른 경매’에 해당하므로 강제경매의 방법이 아니라 임의경매의 예에 따라 실시하여야 할 것이고, 그중에서도 청산을 위한 경매에 해당한다고 볼 수 있으므로 회생법원의 허가 등이 있으면 이를 허용하는 것이 적절하다.

 

① 경매신청서 심사

 

담보권 실행경매 조항을 둘 수 있는지에 대한 긍정설에 의하는 경우에 회생계획이 인가되고 인가된 회생계획에 회생담보권의 존속조항이 있으며, 담보목적물의 처분에 관한 규정 및 담보권 실행경매의 조항을 규정하는 경우에만 담보권 실행경매가 가능하다고 볼 것이다.

담보권 실행경매의 조항이 없는 경우에도 위에서 본 바와 같이 담보목적물의 처분에 관한 규정에 따라 경매절차 진행이 가능하다고 생각한다.

 

보통 담보권 실행요건으로 담보목적물이 회생계획의 매각예정연도에 매각되지 않은 경우여야 하고(대부분의 회생계획상 담보권 실행 조건임), 회생담보권자의 담보권이 변제기에 변제되지 않아야 하므로 회생계획을 통해 이를 확인하고(변제기는 보통 ‘회생담보권, 회생채권에 대한 권리변경과 변제방법’의 총칙에 들어가 있고, 일반적으로 해당연도의 12월 30일로 정하는 경우가 많음), 회생담보권자의 권리가 회생계획으로 인해 권리 변동이 있을 것이므로(채무자회생법 252조) 개시결정상 청구금액 확인에 주의를 요한다(이미 변제기가 도래한 회생담보권만 청구금액에 포함 가능할 것이나 보통 기한이익상실 규정을 두고 있으므로 변제기와 기한이익상실, 지연손해금 관련 규정을 확인해야 한다).

 

회생계획인가결정이 있고 회생계획에 담보권존속 및 실행조항이 없는 경우에는 회생절차의 강제집행 금지 효력에 따라 회생계획에 따른 경매실행은 불가하다.

따라서 회생절차가 종결된 후에 회생담보권자표에 의한 강제경매를 신청해야 할 것이고 담보권존속 규정이 없으므로 근저당권에 의한 임의경매도 허용되지 않는다.

 

담보권실행이 가능함을 확인하기 위한 인가된 회생계획등본과 매각부동산의 부동산등기사항증명서 등의 제출이 필요하다.

보통 회생계획에 담보목적물의 매각을 채권자에게 위임하는 조항이 있는 경우 법원의 허가를 받도록 하고 있으므로 회생담보권자가 회생계획의 관련 내용과 회생법원의 허가서를 소명자료로 제출하면 일응 경매개시결정을 할 수 있다.

회생담보권자표의 경우 회생담보권자표에 의한 강제집행은 회생절차가 진행 중에는 불가하고 회생절차가 종결되거나 폐지된 경우에만 가능하므로 회생담보권자표를 제출할 필요는 없다.

 

② 절차 진행

 

㉠ 회생계획에 담보권 실행경매 조항이 있는 경우

 

일반 임의경매절차에 따라 경매를 진행하면 될 것인데, 민사집행법에 따라 소멸주의를 원칙으로 해서 진행하되 배당은 공익채권 등에 기한 강제집행의 경우에 준하여 처리하면 된다.

보통 회생계획에서 ‘담보목적물의 처분 및 처분대금의 사용방법’에 대해 정하고 있는데, 이는 회생절차에서 채무자가 임의매각한 경우에 회생담보권의 변제방법을 정한 것으로 공익채권 등에는 적용될 수 없으므로(대법원 2006. 1. 20.자 2005그60 결정) 집행법원이 배당을 할 경우에 이에 구속되지는 않는다고 보는 것이 타당하다.

 

㉡ 회생계획에 담보권 실행경매 조항은 없고 담보목적물의 처분에 관한 규정만 있는 경우

 

이 경우는 오직 환가를 위해 경매를 진행하는 것이므로 형식적 경매의 절차에 준해 진행하면 된다.

형식적 경매로 볼 경우 그 절차를 어떻게 진행할 것인지가 문제되는데, 회생계획상 담보목적물의 처분에 관한 규정에서 보통 매각조건에 관하여 회생법원의 허가를 받도록 하고 있으므로 일단 회생법원에서 정하는 매각조건을 기준으로 매각절차를 진행해야 할 것이다.

다만 회생법원에서 매각조건에 대한 특별한 의견이 없는 경우에는 앞에서 본 바와 같이 청산을 위한 형식적 경매에 준해 소멸주의를 적용하여 매각절차를 진행하면 된다[형식적 경매의 절차진행과 관련하여, 판례는 공유물분할을 위한 경매(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 등)와 유치권에 의한 경매(대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등)에 있어 소멸주의를 원칙으로 한다는 입장이다].

 

배당절차의 요부에 대해서도 견해 대립이 있는데, 청산을 위한 형식적 경매에 해당한다고 볼 때에도 소멸주의가 적용되므로 논리적으로 소멸되는 부담에 관계된 채권자들에 대한 배당절차를 실시해야 한다는 견해도 있으나, 청산을 위한 형식적 경매의 경우 비록 소멸주의를 채택하더라도 다른 절차(파산절차 등)에 의해 일괄청산의 형식으로 진행될 변제절차의 일부로서 형식적 경매가 단순히 환가만을 위하여 진행되는 경우에는 배당절차를 실시할 필요가 없다는 견해가 타당할 것이다.

다만 일본의 회사갱생법과는 달리 명문의 규정이 없는 채무자회생법상에서는 배당기일을 열어 관리인에게 전액 교부(배당표의 이유란에는 ‘회생채무자’로 기재하면 될 것이다)하는 것이 적절할 것이다.

 

㈏ 공익채권의 경우

 

공익채권은 회생절차에 의하지 않고 수시로 변제할 수 있는데(채무자회생법 제180조 제1항), 이에 근거하여 공익채권에 기한 강제집행이나 배당요구가 가능하다는 견해가 통설이다.

공익채권에 기하여 부동산에 관한 경매가 실행되는 경우 그 부동산에 관한 회생담보권은 그 효력을 잃지 않으므로 회생담보권자는 그 부동산의 매각대

금에서 우선 변제를 받을 권리가 있다.

 

⑵ 그런데 위의 각 경우에 집행법원이 회생담보권자나 공익채권자에게 직접 지급할 수 있는가, 아니면 회생채무자의 관리인으로 하여금 변제하도록 하여야 하는가에 관하여는 견해가 나뉜다.

 

제1설은 경매절차에서 공익채권 등에 기한 압류나 배당요구는 해당 부동산의 매각대금에서 변제를 받을 자를 정하는 것에 그치고 실질적인 변제절차는 일괄하여 회생채무자의 관리인이 하도록 모두 관리인에게 교부하여야 한다고 한다.

이 견해에 의하면 매각대금은 전액을 회생채무자의 관리인에게 교부하여야 할 것이다.

 

제2설은 위의 각 경우에 집행법원이 직접 회생담보권자나 공익채권자에게 지급하여야 한다고 하고, 나아가 회생채권 중 회생절차개시 전에 체납처분을 마친 조세 등 교부청구권자에게도 직접 지급하여야 한다고 한다.

즉 회생절차 개시 전에 체납처분을 마친 조세 등 교부청구권자는 회생계획의 변제조건에 따라 일정 기간 조세채권의 변제기가 유예되고, 체납처분의 실행이 중지될 뿐(채무자회생법 제58조 제2항 제3호, 제3항) 다른 회생채권의 경우와 달리 회생계획의 인가에 의해서도 그 체납처분이 실효되지 않으므로(채무자회생법 제256조 제1항 본문), 집행법원은 회생채무자의 관리인을 통하지 않은 채 조세 등 교부청구권자에게 직접 지급하여야 한다는 것이다.

 

제2설에 의하면 배당표 작성 시 공익채권, 회생담보권 및 회생절차개시 전 체납처분을 마친 조세 등 채권은 집행법원이 직접 지급하여야 하므로 이를 구분하여 적고 나머지는 회생채무자의 관리인에게 교부하는 것으로 배당표를 작성하여야 한다.

 

집행법원의 입장에서는 관리인에게 모두 교부하고 관리인이 회생절차에서 채권자들에게 변제하는 방식이 편리하긴 하나 채무자회생법상 공익채권자나 공익담보권자는 회생절차의 제약을 받지 않으므로 직접 배당을 받을 수 있다.

반면 회생담보권자에게도 직접 배당이 가능하다는 제2설은 회생절차에 의하지 않고 변제를 받을 수 없다는 채무자회생법 규정에 반하고, 회생절차 개시 전에 체납처분을 마친 조세 등 교부권자의 경우 채무자회생법 제58조 제3항에 따라 회생절차개시결정으로 중지되므로 공익채권에 해당하지 않는 한 회생채권에 해당하는 조세는 직접 배당받을 수는 있지만 공탁해야 한다[조세 등의 청구권을 회생채권과 공익채권으로 구분하는 기준은 청구권이 회생절차개시결정 전에 성립하였는지 여부가 되는데, 조세채권의 성립이란 법률이 정한 과세요건을 모두 충족하여 납세의무가 추상적으로 발생하는 것을 말한다. 조세채권의 성립시기에 관하여는 국세기본법 제21조, 지방세기본법 제34조에 세목별로 규정되어 있다. 다만 회생절차개시결정 전에 성립된 조세채권이라도 회생절차개시 당시 아직 납부기한이 도래하지 않은 것으로서, ① 원천징수하는 조세{다만 법인세법 67조(소득처분)의 규정에 의하여 대표자에게 귀속된 것으로 보는 상여에 대한 조세는 원천징수된 것에 한한다}의 예에 따라 부과징수하는 교육세 및 농어촌특별세, ④ 특별징수의무자가 징수하여 납부하여야 하는 지방세는 채무자회생법 179조 1항 9호에 의하여 공익채권으로 된다].

 

이는 파산선고 전에 체납처분을 마친 조세채권의 경우 채무자회생법 제349조 제1항에 따라 파산선고가 체납처분의 속행을 방해하지 않으므로 배당절차에서 직접 배당받을 수 있는 점(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다3768 판결)과 비교해볼 때 위와 같은 규정이 없고 회생절차개시결정으로 중지되는 조세채권은 직접 배당은 하되 공탁하는 것이 타당하다.

다만 회생담보권이나 회생채권 등 회생절차에서 변제를 받아야 하는 채권도 회생법원의 허가가 있으면 변제받을 수 있으므로(채무자회생법 제132조) 회생법원의 허가서를 제출하면 직접 배당할 수 있다(제3설).

 

⑶ 한편, 제2설에 의할 경우 회생담보권과 공익채권 및 회생절차개시 전에 체납처분을 한 조세채권의 배당순위가 문제되는데, 그 배당순위도 근본적으로 민사집행법 제145조 제2항이 적용되므로, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다.

그런데 회생채무자의 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제180조 제2항에 ‘공익채권은 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제한다’고 규정하고 있으므로 이에 따라야 하는데, 다만 이 조항은 공익채권이 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이지, 회생담보권이 설정된 특정재산의 매각대금으로부터도 우선변제를 받는다는 의미는 아니며, 회생담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 회생담보권이 우선함을 주의하여야 한다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다56216 판결).

또한 회생계획이 정한 징수 유예기간이 지난 후 회생채권인 조세채권에 기하여 국세징수법에 의한 체납처분이 이루어진 경우, 국세기본법 제35조 제1항에 따라 국세의 우선권이 보장되는 체납처분에 의한 강제환가절차에서는 회생채권인 조세채권이라 하더라도 공익채권보다 우선하여 변제된다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다23252 판결 참조).

 

회생채무자에 대한 회생절차가 개시된 후 관리인의 공익채권 이행지체로 인하여 생긴 손해배상청구권도 공익채권에 해당한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다38551 판결, 대법원 2014. 11. 20. 선고 2013다64908 전원합의체 판결).

 

⑷ 채무자회생법 제141조 제1항은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다. 다만 이자 또는 채무불이행으로 인한 손해배상이나 위약금의 청구권에 관하여는 회생절차개시결정 전날까지 생긴 것에 한한다.”라고 정하고 있다.

위 단서 규정은 회생담보권자가 회생절차에 참가할 수 있는 회생담보권의 범위를 정한 것일 뿐이고, 이를 넘어서 인가된 회생계획에 따른 회생담보권의 권리 변경과 변제 방법, 존속 범위 등을 제한하는 규정으로 볼 수 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다240851 판결).

 

저당권의 피담보채권 범위에 관한 민법 제360조 단서는 근저당권에 적용되지 않으므로 근저당권의 피담보채권 중 지연손해금도 근저당권의 채권최고액 한도에서 전액 담보된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결 참조).

이는 근저당권의 피담보채권이 회생담보권인 경우라고 해서 달리 볼 이유가 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다240851 판결).

 

따라서 회생계획에서 근저당권이 권리 변경된 회생담보권의 담보를 위해 존속하면서 지연손해금도 담보하는 것으로 정하고 있는 이상 채무자회생법 제141조 제1항 단서 규정과 상관없이 지연손해금은 근저당권이 담보하는 피담보채권 범위에 포함되고, 보통 회생계획상 원금에 대한 지연손해금을 회생계획 총칙에 규정하고 있어 지연손해금도 인정되므로 회생계획인가를 거친 근저당권의 배당에 있어서도 채권최고액 범위 내에서 지연손해금도 포함해야 한다.

 

2. 채무자에 대한 파산절차 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 3편)

 

가. 법인파산절차

 

⑴ 강제집행의 금지

 

㈎ 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 이를 행사할 수 없고(채무자회생법 424조), 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 또는 가처분은 파산선고로 인하여 파산재단에 대하여 그 효력을 잃게 되며(채무자회생법 348조 1항 본문), 새로운 강제집행 등도 개시할 수 없다.

 

여기서 효력을 잃는다는 것은 소급하여 효력을 잃는다는 것을 의미하므로 강제집행 등의 절차는 집행법원의 별도 재판 없이도 그 효력을 잃게 된다.

따라서 파산관재인은 기존의 강제집행 등을 무시하고 파산재단에 속하는 재산을 파산법원의 허가를 받아 자유로이 관리·처분할 수 있으나, 다만 이미 진행되어 있는 강제집행 등의 외관을 제거하기 위한 형식적인 절차가 필요하므로 실무상 파산관재인이 집행법원에 집행취소신청을 하면 집행법원은 경매개시결정기입등기의 말소촉탁 등 집행취소절차를 취하고 있다.

 

한편, 파산관재인은 기존의 강제집행절차를 속행하는 편이 해당 재산을 신속하고 고가로 매각할 수 있다고 판단하는 경우에는 그 강제집행절차를 스스로 속행할 수 있다(채무자회생법 348조 1항 단서).

이때 파산관재인은 집행기관에 채무자가 파산선고를 받았고 자신이 파산관재인으로 선임되었음을 알리고 소명자료를 첨부하여 강제집행을 속행하겠다는 취지의 신청을 하여야 한다.

이 경우 잉여주의가 적용되는지에 대해서는 견해 대립이 있으나, 파산관재인에 의한 강제집행의 속행은 개별 집행채권자의 이익실현을 위한 것이 아닌 무익한 경매를 방지하기 위한 것이 아니므로 적용부정설이 타당하다.

 

집행법원에선 파산선고가 있는 사실을 알았더라도 단순히 이후의 집행절차를 정지한다.

이 경우 채무자의 파산관재인에게 속행신청 여부에 대해 보정명령을 해서 속행신청이 있으면 절차를 계속 진행하고 실효로 된 것으로 처리해달라고 하면 실효된 것으로 처리하면 될 것이다.

파산관재인의 속행신청에 의해 절차를 속행하는 경우에는 형식적 경매에 준해 절차를 진행하면 된다.

따라서 속행 후에는 일반채권자에 의한 배당요구는 무시하고, 배당기일에는 별제권자에게 배당한 다음 집행비용으로 지급될 돈을 포함한 잔금 전액을 파산관재인에게 교부하여야 한다.

 

파산선고 전에 집행이 종료된 경우에는 실효의 여지는 없고, 부인의 문제만 남는다.

강제집행 등이 실효하는 시기는 파산선고를 한 때이고(채무자회생법 311조), 파산선고결정이 확정된 때가 아니다.

 

㈏ 파산선고로 인하여 효력을 잃게 되는 집행절차는 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재단에 관하여 한 강제집행, 보전처분에 한정된다.

 

파산채권은, ① 파산선고 전의 원인에 기하여 생긴 청구권일 것, ② 파산자에 대한 채권적 청구권일 것, ③ 재산상의 청구권일 것, ④ 재판상의 소구 또는 강제집행이 가능한 채권일 것을 요건으로 한다.

 

파산폐지의 결정에는 소급효가 없으므로, 파산선고로 효력을 잃은 강제집행 등은 사후적으로 파산폐지결정이 확정되더라도 그 효력이 부활하지 않는다.

따라서 강제경매개시결정이 내려졌으나 파산선고로 강제집행이 효력을 잃어 그 강제경매개시결정의 기입등기가 말소되었고, 그 후 파산폐지결정이 있었다고 하더라도 이미 효력을 상실한 강제집행은 부활하지 않으므로, 해당 부동산에 관한 별도의 유치권에 기한 경매절차의 배당요구의 종기 이전에 배당요구를 하지 않은 실효된 강제경매사건의 신청채권자는 위 유치권에 기한 경매절차에서 배당을 받을 자격이 없다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결).

 

파산선고 후 파산종결 결정이 있는 경우가 있는데 법인등기사항증명서상 파산종결 결정 사실이 기재되면서 ‘기타폐쇄’로 처리 된다.

이 경우 채무자는 파산재단에 속하는 재산의 관리처분권을 회복하고 파산관재인의 임무도 종료하므로, 종전 채무자가 당사자가 되고 종전 대표이사를 대표자로 표시하면 된다(대표자와 관련해 정관에 미리 정함이 있거나 주주총회에서 청산임을 선임한 경우가 아니면 이해관계인의 신청에 의해 법원이 청산인을 선임하여야 한다는 반대 견해도 있음).

 

⑵ 예외 (= 별제권, 환취권의 행사)

 

㈎ 별제권, 환취권의 행사는 파산선고에 아무런 영향을 받지 않는다.

환취권과 별제권에 기하여는 파산선고 후에도 집행절차를 개시할 수 있다.

 

한편, 채무자에 대한 회생계획인가 후 회생절차폐지결정 확정으로 직권파산선고가 있었던 경우에는 원칙적으로 회생계획인가로 인한 권리변경이 있었으므로(채무자회생법 252조) 회생계획으로 변경된 내용을 확인해야 한다. 위와 같이 회생계획인가 이후 파산선고가 있고 별제권에 기한 임의경매신청을 할 때에는 회생계획에 회생담보권으로 유효하게 존속하여야 별제권 행사 가능한데 보통 회생계획에는 이를 규정하고 있다.

 

만약 신청채권자가 별제권을 행사하겠다는 취지이면 회생계획등본 등을 제출하여 별제권을 행사할 수 있음을 소명하도록 보정명령을 하고 만약 보정하지 못하는 경우 경매신청을 각하한다.

 

[보정명령 예시]

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 따르면 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 위 법률에 의해 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관한 책임을 면하고 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸하므로 회생계획에서 담보권을 존속하도록 규정하고 있지 않으면 이 사건 저당권은 소멸된 것으로 보아야 하니 회생계획에서 담보권이 유효하게 존속함을 소명하거나 이 사건 신청 취하를 검토 바랍니다(별제권을 행사하기 위해선 회생절차에서 담보권으로 존속되는 것이 전제가 되어야 함).

 

㈏ 채무자에 대한 파산선고가 있음을 알게 된 경우 파산선고일이 경매개시결정 전인지 여부를 확인하여 경매개시결정 전인 경우에는 이미 경매개시결정을 하였으면 경매개시결정 중 ‘채무자 및 소유자’를 당사자적격이 있는(채무자회생법 359조) 파산관재인으로 경정해야 한다.

 

[경정결정 이유 예시]

이 사건 경매개시결정 전인 2015. . . ○ ○ 에 인천지방법원 2015하단○○ 사건으로 채무자 ○○○에 대한 파산선고가 있었음이 명백하므로 주문과 같이 결정한다.

 

경매개시결정 송달도 파산선고일 이후에는 파산관재인에게 송달해야 하므로 경매개시결정 송달일이 언제인지 확인하여 적법 송달 여부를 판단한다. 파산선고 이후 채무자에게 송달된 것은 적법한 송달이 아니므로 주의가 필요하다.

 

㈐ 반면, 임금채권 등 ‘재단채권’에 기하여는 파산선고 후에는 집행절차를 개시할 수 없다.

판례도 재단채권(채무자회생법 473조)에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대한 개별적 강제집행을 할 수 없다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 12.자 2006마1277 결정).

다만 재단채권에 기하여 파산선고 당시에 이미 강제집행에 착수한 경우 ① 파산선고가 되면 파산선고 전에 이미 실시된 집행은 취소되어야 한다는 견해와 ② 파산선고 당시에 이미 실시된 강제집행은 파산선고에 의하여 실효되지 않고 파산관재인을 상대방으로 하여 속행된다는 견해의 대립이 있는데, 판례는 “임금채권 등 재단채권에 기하여 파산선고 전에 강제집행이 이루어진 경우에도, 그 강제집행은 파산선고로 인하여 그 효력을 잃는다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하여(대법원 2008. 6. 27.자 2006마260 결정), 전자의 견해를 취하고 있다.

따라서 공익채권인 임금채권에 기해 회생절차 진행 중 강제경매를 신청하여 경매절차가 진행 중이었던 경우에도 회생계획인가 후 폐지로 인해 채무자에 대한 파산선고가 있는 경우에는 경매절차가 실효된다.

다만 파산채권에 관한 채무자회생법 제348조 제1항 단서를 유추적용하여 파산관재인이 강제집행절차를 속행할 여지는 있다.

 

나. 개인파산절차

 

⑴ 강제집행의 금지

 

채무자에 대하여 파산이 선고되면 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 행사할 수 없다(채무자회생법 제424조).

 

파산선고가 있으면 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행·가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여 효력을 잃지만·, 파산관재인은 파산재단을 위하여 강제집행절차를 속행할 수 있다(채무자회생법 제348조 제1항).

따라서 이 경우 집행신청이 있더라도 그 신청을 각하하여야 하고, 이미 행하여진 집행절차는 무효로 된다. 이 때 별도의 집행취소결정을 하지 않는다.

 

강제집행 등이 실효하는 시기는 파산선고를 한 때이고(채무자회생법 제311조), 파산선고결정이 확정된 때가 아니다.

파산선고 전에 집행이 종료된 경우에는 실효의 여지는 없고, 부인의 문제만 남는다.

 

한편, 채권자의 파산은 파산절차와 상충되지 않으므로 집행장애사유가 되지 않는다.

 

⑵ 예외 (= 별제권의 행사)

 

파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권은 파산절차에 의하지 않고 행사한다(채무자회생법 제411조, 제412조).

 

⑶ 면책결정 확정시까지 강제집행의 제한

 

㈎ 개인파산사건의 경우 거의 대부분의 사건에서 파산선고 및 동시폐지결정을 하고 있는바, 동시폐지의 경우에는 파산선고와 동시에 파산절차가 종료하여 파산재단 자체가 형성되지 않으므로 파산재단에 대한 강제집행의 실효 등에 관한 규정은 적용될 여지가 없다.

종전 파산법 하에서는, 파산절차가 동시폐지 등으로 종료하면 파산채권행사에 대한 제약이 없어져 개별적 행사를 할 수 있었다.

특히, 파산종결 후, 또는 파산폐지결정 확정 후 확정된 파산채권자표가 있으면 이에 기하여 파산자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있으므로, 파산자가 자연인인 경우 파산채권자는 파산절차가 종료한 때로부터 면책허가결정이 확정될 때까지는 강제집행을 통한 파산채권행사를 할 수 있고, 이로 인하여 얻은 급부는 부당이득이 되지 않지 않았다. 면책의 소급효는 인정되지 않기 때문이다.

 

개인파산사건의 거의 전부가 면책절차를 목적으로 하는 것임에 비추어 볼 때 면책결정 확정시까지 강제집행 등의 금지·중지·실효에 관한 별도의 입법적 보호가 필요한 부분인데 종전 파산법상으로는 공백이 존재하였다.

이 점에 관하여 다음 항에서 보듯이 입법적으로 해결하였다.

 

㈏ 현행 채무자회생법 제557조 제1항은 면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행·가압류 또는 가처분은 중지된다고 규정하고, 제2항은 면책결정이 확정된 때에는 제1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다.

파산절차종료 후의 문제이므로 ‘파산재단’이 아니라 ‘채무자의 재산’에 대한 강제집행 등의 금지·중지·실효를 규정한 것이다.

 

따라서 만일 집행법원이 위와 같은 면책절차 중의 집행신청임에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 하고, 이는 그 후 면책불허가결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 7. 16.자 2013마967 결정).

 

㈐ 채무자회생법은 개인파산자의 보호를 위하여 미연방도산법상의 면제재산제도(exemption)를 도입하였는바(383조 2항 이하)[위 면제재산제도가 신설되기는 하였으나, 실무상 이에 해당하는 재산은 채무자에게 남겨둔 채 동시폐지를 하여 왔으므로, 실제로 면제재산제도가 활용될 기회가 많지는 않을 것으로 보인다. 그러나 이를 이용할 실익이 있는 경우가 있는데, 이는 동시폐지사건의 경우 파산신청일로부터 파산선고 동시폐지결정의 확정시까지 사이에 강제집행 등의 중지·금지를 시켜야 할 필요가 있을 때, 파산절차에는 회생절차와 같은 일반적인 중지·금지명령 제도는 없으므로, 채무자회생법 제383조 제8항에 따라 우선 파산선고전 면제신청을 하면서 면제예정재산에 대한 중지·금지명령신청을 하는 방법을 취하게 될 것이다], 파산자의 생존을 위해 필요한 최소한의 재산은 파산재단에서 제외하여 주는 제도이다.

이는 일단 파산재단이 형성되는 경우이므로 동시폐지 되지 않는 경우에 적용이 있다.

 

채무자회생법 제383조 제8항은 파산선고 전 면제신청이 있는 경우 법원이 파산채권에 기한 강제집행 등의 중지·금지명령을 할 수 있도록 하고 있고, 제9항은 면제결정 확정시 위 규정에 의해 중지한 절차가 실효하도록 하고 있으며, 제10항은 면제결정으로 면제되는 재산에 대하여는 면책신청을 할 수 있는 기한(파산절차종료 시, 다만 동시폐지 시에는 폐지결정확정일로부터 1월 이내까지, 채무자회생법 제556조 제1항)까지 파산채권에 기한 강제집행 등이 금지된다고 규정하고 있다.

파산절차종료 후에는 위 제557조 제1항에 의하여 보호된다.

 

⑷ 강제집행절차정지 중 면책결정이 확정된 경우

 

㈎ 채무자에 대한 면책결정이 확정되면 채권자의 채무자에 대한 채무는 자연채무로 존재하게 되고 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다(채무자회생법 제566조).

면책의 결정은 확정된 후가 아니면 그 효력이 생기지 않는다(채무자회생법 제565조).

 

채무자가 확정된 면책결정을 제출하면서 집행취소를 구하는 경우 집행취소결정을 한다.

 

㈏ 다만 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호는 “채무자가 악의로 채권자 목록에 기재하지 않은 청구권” 등은 면책이 되지 않는다는 예외규정을 두고 있음에 유의하여야 한다.

따라서 강제집행의 기초가 된 ‘집행권원상의 채권’이 면책결정문상의 채권자목록에 누락되어 있는 경우에는 이 점을 심리하여야 한다.

● 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호(면책의 효력)

면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만, 다음 각호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다. 7. 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권. 다만, 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

 

⑸ 면책결정 확정 후의 경매신청

 

채무자회생법에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 않고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하며, 한편, 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되지 않는다(대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정, 대법원 2021. 11. 5.자 2021마251 결정).

한편, 면책결정 확정 후 채권자가 면책된 채무에 관한 집행권원에 기해 강제집행을 하자 채무자가 청구이의의 소가 아닌 면책확인의 소를 제기하는 경우가 있는데, 청구이의의 소를 제기하여 면책의 효력에 기한 집행력의 배제를 구하는 것이 그 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효적절한 수단이 되므로 면책확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니므로 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다17771 판결).

따라서 설령 면책확인 판결이 부적법 각하되지 않고 확정되었다고 하더라도 이를 집행취소서류에 해당한다고는 볼 수 없다.

다만 사건명이 ‘면책확인’이어도 주문이 청구이의소송과 같이 강제집행을 불허한다는 내용인 경우(면책확인의 소를 제기한 후 청구이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 등)에는 집행취소서류에 해당한다고 볼 수 있다.

 

다. 파산절차에서의 별제권 행사와 배당절차

 

⑴ 회생담보권과의 차이

 

회생절차에서는 회생담보권자의 권리실행이 회생계획에 의하여 위임되지 않는 이상 담보권실행이 불가능한 것이 원칙이다.

 

그러나 파산절차에서의 별제권은 파산절차에 의하지 않고 행사할 수 있을 뿐 아니라 그 재산의 관리처분권이 채무자가 아닌 파산관재인에게 전속한다.

 

⑵ 파산절차에서의 별제권 행사에 따른 배당절차

 

㈎ 별제권의 실행절차는 파산선고가 있더라도 원칙적으로 영향을 받지 않는다.

부동산임의경매와 같은 별제권실행이 파산선고 당시 진행 중이면 채무자를 파산관재인으로 승계시키고, 파산선고 후에 별제권 실행을 할 경우에는 파산관재인을 채무자로 하여야 한다.

임의경매절차에 있어서 승계의 방법은, 파산관재인 선임증명서, 파산관재인선임 등기가 마쳐진 법인등기사항증명서 등 파산선고와 파산관재인 선임사실이 명확하게 소명되는 자료를 첨부하여 집행기관에 승계신청서를 제출하면 된다.

 

㈏ 파산절차에서는 파산채권 뿐 아니라 재단채권에 기하여도 강제집행을 할 수 없다.

따라서 집행법원은 재단채권자에 대하여 직접 배당을 실시하면 안 되고, 파산관재인에게 배당하여야 하며, 파산관재인이 채무자회생법상 재단채권변제에 관한 규정에 따라 변제하게 된다.

 

파산채권자가 파산재단에 속하는 재산에 대하여 파산선고 전에 신청하여 진행 중이던 강제집행을 파산선고 후 실효시키지 않고 파산관재인이 속행하는 경우 집행비용(신청채권자가 지출한)은 재단채권이 되는바(채무자회생법 제348조 제2항), 별제권자에게 배당하고 남은 나머지 전부, 즉 집행비용을 포함한 잔금 전액을 파산관재인에게 교부하여야 하고 집행비용은 파산관재인이 재단채권변제에 관한 규정에 따라 변제), 별제권 행사에 의하여 집행이 진행된 경우(담보권실행을 위한 경매)에는 별제권의 원리금뿐만 아니라 집행비용도 별제권자에게 배당하고, 그 나머지를 파산관재인에게 교부한다.

실무상으로는 배당표의 채권자란에는 배당요구권자를 기재하고 바로 뒤에 ‘(파산관재인에게 교부)’라고 기재한다.

아래 ⑶ 이하에서 보는 바와 같이 배당금을 직접 받을 수 없어 파산관재인에게 교부하는 경우에도 원래 배당받을 권리가 있는 사람을 함께 배당표의 채권자란에 기재해주어야 배당순위 및 배당금액이 올바르게 되었는지 확인할 수 있고 배당이의의 대상이나 범위도 특정이 가능하다.

 

한편, 잉여금이 있는 경우 근저당권자의 채권최고액 초과부분은 별제권의 범위에 포함되지 않는 파산채권에 해당하고 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 행사할 수 없다(채무자회생법 424조).

따라서 별제권자에게 배당하지 않고 파산관재인에게 교부해야 한다.

 

이 경우 배당표상 채권자는 파산관재인으로 하고 이유란에 ‘별제권자 ○○○의 채권최고액 초과부분’이라고 기재한다.

 

근저당권의 질권자와 같이 별제권자의 채권자도 별제권자가 배당받을 금액에서 우선적으로 배당받으므로 별제권자에 준해 직접 배당이 가능할 것이다.

 

⑶ 우선변제권 있는 주택임차인

 

종래에는 명문 규정 없이 실무상 대항력 있는 임차인을 별제권자에 준하여 보호하여 왔었는데, 현행 채무자회생법은 이에 관하여 명문규정을 두어, 같은 법 제415조에서 대항력 및 확정일자를 갖춘 임차인에게 우선변제권을 인정하였다.

● 채무자회생법 제415조(주택임차인 등) ① 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인은 파산재단에 속하는 주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

② 주택임대차보호법 제8조 보증금 중 일정액의 보호 의 규정에 의한 임차인은 같은 조 규정에 의한 보증금을 파산재단에 속하는 주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 파산신청일까지 주택임대차보호법 제3조 대항력 등 제 항의 규정에 의한 대항요건을 갖추어야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정은 상가건물임대차보호법 제3조(대항력 등)의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인과 같은 법 제14조(보증금 중 일정액의 보호)의 규정에 의한 임차인에 관하여 준용한다.

 

이와 같이 우선권 있는 주택임차인 등을 별제권자에 준하는 권리를 가진 자로 보게 될 경우 배당법원이 배당표를 작성함에 있어서도 당해 임차보증금반환채권자를 직접 배당표상의 배당권자로 기재하여 배당금 수령권까지 인정하여야 한다.

 

파산절차에서 소액보증금 우선변제권자의 우선변제권은 파산선고일 또는 경매신청등기일이 아닌 “파산신청일”까지 대항요건을 갖춘 경우에만 인정하고 있는데(채무자회생법 제415조 제2항, 제3항) 이는 파산신청 이후(특히 채권자 신청의 경우) 파산선고를 받을 임대인이 지인 등을 소액임차인으로 가장하여 입주시킴으로써 우선변제를 받아가는 탈법행위를 막기 위한 것이다.

 

집행법원은 경매신청의 등기 전에 대항요건을 갖추기는 하였지만, 파산신청일 이후에 대항요건을 취득한 소액임차인의 경우에는 위 조항에 따른 우선변제권을 인정할 수 없고 해당 배당액을 파산관재인에게 배당하여야 한다.

 

⑷ 우선변제권 있는 임금채권자

 

㈎ 근로기준법 제38조 제2항 각 호에 따른 채권과 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직급여 등 채권의 채권자는 파산재단에 속하는 재산에 대한 별제권 행사 또는 채무자회생법 349조 1항의 체납처분에 따른 환가대금에서 우선하여 변제받을 수 있다[2014. 12. 30. 개정(2015. 7. 1. 시행)된 채무자회생법 415조의2 본문 참조. 다만 채무자회생 415조의2의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 발생하는 임금, 재해보상금, 퇴직금 등 근로관계로 인한 채권부터 적용한다(부칙 3조)].

따라서 위와 같은 경우 임금채권자는 파산재단에 속하는 재산에 대한 별제권 행사에 따른 경매절차에서 배당요구를 할 수 있고, 그 채권에 대한 배당은 배당요구를 한 채권자에게 직접 한다.

그러나 근로복지공단이 대지급금(체당금)을 지급하여 근로자의 임금 등 채권을 대위하는 자격에서 배당요구를 한 경우에는 그 배당액을 근로복지공단에 지급할 수 없고 파산관재인에게 교부한다(채무자회생법 제415조의2 단서 참조).

 

㈏ 한편, 채무자회생법 제415조의2 단서의 해석과 관련하여 근로복지공단의 대지급금(체당금)의 경우 우선변제권 인정 여부가 문제가 되는데, 이 경우 별제권부 채권에 대해 우선변제권은 있으나 직접 배당수령권은 인정되지 않고 파산관재인에게 지급해야 한다는 하급심 판례와 우선변제권도 인정되지 않는다는 취지의 하급심 판례가 대립되어 있었다.

근로복지공단의 대지급금은 원칙적으로 임금채권자의 최우선임금채권을 대위변제한 후 이를 행사하는 것이므로 그 순위는 임금채권자와 동일하게 보아야 하고, 채무자회생법 제415조의2 단서는 임금채권자와는 달리 근로복지공단에게는 직접 배당하지 않겠다는 취지일 뿐 우선변제권을 박탈한다는 취지로 보기는 어려우며, 만약 근로복지공단의 대지급금의 우선변제권을 부인한다면 별제권자만 이익을 보게 되므로 근로복지공단이 임금채권자에게 대지급금을 우선 지급하도록 한 관련 법령의 입법취지에도 반한다고 볼 수 있어 채무자회생법 제415조의2 단서에도 불구하고 근로복지공단의 대지급금의 우선변제권은 인정된다고 보는 것이 타당하다고 본다.

 

㈐ 이와 관련해 대법원(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다200737 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2018다300586 판결 등)도, 채무자회생법 제415조의2 규정을 신설한 이유가 최우선임금채권에 대하여 우선 배당을 하더라도 파산관재인이 그 배당금을 수령하여 재단채권자에게 안분변제해야 하는 상황을 개선하여 근로자의 최우선임금채권을 두텁게 보장하기 위하여 근로자가 행사하는 최우선임금채권에 대한 최우선변제권을 별제권 행사에 따른 경매절차에서도 인정하려는 데 있으므로 근로자는 채무자회생법 제415조의2 본문에 따라 별제권 행사에 따른 경매절차에서 최우선임금채권에 대하여 배당요구를 하여 다른 담보물권자보다 우선하여 배당을 받고 그 배당금을 직접 수령할 수 있고, 채무자회생법 제415조의2 단서는 고용노동부장관의 위탁을 받은 근로복지공단이 사업주를 대신하여 지급한 최우선임금채권에 대해서는 채무자회생법 제415조의2 본문의 적용을 배제함으로써 임금채권보장법 제8조 제2항의 규정에도 불구하고 근로복지공단이 우선변제권을 가지는 배당금을 직접 수령하여 변제받을 수 없다는 의미로 보아야 하며, 여기에서 나아가 채무자회생법 제415조의2 신설 전과 달리 근로복지공단이 임금채권보장법 제8조 제2항의 규정에 따른 우선 변제를 받을 권리(다만 그 배당금은 파산관재인에게 교부된다)조차도 행사할 수 없도록 하여 담보물권자가 파산으로 말미암아 파산 전보다 더 유리하게 되는 결과를 허용하고자 하는 취지는 아니라고 봄이 타당하다고 판단하여 근로복지공단의 체당금에 우선변제권이 있음을 인정하였다.

 

⑸ 조세채권 등

 

㈎ 파산선고 전에 체납처분을 마친 조세채권 등

 

① 채무자회생법 제349조 제1항은 파산선고 전에 파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세징수법 또는 지방세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함한다)에 기한 체납처분을 한 때에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 않는다고 규정하고 있다[◎ 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003 3768 판결은, “파산법은 총 채권자의 공평한 만족을 실현하기 위하여 파산관재인에게 파산재단의 관리·처분에 관한 권리를 부여함으로써(파산법 7조) 파산관재인이 파산절차의 중심적 기관으로서의 역할을 수행할 수 있도록 하고 있고, 특히 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권(이하 ‘조세채권’이라 한다)을 비롯한 ‘재단채권’에 관하여는 파산절차에 의하지 않고 파산관재인이 일반 파산채권보다 우선하여 수시로 변제하되, 파산재단이 위 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 각 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 분배하도록 규정하여(파산법 38조, 40조부터 42조까지), 일정한 경우에는 조세채권의 법령상 우선권에 불구하고 다른 재단채권과 균등하게 분배되도록 규정하고 있는 점, 여기에다가 파산법 제62조의 해석상 파산선고 후에는 조세채권에 터잡아 새로운 체납처분을 하는 것이 허용되지 않는 점 등을 종합하여 보면 파산자 소유의 부동산에 대한 별제권(담보물권 등)의 실행으로 인하여 개시된 경매절차에서 과세관청이 교부청구를 하는 경우 그 교부청구에 따른 배당금은 조세채권자인 과세관청에게 직접 교부할 것이 아니라 파산관재인이 파산법 소정의 절차에 따라 각 재단채권자에게 안분 변제할 수 있도록 파산관재인에게 교부하여야 함이 상당하다 할 것이다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다70129 판결 참조). 다만 파산법 제62조는 ‘파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의한 체납처분을 한 경우에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 않는다’고 규정하고 있고, 이는 파산선고 전의 체납처분은 파산선고 후에도 속행할 수 있다는 것을 특별히 정한 취지에서 나온 것이므로, 과세관청이 파산선고 전에 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 체납처분으로 부동산을 압류(참가압류를 포함한다)한 경우에는 그 후 체납자가 파산선고를 받더라도 그 체납처분을 속행하여 파산절차에 의하지 아니하고 배당금을 취득할 수 있어 선착수한 체납처분의 우선성이 보장된다는 것으로 해석함이 상당하고, 따라서 별제권(담보물권 등)의 행사로서의 부동산경매절차에서 그 매각대금으로부터 직접 배당받을 수 있고, 이는 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에도 마찬가지라고 할 것이다.”고 판시하였다].

 

이처럼 조세채권에 대하여 파산절차와는 다른 별개의 체납처분절차의 속행을 특별히 허용한 취지는 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권에 대하여 체납처분절차에 의한 환가대금에서 바로 우선변제를 받을 수 있도록 하기 위한 것이다.

 

이에 따르면 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권은 파산선고가 있더라도 체납처분절차를 속행하여 그 환가대금에서 바로 우선변제를 받고, 그 나머지만이 파산재단에 귀속되므로 결과적으로 체납처분을 한 조세채권은 다른 재단채권보다 우선변제를 받게 된다.

따라서 과세관청이 파산선고 전에 체납처분으로 부동산을 압류(참가압류를 포함한다) 한 경우에는 그 후 체납자가 파산선고를 받더라도 그 체납처분을 속행하여 우선성이 보장된다고 해석함이 타당하므로 별제권(담보물권 등)의 행사로서의 부동산경매절차에서 그 매각대금으로부터 직접 배당받을 수 있다.

파산선고 전에 체납압류를 마친 각종 공과금의 경우에도 조세채권에 준해서 처리하는 것이 실무이다.

이 경우 배당표 이유란에는 “파산선고 전 2016. . . ○ ○ 자 압류”라고 직접 배당이유를 기재해주는 것이 적절하다.

 

② 채무자회생법 제349조 제1항의 해석과 관련하여, 파산선고 후 별제권의 행사에 따른 임의경매절차나 같은 법률 348조 1항 단서에 의하여 속행된 강제경매절차에서 조세채권자가 교부청구를 할 수 있는지, 나아가 조세채권의 현실적인 배당을 허용할 것인지에 대하여 견해가 나뉜다.

판례는 교부청구를 인정하되 배당액은 과세관청이 아닌 파산관재인에게 교부하여야 한다는 입장이다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다70129 판결).

이에 의하면, 같은 법률 제477조 제1항 본문에서 정하는 바와 같이 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 않은 채권액의 비율에 따라 하게 되므로, 조세채권자가 다른 재단채권자보다 우선변제를 받게 되는 결과를 막을 수 있게 된다.

반면에 국세징수법 또는 지방세징수법 소정의 체납처분에 의하는 경우에는 조세채권자가 우선변제 받지만, 법원의 집행절차에서는 우선변제 받지 못하므로, 어떠한 절차가 우선적으로 진행되느냐의 우연한 사정에 따라 조세채권자의 우선변제여부가 결정되어 부당하다는 비판이 있다.

 

㈏ 별제권에 선행하는 가압류등기가 있는 경우

 

① 선행 가압류의 실효 여부

 

별제권에 선행하여 파산채권에 기한 가압류등기(이른바 선행 가압류)가 있고 파산선고에 의하여 선행 가압류도 실효된다고 인정할 경우, 별제권자는 선행 가압류채권자와 안분배당을 받을 필요가 없게 되어 가압류의 제한을 받지 않는 완전한 변제권을 갖게 되는 결과가 된다.

이는 파산선고를 계기로 선행 가압류에 의하여 권리가 제한되었던 별제권자가 뜻하지 않은 반사적 이익을 얻게 되는 결과를 가져오는데, 별제권자가 이러한 이득을 얻게 되는 것은 법의 목적이 아님이 분명하다.

별제권자는 파산선고에 의하여 그 권리행사에 영향을 받지 않는다는 것이지, 파산선고 전보다 더 유리한 지위에 설 수 있게 되어서는 안 되기 때문이다.

또한 파산선고 전 강제집행･가압류 또는 가처분의 실효의 의미를 파산재단에 불리한 집행처분의 실효라는 상대적 실효로 이해할 때(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다39780 판결)(채무자회생법 제348조 제1항 규정의 취지는 관련 당사자 간의 모든 관계에서 강제집행, 집행보전행위가 절대적으로 무효가 된다는 것이 아니라 파산재단에 대한 관계에서만 상대적으로 무효가 된다는 의미로 해석된다), 별제권보다 선행하는 가압류집행이 반드시 파산재단에 불리하다고 볼 수만은 없으므로, 선행가압류를 실효시킬 필요도 없을 것이다.

따라서 채무자에 대한 파산선고가 없었다면 해당 부동산에 대한 별제권에 기한 집행절차에서 선행 가압류채권자에게 배당할 수 있었던 경우에는, 그 가압류는 파산재단에 대한 관계에서 불리한 집행처분이 아니므로 실효되지 않는다고 보아야 할 것이다.

 

② 배당의 실시

 

집행법원은 파산선고가 없었던 경우의 배당순위에 따라 선행 가압류채권자와 별제권자에게 안분배당하는 내용의 배당표를 작성한 후, 가압류채권자에 대한 배당금을 공탁하여야 한다.

그러나 가압류채권자는 파산채권자로서 파산절차에 의하지 않고는 그 권리를 행사할 수 없으므로 향후 집행권원을 얻었다고 하더라도 위 공탁금을 수령할 수는 없다(위 공탁금을 가압류채권자가 수령한다면 결국 파산채권자가 파산절차에 의하지 않고 그 권리를 행사하여 만족을 얻게 되는 결과가 되기 때문이다).

따라서 가압류채권자에 대한 배당금이 공탁된 경우에는 파산관재인만이 이를 수령할 수 있다고 할 것이다.

그 구체적인 수령방법과 관련하여서는 파산관재인이 가압류채권자가 파산채권신고를 하여 확정되었음을 소명할 수 있는 파산채권자표 등본 또는 채권확정소송의 판결 등본(물론 파산선고결정문, 파산관재인 선임증이 필요할 수 있다)을 집행법원에 제출하여 배당금을 수령할 수 있을 것이다.

 

3. 채무자에 대한 개인회생절차 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 4편)

 

가. 중지·금지명령

 

⑴ 개인회생절차개시 이전에 개인회생채권이나 담보권에 기한 권리행사를 제한하는 중지명령· 금지명령 제도가 있다.

 

개인회생절차개시의 신청이 있은 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 법원은 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 개인회생절차개시의 신청에 대한 결정시까지 개인회생채권(개인회생채권은 채무자에 대하여 개인회생절차개시결정 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 말한다. 즉, 개인회생채권이 되기 위하여는 ① 개인회생절차개시 전의 원인으로 생긴 것이고, ② 채무자에 대한 인적 청구권이며, ③ 채무자에 대한 재산상의 청구권이라는 요건을 충족하여야 한다)에 기하여 채무자의 업무 및 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 또는 가처분, 채무자의 업무 및 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매 등의 중지 또는 금지를 명할 수 있다(채무자회생법 제593조 제1항).

한편, 임금채권 등 개인회생재단채권(채무자회생법 제583조 제1항 제3호)에 기한 절차에 대해선 효력이 금지 또는 중지의 효력이 없다.

 

부동산경매절차에서 중지명령을 제출하면서 집행절차의 정지를 구해 오는 경우가 있다.

그런데 중지명령의 주문을 보면 강제집행 중지대상을 ‘유체동산’과 ‘급여 등’에 한정시키고, 부동산은 제외되어 있는 경우가 있으므로 주의가 필요하다.

 

⑵ “중지”를 명한 경우에는 명령의 대상인 집행절차는 현재의 상태에서 동결되어 그 이상 진행할 수 없게 된다.

“중지”는 해당 절차를 더 이상 진행시키지 않는다는 효력이 있을 뿐이므로, 이미 진행된 절차의 효력을 소급하여 무효로 만드는 것은 아니다.

따라서 기왕에 집행된 압류 등의 효력은 그대로 유지된다.

 

경매절차의 진행단계별 중지명령 제출의 효과를 살펴보면, 경매개시결정 전에 중지명령이 제출되면 경매신청을 각하하여야 한다.

다만 새로이 동종 집행절차의 개시를 신청하는 것은 상관없다.

그 절차를 중지하려면 새로운 중지명령을 얻어야 한다.

 

경매개시결정 후 매각기일이 지정된 경우 중지명령이 제출되면 기일지정 취소 후 매각기일을 개시하지 않고, 매수신고 이후 매각허가결정기일이 종료되기까지 중지명령이 제출된 경우 매각불허가결정을 하여야 한다(민사집행법 제121조 제1호 후단, 제123조 제2항)(대법원 2009. 3. 12.자 2008마1855 결정).

 

매각허가결정 선고 후 매각대금 납부 전까지 중지명령이 제출된 경우 매수인은 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다(민사집행규칙 제50조 제2항).

 

한편, 중지·금지명령은 개인회생절차개시신청에 대한 결정 시까지 효력이 있는 것이므로(채무자회생법 제593조 제1항, 제3항) 개인회생절차개시신청이 기각되면 중지·금지명령은 당연히 실효되어 집행장애사유가 해소되고, 기각결정에 대한 즉시항고가 있는 경우에도 다시 중지·금지명령을 받아서 집행법원에 제출하여야 집행이 정지된다.

 

“금지”를 명한 경우에는 명령의 대상인 집행절차를 장래에 새로 신청하거나 개시할 수 없게 된다.

“금지”가 ‘중지’를 포함하는 것으로 보아 ‘금지’를 명한 경우에 이미 진행 중인 집행절차가 현재의 상태에서 동결되는 것으로 보는 견해도 있으나, 채무자회생법 제593조는 명령의 내용을 “중지 또는 금지”라고 규정하여 중지와 금지를 별개의 개념으로 구분하고 있고, 금지에 의하여 이미 진행 중인 집행절차까지 더 이상 진행할 수 없게 된다면 중지라는 개념을 별도로 도입할 아무런 이유가 없게 되며, 이미 진행 중인 집행절차에 관하여는 그 집행절차의 구체적인 진행상황 등을 개별적으로 심사하여 필요한 경우 중지를 명하도록 함이 타당한 점 등에 비추어 보면, “금지”에는 “중지”가 포함되지 않는다고 보아야 한다.

채무자회생법 제593조 제5항, 제45조 제3항은 포괄적 금지명령이 있는 때에는 강제집행 등이 중지되는 것으로 규정하고 있는바, 포괄적 금지명령에 의하여 이미 진행 중인 절차가 중지되는 것은 위 규정에 의하여 발생하는 효력이므로 이를 근거로 “금지”의 개념에 당연히 “중지:의 개념이 포함되어 있는 것으로 볼 수는 없다.

 

⑶ 개인회생절차의 특성상 주로 중지·금지명령의 대상이 되는 절차는 채무자의 장래 소득에 대한 채권가압류 또는 채권압류·추심·전부명령이다.

그런데 중지·금지명령이 있기 전에 채무자의 장래 소득에 대하여 이미 유효한 전부명령이 발하여져 확정된 경우에는 그 전부채권자가 채무자의 장래 소득을 이전받음으로 인하여 개인회생절차의 진행에 곤란을 초래할 수 있다.

이러한 문제점을 해결하기 위하여 채무자회생법 제616조는 전부명령에 대한 특칙을 규정하고 있다.

즉, 변제계획인가결정이 있는 때에는 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관하여 개인회생절차개시 전에 확정된 전부명령은 변제계획인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력이 상실되고(채무자회생법 제616조 제1항), 변제계획인가결정으로 인하여 전부채권자가 변제받지 못하게 되는 채권액은 개인회생채권으로 한다(같은 조 제2항).

 

중지·금지명령의 주문을 보면, 중지·금지의 대상은 ‘유체동산’과 ‘급여 등’에 한정되어 있고 부동산은 제외되어 있는 경우가 많으므로 이 경우 부동산경매절차는 중지·금지되지 않는다.

 

⑷ 금지명령은 명령의 대상인 집행절차를 장래에 새로 신청하거나 개시할 수 없도록 하는 것인바, 어느 시기를 기준으로 하여 집행절차의 신청 또는 개시가 금지된다고 보아야 하는지가 문제된다.

이에 관하여는 ① 금지명령의 성립 시에 송달을 요하지 않고 즉시 효력이 발생한다는 견해, ② 금지명령이 채무자에게 송달된 때에 효력이 발생한다는 견해, ③ 금지명령이 개인회생채권자에게 송달된 때에 당해 개인회생채권자에 대하여 효력이 발생한다는 견해가 대립한다.

 

금지명령은 개인회생채권자의 행위에 제약을 가하는 것이므로(특히 채무자회생법 593조는 소송행위를 제외하고 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 금지명령의 대상으로 포함하고 있다), 해당 개인회생채권자에게 금지명령의 내용을 인식시켜야 비로소 금지명령에 의한 구속력의 부여가 정당화될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 개인회생채권자에게 송달된 때에 비로소 해당 개인회생채권자에 대하여 효력이 발생한다고 봄이 타당하다(채무자에 대한 송달로 효력이 바로 발생하는 포괄적 금지명령과는 달리 금지명령의 채무자에 대한 송달로 전부명령이 바로 중지된다고 할 수 없다는 취지의 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결 참조).

따라서 개인회생채권자에 대한 송달시기가 달라질 경우 강제집행 등의 금지의 효력발생시기가 각 개인회생채권자별로 다르게 된다.

 

금지명령 정본이 제출되면 집행기관은 집행절차가 개시되기 전이라면 집행절차의 개시 신청을 부적법한 것으로서 각하 또는 기각하여야 하고, 금지명령의 효력 발생 이후 집행이 새로 개시된 경우라면 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 한다(민사집행법 제50조 제1항).

이 경우 채무자는 금지명령의 효력발생시기를 소명하기 위하여 집행기관에 금지명령 정본과 함께 금지명령의 송달증명원을 제출하여야 한다.

 

금지명령의 효력이 발생하기 전에 집행절차가 개시되었다면 채무자는 금지명령정본의 제출에 의하여 집행절차의 중지 또는 집행처분의 취소를 구할 수 없으므로, 해당 집행절차를 중지시키기 위해서는 별도로 중지명령을 받아야 한다.

 

⑸ 금지명령이 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당하는지 여부에 대해서는 견해가 대립된다.

긍정설에 대해선 강제집행 등에 있어 금지명령이 집행기관에 제출되는 때에 효력이 발생한다는 결론에 이르게 되어 금지명령의 효력발생시기와 모순되어 부당하고, 만일 금지명령을 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당한다고 본다면, 민사집행법 제50조 제1항 전단에 따라 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하는데, 이는 금지명령의 효력이 소급하지 않는다는 점에도 부합하지 않는다고 비판하는 부정설이 있다.

실무의 다수례는 긍정설로 보인다.

 

나. 포괄적 금지명령

 

채무자회생법 제593조 제5항은 회생절차편의 포괄적 금지명령에 관한 규정인 같은 법 제45조 내지 제47조를 개인회생절차에도 준용하고 있다.

따라서 회생절차에서의 포괄적 금지명령과 같이 법정 집행장애사유에 해당하므로 별도로 그 정본을 제출하지 않더라도 집행법원에 대하여 당연히 효력이 발생한다고 보아야 한다.

포괄적 금지명령은 앞서 본 금지명령과 근거조항과 대상, 제출주의 적용 여부 등에서 차이[포괄적 금지명령의 근거조항은 채무자회생법 제593조 제5항 및 제45조 제1항이고, 채무자의 모든 재산을 대상으로 하며, 채무자에게 송달되면 바로 효력 발생하는 반면(견해 대립 있음), 금지명령의 근거조항은 채무자회생법 제593조 제1항이고, 채무자의 특정 재산을 대상으로 하며 제출주의가 적용(견해 대립 있음)된다]가 있음에도 이를 혼동하기 쉬우니(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결 참조) 주의가 필요하다.

 

다. 개인회생절차개시결정

 

⑴ 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 변제계획에 의하지 않고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외)를 하지 못한다(채무자회생법 582조).

 

⑵ 개인회생절차개시결정이 있으면 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단[개인회생절차개시결정 당시 채무자가 가진 모든 재산과 개인회생절차진행 중에 채무자가 취득한 재산 및 소득은 개인회생재단에 속한다(채무자회생법 제580조 제1항). 파산재단이 원칙적으로 파산 당시 채무자가 보유한 재산에 한정되는 것과는 달리, 개인회생재단은 개시결정 당시 채무자가 가진 모든 재산은 물론 개인회생절차진행 중에 채무자가 취득한 재산 및 소득도 포함한다는 점에 특색이 있다]에 속하는 재산에 대한 강제집행·가압류 또는 가처분이나 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 소송 외 행위는 중지 또는 금지되고(채무자회생법 제600조 제 항 제1항 제2, 3호) ‘변제계획의 인가결정일 또는 절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날’까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지된다(같은 조 제2항).

 

채무자에 대한 개인회생절차 진행 여부는 채무자가 이를 주장하지 않는 한 집행법원에서 알지 못하는 경우가 대부분이나 간혹 다른 채권자 등이 제출한 자료에서 이를 알 수 있는 경우가 있다.

별제권에 기한 임의경매의 경우 원칙적으로 개인회생절차에 영향을 받지 않지만 변제계획인가결정일과 개인회생절차 폐지결정 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 임의경매절차는 중지되므로(채무자회생법 제600조 제2항) 채무자에게 개인회생절차개시결정정본 등을 제출하도록 보정명령을 한 후 변제계획인가결정이 있거나 개인회생절차 폐지결정이 확정되기 전까지 절차 진행을 중지했다가 위의 사유가 발생하면 절차 속행한다(채무자회생법 제600조 제2항. 제615조 제3항에서 개인회생채권에 기한 강제집행 등만 실효된다고 규정하므로 별제권에 기한 강제집행은 속행됨).

만약 개인회생절차개시결정이 경매개시결정보다 먼저인 경우에는 채무자회생법 제600조 제2항에 따라 강제집행이 금지되므로 경매개시결정을 취소해야 한다.

 

⑶ ‘채권자목록에 기재된 개인회생채권’에 기한 절차만이 중지·금지되는 것이므로, 채무자가 채권자목록에 누락한 채권자는 개시결정 후에도 자유롭게 강제집행 등을 행할 수 있다.

 

라. 강제집행 등의 취소명령

 

법원은 상당한 이유가 있는 때에는 이해관계인의 신청 또는 직권으로 중지된 절차 또는 처분의 속행 또는 취소를 명할 수 있다.

다만, 처분의 취소의 경우에는 담보를 제공하게 할 수 있다(채무자회생법 제600조 제3항).

 

마. 변제계획인가결정

 

⑴ 강제집행 등의 실효

 

㈎ 변제계획인가결정이 있으면, 변제계획 또는 인가결정에서 다르게 정한 때가 아닌 한, 중지한 ‘개인회생채권’에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분은 효력을 잃는다(채무자회생법 제615조 제3항).

따라서 변제계획에 특별한 규정이 있는지 확인해야 하는데, 주로 월 변제예정액 36회분을 회생위원 계좌임치완료 시에 강제집행 효력이 상실된다는 규정을 두는 경우가 있었다.

그러므로 변제계획인가결정이 있다고 해서 바로 경매절차를 취소해서는 안 되고 위와 같은 규정이 있는지 여부를 확인하고 특별한 규정이 있는 경우에는 일단 경매절차를 중지상태로 놔두고 주기적으로 중지상태가 해소되었는지(개인회생절차 폐지결정 확정 등) 확인을 할 필요가 있다.

 

㈏ 다만 변제계획불인가결정 및 폐지결정이 있는 때에는 그 중지된 강제집행·가압류 또는 가처분을 속행할 수 있다.

 

㈐ 개인회생절차개시결정이 있으면 ‘변제계획의 인가결정일 또는 절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날’까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지되지만(채무자회생법 제600조 제2항), 변제계획인가결정 후에는 이러한 제한이 없다.

 

⑵ 집행법원의 심리

 

㈎ 채무자가 변제계획인가결정에 기하여 집행취소를 구하는 경우 먼저 ‘강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권’과 ‘변제계획서상의 채권자목록에 기재된 개인회생채권’의 동일성 여부를 살펴보아야 한다.

 

㈏ 동일성 여부가 불분명한 경우 채무자에게 보정명령을 하여 ‘두 채권이 동일하다는 내용의 채권자의 확인서’를 제출받는다.

 

㈐ 채무자가 채권자로부터 이러한 확인서를 받기 어려운 경우에는 심문기일을 열어 심리를 하거나, 심문을 하는 대신에 다음과 같은 답변서 제출명령을 채권자측에 보내는 경우도 있다.

답변서 제출명령사항 : “채무자측에서 이 사건 강제경매절차에 대한 집행취소신청서를 제출하였으므로, 동봉한 채무자측의 서면 및 증거자료에 대하여 송달 받은 날로부터 7일 이내에 답변서(또는 준비서면)와 필요한 증거를 제출하십시오[채무자는 변제계획인가결정에 기하여 집행취소를 구하고 있는바, 변제계획서상의 채권과 이 사건 강제경매절차의 기초가 된 집행권원상의 채권이 동일하지 않다면 이에 대한 입증자료를 제출하기 바랍니다. 이에 대한 자료가 제출되지 않을 경우 이 사건 강제경매절차는 취소될 수 있습니다]. 위 기일을 반드시 엄수하기 바랍니다.”

 

㈑ 그 결과 동일성이 인정되면, 강제집행절차를 취소한다[예. 주문: 위 당사자 사이의 이 사건 강제경매절차를 취소한다. 이유: 변제계획인가결정이 있으면 개인회생채권에 기한 강제집행은 그 효력을 상실하는바(채무자회생법 제615조 제3항), 채무자에 대하여 OO지방법원 20 개회OOO 개인회생사건에서 20 . . .자 변제계획인가결정이 있는 사실은 기록상 명백하므로, 개인회생채권을 집행채권으로 하여 발령된 이 사건 강제경매절차를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다].

실무에서는 이처럼 별도의 집행취소결정을 하는 경우도 많다.

 

⑶ 등기·등록의 말소촉탁

 

㈎ 강제집행·보전처분은 별도의 결정이 없이도 효력을 잃게 되지만, 강제집행·보전처분 등 이미 진행되어 있는 절차의 외형을 제거하기 위한 형식적인 절차로서 기입등기 말소 등 집행해제가 필요하다.

이러한 등기·등록의 말소촉탁은 법원사무관 등이 한다[강제경매에 관하여 민사집행법 제141조는 “경매신청이 매각허가 없이 마쳐진 때에는 법원사무관등은 제94조(경매개시결정의 등기)와 제139조 제1항(공유물지분경매개시결정의 등기)의 규정에 따른 기입을 말소하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로 집행법원의 법원사무관등이 말소촉탁을 하여야 한다. 보전처분에 관하여는 민사집행법 제291조(준용규정), 제293조 제3항, 제301조(준용규정)에 의하여 집행법원의 법원사무관등이 보전처분 기입등기의 말소를 촉탁하여야 한다. 민사집행법 제141조의 “매각허가 없이 마쳐진 때”에는 다음의 경우 즉 ① 경매신청이 취하된 때, ② 경매취소결정이 내려진 때, ③ 채무자회생법 등 다른 법률에 의하여 경매절차가 효력을 잃게 된 경우가 모두 포함된다. 따라서 개인회생절차에서 변제계획 인가결정을 받은 채무자가 경매개시결정 기입등기의 말소를 신청한 경우에는, 민사집행법 제141조에 해당하므로 법원사무관등이 말소촉탁을 하여야 한다(보전처분의 경우도 마찬가지임)].

 

변제계획 인가결정에 따른 말소촉탁을 할 경우 법원사무관등은 다음의 사항, 즉 ① 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하고 있는 사항이 있는지(채무자회생법 제615조 제3항 단서), ② 강제집행·보전처분이 개인회생채권에 기한 것인지, ③ 강제집행·보전처분 목적물이 개인회생재단에 속하는 재산인지 등을 확인하여야 한다.

①과 관련하여 실무상 월 변제예정액 36회분을 회생위원 계좌임치완료 시에 강제집행 효력이 상실된다는 규정을 두는 경우가 있으므로 변제계획 인가결정이 있다고 해서 바로 경매절차를 취소해서는 안 되고 위와 같은 규정이 있는지 여부를 확인하여 특별한 규정이 있는 경우에는 일단 경매절차를 중지상태로 놔두고 주기적으로 중지상태가 해소되었는지(개인회생절차 폐지결정 확정 등) 확인해야 한다.

 

다만 법원사무관등이 말소촉탁 대상이 아니라고 판단하는 경우에는 말소촉탁 신청을 수리하지 않는 통지를 하고, 말소촉탁 신청인으로 하여금 법원사무관등에 대한 이의신청(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제223조)을 하도록 안내하여 판사의 판단을 받도록 하면 된다.

 

㈏ 변제계획의 인가결정으로 인하여 강제집행·보전처분이 실효(失效)되어 그 기입등기를 말소하는 것은 법률에 따른 말소집행이므로, 그 후 변제계획 인가결정이 취소된다고 하더라도 말소집행의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

바. 강제집행금지의 예외 (= 별제권의 행사)

 

⑴ 개인회생절차는 회생절차와 같은 이른바 재건형 절차에 해당하나, 파산절차의 별제권 규정들을 준용하고 있으므로(채무자회생법 제586조, 제411조, 제412조), 개인회생재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권자는 개인회생절차의 변제계획에 의하지 않고 그 권리를 행사하여 자신의 채권의 만족을 얻을 수 있다.

그러나 별제권자의 담보권 실행에 관하여 일체의 제약이 없다고 한다면 개인회생절차의 진행이 방해되거나 개인회생채권자 일반의 이익에 반하는 경우가 생길 수 있다.

따라서 개인회생절차개시결정이 있으면 담보권 실행을 중지 또는 금지하되, 다만 위 중지･금지는 ‘변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차 폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날’까지만 적용되도록 규정하였다(채무자회생법 제600조 제2항).

 

한편, 개인회생절차개시결정으로 인하여 개인회생채권에 기한 강제경매절차나 담보권 실행을 위한 경매절차가 중지되더라도, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 위와 같이 중지된 경매절차의 속행을 명할 수도

있다(채무자회생법 제600조 제1항, 제2항, 제3항 본문).

 

결국 ① 개인회생절차개시결정으로 중지되었던 개인회생채권에 기한 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 법원의 속행명령에 따라 속행되는 경우, ② 변제계획의 인가결정일 이후 직권으로 또는 별제권자 등의 신청에 따라 담보권 실행을 위한 경매절차가 속행되는 경우에는 별제권자, 개인회생채권자, 개인회생재단채권자 등에 대한 배당이 문제될 수 있다.

 

⑵ 임금채권 등은 개인회생재단채권[개인회생채권이 원칙적으로 변제계획에 의하지 아니하고는 변제할 수 없는데 반하여(면제를 제외한다), 개인회생재단채권은 개인회생절차에 의하지 아니하고 채무자가 수시로 변제할 수 있다. 따라서 채무자는 개인회생재단채권에 대하여 본래의 변제기에 따라 그때그때 변제하여야 하며, 채무자가 변제를 해태하는 경우에는 강제집행을 당할 수 있고, 이로 인하여 변제계획의 수행이 불가능하게 되어 개인회생절차가 폐지될 수도 있다. / 개인회생재단채권은 개인회생채권보다 먼저 변제한다. 그 의미는 별제권에 의하여 담보된 재산을 제외한 채무자의 일반 재산으로부터 개인회생채권보다 우선하여 변제를 받는다는 취지이다. 이러한 점에서 개인회생재단채권은 별제권과 비슷하나, 개인회생재단채권이 채무자의 일반 재산으로부터 우선변제를 받는 데 반하여, 별제권은 담보된 특정한 재산으로부터 우선변제를 받는다는 점에서 차이가 있다]에 해당하는데(채무자회생법 제583조 제1항 제3호), 이러한 개인회생재단채권(채무자회생법 제583조 제1항에 기한 강제집행 등은 가능하다.

 

⑶ 배당절차 관련

 

㈎ 별제권자는 개인회생절차의 변제계획에 의하지 않고 채권의 만족을 얻을 수 있으므로, 경매법원은 별제권자에게 배당금을 직접 지급하는 것으로 배당표를 작성하면 된다. 근저당권인 경우에는 채권최고액 범위 내에서 배당을 실시한다.

 

피담보채권이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 별제권의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관하여는 개인회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있을 뿐이므로(채무자회생법 제586조, 제413조 본문), 위 초과 부분을 별제권자에게 직접 배당할 수는 없다. 실무상 별제권 행사로 변제받지 못할 것으로 예상되는 부분을 미리 변제계획에 미확정채권으로 설정하고 그에 해당하는 변제금을 유보해 두면서 그 유보금에 대한 처리절차도 함께 정하는 것이 일반적인데, 만일 위 초과 부분이 미확정채권 범위 내라면 변제계획에 정한 유보금 배분절차를 거치게 되나 위 초과 부분이 미확정채권의 범위를 넘는다면 변제계획안 변경절차(채무자회생법 제619조)를 거쳐야 한다.

따라서 어느 경우든 위 초과 부분에 해당하는 배당금은 채무자에게 지급하여야 한다.

 

별제권자의 채권최고액 초과부분 등을 개인회생채무자에게 지급하는 경우 배당표 비고란에 채무자에 대한 ‘서울회생법원 20○○개회○○ 사건으로 개인회생 인가결정(20○○. ○. ○.) 및 면책결정(20○○. ○. ○.)이 있어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조 및 제625조에 따라 채권최고액 범위 내에서 근저당권자 ○○○에게 배당하고, 채권최고액을 초과하는 개인회생채권에 해당하는 부분은 채무자에게 지급함’이라고 간략하게 이유를 기재하는 것이 적절하다.

 

㈏ 채무자회생법 제586조는 파산절차에 관한 같은 법 제415조를 준용하고 있다.

따라서 ① 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인과 같은 법 제 조의 규정에 의한 소액임차인, ② 상가건물임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인과 같은 법 제14조의 규정에 의한 소액임차인에 대하여는 개인회생재단에 속하는 주택 및 대지의 환가대금에서 그 우선순위에 따라 직접 배당한다.

 

한편, 채무자회생법 제586조가 일부 임금 등 채권에 관한 같은 법 415조의2를 준용하고 있지는 않다.

그러나 임금 등 채권은 개인회생재단채권으로서(채무자회생법 583조 1항 3호 참조.

개인회생재단채권은 개인회생절차에 의하지 않고 수시로 변제하며 개인회생채권보다 먼저 변제한다(채무자회생법 583조 2항, 제476조, 제477조).

나아가 파산절차와는 달리 개인회생절차에서는 재단부족의 경우 변제방법에 관한 같은 법 제477조를 준용하지 않고 있다.

따라서 임금 등 채권자에게 직접 배당함이 타당하다.

마찬가지로 다른 개인회생재단채권의 경우에도 그 채권자에게 직접 배당한다.

조세의 경우 개인회생절차개시 당시 아직 납부기한이 도래하지 않은 경우에 한한다(같은 조 2항 단서).

개인회생재단채권으로 그 채권자에게 직접 배당하는 경우에는 아래와 같이 배당표 비고란에 그 사유를 기재해주는 것이 적절하다.

 

[배당표 비고란 기재 예시]

※ 채무자에 대한 서울회생법원 2020개회○○ 사건으로 개인회생절차개시결정(20○○. ○. ○.) 및 변제계획인가결정(20○○. ○. ○.)이 있어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제583조 제1항 단서의 개인회생재단채권에 해당하는 조세채권만 직접 배당하고 개인회생채권은 채무자에게 지급함.

 

다만 개인회생재단채권을 개인회생채권보다 먼저 변제한다는 규정(채무자회생법 제476조, 제583조 제2항)은 별제권에 의하여 담보된 재산을 제외한 채무자의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우 개인회생재단채권이 개인회생채권에 우선한다는 의미이다.

따라서 별제권이 설정된 재산에 대하여 경매절차가 진행되는 경우 그 배당순위는 민사집행법 제145조 제2항이 규정한 바와 같이 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따르게 된다.

 

㈐ 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권은 변제계획에 의하지 않고는 변제받을 수 없다(채무자회생법 제582조).

따라서 그러한 채권자에 대하여는 직접 배당할 수 없고 채무자에게 지급하게 된다.

 

한편, 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기한 가압류 등은 원칙적으로 실효하지만 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정한 때에는 실효하지 않는다(채무자회생법 제615조 제3항).

따라서 실효된 가압류 등은 배당에서 제외하고 배당받을 수 있는 채권자에게만 배당한 후 남은 금액은 채무자에게 지급한다.

 

개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는 조세채권 등의 경우, 개인회생절차개시결정 전에 일정한 조세채권 등에 기한 체납처분이 마쳐졌다면, 개시결정으로 인하여 그 체납처분 절차가 중지되고(채무자회생법 제600조 제1항 제4호), 위와 같이 중지된 체납처분은 변제계획 인가결정에 의해서도 실효되지 않으며(채무자회생법 제615조 제3항 참조), 오히려 변제계획 인가결정 이후 속행이 가능하므로, 그 조세채권자에게 직접 배당하여야 한다는 견해가 있다.

그러나 다른 개인회생채권의 경우와 달리 취급할 이유가 없으므로 채무자에게 배당하면 된다.

다만 개인회생채권자목록에 기재되지 않은 경우에는 개인회생절차개시결정 또는 변제계획 인가결정 등의 효력 자체가 문제되지 않으므로 조세채권자에게 직접 배당하여야 할 것이다.

 

다만 채권자목록에 없는 채권자의 경우에도 채권양도 등으로 채권자 변경이 있을 수 있으므로 채무자에게 채권자의 동일성 여부를 소명하도록 보정명령을 할 필요가 있을 수 있다.

 

[보정명령 예시]

개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기한 가압류는 변제계획인가결정이 있는 경우 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 않는 한 원칙적으로 실효되는데 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제3항, 이 사건 가압류채권자인 주식회사 ○○는 채권자목록에 기재되어 있지 않으므로 채권자목록상 채권자와 의 동일성을 소명하는 자료(채권양도양수계약서, 채권양도통지서 등)를 제출하시기 바랍니다.

 

㈑ 회생절차(채무자회생법 252조 와는 달리 개인회생절차에서는 변제계획인가로 인한 권리변경의 효과가 발생하지 않는다.

따라서 변제계획이 인가된 이후 개인회생절차가 폐지되면 채권자의 채권에 아무런 변동이 없으므로 통상의 절차에 따라 배당하면 된다.

 

4. 집행절차의 실효 시 집행법원의 조치

 

가. 집행절차의 실효

 

⑴ 집행절차의 실효란, 파산선고, 회생계획인가결정 등(이하 ‘파산선고’라고 함)이 있으면 소급하여 집행처분이 당연히 취소되어 무효로 되며, 그 집행처분이 기대하는 효과가 실질적으로도 발생하지 않는다는 것을 말한다.

예를 들어, 부동산에 관하여 가압류, 처분금지가처분 또는 강제경매개시결정등기가 마쳐진 후라도 파산관재인은 처분금지나 압류를 무시하고 당해 부동산을 자유로이 매각처분할 수 있고, 강제집행절차에서 이미 현금화가 종료하였더라도 아직 배당이 행하여지지 않았다면 파산관재인은 집행기관에 대하여 매각대금의 인도를 구할 수 있다.

 

⑵ 채권에 대한 가압류나 압류명령이 있더라도 파산관재인은 제3채무자로부터 위 채권을 추심할 수 있고 제3채무자로서는 파산관재인에게 지급하지 않으면 면책될 수 없다.

 

나. 이미 집행이 종료된 경우 강제집행 실효의 효과

 

강제집행의 실효라는 파산선고 등의 효과는 개별집행의 도중에 있는 절차를 무효로 하기 위한 것이므로, 집행절차의 안정성의 요청에서 파산선고당시 이미 종료된 강제집행은 파산선고에 의하여 소급하여 실효되지 않는다.

 

다. 집행절차 실효 시 집행법원의 별도 집행취소결정 여부

 

⑴ 별도의 집행취소결정 불요

 

㈎ 집행절차가 실효된 경우 집행법원이 별도의 집행취소결정을 하여야 하는가에 관하여는 다툼이 있으나, 파산관재인, 회생채무자의 관리인, 개인회생채무자 등이 파산선고결정문 등을 첨부하여 집행취소신청을 하면 집행법원은 별도의 집행취소결정을 하지 않고 관련 기입등기 말소촉탁 등 외관제거를 하면 충분하다.

 

㈏ 실효는 별도의 취소행위를 요하지 않고 파산선고 등에 의하여 당연히 발생하는 것이지만, 형식상으로는 집행처분의 외관이 남아 있게 되므로 파산관재인이 그 집행처분의 취소를 집행기관에 구할 수 있다(집행처분의 외관이 남아 있으면 파산재단을 신속하게 환가하여 배당하는데 지장을 초래하게 되고, 더구나 집행처분 중에는 파산채권에 기한 것만이 아니라 환취권, 재단채권에 기한 것도 있을 수 있는데 이것이 실효되는 대상인지 아닌지를 조사하는 책임을 재산의 양수인의 판단에 맡기는 것은 부당하므로, 파산관재인은 집행취소신청을 하여 집행처분의 외관을 제거할 수 있는 것이다).

다만 이 경우 집행법원이 집행취소결정을 별도로 할 필요는 없다는 것은 앞서 본 바와 같다.

 

⑵ 서울중앙지방법원에서는 별도의 집행취소결정을 함

 

㈎ 그런데 실무에서는 ‘채무자회생법에 따른 결정문’만으로 집행절차가 실효되는지를 파악하기가 쉽지 않다.

 

예를 들어 ① 면책결정문상의 채권자 목록에 강제집행채권자의 채권이 기재되어 있지 않은 경우는 채무자회생법 제566조 제7호에 따라 면책되지 않고, 또 ② 파산선고 및 면책결정을 받았음에도 불구하고 채권자의 강제집행신청이 별제권(파산재단에 속하는 재산상에 설정되어 있는 저당권에 기한 경매신청)인 경우에는 강제집행절차가 실효되지 않는다[파산재단에 속하는 재산상에 설정되어 있는 저당권은 별제권에 해당하고(채무자회생법 411조), 별제권자는 파산절차에 의하지 아니하고 별제권을 행사하여 자신의 채권의 만족을 받을 수 있다(같은 법 412조)].

 

③ 채무자가 개인회생계획인가결정에 기하여 집행취소를 구하는 경우 변제계획

서상의 채권과 강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권의 동일성 여부도 심리를 통

하여 밝혀야 하는 경우가 있다(실무에서는 심문을 하는 대신에 답변서 제출명령을 채권자측에 보내는 경우가 있음은 앞서 본 바와 같다).

 

④ 채무자가 회생절차개시결정에 기하여 집행정지를 구하는 경우가 있다.

회생절차개시결정으로 인하여 금지되거나 중지되는 절차는 회생채권 또는 회생담보권에 의한 강제집행 등에 한정되므로 환취권 또는 공익채권(채무자회생법 179조)에 기한 강제집행 등은 금지나 중지의 대상이 아니다.

그런데 집행권원상의 채권이 임금채권으로 밝혀지는 경우가 있는데, 이는 채무자회생법 제179조 제10호의 공익채권이다.

 

이처럼 ‘채무자회생법에 따른 결정문’만으로는 집행절차의 실효 여부를 판단하기 어려워, 당사자에게 소명을 명하거나 심문을 하여야 하는 경우도 많다.

 

㈏ 서울중앙지방법원에서는 채무자회생법에 따른 결정문만으로 실효 여부에 관한 판단이 어려운 경우 보정명령이나 심문을 하고 있으며, 별도의 취소결정문을 작성하고 있다.

 

즉 법원사무관등이 스스로 판단하여 취소통지를 하는데 어려움이 있으므로, 서울중앙지방법원에서는 보정명령이나 심문 여부를 불문하고 판사(사법보좌관) 명의로 별도의 취소결정문을 작성하는 것을 원칙으로 하고 있다.

 

라. 집행절차 실효 시 집행법원의 외관제거 방법

 

⑴ 부동산강제경매의 경우

 

㈎ 부동산강제경매개시결정 후 채무자가 파산선고를 받은 경우 집행법원은 직권으로(파산재단에 속한 등기·등록 대상 권리에 대하여는 파산법원이 파산선고등기를 촉탁하고 있으나, 집행법원에서는 현실적으로는 파산관재인이 집행정지·취소신청 등을 하여야 알게 될 것임) 이후의 집행절차를 정지하여야 한다.

파산관재인이 채무자회생법 제348조 제1항 단서에 의하여 경매절차의 속행을 선택할 수 있기 때문이다.

그러나 파산관재인이 집행취소를 선택하여 경매개시결정등기의 말소촉탁을 구한 경우에는 집행법원은 위 촉탁을 하여야 한다.

이 경우 파산선고결정 등이 말소촉탁등기 원인서류가 된다.

● 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 부동산 등의 등기 사무처리지침(등기예규 제1516호) 제6조 (회생법원의 중지명령 등에 따른 처분제한등기 등의 말소)

① 회생법원이 법 제44조제4항, 제45조 제5항의 규정에 의하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등’이라 한다)의 취소를 명하고, 그에 기한 말소등기를 촉탁한 경우에는 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

② 회생법원이 법 제58조 제5항의 규정에 의하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 취소 또는 체납처분의 취소를 명하고, 그에 기한 말소등기를 촉탁한 경우에는 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

③ 개인회생법원이 법 제593조 제5항의 규정에 의하여 개인회생채권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차의 취소를 명하고, 그에 기한 말소등기를 촉탁한 경우에는 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정에도 불구하고 집행법원이 제1항 내지 제3항의 등기를 말소촉탁한 경우에 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

 

㈏ 파산선고가 강제집행의 종료 전인 이상 진행되었던 강제집행절차가 모두 실효되나, 다만 매각대금완납이 이미 이루어진 경우에는 매수인이 매각부동산의 소유권을 취득하므로 매수인의 소유권취득을 번복시킬 수 없다.

그 이유는 파산선고 당시 이미 부동산 소유권이 매수인에게 이전한 후이므로 이 경우 당해 부동산은 파산재단에 속하지 않는 경우에 해당하기 때문이다.

 

그러나 부동산 자체는 파산재단에 속하지 않더라도, 그 매득금청구권은 파산재단을 구성하는 재산이라 할 것이고, 배당종료 시까지는 파산재단에 대한 집행이 완료되지 않은 것이므로 집행법원은 원칙적으로 매각대금을 모두 파산관재인에게 교부하여야 한다.

다만 부동산에 대하여 근저당권, 전세권 등 별제권자 또는 파산선고 전에 이미 체납처분을 한 조세채권자가 존재한다면 그에 대한 배당을 실시하고 그 잔액 전부를 파산관재인에게 배당하여야 한다.

파산선고 후에 파산선고를 간과하고 파산채권자에게 배당을 실시한 경우에는 파산선고 당시에는 집행이 완료되지 않은 상태였으므로, 배당의 실시는 무효의 집행행위가 되고, 배당액을 수령한 자는 그 금원을 파산재단에 반환할 의무가 있다.

 

한편, 부동산에 대한 경매절차에서 배당법원은 배당을 실시할 때에 가압류채권자의 채권에 대하여는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고, 그 후 그 채권에 관하여 채권자 승소의 본안판결이 확정됨에 따라 공탁의 사유가 소멸한 때에는 가압류채권자에게 그 공탁금을 지급하여야 하며(민사집행법 160조 1항 2호, 161조 1항), 따라서 특별한 사정이 없는 한 본안의 확정판결에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권은 위와 같이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결의 확정 시에 소멸하는데(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다65874 판결), 이러한 법리는 위와 같은 본안판결 확정 이후에 채무자에 대하여 파산이 선고되었다 하더라도 마찬가지로 적용되므로, 본안판결 확정 시에 이미 발생한 채권 소멸의 효력은 채무자회생법 제348조 제1항에도 불구하고 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이러한 경우에 가압류채권자가 공탁된 배당금을 채무자의 파산선고 후에 수령하더라도 이는 본안판결 확정시에 이미 가압류채권의 소멸에 충당된 공탁금에 관하여 단지 그 수령만이 본안판결 확정 이후의 별도의 시점에 이루어지는 것에 지나지 않으므로, 가압류채권자가 위와 같이 수령한 공탁금은 파산관재인과의 관계에서 민법 상의 부당이득에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2016다227014 판결).

기존에 가압류권자가 배당금출급을 하지 않은 상태에서 채무자가 파산한 경우 가압류가 실효되는 것으로 보고 파산관재인에게 배당금을 지급하는 실무례가 있었으나, 본안판결의 확정 시에 채권소멸의 효과가 발생하므로 가압류의 본안이 확정된 시점과 채무자가 파산선고를 받은 시점을 비교하여 파산선고 이전에 이미 가압류의 본안이 확정된 경우에는 가압류채권자에게 배당금을 출급하여야 하고 파산관재인에게 출급하여서는 안 된다.

만약 채무자의 파산관재인이 채무자에 대하여 파산선고가 있었다는 이유로 공탁금을 출급하였더라도 파산관재인은 본안판결이 확정된 가압류채권자에게 부당이득으로 이를 반환하여야 한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2017다234019 판결).

 

반면 파산절차는 모든 채권자들을 위한 포괄적인 강제집행절차로, 파산절차가 개시되면 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 원칙적으로 파산재단에 속하므로(채무자회생법 382조), 채무자 소유 부동산에 관해 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었으나 배당기일에 작성된 배당표에 이의가 제기되어 파산채권자들 사이에서 배당이의소송이 계속되는 중에 채무자에 대해 파산이 선고되었다면, 배당이의소송의 목적물인 배당금은 배당이의소송의 결과와 상관없이 파산선고가 있은 때에 즉시 파산재단에 속하고, 그에 대한 관리·처분권 또한 파산관재인에게 속한다대법원 2019. 3. 6.자 2017마5292 결정).

 

⑵ 부동산에 대한 가압류 또는 처분금지가처분의 경우

 

㈎ 부동산에 대한 가압류 또는 처분금지가처분

 

보전처분은 파산선고 등에 따라 당연히 실효하는 것이므로 파산관재인은 별도의 보전처분취소신청을 할 필요 없이 파산선고 등을 이유로 집행법원에 가압류·가처분의 집행취소신청을 하면 족하고, 집행법원에서는 파산관재인(회생절차에서는 관리인)의 집행취소신청에 따라 위 가압류·가처분등기에 대한 말소촉탁을 하여야 한다.

 

㈏ 별제권에 선행하는 가압류

 

별제권에 선행하는 가압류 등은 실효하지 않는다고 보아야 하므로 이에 대한 말소촉탁은 허용하여서는 안 된다.

별제권자가 파산선고 전보다 더 유리한 지위에 설수 있게 되는 것은 부당하고, 파산관재인은 가압류·가처분을 속행하여 파산재단에 유리하게 원용할 수 있다고 해석할 수 있으므로 별제권자에 우선하는 선행가압류는 실효하지 않고 파산관재인이 가압류채권자를 승계하는 것이 타당하다.

따라서 배당법원으로서는 파산선고가 없었던 경우의 배당순위에 따라 선행가압류채권자와 별제권자에게 안분배당하는 내용의 배당표를 작성하되, 배당기일 전까지 파산관재인이 해당 가압류채권에 대한 파산채권자표등본, 채권확정소송판결을 첨부하여 배당액을 파산관재인에게 교부하여 줄 것을 요구한 경우에는 배당표작성에 있어서 채권자란에는 가압류채권자를 표시하고, 비고란에 파산관재인에게 ‘교부’라고 기재하고, 그 배당액을 파산관재인에게 교부하여야 한다.

 

⑶ 유체동산에 대한 압류, 가압류의 경우

 

㈎ 유체동산압류, 가압류 또는 집행관보관가처분

 

집행관은 파산관재인의 신청 등에 의하여 파산선고사실을 알게 되면 그 점유를 풀고 보관물을 파산관재인에게 교부한다.

 

㈏ 가압류해방금 또는 매각대금이 있는 경우

 

유체동산가압류에 대하여 해방금액이 공탁된 경우 또는 동산경매 후 집행관이 매각대금을 영수하고 아직 이를 집행채권자에게 인도하지 않은 경우, 압류경합으로 인하여 배당절차가 개시된 경우, 배당실시 후 매각대금 중 일부가 가압류권자에게 공탁된 경우에는 어떻게 처리해야 하는가의 문제이다.

집행은 가압류해방금 또는 매각대금 위에 존속하므로, 집행관은 ① 그 보관하는 현금은 그대로, ② 공탁금은 공탁관으로부터 회수하여 파산관재인에게 인도하여야 한다.

 

⑷ 채권에 대한 압류, 가압류의 경우

 

㈎ 채권가압류의 경우

 

법원사무관 등은 제3채무자에게 파산선고가 있는 취지와 가압류가 실효되었다는 취지를 통지하여야 한다.

 

㈏ 채권압류 추심명령의 경우

 

추심명령이 발하여지고 아직 채권자가 추심신고를 하지 않은 사이에 파산선고가 내려진 경우, 집행법원은 제3채무자에게 파산선고가 있는 취지 및 추심채권자에게 지급을 하여서는 안 된다는 취지를 통지하여야 한다.

 

㈐ 채권압류 전부명령의 경우

 

전부명령이 즉시항고에 의하여 아직 확정되지 않은 동안에 파산선고가 내려진 경우에는 전부명령이 무효로 된다.

다만 파산선고 전에 확정된 전부명령에 기하여 선고 후에 채권자가 전부금을 변제받는 것은 유효하다. 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때 채권전부의 효력이 생겨 집행이 완료한 것으로 보기 때문이다.

 

㈑ 추심채권자 또는 제3채무자가 공탁한 경우

 

압류의 경합에 의하여 추심채권자 또는 제3채무자가 공탁한 후 파산선고가 있는 경우에는 다른 우선권 있는 채권이 없는 한 배당절차로 진행하지 않고, 파산관재인이 압류 또는 가압류가 파산채권에 기한 것임을 소명하여 공탁관으로부터 공탁금을 수령해 오도록 해야 한다.

다만, 압류경합상태에서 파산선고가 내려진 후 제3채무자가 공탁하면서 공탁사유를 신고한 경우에는 압류 및 가압류가 파산선고에 의하여 이미 실효되어 집행의 경합이 없는 상태가 되었으므로, 결국 공탁사유가 없는 것으로 되어 부적법한 신고라고 할 것이므로 이를 수리하지 않는 결정을 하여야 한다.

이와 같은 이유로 공탁사유신고가 각하되면 제3채무자는 파산관재인에게 채무변제를 하여야 한다.

이미 배당절차가 진행 중인 상태에서 파산선고가 된 경우라면, 배당법원은 별제권(특히 담보물권에 의한 물상대위가 문제되는 경우가 있을 수 있다), 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권에 대한 배당을 제외한 나머지는 모두 파산관재인에게 교부하여야 할 것이다.

 

Ⅲ. 신탁법상의 신탁재산

 

1. 부동산 신탁

 

가. 신탁의 개념

 

신탁이란 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 2조).

 

나. 신탁의 특성

 

⑴ 신탁재산의 독립성

 

㈎ 신탁은 일정한 재산을 중심으로 한 법률관계로서, 신탁재산은 수탁자의 고유재산과는 별개의 독립된 것으로 취급된다(대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정).

이에 관하여 신탁법은 ① 수탁자는 원칙적으로 신탁재산을 자기의 고유재산과 분별하여 관리하여야 하고(37조), ② 신탁재산은 등기·등록이 가능한 한 공시방법을 갖추어야 하며(4조), ③ 신탁재산은 수탁자의 상속재산에 속하지 않고(23조), ④ 신탁재산은 수탁자의 파산재단을 구성하지 않는다(24조)고 규정하고 있다.

 

㈏ 또한 신탁재산의 독립성을 구체적으로 보전하기 위하여 ① 신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 않는 채무는 상계할 수 없고(25조), ② 신탁재산에 대하여는 원칙적으로 수탁자 내지 위탁자의 채권자가 강제집행 또는 경매를 할 수 없으며, 다만 예외적으로 신탁전의 원인으로 발생한 권리이거나 신탁사무의 처리상 발생한 권리인 때에는 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있고(22조 1항), ③ 신탁재산이 소유권 이외의 권리인 경우에 수탁자가 그 목적인 재산을 취득하여도 그 권리는 혼동으로 인하여 소멸하지 않으며(26조), ④ 신탁재산에 관하여 부합, 혼화 또는 가공이 있는 경우에 각 신탁재산과 고유재산은 각각 다른 소유자에게 속하는 것으로 간주하여 민법 제256조부터 제261조까지의 규정을 준용한다(28조)고 규정하고 있다.

 

⑵ 위탁자 또는 수익자의 보호

 

위와 같은 규정에도 불구하고 신탁법상 신탁은 신탁재산을 수탁자 명의로 관리·운영하도록 하고 있기 때문에 수탁자의 불성실한 관리로 인하여 위탁자 또는 수익자의 이익을 해할 위험이 있다. 따라서 위탁자 또는 수익자를 보호하기 위하여 신탁법은 ① 수탁자는 원칙적으로 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못하고(34조 1항), ② 수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생긴 경우 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 여럿인 경우의 다른 수탁자는 그 수탁자에게 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있고[43조 1항. 다만 원상회복이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우, 원상회복에 과다한 비용이 드는 경우, 그 밖에 원상회복이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 손해배상을 청구할 수 있다(같은 항 단서)], ③ 수탁자가 신탁의 목적을 위반하여 신탁재산에 관한 법률행위를 한 경우 수익자는 상대방이나 전득자가 그 법률행위 당시 수탁자의 신탁목적의 위반 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였을 때에만 그 법률행위를 취소할 수 있다(75조)고 규정하고 있다.

 

⑶ 신탁 종료 시 신탁재산의 복귀

 

신탁법은, ① 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 경우, ② 신탁이 합병된 경우, ③ 같은 법 제138조에 따라 유한책임신탁에서 신탁재산에 대한 파산선고가 있은 경우 ④ 수탁자의 임무가 종료된 후 신수탁자가 취임하지 않은 상태가 1년간 계속된 경우, ⑤ 목적신탁에서 신탁관리인이 취임하지 않은 상태가 1년간 계속된 경우, ⑥ 신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우 신탁이 종료한다고 규정한다(98조).

그 밖에 합의에 의한 경우(99조)와 법원의 명령에 의한 신탁의 종료(100조)를 규정하면서, 같은 법 제98조 제1호, 제4호부터 제6호까지, 제99조 또는 제100조에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 수익자(잔여재산수익자를 정한 경우에는 그 잔여재산수익자를 말한다)에게 귀속하고[다만, 신탁행위로 신탁재산의 잔여재산이 귀속될 자(이하 ‘귀속권리자’라 한다)를 정한 경우에는 그 귀속권리자에게 귀속함], 수익자와 귀속권리자로 지정된 자가 신탁의 잔여재산에 대한 권리를 포기한 경우 잔여재산은 위탁자와 그 상속인에게 귀속하며, 같은 법 제3조 제3항(위탁자가 집행의 면탈이나 그 밖의 부정한 목적으로 1항 3호에 따라 신탁을 설정한 경우 이해관계인은 법원에 신탁의 종료를 청구한 경우)에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 위탁자에게 귀속한다고 정하고 있다(101조).

신탁이 종료한 경우에는 수탁자는 지체 없이 신탁사무의 최종의 계산을 하고 수익자 및 귀속권리자의 승인을 얻어야 한다(103조 1항).

 

2. 신탁재산에 대한 강제집행

 

가. 원칙 (= 강제집행의 불허)

 

신탁법 제22조 제1항 본문은 “신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 ‘강제집행 등’이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다.”라고 규정하고 있다.

부동산의 신탁에 있어서 위탁자의 신탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전됨으로써 수탁자는 신탁재산에 대한 완전한 소유권을 취득하되, 다만 그 신탁재산을 신탁의 목적 범위 내에서 관리, 처분할 제한을 부담하는데, 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되므로, 수탁자 개인의 채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없을 뿐만 아니라(대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정), 위탁자의 채권자도 강제집행할 수 없다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결).

위탁자, 수익자나 수탁자는 신탁법 제22조 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있고[신탁법 제22조 제2항. 이 경우 민사집행법 제48조(제3자이의의 소를 준용함)], 신탁법 제22조 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여도 이의를 제기할 수 있다[이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차(국세기본법 등에 따른 이의신청, 심사청구, 행정소송 등)를 준용함].

 

나. 예외 (= 강제집행이 가능한 경우)

 

⑴ 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우를 제외하고는 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없음이 원칙이다(신탁법 제21조 제1항).

 

㈎ 신탁 전의 원인으로 발생한 권리

 

신탁법 제22조 제1항 단서에서 말하는 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’는 신탁 전에 위탁자에 관하여 발생한 모든 채권을 의미하는 것은 아니고, 신탁부동산에 저당권설정등기, 압류(가압류) 등기가 마쳐져 있어 신탁 전에 이미 신탁재산에 대하여 경매를 실행할 수 있는 권리가 있었던 경우를 의미한다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결).

따라서 신탁자가 신탁하기 이전에 가압류, 저당권 설정 등을 해두지 않은 채권자는 신탁설정 후에 신탁자에 대한 채권에 기하여 수탁자 소유의 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없고 배당요구도 할 수 없다.

조세채권의 경우도 마찬가지로 신탁법 제22조 제3항, 신탁대상 재산이 위탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 않은 이상, 그 조세채권이 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수 없다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결).

 

㈏ 신탁사무의 처리상 발생한 권리

 

‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’는 분양계약상 입점지연으로 인하여 발생한 수분양자의 지체상금채권(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결)이나 수탁자에게 신탁등기에 필요한 비용을 빌려준 채권자의 대여금채권(대법원 2017. 11. 10.자 2017마744 결정)과 같이 수탁자가 신탁재산의 관리 또는 처분 등 신탁사무를 처리하는 과정에서 제3자가 취득한 채권을 의미할 뿐, 위탁자를 채무자로 하는 권리는 포함되지 않는다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010두4612 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다67593 판결).

한편, 신탁업무를 수행하는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 경우 피해자인 제3자가 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권도 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 포함된다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결).

 

⑵ 수탁자가 파산한 경우

 

수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 않는다(신탁법 24조).

수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 수익자 이외의 제3자에게 채무를 부담하는 경우 그 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미친다.

신탁법 제21조는 수탁자의 일반채권자에 대하여 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 한편, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 고유재산뿐 아니라 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다는 취지이므로, 수탁자에 대하여 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 수탁자가 파산할 경우 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있고(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다3925 판결), 신탁재산에 대하여도 강제집행 등을 할 수 있다(대법원 2007. 8. 13.자 2005마548 결정).

 

Ⅳ. 집행채권에 대한 압류·가압류

 

1. 압류·가압류된 채권의 이행청구

 

채권자가 압류·가압류된 채권에 대하여 채무자가 제3채무자를 상대로 이행청구를 하는 경우, 판례는 ① 금전채권의 압류·가압류의 경우는 무조건청구인용설(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결)을, ② 소유권이전등기청구권의 압류·가압류의 경우에는 즉시 이행청구가 가능하나 압류·가압류의 해제를 조건으로 청구를 인용하여야 한다는 조건부청구인용설(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2009다60077 판결)을 취하고 있다.

 

나아가 제3채무자는 소유권이전등기청구권이 압류·가압류된 부동산에 대하여 채무자 또는 그 대위자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 응소하여 압류·가압류 사실을 주장·입증할 의무를 지고, 제3채무자가 고의 또는 과실로 위 소송에 응소하지 않아 자백간주 판결이 선고 확정됨에 따라 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 마쳐짐으로써 채권자가 손해를 입은 경우 불법행위의 책임을 진다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22963 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결).

이 점을 아래에서 자세히 살펴본다.

 

가. 금전채권 압류·가압류의 경우

 

⑴ 압류·가압류된 채권에 관하여 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있는지에 관하여 원칙적으로 확인의 소는 가능하나 이행의 소는 제기할 수 없고 다만, 압류·가압류해제를 조건으로 하는 때에만 가능하다는 견해도 있으나, 판례는 이행소송이 가능하다는 견해를 취한다.

 

⑵ 즉, 가압류의 목적은 채무자 재산의 현상을 보존해서 금전채권의 집행을 보존하는데 있으므로 그 효력은 이러한 목적을 위하여 필요한 한도에서만 인정되는 것이고 그 이상으로 채무자의 행위를 제한할 필요는 없으며 채권가압류의 경우에 있어서는 가압류의 집행에 의해 제3채무자는 해당 채권의 지급이 금지되고 채무자는 채권의 수령, 양도 등 처분이 금지되는 것이지만 이는 위 금지에 반하는 행위가 가압류 채권자에 대항할 수 없다는 것을 의미하는데 그치고 가압류채무자가 제3채무자에 대해 이행소송을 제기할 수 있는 권한을 상실하는 것은 아니고 무조건의 승소판결을 얻을 수 있다.

 

⑶ 이렇게 해석하여야만 압류채무자가 해당 채권에 대해 집행권원을 얻고 시효를 중단하기 위한 적절한 수단을 취할 수 있게 된다.

만약 이행소송 도중 해당 채권에 대한 가압류가 행해진 경우에 가압류채무자가 패소를 면할 수 없다면 장차 그 가압류가 취소된 때에는 채무자가 제3채무자에 대하여 다시 소송을 제기하여야만 하는 결과가 되어 소송경제에 반하게 된다.

 

⑷ 그리고 제3채무자에 대한 관계에 있어 판결에 기한 강제집행이 행해지는 때에는 제3채무자가 이중 지급의 부담을 면하기 위하여 해당 채권에 가압류가 되어 있다는 것을 집행상의 장애로 집행기관에 제시함으로써 집행절차가 만족적 단계에 이르는 것을 저지할 수 있다.

따라서 금전채권의 압류·가압류의 경우는 무조건 청구인용을 하게 된다.

 

나. 부동산소유권이전등기청구권 압류·가압류의 경우

 

⑴ 그러나 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 경우에 있어서는 그 가압류의 목적이 채권보전을 위하여 제3채무자로부터 채무자에게로의 권리이전을 금지하고자 함에 있는데 채무자의 제3채무자에 대한 이전등기청구소송을 허용하고 법원이 그 청구를 인용한다면 채무자는 그 인용판결에 의해 막바로 이전등기가 가능하게 되므로 가압류의 목적에 반하여 채무자로 하여금 현실적 만족을 얻게 하는 결과가 되어 버리고 다른 일반채권처럼 집행절차에서 채무자의 현실적 만족을 저지할 수도 없는 것이어서 이는 곧 가압류의 보전기능을 일탈케 하는 것이 되므로, 적어도 채권자가 채무자에 대해 해당 채권의 집행권원을 얻은 경우에 있어서는 그 이행소송은 허용되어서는 안 된다.

그리고 이러한 이치는 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 이전등기청구를 하는 경우에도 마찬가지이다.

 

⑵ 따라서 소유권이전등기청구권의 압류의 경우에는 즉시 이행청구가 가능하나 압류의 해제를 조건으로 청구를 인용하여야 한다.

이 경우의 주문례는 다음과 같다.

 

“피고는 별지 목록 기재 건물에 관하여 원고와 소외 甲 사이의 서울중앙지방법원 2021. 7. 3.자 2021카합3467 소유권이전등기청구권 가압류결정에 의한 집행이 해제되면 원고에게 2020. 3. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.”

 

다. 추심명령이 있는 경우

 

⑴ 추심명령이 있는 경우 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송 뿐 아니라 확인소송도 제기할 당사자적격을 상실한다.

 

⑵ 판례도, 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다고 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카889 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2931 판결).

 

⑶ 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있은 후 채무자가 제3채무자에 대하여 피압류채권에 관한 이행소송을 제기한 때에는 당사자적격이 없는 자가 소를 제기한 것으로 각하하여야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결 참조).

 

⑷ 다만 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청 취하 등에 따라 추심권능을 상실하면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결).

 

라. 전부명령(또는 채권양도)이 있는 경우

 

채권양도나 전부명령이 있는 경우에는 추심명령과 달리 채권양도인이나 전부채무자가 자기가 이행청구권자임을 주장하는 이상 원고 적격을 가지고, 다만 제3채무자를 상대로 급부를 구하는 이행청구소송은 실체법상의 이행청구권의 상실로 인하여 본안에서 기각되어야 한다.

 

2. 집행채권이 압류·가압류된 경우 강제집행의 허용 여부

 

가. 강제집행의 허용 여부

 

⑴ 부동산경매에 있어서 신청채권자(집행채권자)의 집행채권이 압류되면 집행채권자는 집행적격을 상실하지 않으나 그것은 집행의 속행을 방해하는 소극적 요건인 집행장애사유에 해당하므로 집행법원은 직권으로 그 존부를 조사하여 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없고, 이를 간과하고 집행절차가 진행될 때에는 집행에 관한 이의 등을 신청하여 그 제거를 구할 수 있다.

 

⑵ 집행할 수 없다면, 압류, 현금화, 만족(배당)의 단계로 나누어지는 강제집행 3단계에서 어느 단계까지 허용되는가에 관하여는, ① 배당절차까지 속행하되 압류채권자의 채권상당액을 공탁하여야 한다는 설(1설), ② 압류 및 현금화절차는 허용하고 배당절차만 정지된다는 설(2설), ③ 압류절차만 허용될 뿐 현금화절차에 나갈 수 없다는 설(3설), ④ 압류절차마저도 허용될 수 없다는 설(4설)이 대립되고 있는바, 제1설이 타당하다.

 

따라서 집행채권에 대한 압류가 있어도 신청채권자(집행채권자)에 의한 부동산경매를 계속 진행하여 배당까지 마치되, 신청채권자에 대한 배당액은 압류가 있음을 이유로 공탁을 하여야 한다.

이때의 공탁은 민사집행법 제248조 제1항의 집행공탁 또는 민법 제487조의 변제공탁이다. 압류의 경합이 있다면, 민사집행법 제248조 제3항의 집행공탁을 한다.

 

⑶ 근저당권의 피담보채권에 대한 (가)압류명령이 있는 경우에도 견해 대립이 있으나 근저당권의 실행만으로는 (가)압류권자를 해하는 것이 아니므로 집행채권의 (가)압류가 있는 경우에 준하여 근저당권자가 경매신청을 할 수 있다.

 

나. 집행채권자에게 배당된 금원에 대하여 집행채권에 대한 압류·가압류의 효력이 미치는지 여부

 

⑴ 집행채권에 대한 압류·가압류의 효력은 집행채권자에게 배당된 금원(집행채권자의 배당금지급청구권)에도 미친다.

 

⑵ 집행채권이 압류·가압류된 경우 견해 대립이 있으나 집행법원은 경매절차를 계속 진행하여 집행채권자에 대한 배당금을 공탁하여야 하고, 집행채권에 대한 압류·가압류권자는 위 배당금이나 공탁금에 대한 추심명령이나 전부명령을 받아 이를 수령할 수 있다.

 

⑶ 판례(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다207717 판결)도, 집행채권이 압류 또는 가압류된 상태에서 집행채무자에 대한 강제집행절차가 진행되어 집행채권자에게 적법하게 배당이 이루어진 경우, 집행채권에 대한 압류 또는 가압류의 효력은 집행채권자의 배당금지급청구권(만약 민사집행법 160조 1항 각 호에서 정한 배당유보공탁사유로 인하여 공탁이 이루어진 경우에는 공탁사유가 소멸하면 집행채권자에게 발생할 공탁금출급청구권도 포함한다)에 미치는데, 이때 집행채권자의 다른 채권자들이 집행채권자의 배당금지급청구권을 압류 또는 가압류함으로써 민사집행법 제235조의 압류경합이 발생하고 그에 따른 적법한 공탁사유신고로 채권배당절차가 개시되면, 집행채권을 압류 또는 가압류하였던 채권자는 그 채권배당절차에서 배당금지급청구권에 대한 압류 또는 가압류권자의 지위에서 배당을 받을 수 있다고 보았다.

 

⑷ 반면 집행채권 자체가 아닌 집행채권자가 배당받을 채권을 피압류채권으로 한 경우에는 집행채권이 압류된 것으로 볼 수 없다.

따라서 집행채권에 대한 압류·가압류가 있는 경우에는 피압류채권과 집행채권이 일치하는지 여부를 확인하여야 한다.

 

다. 집행채권에 대한 추심명령이나 전부명령이 있는 경우

 

⑴ 경매절차가 개시되기 전에 추심명령이나 전부명령이 있는 경우

 

경매절차가 개시되기 전에 집행채권에 대하여 추심이나 전부명령을 받는 등 현금화절차에 이른 경우에는 집행절차를 개시할 수 없고, 이미 개시된 집행절차는 취소되어야 한다.

 

집행채권 중 일부에 관하여만 전부명령 또는 추심명령이 있는 경우에 경매신청 채권자는 나머지 금원을 집행채권으로 하여 경매신청을 할 수 있다.

 

⑵ 경매절차가 개시된 후에 전부명령이나 추심명령이 있는 경우

 

㈎ 전부명령이 있는 경우

 

① 경매개시결정이 이루어진 후 그 경매신청의 기초가 된 집행채권에 대한 전부명령이 있는 경우에는 신청채권이 특정승계된 경우에 해당하므로, 전부채권자는 승계집행문을 첨부한 집행권원의 정본을 제출하면서 자신을 위하여 경매절차의 속행을 신청하여야 한다(민사집행규칙 23조).

 

② 이처럼 채권자가 특정승계된 경우에는 설령 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한 종전 채권자를 위하여 집행을 속행할 수밖에 없다(당사자가 사망한 경우 등에는 당사자능력 자체가 없어지게 되므로, 일반승계와 특정승계를 구분하여 처리하여야 한다는 점 등을 논거로 들고 있다. 현실적으로는 이와 같은 경우에 채무자나 소유자가 적극적으로 집행절차의 속행을 구하는 사례는 거의 없을 것이며, 다른 채권자 등 그 밖의 이해관계인은 이중경매신청을 하는 방식 등으로 권리를 구제받을 수 있을 것이다).

 

종전 채권자를 위하여 집행을 속행한 경우라고 하더라도 집행채권자에게 배당된 금원을 집행채권자에게 지급하여서는 안 되고, 전부권자에게 지급하여야 한다. 집행채권에 대한 전부명령의 효력은 집행채권자에게 배당된 금원(집행채권자의 배당금지급청구권)에도 미치기 때문이다.

따라서 전부권자의 청구가 있으면 전부권자에게 지급하면 되고, 전부권자의 지급청구가 없으면 전부명령이 있음을 이유로 공탁을 한다.

 

배당기일 전에 전부명령이 확정된 것으로 밝혀지면 집행법원은 배당표상의 채권자란에 ‘전부채권자 OOO’라고 기재한 다음 그 옆 괄호 안에 당초의 채권자를 기재하고(또는 ‘신청채권자 OOO의 전부채권자 OOO’), 이유란에 당초 채권자에 대한 배당사유(예를 들어, ‘판결 등’)를 기재하며, 지급위탁서를 전부채권자 앞으로 작성하여 배당액을 지급한다.

전부채권자가 배당기일에 출석하지 않은 때에는 민사집행법 제160조 제2항에 따라 공탁한다.

 

한편, 전부권자가 승계집행문을 부여받기 전에는 집행당사자가 아니므로 전부권자가 경매신청을 취하할 수는 없고(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결) 원 신청채권자가 경매신청을 취하할 수 있다.

 

㈏ 추심명령이 있는 경우

 

① 경매개시결정이 이루어 진 후 그 경매신청의 기초가 된 집행채권에 대한 추심명령이 있는 경우에 원채권자는 소송수행권을 상실하게 되고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결), 이는 집행장애사유가 되므로 집행절차를 취소하여야 한다.

 

② 이때 추심채권자는 승계집행문을 부여받은 후141) 자신을 위하여 경매절차의 속행을 신청할 수 있다(민사집행규칙 23조).

추심권자로서는 추심금소송의 승소판결에 기해서도 경매신청을 할 수 있다.

 

라. 채권집행과 부동산집행에서의 차이점

 

⑴ 부동산경매절차나 유체동산집행의 경우 집행채권에 대한 압류·가압류가 있더라도 현금화절차는 물론 배당절차까지 나아갈 수 있고, 다만 집행채권에 대한 압류·압류채권자의 압류·가압류금액 부분에 대하여는 집행채권자에게 지급을 하는 것이 아니라 공탁을 하면 될 뿐이다.

위 공탁금에 관하여는 가압류의 본안판결 결과에 따라 지급하게 된다.

 

집행채권에 대하여 추심이나 전부명령이 있는 경우 집행채권에 기한 집행절차를 개시할 수 없고, 이미 개시된 집행절차를 취소하여야 한다.

 

⑵ 채권집행의 경우 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류·가압류한 때에는 그 압류·가압류의 채무자(집행채권자)는 추심권능을 잃게 되므로(민사집행법 제227조 제1항) 강제집행으로 만족을 받을 수가 없고, 따라서 집행채권자는 집행채권에 대하여 현금화나 만족적 단계에 이르지 않는 보전적 처분인 압류명령은 받을 수 있으나, 추심명령이나 전부명령은 받을 수 없다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2023. 1. 12.자 2022마6107 결정 : 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 마찬가지임).

 

집행채권에 대한 압류나 가압류가 있음에도 불구하고 집행채권자가 채권압류 및 추심명령이나 채권압류 및 전부명령을 신청한 경우 집행법원은 압류명령만 발하여야 하고, 추심명령이나 전부명령을 발하여서는 안 된다[대법원 2005. 12. 23.자 2005마339 결정 : 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다. 한편, 집행채권자의 채권자가 채무명의에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않은 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조). 그리고 채권자는 채무자의 채권자 자신에 대한 채권도 압류 또는 가압류할 수 있으므로, 집행채무자가 집행채권자의 집행채무자 자신에 대한 집행채권을 압류 또는 가압류한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다].

 

그럼에도 불구하고 추심명령이나 전부명령이 발령이 되었을 경우 채무자나 제3채무자는 즉시항고를 통하여 구제받을 수 있다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정도 집행채권이 압류된 사실을 간과하고 전부명령이 발령된 사안에서 즉시항고로 구제를 받은 경우이다).

 

한편, 집행채권에 대한 압류권자가 더 나아가 추심명령을 받은 경우에는 집행채권자는 채권에 대한 강제집행을 할 당사자적격을 상실하게 되므로, 집행채권자는 압류명령조차 받을 수 없게 된다.

조세체납에 따른 채권압류의 효력은 피압류채권의 채권자와 채무자에 대하여 그 채권에 관한 변제, 추심 등 일체의 처분행위를 금지하고, 체납자에 대신하여 추심할 수 있게 하는 것이므로(국세징수법 제52조 제2항. 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결 등 다수), 추심의 효력이 있는 조세체납압류가 있는 경우에는 위와 마찬가지로 집행채권자는 채권집행을 할 당사자적격을 상실한다.

 

⑶ 결국 ① 부동산경매절차나 유체동산집행의 경우 집행채권에 대한 압류·가압류가 있더라도 현금화절차는 물론 배당절차까지 나아갈 수 있는 반면(다만 집행채권에 대한 압류·가압류채권자의 압류·가압류금액 부분에 대하여는 집행채권자에게 지급을 하는 것이 아니라 공탁을 하면 될 뿐임), ② 채권집행의 경우 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류·가압류한 때에는 현금화절차에 나아갈 수 없다(집행채권자는 압류명령은 받을 수 있으나 추심명령이나 전부명령은 받을 수 없음).

 

3. 집행채권에 대한 압류채권자의 강제집행

 

⑴ 압류채권자는 압류의 효력에 의하여 그 후 채무자가 채권을 처분하거나 또는 제3채무자가 변제를 하더라도 이를 무시하고 강제집행을 속행할 수 있고, 압류명령을 신청함에 있어 목적채권의 존부 등에 관하여 제3채무자의 진술을 구하는 신청을 할 수 있고 민사집행법 제237조 제1항, 채무자부터 강제집행의 방법으로 채권에 관한 증서의 인도를 받을 수 있다.

그리고 추심명령을 받아 피압류채권의 추심권을 취득하여 추심에 필요한 강제집행도 채무자를 대리하거나 대위하지 않고 자기의 이름으로 행할 수 있고 전부명령을 받아 피전부채권에 관하여 강제집행이나 담보권실행절차가 행하여지고 있으면 이를 수계할 수 있으며, 어느 경우에나 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 승계집행문(민사집행법 제31조 제1항)을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.

 

⑵ 저당권에 의하여 담보되는 채권을 압류한 채권자가 저당권실행을 위하여 전부명령을 받은 경우 이는 법률의 규정에 의한 부동산물권변동에 해당하므로 저당권이전의 부기등기는 반드시 저당권실행을 위한 요건이 아니라 할 것이고, 추심명령을 얻은 경우에도 이에 준하여 반드시 압류기입등기가 없더라도 추심명령을 얻은 사실을 증명하여 저당권을 실행할 수 있다.

저당권에 압류의 부기등기가 된 경우에는 등기사항증명서(민사집행법 264조 1항의 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’에 해당)와 추심명령정본(민사집행법 제264조 제2항의 담보권의 승계를 증명하는 서류에 해당) 제출로 경매신청이 가능하고, 압류의 부기등기가 안 된 경우 등기사항증명서와 압류 및 추심명령정본, 송달증명원 제출로 가능하다.

압류명령이 있기 전에 채무자의 신청에 의하여 저당권실행을 위한 매각절차의 진행 중에 채권압류로 인하여 절차가 정지되었으면 전부명령 혹은 추심명령을 받은 채권자가 신청에 의하여 채무자를 승계하여 매각절차를 속행할 수 있다.

 

Ⅴ. 특수보전처분의 집행

 

⑴ 회생절차개시의 신청이나 파산신청이 있는 경우 법원은 회생절차개시결정이나 파산선고 이전이라도 채무자의 재산에 관하여 가압류·가처분 그 밖에 필요한 보전처분을 명할 수 있다(채무자회생법 제43조 제1항, 제323조 제1항).

 

⑵ 이 보전처분은 채무자의 재산을 보전하기 위한 것이므로 채무자의 개개의 재산의 처분을 금지하는 것 이외에 채무자의 포괄적인 재산을 대상으로 하는 처분금지도 허용된다.

따라서 이 경우에 개별적 또는 포괄적 처분금지명령이 집행되면 채무자의 재산은 처분금지물이 되어 강제집행의 대상으로서의 적격성을 상실하게 되므로 이에 대한 개개의 채권자의 강제집행은 허용되지 않는다.

 

⑶ 다만 그 효력의 정도에 관하여는, ① 강제집행의 착수도 허용되지 않는다는 견해와 ② 그 처분금지의 효력이 상대적 효력을 가짐에 지나지 아니하므로 압류는 허용되고 현금화에만 나아갈 수 없다는 견해가 대립되나, 위 처분금지의 효력은 회생절차와의 관계에서 상대적 효력을 가질 뿐이고 위 처분금지명령이 집행되더라도 반드시 회생개시나 파산선고가 내려지는 것도 아니므로 압류만은 허용하는 것이 타당하다.

 

Ⅵ. 목적부동산이 공장재단, 광업재단의 일부일 때

 

목적부동산이 공장재단, 광업재단의 일부를 구성하고 있는 것일 때(공장 및 광업재단 저당법 제3, 4조)에는 공장재단, 광업재단 전부에 대한 경매신청이 아닌 한 경매신청을 각하하여야 하고, 개시결정 후 밝혀진 경우에는 경매절차를 취소하여야 한다.

 

Ⅶ. 몰수보전재산

 

⑴ 몰수보전이 된 후에 그 몰수보전의 대상이 된 부동산 또는 등기할 수 있는 선박, 항공안전법에 따라 등록된 항공기, 자동차관리법에 따라 등록된 자동차, 건설관리법에 따라 등록된 건설, 그 밖에 등기 또는 등록에 의하여 권리 변동이 이루어지는 물건 등에 대하여 강제경매개시가 결정된 경우 또는 그 몰수보전의 대상이 된 유체동산이 강제집행에 의하여 압류된 경우에는 강제집행에 의한 현금화절차는 몰수보전이 실효된 후가 아니면 진행할 수 없다.

그리고 몰수보전된 채권에 대하여 강제집행에 의한 압류명령이 내려진 경우 그 압류채권자는 압류된 채권 중 몰수보전된 부분에 대하여는 몰수보전이 실효되지 않으면 채권을 영수할 수 없고, 몰수보전이 된 후에 강제집행에 의하여 압류된 채권이 조건부 또는 기한부이거나 반대의무의 이행과 관련되어 있거나 그 밖의 사유로 추심하기 곤란한 경우에는 강제집행에 의한 현금화절차를 몰수보전이 실효된 후가 아니면 진행할 수 없으며, 몰수보전된 그 밖의 재산권에 대한 강제집행에 관하여는 몰수보전된 채권에 대한 강제집행의 예에 따른다(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제45조 등).

 

⑵ 몰수보전재산상에 존재하는 담보권이 몰수보전된 후에 성립되거나 부대보전명령에 따라 처분이 금지된 경우 그 담보권의 실행(압류는 제외한다)은 몰수보전명령 또는 부대보전명령에 따른 처분금지가 실효되지 않으면 할 수 없다(마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제49조 제1항 등).

 

⑶ 몰수보전된 재산에 대하여 경매개시결정 또는 강제집행에 의하여 압류가 되거나 가압류의 집행이 있는 때, 경매개시결정 또는 강제집행에 의하여 압류가 된 재산 또는 가압류된 재산에 대하여 몰수보전명령이 발하여진 후 강제집행절차에 의하여 재산이 매각된 때, 몰수보전이 된 재산에 대하여 담보권 실행 등을 위한 경매개시결정에 의하여 압류가 된 후 재산이 매각된 때 등과 같이 일정한 사유가 발생하면 집행법원의 법원사무관등(유체동산의 경우에는 집행관)은 검사에게 그 사실을 통지서 전산양식[A3302]에 의하여 통지하여야 한다(재민 2006-3).

 

⑷ 한편, 추징보전명령은 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에 피고인의 재산처분을 금지하는 명령으로서 민사집행법상 가압류명령과 유사한 성질의 것이므로(대법원 2011. 1. 13.자 2010초기894 결정), 이로 인하여 강제집행절차 등의 진행이 제한받지 않는다.

 

 

 

 

 

【채무자회생법상 ‘개인회생채무자’ 및 ‘파산채무자’에 대한 면책제도’ <면책결정확정 전 채무재승인약정, 면책결정확정 후 채무재승인약정 >】《채무자가 개인회생절차가 개시된 후 면책결정확정 전에 변제계획과 별도로 개인회생채무를 변제하겠다는 의사를 표시한 경우(채무재승인약정) 위 채무에도 면책결정의 효력이 미치는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다277184 판결), 면책결정 확정 후 파산채권을 변제하기로 하는 채무자와 파산채권자 사이의 합의(채무재승인약정)의 효력이 인정되는지 여부(한정 적극)(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결) 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채무자회생법상 ‘개인회생채무자’ 및 ‘파산채무자’에 대한 면책제도’  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1249-1251 참조]

 

가. 관련 규정

 

<개인회생채무자에 대한 면책결정>

● 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제625조(면책결정의 효력)

① 면책의 결정은 확정된 후가 아니면 그 효력이 생기지 아니한다.

② 면책을 받은 채무자는 변제계획에 따라 변제한 것을 제외하고 개인회생채권자에 대한 채무에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만, 다음 각호의 청구권에 관하여는 책임이 면제되지 아니한다.

③ 면책은 개인회생채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 개인회생채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.

 

<파산채무자에 대한 면책결정>

● 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조(면책의 효력) 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만, 다음 각 호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다.

 

나. 면책결정의 효력 (= 이행강제 불가)

 

⑴ 파산채무자에 대한 면책결정(채무자회생법 제566조)이 있는 경우 채무 자체는 존속하지만 이행을 강제할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결).

◎ 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결 : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다고 규정하고 있다. 여기서 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 파산채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이다. 따라서 파산채무자에 대한 면책결정이 확정되면, 면책된 채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 된다.

 

⑵ 개인회생채무자에 대한 면책결정(채무자회생법 제625조)이 있는 경우도 마찬가지다(대법원 2019. 7. 25.자 2018마6313 결정).

◎ 대법원 2019. 7. 25.자 2018마6313 결정 : 채무자회생법 제625조 제2항 본문은 “면책을 받은 채무자는 변제계획에 따라 변제한 것을 제외하고 개인회생채권자에 대한 채무에 관하여 그 책임이 면제된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 면책이란 채무 자체는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이므로 면책된 개인회생채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 된다.

 

나. ‘채권자 목록에 기재되지 아니한 채권의 면책’의 유형별 차이

 

⑴ 파산

 

① 채권자목록 제출시기 : 면책 신청 시(파산선고 확정 후 1개월 내)

② 채권자목록 제출자 : 채무자

③ 면책 : 면책결정

④ 면책 예외 : 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 채권(채무자회생법 제566조 제7호)

 

⑵ 회생

 

① 채권자목록 제출시기 : 채권신고 등 채권조사 확정절차 진행시

② 채권자목록 제출자 : 관리인

③ 면책 : 회생계획인가결정 시(법 제251조) 자연채무에 해당함.

④ 면책 예외 : (공란)

 

⑶ 개인회생

 

① 채권자목록 제출시기 : 개인회생절차 개시신청시

② 채권자목록 제출자 : 채무자

③ 면책 : 면책결정(변제계획에 따른 변제완료 시) 자연채무 해당함. 실체적 권리변동 없음.

④ 면책 예외 : 채권자목록에 기재되지 아니한 채권(법 제625조 제2항 제1호)

다. ‘채무재승인약정’의 원칙적 효력

 

⑴ ‘채무재승인약정’이 면책제도의 취지에 반하거나 확정된 면책결정의 효력을 잠탈하는 결과를 가져온다면 그 효력을 인정하기 어렵다.

 

⑵ 채무자회생법상 ‘파산채무자에 대한 면책제도’는 채권자들에 대한 공평한 변제를 확보하고 개인채무자에 대하여 경제적 재기와 회생의 기회를 부여하고자 하는 것이고, ‘개인파산절차’에서도 채무자의 경제적 회생은 도모되어야 하기 때문이다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결).

◎ 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결 : 채무자회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 자신의 재산을 모두 파산배당을 위하여 제공한, 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 그러나 한편, 채무자회생 및 파산에 관한 법률은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 같은 법 제309조에서 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 같은 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허가할 수 있도록 하고, ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권’ 등 같은 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 같은 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다.

 

라. 파산자에 대한 면책결정(채무자회생법 제566)이 “확정된 이후” 파산채권에 관한 채무재승인약정의 효력(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결)

 

⑴ ‘채무재승인약정’은 채무자가 면책된 채무를 변제한다는 점에 대해 이를 충분히 인식하였음에도 자신의 자발적인 의사로 위 채무를 변제하기로 약정한 것일 뿐 아니라 위 약정으로 인해 채무자에게 과도한 부담이 발생하지 않는 경우에 한하여 유효하다고 보아야 한다.

채무자가 자발적으로 채무재승인약정을 체결한 것인지, 채무재승인약정의 내용이 채무자에게 과도한 부담을 초래하는지 여부는 채무재승인약정을 체결하게 된 동기 또는 목적, 채무재승인약정을 체결한 시기와 경위, 당시의 채무자의 재산ㆍ수입 등 경제적 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

나아가 ‘채무재승인약정’의 효력을 인정하여 판결을 통해 집행력을 부여할 것인지 여부를 판단할 때에도 위 약정이 채무자의 회생에 지장이 없는지 여부가 충분히 고려되어야 한다.

◎ 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결 : 면책결정 확정 후 파산채권을 변제하기로 하는 채무자와 파산채권자 사이의 합의(이하 ‘채무재승인약정’이라고 한다)가 면책제도의 취지에 반하거나 확정된 면책결정의 효력을 잠탈하는 결과를 가져온다면 그 효력을 인정하기 어렵다. 나아가 채무재승인약정의 효력을 인정하여 판결을 통해 집행력을 부여할 것인지 여부를 판단할 때에는 면책제도의 입법 목적에 따라 위 약정이 채무자의 회생에 지장이 없는지 여부가 충분히 고려되어야 한다. 즉, 채무재승인약정은 채무자가 면책된 채무를 변제한다는 점에 대해 이를 충분히 인식하였음에도 자신의 자발적인 의사로 위 채무를 변제하기로 약정한 것일 뿐 아니라 위 약정으로 인해 채무자에게 과도한 부담이 발생하지 않는 경우에 한하여 그 효력을 인정할 수 있다. 이때 채무자가 자발적으로 채무재승인약정을 체결한 것인지, 채무재승인약정의 내용이 채무자에게 과도한 부담을 초래하는지 여부는 채무재승인약정을 체결하게 된 동기 또는 목적, 채무재승인약정을 체결한 시기와 경위, 당시의 채무자의 재산ㆍ수입 등 경제적 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

⑵ 위 판결의 내용

 

㈎ 원심의 판단

 

원심은 ① 피고가 면책결정이 확정된 후에 두 번이나 차용증을 작성하여 원고에게 교부하였고, ② 특히 제2차 차용증에서는 원금을 (제1차 차용증에 기재된 금액 대비) 50%로 감액하고 분할상환하기로 하면서 이를 어길 경우의 제재까지 정하였으므로 이를 피고의 ‘새로운 채무부담행위’로 본다.

 

㈏ 대법원의 판시

 

대법원은 피고가 면책결정이 확정된 후 원고의 독촉에 의해 부득이하게 파산채무의 변제를 위하여 각 차용증을 작성하여 준 것이라고 다투고 있으므로, 피고가 자발적으로 채무재승인약정을 체결한 것인지, 채무재승인약정의 내용이 채무자에게 과도한 부담을 초래하는지 여부 등에 대한 추가 심리가 필요하다고 보았다.

 

마. 개인회생채무자에 대한 면책결정(채무자회생법 제625조) ”확정 전에” 개인회생채권에 관한 채무재승인약정의 효력(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다277184 판결)

 

⑴ ‘재승인채무’가 실질적으로 개인회생채무와 동일성이 없는 완전히 새로운 별개 채무라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 원래의 개인회생채무와 동일하게 면책결정의 효력이 미친다.

채무자회생법상 ‘회생채무자에 대한 면책제도’는 채권자들에 대한 공평한 변제를 확보하고 채무자에 대하여 경제적 재기와 회생의 기회를 부여하는 것이다.

면책결정이 확정된 이후에도 채무자에게 개인회생채무 전부나 일부를 이행할 책임이 존속한다고 보게 되면 면책제도의 취지에 반한다.

 

⑵ 채무재승인약정이 면책결정확정 ‘이전’인 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다277184 판결의 사건에서 위 판결은 ‘재승인채무’가 변제계획과 별도로 개인회생채무인 ‘원채무’의 일부 변제를 목적으로 한 것인 이상 면책결정의 효력은 원채무뿐만 아니라 ‘재승인채무’에도 미친다고 보았다.

 

⑶ 따라서 위 사건에서 원고의 약정금 청구는 면책결정에 정면으로 반하는 내용으로 강행법규인 채무자회생법 제625조에 반하여 무효이다.

 

⑶ 위 판결은 파산자에 대한 면책결정(채무자회생법 제566)이 “확정된 이후” 파산채권에 관한 채무재승인약정이 이루어진 대상판결(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결)과는 다르다. 대상판결에서 말하는 ‘채무자의 자발적 의사로 변제할 것을 약정하고 채무자에게 과다한 부담이 발생하지 아니할 것’이라는 요건을 이 사건에서는 따질 필요 없이 무효인 것이다.

 

⑷ 면책결정에 따라 약정금 채권은 ‘자연채무’가 된다. 채권은 존재하지만 소구할 이익이 없는 것이므로 주문은 ‘기각’이 아닌 ‘각하’가 되는 것이다.

 

바. 채무자가 개인회생절차가 개시된 후 면책결정확정 전에 변제계획과 별도로 개인회생채무를 변제하겠다는 의사를 표시한 경우(채무재승인약정) 위 채무에도 면책결정의 효력이 미치는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다277184 판결) (= 채무재승인약정이 면책결정확정 ‘이전’인지 ‘이후’인지에 따라 대법원의 판시 내용이 다름) 

<※ 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결은 면책결정확정 후 파산채권에 관한 채무재승인약정이 이루어진 사건이고, 대상판결인 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다277184 판결은 면책결정 확정 전에 개인회생채무에 관한 채무재승인약정이 있었던 경우임>

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 채무자가 개인회생절차가 개시된 후 ‘면책결정 확정 전’에 변제계획과 별도로 개인회생채무를 변제하겠다는 취지의 의사를 표시한 경우 위 채무에도 면책결정의 효력이 미치는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

⑵ 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제625조 제2항 본문은 면책을 받은 채무자는 변제계획에 따라 변제한 것을 제외하고 개인회생채권자에 대한 채무에 관하여 그 책임이 면제된다고 규정하고 있다. 여기서 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이다. 따라서 면책된 채권은 통상의 채권이 가지는 소제기 권능을 상실하게 된다(대법원 2019. 7. 25.자 2018마6313 결정 등 참조). 채무자회생법이 개인회생절차에서 채무자를 위한 면책제도를 둔 취지는 채권자들에 대하여 공평한 변제를 확보함과 아울러 지급불능 또는 그럴 염려가 있는 상황에 처한 채무자에 대하여 경제적 재기와 회생의 기회를 부여하고자 하는 데에 있다. 이를 통하여 채무자는 개인회생채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않은 채 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있게 된다(개인파산 면책제도에 관한 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결의 취지 참조).

만일 채무자가 개인회생절차가 개시된 후 면책결정 확정 전에 개인회생채권자에게 ‘변제계획과 별도로 개인회생채무를 변제하겠다’는 취지의 의사를 표시한 경우에 면책결정이 확정된 이후에도 채무자에게 개인회생채무 전부나 일부를 이행할 책임이 존속한다고 보게 되면, 이는 앞서 본 면책제도의 취지에 반한다. 따라서 채무자가 면책결정 확정 전에 변제계획과 별도로 개인회생채무를 변제하겠다는 취지의 의사를 표시한 경우, 이로 인한 채무가 실질적으로 개인회생채무와 동일성이 없는 완전히 새로운 별개 채무라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 원래의 개인회생채무와 동일하게 면책결정의 효력이 미친다고 보아야 한다.

 

⑶ 개인회생절차에서 변제계획인가결정 확정 후 변제계획을 수행 중에 있는 피고가 채권자인 원고와 사이에 개인회생채권을 별도로 변제하겠다는 이행각서를 작성하였음을 이유로 약정금의 지급을 구하는 소송을 제기한 사안에서, ‘면책결정 확정 전’에 개인회생채권자에게 ‘변제계획과 별도로 개인회생채무를 변제하겠다’는 취지의 의사를 표시한 경우에 면책결정이 확정된 이후에도 채무자에게 개인회생채무 전부나 일부를 이행할 책임이 존속한다고 보게 되면 이는 앞서 본 면책제도의 취지에 반하므로, 채무자가 면책결정 확정 전에 변제계획과 별도로 개인회생채무를 변제하겠다는 취지의 의사를 표시한 경우, 이로 인한 채무가 실질적으로 개인회생채무와 동일성이 없는 완전히 새로운 채무라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 원래의 개인회생채무와 동일하게 면책결정의 효력이 미친다고 보아야 한다고 판단하여 파기자판(각하)한 사례이다.

 

사. 면책결정 확정 후 파산채권을 변제하기로 하는 채무자와 파산채권자 사이의 합의(채무재승인약정)의 효력이 인정되는지 여부(한정 적극)(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 면책결정 확정 후 파산채권을 변제하기로 하는 채무자와 파산채권자 사이의 합의(채무재승인약정)의 효력이 인정되는지 여부(한정 적극)이다.

 

⑵ ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제566조 본문은 면책을 받은 개인채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다고 규정하고 있다. 여기서 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 파산채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결 등 참조). 채무자회생법이 파산절차에서 개인채무자를 위한 면책제도를 둔 취지는 채권자들에 대하여 공평한 변제를 확보함과 아울러 지급불능 상태에 빠진 개인채무자에 대하여 경제적 재기와 회생의 기회를 부여하고자 하는 데에 있다. 이를 통하여 개인채무자는 파산채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않은 채 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있게 된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결 등 참조). 채무자의 재산을 환가․배당함으로써 채권자들 사이의 적정하고 공평한 만족을 도모하는 개인파산절차에서도 채무자의 경제적 회생은 도모되어야 한다. 이는 채무자가 파산선고 이후에도 잔여 채무에 대한 무제한의 책임을 지게 되는 경우 오로지 채권자에 대한 채무변제를 위해서만 경제활동을 해야 하는 극단적 상황을 방지하여야 한다는 요청에 따른 것이다.

따라서 면책결정 확정 후 파산채권을 변제하기로 하는 채무자와 파산채권자 사이의 합의(이하 ‘채무재승인약정’이라고 한다)가 면책제도의 취지에 반하거나 확정된 면책결정의 효력을 잠탈하는 결과를 가져온다면 그 효력을 인정하기 어렵다. 나아가 채무재승인약정의 효력을 인정하여 판결을 통해 집행력을 부여할 것인지 여부를 판단할 때에는 면책제도의 입법목적에 따라 위 약정이 채무자의 회생에 지장이 없는지 여부가 충분히 고려되어야 한다. 즉, 채무재승인약정은 채무자가 면책된 채무를 변제한다는 점에 대해 이를 충분히 인식하였음에도 자신의 자발적인 의사로 위 채무를 변제하기로 약정한 것일 뿐 아니라 위 약정으로 인해 채무자에게 과도한 부담이 발생하지 않는 경우에 한하여 그 효력을 인정할 수 있다. 이 때 채무자가 자발적으로 채무재승인약정을 체결한 것인지, 채무재승인약정의 내용이 채무자에게 과도한 부담을 초래하는지 여부는 채무재승인약정을 체결하게 된 동기 또는 목적, 채무재승인약정을 체결한 시기와 경위, 당시의 채무자의 재산․수입 등 경제적 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

⑶ 채권자인 원고가 면책결정 후 채무자와 사이에 파산채권의 상환을 약정하였음을 이유로 약정금의 지급을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 원심으로서는 피고가 자발적으로 채무재승인약정을 체결한 것인지, 채무재승인약정의 내용이 채무자에게 과도한 부담을 초래하는지 여부 등에 관하여 추가로 심리하여 채무재승인약정의 효력을 신중하게 판단하였어야 한다고 판단하여 파기환송한 사례이다.

 

 

 

 

 

【회생·파산절차 등과 집행의 정지·제한·취소】《파산·면책절차와 강제집행(개인파산, 면책절차, 파산절차와 개인회생절차의 비교, 파산신청 후 파산선고 전 단계의 강제집행, 개인파산에서의 면제재산과 강제집행, 파산선고 이후의 강제집행, 개인파산에서의 면책절차와 강제집행), 회생절차와 강제집행(개인회생절차와의 비교, 회생절차신청과 강제집행, 회생절차개시결정 및 회생계획인가결정과 강제집행, 회생절차종료와 강제집행), 개인회생절차와 강제집행(면제재산과 강제집행, 중지·금지명령 및 포괄적 금지명령과 강제집행, 개인회생개시결정과 강제집행, 변제계획인가결정 후 면책결정 전 단계의 강제집행, 면책결정과 강제집행, 개인회생절차의 폐지와 강제집행)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《회생·파산절차 등과 집행의 정지·제한·취소 : 파산·면책절차와 강제집행, 회생절차와 강제집행, 개인회생절차와 강제집행》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1411-1473 참조]

 

I. 총설

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)은 종전의 회사정리법, 화의법, 파산법, 개인채무자회생법을 통합하여 2006. 4. 1.부터 시행되고 있다.

채무자회생법은 크게 회생절차 및 소액영업소득자에 대한 간이회생절차(채무자회생법 2편 제34조 ~ 제293조의8), 파산절차(채무자회생법 3편 제294조 ~ 제578조의17), 개인회생절차(채무자회생법 4편 제579조 ~ 제627조) 등으로 구성되어 있는데 각 절차의 진행정도에 따라 채무자의 재산에 대한 강제집행절차를 중지·금지·하거나 실효시키는 제한규정을 두고 있어 이에 대해 상술하기로 한다.

 

Ⅱ 파산·면책절차와 강제집행

 

1. 개인파산 면책절차 개관

 

⑴ 개인파산제도란 자신의 신용 등을 포함 모든 재산으로도 채무를 변제할 수 없게 되었을 때 채권자들에게 공평하게 변제하기 위하여 법원에 그 법적 정리를 신청하는 제도이다.

면책이란 파산절차를 통하여 변제하지 못하고 남은 개인채무자의 채무에 대하여 면책불허가사유에 해당하지 아니한 경우 책임을 면제시켜주어 채무자에게 경제적 재기의 기회를 주는 제도이다.

 

⑵ 개인파산 면책사건의 핵심절차는, ① 파산 및 면책신청서 제출, ② 신청서에 대한 법원의 심리, ③ 파산선고 및 동시폐지결정 면책신청에 대한 이의신청기간 지정, ④ 채무자 면책심문 등, ⑤ 면책결정이다.

 

⑶ 개인파산 면책 사건은, ① 주로 채무자 본인이 스스로 파산신청을 하는 자기파산신청의 형태를 취하고 있는 점, ② 파산채권자에게 배당할 채무자의 재산이 거의 남아 있지 아니하거나, 이를 환가하여도 파산절차의 비용에도 충당할 수 없기 때문에 파산관재인의 선임, 파산채권의 조사·확정, 파산재단의 관리(채무자의 관리처분권 박탈)·환가 및 배당 등의 파산절차를 진행하지 않고, 파산선고와 동시에 파산절차를 종결하는 동시폐지 결정을 하는 경우가 대부분인 점, ③ 파산신청의 궁극적인 목적은 면책결정을 받는 것이라 점을 그 특징으로 한다.

2. 파산절차와 개인회생절차의 비교

 

⑴ 파산절차에서는 파산선고 전의 일반적인 중지·금지명령제도가 없고 개인파산에 있어서 면제재산에 대한 강제집행, 가압류 또는 가처분의 중지·금지제도(채무자회생법 제383조 제8항)가 있을 뿐이나, 개인회생절차에서는 개인회생개시결정 전의 개별적 중지·금지명령제도 및 포괄적 금지명령제도가 있는데 개인회생의 경우 그 대상이 신청인의 면제재산에 한정되지 않으며 강제집행, 가압류 또는 가처분 뿐 아니라 담보권실행 등을 위한 경매의 중지·금지도 가능하다(채무자회생법 제593조 제1항, 제5항).

 

⑵ 파산절차에서는 파산선고가 있어도 담보권실행을 위한 집행절차는 별제권실행으로서 아무런 영향을 받지 않는 반면에 개인회생절차에서는 개인회생절차의 개시결정이 있으면 담보권의 실행을 위한 경매도 변제계획인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 중지 또는 금지되고 변제계획인가결정일 후에는 변제계획인가의 효력에 의하여 속행할 수 있게 된다(채무자회생법 제600조 제2항).

 

⑶ 파산제도는 청산을 목적으로 하는 것이기 때문에 집행의 중지, 금지를 제한적으로 인정하여 조속하게 청산할 필요가 있는 반면, 개인회생제도는 갱생을 목적으로 하기 때문에 집행의 중지, 금지를 가급적 최대한 인정하여 채무자에게 갱생을 위한 시간적 기회를 부여할 필요가 있기 때문에 위와 같은 차이가 발생하게 되었다.

 

3. 파산신청 후 파산선고 전 단계의 강제집행 (= 영향 무)

 

파산절차에서는 채무자 재산에 대한 중지·금지명령, 포괄적금지명령 제도가 없고, 파산신청이 있었다고 하여 민사집행절차에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니다.

다만 아래에서 보듯이 개인파산사건에서 법원은 파산선고 전에 면제신청이 있는 경우, 파산선고가 있을 때까지 면제재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 등의 중지 또는 금지를 명할 수 있고, 면책결정이 확정되면 중지한 절차가 그 효력을 잃게 되며, 면제재산에 대하여는 면책신청기한 까지는 파산채권에 기한 강제집행 등을 할 수 없을 뿐이다.

 

4. 개인파산에서의 면제재산과 강제집행

 

가. 면제재산신청과 중지·금지명령 (신청 또는 직권에 의한)

 

⑴ 파산신청 자체에는 강제집행을 저지하는 효력이 없다.

따라서 채권자는 파산폐지결정의 확정일까지는 채무자 소유의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다.

예외적으로 다만 개인인 채무자는 파산선고 전에, ① 채무자 또는 그 피부양자의 주거용으로 사용되고 있는 건물에 관한 임차보증금반환청구권으로서 주택임대차보호법 제8조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 금액의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액을 초과하지 아니하는 부분 및 ② 채무자 및 그 피부양자의 생활에 필요한 6월간의 생계비에 사용할 특정한 재산으로서 위 대통령령이 정하는 금액을 초과하지 아니하는 부분을 면제재산으로 신청할 수 있다(채무자회생법 제383조 제2항 제1호, 제호, 같은 법 시행령 제16조).

 

⑵ 이 때 채무자의 신청 또는 직권으로 파산선고가 있을 때까지 위 면제재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행, 가압류 또는 가처분의 중지 또는 금지를 명할 수 있다(채무자회생법 제383조 제8항).

실무상, 채무자는 파산법원에 면제재산 신청과 함께 중지신청을 하고, 이에 대하여 파산법원이 내린 ‘중지명령 결정정본’을 집행법원 등에 제출함으로써 강제집행 등의 절차가 중지된다.

이때 파산법원의 ‘중지명령’은 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본에 해당한다(민사집행법 제49조 제2호).

집행법원은 별도의 결정없이 정지하면 된다.

 

⑶ 중지명령에 의하여 중지된 절차는 그 후 면제결정이 확정된 때에는 그 효력을 잃지만(채무자회생법 제383조 제9항), 파산신청의 취하, 각하 또는 기각된 때에는 발령된 중지·금지명령은 별도의 취소결정 없이 당연히 효력을 잃는다고 본다.

 

⑷ 이 중지·금지명령은 파산채권에 한하여 할 수 있고, 재단채권에 대해서는 할 수 없다.

위 중지 또는 금지명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 없다(채무자회생법 제13조 제1항).

 

[파산법원의 중지명령 주문례]

채무자에 대한 파산선고가 있을 때까지 채무자 소유의 별지 목록 기재 재산에 대하여 ○○지방법원 2015타채 ○○호 채권압류 및 추심명령 사건의 집행절차를 중지한다.

 

[파산법원의 금지명령 주문례]

채무자에 대한 파산선고가 있을 때까지 채무자 소유의 별지 목록 기재 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분 행위를 금지한다.

 

⑸ 하지만 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지하는 동시폐지사건은 파산절차를 진행하지 아니하므로 파산재단을 구성하지 아니하기 때문에 파산채권에 기한 파산재단에 대한 강제집행 및 보전처분 실효 규정(채무자회생법 제348조 제1항)은 적용되지 아니한다.

 

나. 면제재산결정과 강제집행의 자동적 금지·중지

 

⑴ 법원은 파산선고 전에 면제재산신청이 있는 경우에는 파산선고와 동시에, 파산선고 후에 그러한 신청이 있는 경우에는 신청일로부터 14일 이내에 면제 여부 및 그 범위를 결정하여야 하는데(채무자회생법 제383조 제4항), 법원의 면제재산결정이 있으면 파산절차가 진행되는 동안 파산채권자는 그 면제재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 없고(채무자회생법 제424조), 파산절차가 종료된 후에도 면책신청을 할 수 있는 기한까지는 파산채권에 기한 강제집행 등을 할 수 없다(채무자회생법 제383조 제10항)고 하여 면제재산결정 후 면책신청시까지의 파산채권자의 면제재산에 대한 강제집행을 금지하고 있다.

 

⑵ 또한 면책신청 이후 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행이 금지·중지된다(채무자회생법 제557조 제1항).

연대채무자, 보증인, 물상보증인 등 제3자의 재산에 대하여 행하는 것은 중지·금지되지 않는다.

면제재산에 대한 강제집행 등의 중지와 달리 별도의 법원의 결정 없이 법률에 의하여 당연히 금지 또는 중지된다.

 

⑶ 실무상, 채무자는 ‘면책신청서, 파산폐지확정 또는 파산종결결정이 있다는 것을 서명하는 서면(파산선고 및 동시폐지결정문)을 집행법원 등에 제출함으로써 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행 등을 중단시킬 수 있다.

따라서 채무자가 집행법원에 면책재판절차가 진행 중이라고 주장하면서 그 재판이 확정될 때까지 채권자의 파산채권에 기한 강제집행을 정지하는 재판을 구하는 강제집행정지신청은 그 신청의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2009. 1. 9.자 2008카기181 결정).

 

⑷ 채무자회생법 제557조 제2항에 의해 면책결정이 확정되면 중지한 절차는 그 효력을 잃게 되므로 파산채권에 대한 관계에 있어서는 면제재산결정의 실효성이 담보된다.

 

다. 집행기관의 조치

 

⑴ 면제재산에 대한 중지명령은 면제재산의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 집행의 일시적 정지를 명하는 재판이므로, 그 정본은 민사집행법 제49조 제2호의 ’강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본‘에 해당한다.

따라서 집행법원에 중지명령정본이 제출된 경우 당해 강제집행절차를 정지한 후 앞서 설명한 바와 같이 제3채무자 등에게 민사집행규칙 제161조에 따른 통지를 하여야 한다.

그 후 면제재산결정이 확정되면 위와 같이 중지된 집행절차는 그 효력을 잃게 되므로 채무자가 면제재산결정정본과 확정증명을 제출하면 집행기관은 별도의 취소결정을 할 필요가 없고, 법원사무관등이 민사집행규칙 제160조에 따라 제3채무자 등에게 집행절차가 회생법원의 면제재산결정으로 실효되었다는 취지를 통지하여야 한다.

 

⑵ 면제재산에 대한 금지명령은 민사집행법 제49조 제1호의 ’강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당한다고 보아야 할 것이다.

따라서 금지명령의 효력발생 이후 특정 파산채권자에 의하여 강제집행이 새로 개시된 경우 채무자가 금지명령 결정정본과 함께 그 파산채권자에 대한 금지명령의 송달증명원을 첨부하여 집행기관에 그 집행처분의 취소신청을 하면 집행기관은 당해 집행을 취소한 후 앞서 설명한 바와 같이 집행취소의 통지를 하여야 한다.

 

5. 파산선고 이후의 강제집행

 

가. 개관

 

⑴ 파산관재인 선임 없이 동시폐지되는 경우

 

실질적인 환가 및 배당이 이루어질 가망이 없는 등의 사유로 파산선고와 동시에 파산폐지결정이 내려지는 동시폐지의 경우에는 채무자의 관리처분권이 상실되지 않고, 파산재단이 구성되지 않으므로 진행 중이던 강제집행 등 절차도 실효되지 않는다.

다만 개인파산절차의 경우에만 면책신청에 관한 재판이 확정될때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행 등을 할 수 없고, 이미 행하여지고 있던 강제집행 등이 중지될 뿐이다.

 

⑵ 파산관재인이 선임되는 통상의 경우

 

파산관재인이 선임되는 통상의 경우에는 파산선고와 동시에 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리처분권은 채무자에게서 파산관재인에게 이전되므로, 파산채권자는 파산선고에 의하여 개별적 권리행사가 금지되어 파산절차에 참가하여서만 만족을 얻을 수 있는데, 이러한 통상적인 경우에 파산절차가 강제집행에 미치는 영향을 아래에서 살펴본다.

 

나. 기존 강제집행의 실효 및 새로운 강제집행의 금지

 

⑴ 파산채권(채무자회생법 제423조) 및 파산재단 재산에 대한 강제집행만 대상

 

① 파산절차가 개시되는 파산선고가 있으면 이로 인하여 ‘파산채권’에 관하여 ‘파산재단’에 속하는 재산에 대하여 이미 행하여진 강제집행 및 보전처분은 효력을 잃게 되며(채무자회생법 제348조 제1항 본문), 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 새로운 강제집행 및 보전처분도 할 수 없다.

 

② ‘파산채권’에 기하여 행하여진 강제집행의 경우에만 효력이 상실되므로, 파산채권에 기하지 않은 강제집행 보전처분, 예컨대 소유권에 기한 인도청구권의 집행 또는 그 보전을 위한 가처분, 기타 이사의 직무집행 정지가처분, 파산채권 외의 권리를 피보전권리로 하는 임시지위를 정하는 가처분 등은 파산선고로 인하여 효력을 잃지 않으므로 파산재단에 속하는 재산을 대상으로 하는 강제집행의 경우 파산관재인에 대한 승계집행문을 부여받아 파산관재인을 상대방으로 하여 속행된다.

 

③ 또한 ‘파산재단에 속하는 재산’에 대한 강제집행 등이 파산선고로 인하여 그 효력을 잃는다는 것이므로, 파산선고와 동시에 파산절차가 폐지되는 경우에는 처음부터 파산재단 자체가 성립하지 않으므로 채무자회생법 제348조가 적용되지 않는다.

따라서 파산선고 전에 채무자 소유 재산에 관하여 계속 중이던 강제집행, 가압류, 가

처분은 실효되지 않고 그대로 진행된다.

 

다만, 개인파산사건의 경우 면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행·가압류 또는 가처분은 중지된다(채무자회생법 제557조 제1항).

면책결정이 확정된 때에는 제1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제557조 제2항).

 

④ 파산절차는 모든 채권자들을 위한 포괄적 강제집행절차이고 파산선고에 의하여 채무자는 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리처분권을 상실하고 그 관리처분권이 파산관재인에게 전속하기 때문에 채권자의 개별집행을 금지하는 것이다.

 

⑤ 다만 파산관재인은 파산재단을 위하여 강제집행절차를 속행할 수 있는데 채무자회생법 제348조 제1항 단서), 파산관재인으로부터 이와 같은 신청이 있는 경우에는 파산선고에도 불구하고 계속되어 있는 강제집행을 속행하여야 한다.

이 경우 파산관재인은 따로 승계집행문을 부여받을 필요가 없고, 집행기관에 대하여 채무자가 파산선고를 받았고 파산관재인이 선임된 사실을 알리고 소명자료를 첨부하여 강제집행절차를 속행하겠다는 취지의 신청을 하여야 한다.

 

⑥ 파산자가 파산선고 시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로(채무자회생법 제384조) 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다206563 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다61777 판결 등).

 

⑵ 조세, 재단채권(채무자회생법 제473조)과 강제집행

 

① 파산선고 후 파산절차 중에는 파산재단에 속하는 재산에 대하여 조세채권(국세, 지방세 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 공과금 등)에 기하여 새로운 체납처분을 할 수 없다(채무자회생법 제349조 제2항).

 

② 하지만 파산선고 전 조세채권(재단채권의 대표적인 예)에 기해 파산재단에 속하는 재산에 대하여 체납처분을 한 때에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 아니한다(채무자회생법 제349조 제1항).

③ 조세채권이 아닌 재단채권에 기해서는 파산선고 후 파산재단에 속한 재산에 대해 새로운 강제집행을 할 수 없을 뿐만 아니라(대법원 2007. 7. 12.자 2006마1277 결정), 파산선고 전에 강제집행이 이루어진 경우에도 그 강제집행은 파산선고로 인하여 그 효력을 잃는다(대법원 2008. 6. 27.자 2006마260 결정).

 

⑶ 파산선고 전 강제집행의 종료 시에는 집행의 실효가 문제 안 됨

 

㈎ 파산선고 전에 이미 집행이 완료된 경우에는 파산관재인에 의한 부인권행사의 문제만이 남고, 기존 강제집행 등의 실효의 문제는 생길 여지가 없다.

또한 파산선고 후에는 파산채권 및 재단채권에 기한 새로운 강제집행 등이 허용되지 아니한다.

따라서 채무자회생법 제348조, 제349조는 파산선고 전에 강제집행이 개시되어 종료되지 않은 경우에만 그 의미를 가질 수 있다.

 

㈏ ① 채권에 대한 금전집행에서는 추심의 신고(민사집행법 제236조 제1항)를 한 때나 배당절차가 끝난 때(민사집행법 제252조 제2호 참조), ② 전부명령이 확정된 때(민사집행법 제229조 제7항, 제231조), ③ 유체물인도청구권에 대한 금전집행에서는 집행관이 목적물을 인도받아 현금화하여 매각대금을 채권자에게 교부, 배당한 때, ④ 동산, 부동산의 인도집행에서는 목적물을 채권자에게 인도하여 점유케 한 때(민사집행법 제257조, 제258조 제1항, ⑤ 대체집행에서는 채권자가 이행의 결과를 향유하게 된 때 등이 집행절차의 종료시점이 될 것이다.

 

다. 효력이 상실되지 아니하는 것 .

 

⑴ 별제권[별제권이란 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권 또는 전세권을 말한다(채무자회생법 제412조)] 및 환취권(채무자회생법 제407조 내지 제410조)의 행사

 

㈎ 파산선고로 인하여 효력을 잃게 되는 집행절차는 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 관하여 한 강제집행, 보전처분 등이다.

따라서 별제권, 환취권의 행사는 파산선고에 의하여 아무런 영향을 받지 아니하므로 비록 별제권, 환취권에 기한 강제집행이 파산선고 당시에 착수되어 있더라도 파산선고로 실효되지 않는다.

따라서 파산재단에 속하는 재산을 대상으로 하는 별제권 또는 환취권의 실행으로 인한 강제집행의 절차 진행 중에 파산선고가 있으면 파산관재인을 채무자로 승계시킨 후(집행권원에 기한 경우에는 파산관재인에 대한 승계집행문을 부여받아야 한다) 진행하면 된다.

뿐만 아니라 별제권과 환취권에 기하여 파산선고 후에 새롭게 집행절차를 진행할 수도 있다.

 

㈏ 한편 가처분채무자가 담보공탁금을 수령하기 위하여 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 파산채권에 해당하는 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다.

이러한 경우에 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 제354조에 의하여 민사집행법 제273조에서 정한 담보권 존재 증명 서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 질권 실행 방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있고, 또한 위와 같이 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보하여 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 그 담보권을 실행할 수도 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결).

 

⑵ 신탁법상 수탁자의 파산과 강제집행

 

㈎ 수탁자는 신탁재산을 그의 고유재산 또는 다른 신탁재산과 구별하여 관리하여야 하고(신탁법 제37조), 수탁자는 누구의 명의로도 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키는 행위를 하지 못한다(신탁법 제34조 제1항 제1호).

 

㈏ 하지만 수탁자의 이행책임이 신탁재산만으로 제한되는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에게 부담하는 채무에 한정되는 것이므로(신탁법 제38조), 수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 자인 신탁 전의 원인으로 발생한 채권 또는 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자(신탁법 제22조 제1항)에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결).

또한, 신탁법 제22조는 수탁자의 일반채권자에 대하여 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 한편 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 고유재산뿐 아니라 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다는 취지이므로, 수탁자에 대하여 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 수탁자가 파산할 경우 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다3925 판결 등).

따라서 수탁자가 파산한 경우에 신탁 전의 원인으로 발생한 채권 또는 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 고유재산뿐 아니라 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다(대법원 2014. 10. 21.자 2014마1238 결정 참조).

 

라. 파산관재인의 조치 .

 

⑴ 파산이 선고되면(확정을 요하지 아니함) 파산선고 전에 파산채권에 기하여 파산재단 소속의 재산에 대하여 한 강제집행, 보전처분은 파산재단에 대하여 그 효력을 잃게 되므로, 파산관재인은 기존의 강제집행처분을 무시하고 파산재단 소속 재산을 법원의 허가를 얻어 자유로이 관리, 처분할 수 있다.

 

⑵ 파산관재인은 실무상 집행처분의 외관을 제거하기 위하여 별도의 소송을 제기함이 없이 집행기관에 대하여 파산선고결정 등본을 취소원인 서면으로 소명하여 강제집행·보전처분의 집행취소신청을 할 수 있다.

부동산에 대한 가압류 또는 처분금지가처분등기는 집행법원의 등기말소촉탁에 의하여 말소할 수 있다.

 

⑶ 다만, 파산관재인이 종전의 강제집행절차를 속행하는 편이 당해 재산을 신속하고 고가로 매각할 수 있다고 판단한 경우에는 그 강제집행절차를 스스로 속행할 수 있다(채무자회생법 제348조 제1항 단서).

이때 파산관재인은 집행기관에 대하여 채무자가 파산선고를 받았고 자신이 파산관재인으로 선임된 사실을 알리고 소명자료를 첨부하여 강제집행을 속행하겠다는 취지의 신청을 하여야 한다.

 

⑷ 채무자의 파산선고에도 불구하고 파산채권자로서 집행문의 부여신청, 집행판결 등의 신청을 할 수 있는지 여부도 문제되는데 파산채권자는 파산선고 후에도 파산재단에서 포기된 재산에 대한 강제집행을 할 수 있으므로 집행문 부여신청권 등을 부정할 수는 없다고 할 것이다.

 

마. 집행기관의 조치

 

⑴ 직권조사

 

㈎ 파산선고는 집행장애사유에 해당하고 집행장애사유의 존재는 집행기관의 직권조사사항이다.

따라서 집행기관은 채무자에 대한 파산선고가 있는 경우 당해 집행권원 상의 채권이 파산선고로 인하여 효력을 잃게 되는 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 것인지를 검토한 후 이에 해당한 때에는 별도의 취소결정 없이 법원사무관등이 민사집행규칙 제160조에 따라 제3채무자 등에게 집행절차가 파산선고로 인해 효력이 실효되었다는 사실을 통지하여야 한다.

 

㈏ 하지만, 실무상으로는 채무자 또는 파산관재인 등으로부터 파산선고가 있음을 증명하는 서면 및 파산채권자목록이 제출되는 경우에만 위와 같은 절차를 취하고 있다.

다만 파산관재인이 소명을 하지 않더라도 기록상 파산등기가 마쳐진 사실이 밝혀지면, 집행법원은 더 이상 절차를 속행하여서는 아니 된다.

㈐ 대법원도 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금은 그 발생 시기가 파산선고 전후인지 여부를 불문하고 모두 재단채권이 되고(채무자회생 제473조 제10호, 대법원 2014. 11. 20. 선고 2013다64908 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다219623 판결 등 참조), 재단채권은 파산절차에 의하지 않고 파산관재인이 수시로 변제하여야 하지만(채무자회생법 제475조), 임금채권 등 재단채권에 기하여 파산선고 전에 강제집행이 이루어진 경우에도 그 강제집행은 파산선고로 인하여 효력을 잃는다(대법원 2008. 6. 27.자 2006마260 결정 참조)고 판시하고 있고, 실무도 재단채권에 기하여 파산선고 당시에 이미 강제집행에 착수한 경우 파산선고가 되면 파산선고 전에 이미 실시된 강제집행을 취소하고 있다.

 

⑵ 채권집행 진행단계별 집행법원의 조치

 

㈎ 채권가압류의 경우

 

법원사무관 등은 제3채무자에게 채무자에 대한 파산선고가 있은 사실과 법 제348조에 의하여 채권가압류가 실효되었다는 취지의 통지를 하여야 한다.

 

㈏ 채권압류 및 추심명령의 경우

 

추심명령이 발하여지고 아직 채권자가 추심을 완료(법원에 신고)하지 아니한 동안에 파산선고가 내려진 경우에는 집행법원은 정지서면의 제출이 있는 경우와 동일하게 조치하면 된다.

즉, 법원사무관 등은 추심채권자와 제3채무자에게 채무자에 대한 파산선고가 있은 사실과 추심채권자는 채권의 추심을 하여서는 아니 되고 제3채무자는 추심채권자에게 지급을 하여서는 아니 된다는 취지를 통지하여야 한다.

이 경우 제3채무자는 파산관재인에게 변제를 하여야 하고, 추심채권자가 이미 추심을 한 것이 있다면 그 추심금을 파산관재인에게 인도하여야 한다.

 

㈐ 채권압류 및 전부명령의 경우

 

전부명령이 즉시항고에 의하여 아직 확정되지 아니한 동안에 파산선고가 내려진 경우에는 전부명령은 무효가 된다.

항고법원은 채권압류 및 전부명령을 취소하고, 그 신청을 기각하는 결정을 하여야 한다(대법원 2016. 11. 4.자 2016마1349 결정 등 참조).

다만 파산선고 전에 확정된 전부명령에 기하여 파산선고 후에 채권자가 전부금을 변제받는 것은 유효하다.

전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때 채권전부의 효력이 생겨 집행이 완료된 것으로 보기 때문이다.

 

㈑ 제3채무자가 공탁한 경우

 

① 파산채권에 기하여 압류 또는 가압류가 경합된 상태에서 파산선고가 내려진 이후 제3채무자가 공탁하거나, 압류의 경합 등으로 제3채무자가 공탁한 후 채무자에 대한 파산선고가 있는 경우에는 다른 우선권 있는 채권이 없는 한 배당절차로 진행하지 아니하고, 파산관재인이 압류 또는 가압류가 파산채권에 기한 것임을 소명하여 공탁공무원으로부터 공탁금을 받아오면 될 것이다.

 

② 다만, 압류경합상태에서 파산선고가 내려진 후 제3채무자가 공탁하면서 공탁사유를 신고한 경우에는, 압류 및 가압류가 파산선고에 의하여 이미 실효되어 집행의 경합이 없는 상태가 되었으므로, 결국 공탁사유가 없는 것으로 되어 제3채무자의 공탁사유신고는 부적법한 신고라고 할 것이므로 집행법원은 이를 수리하지 않는 결정을 하여야 한다. 따라서 제3채무자는 파산관재인에게 변제를 하여야 한다.

 

㈒ 파산선고 후의 추심 및 변제의 효력

 

파산선고 후의 추심명령이나 전부명령에 기하여 추심을 완료하여 변제를 받았더라도 위 추심이나 변제는 무효이다.

 

⑶ 파산선고의 취소 등과 집행처분의 부활

 

㈎ 파산취소결정은 소급하여 파산의 효과를 소멸시키므로 채무자는 처음부터 파산선고를 받지 아니한 것이 된다.

다만, 제3자에 대한 거래의 안전을 도모하기 위하여 파산선고 시부터 취소 시까지 사이에 파산관재인에 의하여 행하여진 행위의 효력은 그대로 유효하다고 해석된다.

따라서 파산선고 전에 개시된 파산채권에 기한 파산재단 소속 재산에 대한 강제집행·가압류·가처분으로서 파산선고에 의하여 그 효력을 잃는 것은, 이들이 각 집행절차에서 집행취소되지 않은 상태에서 대상재산에 대한 관리처분권이 채무자에게 환원되는 경우 선고시의 상태를 기준으로 하여 효력을 회복하고 그 절차를 속행할 수 있다.

 

㈏ 파산폐지결정은 파산선고의 효력을 소급하여 소멸시키는 효력은 없고, 파산선고의 효력이 장래를 향하여 소멸한다는 점에서 그 효력이 소급되는 파산의 취소와 다르다.

이와 관련하여 파산선고 전에 개시되었지만 파산선고에 의하여 실효된 강제집행·가압류·가처분 등이 파산폐지에 의하여 부활하는가에 관하여는 종래에는 견해의 대립이 있었지만, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결이 “채무자가 파산선고를 받으면 파산선고 전에 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행·가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃고(채무자회생법 제348조 제1항 본문), 파산폐지의 결정에는 소급효가 없으므로, 파산선고로 효력을 잃은 강제집행 등은 사후적으로 파산폐지결정이 확정되더라도 그 효력이 부활하지 아니한다”고 명시적인 판시를 하였다.

 

회생법원의 실무례 또한 비부활설의 입장이다.

비부활설에 의하면 채권자는 파산폐지결정 확정 후에 다시 강제집행·가압류·가처분의 신청을 하여야할 것이다.

 

⑷ 파산관재인의 선택에 의한 강제집행절차의 속행

 

㈎ 채무자회생법 제348조 제1항 본문은 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행·가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는데, 같은 항 단서는 그 중 강제집행에 관하여는 파산관재인이 파산재단을 위하여 절차를 속행할 수 있다고 규정하고 있다.

 

㈏ 파산관재인으로서는 종국적으로 파산재단에 속하는 재산을 환가하여야 하는데, 개별적 강제집행절차가 상당 정도 진행되어 신속한 환가가 가능한 경우라든가, 파산관재인에 의한 임의매각에 의한 환가보다 종전의 강제집행 절차를 이용한 환가가 고가로 매각될 가능성이 있는 등 경제적으로 유리한 경우에는 이를 속행할 수 있도록 한 것이다.

 

㈐ 파산관재인이 강제집행절차를 속행하는 경우에는 이후 당해 강제집행의 집행채권자가 진행하여 온 집행절차를 그 상태대로 인계받게 된다.

속행의 외형만을 보면 단순히 집행채권자의 교체에 불과한 것으로 보이지만, 그 실질적 성격은 종전 강제집행과는 현저히 다른 것이다.

즉, 채무자회생법 제348조 제1항 단서에 의한 속행절차의 성격은 파산관재인에 의한 파산재단 환가방법의 하나로 파산재단에 속하는 재산을 종전에 행하여진 강제집행 형식을 차용함으로써 환가하는 것이다.

 

㈑ 따라서 강제집행절차가 파산관재인에 의하여 속행된 후에는 특별하게 취급하여야 한다.

즉, 집행기관은 속행 후에는 일반채권자에 의한 배당요구는 무시하고, 배당기일에는 별제권자에게 배당한 다음 집행비용으로 지급될 돈을 포함하여 잔액의 전액을 파산관재인에게 교부하여야 한다(물론 채무자회생법 제348조 제2항에 의하여 파산관재인은 집행채권자에게 집행비용을 재단채권으로 변제하여야 하고, 위 속행된 강제집행에 대한 제3자이의의 소에서는 파산관재인이 피고가 된다).

 

㈒ 이 경우, 파산관재인은 법률의 규정에 의하여 당해 강제집행절차를 당연히 승계하는 것이므로, 따로 승계집행문을 부여받을 필요는 없다고 해석된다.

따라서 파산관재인은 집행기관에 대하여 채무자가 파산선고를 받았고 자신이 파산관재인으로 선임되었다는 사실과 당해 강제집행이 파산채권에 기한 것이므로 파산선고에 의하여 실효한 것이나 법 제348조 제1항 단서에 기하여 속행한다는 취지를 소명자료를 첨부하여 신청하면 된다.

 

㈓ 채무자회생법 제348조 제1항 단서는 강제집행절차의 속행에 관해서만 규정하고 있으므로, 보전처분도 속행하여 그 효력을 원용할 수 있는지 문제된다.

파산관재인이 기존 보전처분을 파산재단에 유리하게 원용할 수 있는 경우에는 이를 긍정할 수 있을 것이다.

 

바. 파산선고 후의 배당관계

 

⑴ 별제권자에게는 직접 지급

 

㈎ 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 이미 행하여진 강제경매를 파산관재인이 속행신청하거나(채무자회생법 제348조 제1항 단서) 또는 별제권자의 담보권실행을 위한 부동산임의경매절차가 진행되어 배당을 실시할 경우, 배당절차에서 집행법원은 별제권자에게는 직접 배당금을 지급하여야 한다.

 

㈏ 대항력 및 우선변제권 있는 주택임차인과 상가건물임차인도 별제권자에 준하여 임차인에게 직접 배당한다(채무자회생법 제415조).

 

㈐ 2014. 12. 30. 법률 12892호로 공포된 개정 채무자회생법(시행 : 2015. 7. 1.) 제415조의2 본문은 근로기준법 제38조 제2항 각 호에 따른 채권과 근로자퇴직급여보장법 제12조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직급여 등 채권의 채권자는 해당 채권을 파산재단에 속하는 재산에 대한 별제권 행사 또는 제349조 제1항의 체납처분에 따른 환가대금에서 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있다.

따라서 위 개정 법률 시행 후 최초로 발생하는 최종 3개월분의 임금·재해보상금 및 최종 3년분의 퇴직금은 배당요구한 채권자에게 직접 교부하여야 한다(채무자회생법 부칙 제3조 참조).

 

㈑ 앞서 본 바와 같이 파산선고 전에 파산재단에 속하는 재산에 대하여 조세채권에 기한 체납처분을 한 때에는 그 과세관청에 배당한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다3768 판결).

 

⑵ 별제권자에 선행하는 가압류가 있는 경우

 

별제권에 선행하는 가압류등기가 있는 경우에는 다음의 점에 주의하여야 한다.

 

㈎ 선행가압류의 실효 여부

 

① 별제권에 선행하여 파산채권에 기한 가압류등기(이른바 선행가압류)가 있고 파산선고에 의하여 선행가압류도 실효된다고 인정할 경우, 별제권자는 선행가압류채권자와 안분배당을 받을 필요가 없게 되어 가압류의 제한을 받지 아니하는 완전한 변제권을 갖게 되는 결과가 된다.

 

② 별제권보다 선행하는 가압류집행이 반드시 파산재단에 불리하다고 볼 수만은 없으므로, 선행가압류를 실효시킬 필요도 없을 것이다.

따라서 채무자에 대한 파산선고가 없었다면 당해 부동산에 대한 별제권에 기한 집행절차에서 선행 가압류채권자에게 배당할 수 있었던 경우에는, 그 가압류는 파산재단에 대한 관계에서 불리한 집행처분이 아니므로 실효되지 아니한다고 보아야 할 것이다.

 

㈏ 배당의 실시

 

집행법원은 파산선고가 없었던 경우의 배당순위에 따라 선행 가압류채권자와 별제권자에게 안분배당하는 내용의 배당표를 작성한 후, 가압류채권자에 대한 배당금을 공탁하여야 한다.

그러나 가압류채권자는 파산채권자로서 파산절차에 의하지 아니하고는 그 권리를 행사할 수 없으므로 향후 집행권원을 얻었다고 하더라도 위 공탁금을 수령할 수는 없다.

따라서 가압류채권자에 대한 배당금이 공탁된 경우에는 파산관재인만이 이를 수령할 수 있다고 할 것이다.

그 구체적인 수령방법과 관련하여서는 파산관재인이 가압류채권자가 파산채권신고를 하여 확정되었음을 소명할 수 있는 파산채권자표 등본 또는 채권확정소송의 판결등본(물론 파산선고결정문, 파산관재인 선임증이 필요할 수 있다)을 집행법원에 제출하여 배당금을 수령할 수 있을 것이다.

 

⑶ 나머지 채권자에 대한 배당금은 파산관재인에게 배당

 

㈎ 그러나 나머지 파산채권자 또는 재단채권자에 대한 배당금은 파산관재인에게 배당한다.

별제권에 우선하는 채권(임금이나 교부청구된 조세)에 기한 배당요구가 있는 경우 그에 대하여는 순위에 따라 배당한 후 그 배당액을 파산관재인에게 교부한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다70129 판결 참조).

 

㈏ 집행비용 또한 파산채권자인 신청채권자가 지출한 경우에는 파산관재인에게 교부하고(물론 파산관재인은 채무자회생법 제348조 제2항에 의하여 집행채권자에게 집행비용을 재단채권으로 변제하여야 한다), 파산채권자가 아닌 별제권자 등이 지출한 경우에는 그에게 교부하여야 한다.

 

6. 개인파산에서의 면책절차와 강제집행

 

가 면책의 의의

 

⑴ 파산에 있어서의 면책이란 개인파산에서 파산절차에 의하여 배당되지 아니한 잔여채무에 관하여 파산법원의 재판에 의하여 채무자의 책임을 면제하는 것을 말한다(채무자회생법 제566조 본문).

 

⑵ 법인파산의 경우 파산절차가 종료되면 법인도 소멸하기 때문에 면책절차는 그 의미가 없으나 개인은 파산 후에도 사회구성원으로서 존속되므로 법인파산과는 달리 청산을 목적으로 하기 보다는 잔존하는 채무에 대한 면책을 받아 경제적 갱생을 하려는 절차로서 더 큰 의미를 가지고 있다(대법원 2009. 7. 9.자 2009카기122 결정,

헌법재판소 2014. 6. 26.자 2012헌가22 결정 참조).

 

⑶ 개인파산에 있어서 파산신청일부터 파산선고가 확정된 날 이후 1개월 이내에 면책신청을 할 수 있으며(채무자회생법 제556조 제1항), 채무자가 파산신청을 한 경우에는 반대의 의사표시를 하지 않는 한 파산신청과 동시에 면책신청을 한 것으로 보는 간주면책신청제도가 있다(채무자회생법 제556조 제3항).

 

나. 면책신청 후 면책절차 중 강제집행 등의 금지 및 중지

 

개인파산신청과 면책신청(간주면책신청 포함)이 있고 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행·가압류 또는 가처분은 중지된다(채무자회생법 제557조 제1항, 대법원 2010. 7. 28.자 2009마783 결정 참조).

위 규정에서 말하는 ‘면책신청’에는 명시적인 면책신청뿐만 아니라 간주면책신청(채무자회생법 제556조 제3항)의 경우도 포함되고, 면책신청을 하는 경우에는 동의폐지신청(채무자회생법 제538조)을 할 수 없으므로 위 규정에서 말하는 ‘파산폐지결정’은 동시 또는 이시폐지결정에 한한다(대법원 2009. 1. 9.자 2008카기181 결정).

면제재산에 대한 강제집행 등의 중지와 달리 별도의 결정 없이 면책절차 중의 강제집행은 법률의 규정에 의하여 당연히 중지 또는 금지된다.

 

다. 면책결정에 따른 강제집행 등의 실효

 

⑴ 위와 같이 면책절차 중에 중지된 강제집행 등은 면책결정의 확정으로 효력을 상실한다(채무자회생법 제557조 제2항).

따라서 채권자는 면책된 채권에 대한 집행권원을 가지고 있을지라도 강제집행을 할 수 없고, 강제집행을 한 경우에는 채무자는 청구이의의 소로써 이를 다툴 수 있다.

 

⑵ 그러나 면책절차 중 강제집행 등의 금지 또는 중지는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지이므로, 면책신청의 각하 기각결정 또는 면책불허가결정 일부면책결정 포함)이 확정된 때에는 다시 강제집행 등을 할 수 있고, 중지된 강제집행 등은 속행된다.

 

⑶ 집행법원이 채무자회생법 제557조 제1항이 정한 면책절차 중의 집행신청임에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 하고, 이는 그 후 면책불허가결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 7. 16.자 2013마967 결정 참조).

 

라. 면책결정과 강제집행

 

⑴ 면책결정의 효력이 미치는 범위

 

㈎ 면책결정은 확정되어야 그 효력이 발생한다(채무자회생법 제565조).

면책결정이 확정되면 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다(채무자회생법 제566조).

여기에서 면책이라 함은 채무자체는 존속하지만 파산채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이다.

따라서 파산채무자에 대한 면책결정이 확정되면, 면책된 채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결).

따라서 파산채권에 기하여 면책절차 중에 중지된 강제집행은 그 효력을 잃으며, 파산채권에 관하여 새로운 강제집행도 할 수 없다.

 

㈏ 그러나 이와 같이 면책의 효력은 파산채권에 대한 것이므로 소유권에 기한 반환청구권 등의 환취권이나 별제권 등에는 면책의 효력이 미치지 아니하고, 파산선고 후의 원인에 기하여 생긴 청구권도 파산채권이 아니므로 면책의 효력이 미치지 않는다.

 

㈐ 또한 파산채권 중 ① 조세, ② 벌금·과료·형사소송비용·추징금 및 과태료, ③ 채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상, ④ 채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상, ⑤ 채무자의 근로자의 임금 퇴직금 및 재해보상금, ⑥ 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금, ⑦ 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권(다만 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 제외), ⑧ 채무자가 양육자 또는 부양의무자로서 부담하여야 하는 비용, ⑨ 취업 후 학자금 상환 특별법에 따른 취업 후 상환 학자금대출 원리금 등의 청구권도 면책의 효력이 미치지 않는다(채무자회생법 제566조).

 

㈑ 채무자회생법 제564조에 의한 면책결정의 효력은 별제권자의 파산채권에도 미친다.

따라서 별제권자가 별제권을 행사하지 아니한 상태에서 파산절차가 폐지되었다고 하더라도, 같은 법 제564조에 의한 면책결정이 확정된 이상, 별제권자였던 자로서는 담보권을 실행할 수 있을 뿐 채무자를 상대로 종전 파산채권의 이행을 소구할 수는 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다27219 판결).

 

㈒ 한편 면책은 파산채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치

지 아니한다(채무자회생법 제567조).

다만 채권자가 중소기업진흥공단(중소기업진흥에 관한 법률 제66조 제5항에 따라 대출방식으로 이루어지는 사업에 한정함), 신용보증기금, 기술신용보증기금인 경우에는 채무자회생법 제567조의 규정에도 불구하고 주채무자가 파산선고 이후 면책결정을 받는 시점에 주채무가 면제될 경우 연대보증채무도 면제된다(중소기업진흥에 관한 법률 제74조의2, 신용보증기금법 제30조의3, 기술신용보증기금법 제37조의3).

 

⑵ 면책결정 확정 후 압류·추심명령 발령과 즉시항고의 가부(= 불가) 및 청구이의의 소 제기

 

㈎ 즉시항고 사유 아님

 

채권압류 및 추심명령에 대한 즉시항고는 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부 등과 같이 채권압류 및 추심명령을 할 때 집행법원이 조사하여 준수할 사항에 관한 흠을 이유로 할 수 있을 뿐이고, 집행채권의 소멸 등과 같은 실체상의 사유는 이에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니 한다.

그런데 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 아니하고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하다.

또한 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되는 것도 아니다.

따라서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 것은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니한다(대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정, 대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정 참조).

 

㈏ 면책결정의 확정은 청구이의의 소 대상인 실체상의 사유임

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 아니하고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유이다(대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정).

 

마. 집행기관의 조치

 

⑴ 기존의 강제집행 등

 

㈎ 면책신청 또는 면책결정은 집행장애 사유에 해당하고 집행장애 사유는 집행기관의 직권조사사항이다.

 

면책절차 중의 강제집행은 별도의 신청이나 결정 없이 당연 중지·금지된다.

따라서 집행기관은 채무자에 대하여 면책신청이 있는 사실을 발견한 때에는 직권으로 파산채권에 기하여 이미 집행되고 있는 집행절차를 정지 또는 취소하여야 할 것이다.

실무에서는 보통 채무자에게 동시폐지결정이 있는 파산선고결정정본과 그 확정증명원 및 면책신청 접수증명원을 제출케 하여 강제집행의 중지 또는 취소절차를 취하고 있다.

 

㈏ 또한 전부면책결정이 확정되면 면책절차 중에 중지된 파산채권에 기한 강제집행 등은 효력을 상실하므로 면책결정의 확정사실이 밝혀지면 실효에 따른 집행의 해제(취소) 절차를 취하여야 한다.

이 경우에도 실무에서는 보통 채무자에게 면책결정 정본과 그 확정증명원, 파산채권자목록을 제출케 하여 이를 제출받아 별도의 결정 없이 집행법원의 법원사무관등이 민사집행규칙 제160조에 따라 제3채무자 등에게 집행절차가 면책결정으로 인해 효력이 실효되었음을 통지한다.

 

㈐ 그런데 채권자목록에 기재되지 아니한 채권자의 파산채권에 기한 강제집행절차에서 채무자가 면책결정정본과 그 확정증명원을 제출하면서 집행의 취소의 신청을 한 경우 이를 어떻게 처리할 것인가가 문제된다.

참고로 개인회생절차에서의 면책결정에 의한 면책의 효력은 채권자목록에 기재된 채권에 한하므로 이러한 문제는 생기지 않는다(채무자회생법 제625조 제2항 제1호).

파산채권은 그것이 면책신청의 채권자목록에 기재되지 않았다고 하더라도 채무자회생법 제566조 단서의 각 호에 해당하지 않는 한 면책의 효력으로 그 책임이 면제되나(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3353 판결), 채무자가 면책결정 이전에 채권의 존재사실을 알면서도 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 채권은 면책되지 않는다(채무자회생법 제566조 제7호, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다76500 판결).

따라서 위와 같은 경우에는 일단 채무자에게 채권자목록에 누락된 사유 및 그 누락 사유가 악의가 아님을 소명하는 자료의 제출을 보정명령하고, 채권자에게도 채권자목록에 기재되지 아니한 사실 및 채무자의 파산선고의 사실을 알고 있었는지 등에 관한 반대소명자료의 제출을 보정명령한 뒤 제출된 소명자료에 따라 채무자의 악의유무를 판단하여 해제(취소) 여부를 결정하면 될 것이다(대법원 2009. 3. 30.자 2009마225 결정 참조).

 

채무자회생법 제566조 제7호에서 말하는 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’은 채무자가 면책결정 이전에 파산채권자에 대한 채무의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자목록에 기재하지 않은 청구권을 뜻하므로, 채무자가 채무의 존재 사실을 알지 못한 때에는 비록 그와 같이 알지 못한 데에 과실이 있더라도 위 법조항에 정한 비면책채권에 해당하지 아니하지만, 이와 달리 채무자가 채무의 존재를 알고 있었다면 과실로 채권자목록에 이를 기재하지 못하였다고 하더라도 위 법조항에서 정하는 비면책채권에 해당한다.

이와 같이 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권을 면책대상에서 제외한 이유는, 그렇게 하지 아니할 경우 채권자목록에서 누락된 채권자는 면책절차 내에서 면책신청에 대한 이의 등을 제기할 기회조차 갖지 못한 채 채권을 상실하는 불이익을 입게 되므로 그로부터 채권자를 보호하기 위한 것이다.

따라서 사실과 맞지 아니하는 채권자목록의 작성에 관한 채무자의 악의 여부는 이러한 법 제566조 제7호의 규정 취지를 충분히 감안하여 판단하되, 누락된 채권의 내역과 채무자와의 관련성, 그 채권자와 채무자의 관계, 누락의 경위에 관한 채무자의 소명과 객관적 자료와의 부합 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 단순히 채무자가 제출한 자료만으로는 면책불허가 사유가 보이지 않는다는 등의 점만을 들어 채무자의 선의를 쉽게 인정하여서는 아니 된다(대법원 2011. 7. 14.자 2011마235 결정, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다29858 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다62282 판결 등 참조).

 

채무자가 채권자 목록에 원본 채권만을 기재하고 이자 등 그에 부수하는 채권을 따로 기재하지 않았다고 하더라도, 그 부수채권이 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 비면책채권에 해당한다고 할 것은 아니다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015다71177 판결).

 

⑵ 급여에 대한 강제집행 등의 중지 및 해제

 

㈎ 채권에 대한 가압류 또는 압류의 중지 여부 (= 소극)

 

중지는 집행이 종료되기 전에 가능한 것인데, 급여와 같은 채권에 대한 가압류 또는 압류는 그 결정이 제3채무자에게 송달된 때 집행이 종료되고, 채무자는 그 결정을 송달받기 전에는 가압류 및 압류 신청 여부를 알 수 없으므로 사실상 채권에 대한 가압류 또는 압류를 중지시키기란 어렵다.

 

㈏ 추심명령 등의 집행 중지 (= 추심명령만 추후 절차 중지 가능)

 

급여에 대한 압류 후 채권자가 이를 현금화하기 위해서는 추심명령이나 전부명령을 받게 되는데 그 중 추심명령은 채권자에게 추심권한을 주는 것으로 추심절차를 중지할 수 있지만 이에 반하여 전부명령이 제3채무자에게 송달되어 확정된 경우에는 집행이 종료되므로 중지시킬 수 없다.

 

㈐ 면책결정 확정으로 인한 실효 시의 해제

 

채권에 대한 가압류 또는 압류가 중지되지는 않더라도 면책결정의 확정으로 그 집행은 당연 실효된다.

따라서 이 경우에는 채무자가 면책결정정본과 그 확정증명원을 가압류 또는 압류법원에 제출하면 집행법원은 실효되었다는 취지를 제3채무자에게 통지하여야 한다.

급여채권에 대해 압류경합이 있어 제3채무자가 이를 공탁한 경우에는 면책결정정본과 그 확정증명원을 공탁공무원에게 제출함으로써 공탁금을 수령할 수 있다.

 

⑶ 새로운 강제집행 등

 

㈎ 채권자가 면책된 채권에 대하여 집행권원을 가지고 면책결정의 효력이 발생된 후 위 집행권원에 기하여 강제집행을 신청하는 경우가 있다.

 

㈏ 대법원은 채무자회생법에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 아니하고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하며, 한편 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되지 아니한다고 보고 있다.

따라서 채무자회생법에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 것은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본(대부분은 그 집행채권이 채권자목록에서 누락된 경우일 것임)에 기하여 그 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니한다고 판시하였다(대법원 2013. 12. 30.자 2013마2119 결정, 대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정 참조).

 

㈐ 다만 면책을 받은 개인인 채무자에 대하여 면책된 사실을 알면서 면책된 채권에 기하여 강제집행·가압류 또는 가처분의 방법으로 추심행위를 한 자는 500만 원 이하의 과태료에 처한다는 규정이 있다(채무자회생법 제660조 제3항, 재민 2008-1 참조).

 

Ⅲ. 회생절차와 강제집행

 

1. 개인회생절차와의 비교

 

가. 적용 대상 채무액 한도의 차이 .

 

회생절차는 법인뿐만 아니라 개인도 그 적용대상으로 하고 있으며, 회생절차는 채무자가 부담하는 채무액 한도에 아무런 제한도 없으나, 개인회생절차는 소액채무를 지는 개인 즉, 채무자의 채무액이 담보채무인 경우 최대 15억 원, 무담보채무인 경우 최대 10억 원을 한도로 하여 채무를 부담하는 개인만이 신청할 수 있다(채무자회생법 제579조 제1호).

 

나. 관리인제도의 유무

 

⑴ 회생절차는 관리인제도가 있어서(채무자회생법 제74조 제1, 2, 4항) 관리인이 선임되면 채무자의 재산에 관한 소송에서는 관리인이 당사자가 되지만, 개인회생절차는 관리인제도가 없으므로 소송 등에서 당사자의 변경문제는 일어나지 않는다.

 

⑵ 다만 2015. 7. 1.부터는 총액 30억 원 이하의 채무를 부담하는 소액영업소득자에 대하여 간이회생절차를 신설하고, 간이회생절차에서는 관리인을 선임하지 아니할 수 있게 하고, 회생위원의 자격이 있는 사람을 간이조사위원으로 선임할 수 있게 하였다(채무자회생법 제293조의 2부터 제293조의8까지, 채무자회생법 시행령 제15조의3).

간이회생절차에 관하여는 채무자회생법 2편 9장에서 달리 정한 것을 제외하고는 2편(회생절차)의 규정을 적용한다(채무자회생법 제293조의3 제1항).

 

다. 인가결정의 효력 차이

 

⑴ 권리변경의 효력 유무

 

회생절차에서는 회생계획인가결정이 있는 때에는 채권자들의 권리가 축소되는 등 법률관계가 변경되므로 채무자회생법 제251조)인가된 후 중도에 폐지되거나 회생계획을 수행하지 못하는 경우라도 회생채권자의 권리행사는 회생계획에 따라 변경된 범위로 제한되고, 신고되지 아니한 채권(채권자목록과는 관계없음)은 면책되기 때문에 개인이 신청한 경우라 하더라도 채무자를 면책시키는 절차가 따로 없다.

반면에 개인회생절차에서는 변제계획의 인가에 권리변경의 효력이 없기 때문에 인가된 변제계획을 수행한 후 법원의 면책결정으로 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권자에 대한 채무에 관하여 비로소 잔여 채무의 지급의무를 면하게 된다(채무자회생법 제615조 제1항).

따라서 인가된 후 개인회생절차가 폐지되면 채권자는 원래 내용대로 채권을 행사할 수 있게 된다.

 

⑵ 담보권자의 권리 변경 여부

 

㈎ 회생절차에서는 회생계획에 의하여 담보권자의 권리를 변경할 수 있으며 회생절차가 진행되는 동안 담보권의 행사를 제한할 수 있고(채무자회생법 제141조 제2항, 제131조), 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며, 주주·지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다(채무자회생법 제251조 본문).

 

㈏ 그러나 개인회생절차에서는 담보권이 별제권으로 취급되어 개시결정시부터 변제계획의 인가결정시까지만 그 실행을 제한할 수 있을 뿐 인가결정 이후에는 담보권을 속행 실행 하게 된다(채무자회생법 제600조 제2항).

 

라. 다른 도산절차와의 관계 .

 

⑴ 회생절차개시결정이 있는 때에는 파산 또는 회생절차개시의 신청이나 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 금지되고, 진행 중인 파산절차나 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 중지된다(채무자회생법 제58조).

 

⑵ 개인회생절차개시결정이 있는 때에는 파산절차 및 회생절차가 중지 또는 금지되어 개인회생절차가 회생절차에 우선하게 되고(채무자회생법 제600조 제1항 제1호), 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류, 가처분은 중지 또는 금지된다(채무자회생법 제600조 제1항 제2호).

 

2. 회생절차신청과 강제집행

 

가. 원칙적 강제집행 가능 .

 

⑴ 회생절차의 신청을 하였다는 사유만으로는 법률관계에 어떠한 영향을 미치지 아니하고, 보전처분 또한 채무자의 행위만을 제한할 뿐 회생채권자나 회생담보권자들에 의한 강제집행을 저지하는 효과는 없다.

 

⑵ 따라서 회생절차신청 후라도 강제집행을 막기 위해서는 후술하는 중지명령 또는 포괄적 금지명령을 받아 집행법원에 제출하여야 한다.

 

⑶ 보전관리명령으로 보전관리인이 선임(채무자회생법 제43조 제3항)된 경우(주로 채무자가 법인인 경우에는 법인등기사항증명서상 보전관리인등기가 되어 있을 것이다) 에는 보전관리인이 절차상의 당사자가 되므로(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다62715 판결 등) 채무자의 표시를 예컨대 채무자 “○○ 주식회사의 보전관리인 △△△”로 하여 강제집행의 절차를 개시하면 되고, 만약 집행절차 진행 중에 채무자에 대한 보전관리인이 선임된 경우에는 이는 당사자의 승계가 있는 때에 해당하므로 집행권원에 승계집행문을 부여받아 제출하도록 한 뒤 그 보전관리인을 채무자로 하여 절차를 진행하여야 한다(채무자회생법 제86조 제2항, 제59조 제1항, 제2항).

 

나. 개별적 중지명령과 강제집행

 

⑴ 중지명령의 대상

 

법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 필요하다고 인정하는 때에는 이해관계인의 신청 또는 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 채무자에 대한 파산절차, 채무자의 재산에 대해 진행 중인 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘회생채권’ 또는 ‘회생담보권에 기한 강제집행 등’이라 한다) 또는 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분 등 절차의 중지를 명할 수 있다(채무자회생법 제44조 제1항).

 

㈎ 파산절차는 회생절차와 대조적인 목적을 가지고 있기 때문에 회생절차와 양립할 수 없다.

따라서 파산절차는 회생절차가 개시되면 당연히 중지되지만, 법원이 필요하다고 인정하는 때에는 회생절차 개시 전이라도 중지명령을 통해 중지할 수 있도록 한 것이다.

중지대상이 되는 파산절차는 파산선고의 전후를 불문하며 그 절차의 신청인이 누구인가를 불문한다.

 

㈏ 강제집행 등의 경우 회생채권 또는 회생담보권으로 될 채권에 기한 강제집행·가압류·가처분 담보권실행을 위한 경매절차로서 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여지고 있는 것에 한하여 중지할 수 있다.

그 절차가 회생절차 개시신청 전에 행하여졌는지, 그 후에 행하여졌는지를 불문한다.

다만, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조에 의한 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구가 채무자회생법 제58조에서 금지하는 ‘채무자의 재산에 대한 강제집행’에 해당하지 않는다는 것이 판례(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다17758 판결 참조)이므로, 이러한 직접지급청구는 중지명령의 대상이 될 수 없다고 보아야 한다.

 

한편 담보권실행을 위한 경매절차란 민사집행법에 의한 경매절차이므로 소위 형식적 경매는 이에 포함되지 않는다.

 

㈐ 채무자의 재산에 관하여 행정청에 계속되고 있는 절차도 중지할 수 있다.

예를 들면 조세에 관한 처분에 대한 불복신청사건 특허심판사건 등이 이에 해당한다.

 

㈑ 국세징수법 또는 지방세기본법에 의한 체납처분, 국세징수의 예에 의한 체납처분 또는 조세채무의 담보를 위하여 제공된 물건의 처분도 중지명령의 대상이 된다.

체납처분의 중지에 관하여는 미리 징수의 권한을 가진 자의 의견을 들어야 하나(채무자회생법 제44조 제1항 제5호), 징수권자가 반대하더라도 법원이 필요하다고 인정하면 중지명령을 내릴 수 있다.

 

㈒ 이러한 중지명령은 회생절차개시결정이 있으면 그 개시결정의 효력에 흡수되어 소멸된다.

회생절차개시결정이 이루어진 후에는 채무자회생법 제58조 제2항, 제3항, 제59조가 적용되어 각 그 규정에 따라 중지 또는 중단되기 때문이다.

 

㈓ 중지명령의 주문례는 아래와 같다.

 

[회생법원의 중지명령 주문례]

이 사건에 관하여 회생절차개시신청에 관한 결정이 있을 때까지 채무자에 대한 ○○지방법원 2015타채○○호 채권압류 및 추심명령 사건의 절차를 중지한다.

 

⑵ 예외

 

㈎ 환취권에 기한 채권 또는 공익채권에 기한 강제집행 등의 절차는 중지할 수 없다.

회생절차개시결정의 시기에 따라 공익채권과 회생채권의 한계가 정해지는 채권의 경우 집행채권 중의 일부라도 공익채권으로 될 채권이 포함되어 있을 때에는 그 강제집행 등의 절차를 중지할 수 없는 것으로 해석된다.

 

㈏ 집행법원을 거치지 않고 담보권자가 임의로 담보권을 실행할 수 있는 이른바 비전형담보물권의 경우 중지명령의 대상이 될 수 있는지 문제된다.

예를 들어 채무자가 가진 제3자에 대한 채권에 대하여 양도담보권을 가진 채권자가 개시신청 이후에 임의로 의사표시 등을 통하여 담보권을 실행하는 경우이다.

법상 중지명령의 대상은 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차로 한정되어 있어, 비전형담보권의 실행에 대하여는 따로 규정을 두고 있지 않다.

중지명령보다 광범위한 포괄적 금지명령의 경우에는 “법원은 회생절차 개시의 신청이 있는 경우 채무자회생법 제44조 제1항의 규정에 의한 중지명령에 의하여는 회생절차의 목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 … 중략 ( ) … 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 금지를 명할 수 있다.”고 규정하여(채무자회생법 제45조 제1항) 비전형담보물권의 실행행위도 포함된 것으로 해석할 수 있지만, 중지명령에는 위와 같은 규정이 없어서 법적인 근거가 없으므로 중지명령의 대상이 되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

 

⑶ 중지명령이 다른 절차에 미치는 영향

 

㈎ 현상태 동결

 

① 중지명령이 있으면 명령의 대상인 절차는 현재의 상태에서 동결되어 그 이상 진행할 수 없게 된다.

이를 위반하여 진행된 절차는 무효이다.

다만, 집행 또는 집행행위의 외형을 제거하기 위해서는 집행방법에 관한 이의나 즉시항고 등을 제기하여야 한다.

 

② 중지명령은 구체적인 절차를 계속하여 진행하려는 것을 중지시키는 효력밖에 없

으므로 새로이 동종 절차의 개시를 신청하는 것은 중지명령에 반하지 않아 상관이 없다.

새로운 동종 절차를 중지하려면 새로운 중지명령을 얻어야 한다.

또한 중지명령은 당해 절차를 그 이상 진행시키지 않는다는 효력이 있을 뿐이므로, 이미 진행된 절차의 효력을 소급하여 무효로 만드는 것은 아니다.

따라서 기왕에 집행된 압류 등의 효력은 그대로 유지된다.

 

㈏ 민사집행법 제49조 제2호의 집행정지 서류에 해당

 

① 중지명령은 회생절차 개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 집행의 일시적 정지를 명하는 재판이므로, 중지명령 정본은 민사집행법 제49조 제2호가 정하는 ‘강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본’에 해당한다.

채무자가 중지명령 정본을 집행기관에 제출한 경우 집행기관은 그 이후 집행행위를 하지 않고 현상을 유지하면 된다(민사집행법 제50조 제1항, 제49조 제2호).

 

② 집행이 완료된 이후에 중지명령 정본이 제출된 경우에는 중지명령은 그 목적을 달성할 수 없게 되며, 이미 이루어진 집행행위는 그대로 효력을 유지하게 된다.

중지명령 정본이 제출되었음에도 불구하고 집행기관이 집행을 정지하지 아니하고 집행처분을 한 경우에는 이해관계인은 집행에 관한 이의신청 또는 즉시항고에 의하여 취소를 구할 수 있다.

 

③ 중지명령의 효력은 회생절차 개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 존속한다.

회생절차 개시결정이 이루어진 후에는 채무자회생법 제58조 제1 내지 3항, 제59조에 따라 파산절차, 강제집행·가압류·가처분·담보권실행을 위한 경매절차, 소송절차·행정쟁송절차, 체납처분 등이 중지 또는 중단된다.

 

④ 중지명령이 있어도 당해 절차에 관하여 그때까지 행하여진 행위를 소급하여 무효로 하는 것은 아니므로 파산·강제집행·경매·소송 등에 의하여 이미 발생한 시효중단의 효력은 중지명령 후에도 계속된다.

 

㈐ 중지명령 정본이 제출된 경우 채권집행 절차의 처리

 

① 압류만 한 상태에서 중지명령 정본이 제출되면 기집행 된 압류의 효력은 그대로 유지되고, 그 이후 집행행위에 나아가지 않고 현상유지를 하면 된다.

 

② 추심명령 후에 중지명령 정본이 제출된 경우에는 법원사무관 등은 압류채권자와 제3채무자에 대하여 위 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 압류채권자는 채권추심을 하여서는 아니되고 제3채무자는 채권의 지급을 해서는 아니된다는 취지의 통지를 하여야 한다.

다만, 제3채무자에 대한 송달로 이미 발생한 추심명령의 효력에는 영향이 없다.

 

③ 전부명령 발령 후에 중지명령 정본이 제출된 경우에는 Ⓐ 채무자가 전부명령 확정 전까지 중지명령 정본을 제출하면 즉시항고 사유가 되므로, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고 항고에 관한 재판을 정지하여야 하나(민사집행법 제229조 제8항), Ⓑ 전부명령이 확정된 후 중지명령 정본 제출하면 전부명령확정 시에 피전부채권에 관련된 집행절차가 이미 종료한 이상 그 후 중지명령 정본이 제출되더라도 집행정지는 불가능하다.

한편, 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전이면 그 송달을 중지함으로써 확정차단이 될 수 있지만, 제3채무자에게 송달된 이후에는 중지명령 정본이 제출되었더라도 항고기간 진행이 정지되지 않으므로 전부명령에 대한 즉시항고를 함께 제기하도록 유도하는 것이 바람직하다.

 

다. 중지명령 후의 취소명령

 

⑴ 취소명령의 절차와 효력

 

㈎ 법원은 채무자의 회생을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 강제집행 등이 회생절차개시의 신청 전 후에 행하였는지 여부를 묻지 아니하고 채무자의 신청에 의하거나 직권으로 앞에서 본 중지명령에 따라 중지된 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 취소를 명할 수 있다(채무자회생법 제44조 제4항).

보전관리인이 선임되어 있는 경우에는 보전관리인에게 그 신청권이 귀속한다.

채무자나 보전관리인의 신청이 없더라도 법원은 직권으로 강제집행 등의 취소를 명할 수 있다.

이러한 취소명령에 대하여는 불복이 인정되지 않는다(채무자회생법 제13조 참조).

‘채무자의 회생을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때’라 함은 강제집행 등이 유지될 경우 채무자의 갱생이라는 목적 달성에 장애가 되는 경우를 말하는데, 법원이 구체적 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

 

㈏ 취소의 대상은 회생채권 또는 회생담보권에 기하여 행하여진 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차이다.

그 강제집행 등이 행하여진 시기가 회생절차 개시신청 전 후인지를 묻지 않고 모두 취소할 수 있다.

 

㈐ 장래채권에 대하여 발하여진 채권압류 및 전부명령을 취소할 수 있는지가 문제된다.

예를 들어 채무자의 거래은행을 제3채무자로 하여 채무자의 거래은행에 대한 현재 및 장래의 예금반환채권을 압류한 후 전부명령을 받은 상황에서 채무자가 회생절차에 이르게 된 경우를 생각할 수 있다.

이때 채무자가 은행거래를 위하여 거래은행에 대한 전부명령의 취소를 구할 수 있는지 문제된다.

채무자가 회생을 위해 은행거래를 할 필요성이 있음에도 전부명령으로 인해 해당 은행에 예금을 가질 수 없게 되므로, 회생의 관점에서 문제가 발생하게 된다.

이 문제는 일반적으로 전부명령은 확정되면 집행절차가 종결되어 중단이나 취소명령의 대상이 될 수 없으나 장래채권에 대한 전부명령은 장래에 채권이 발생할 때까지는 절차가 종결된 것으로 볼 수 없기 때문에 발생하는 문제이다.

 

개인회생절차에서는 장래 급여채권의 경우 변제계획인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 전부명령이 효력을 상실한다는 별도의 규정을 두고 있으나(채무자회생법 제616조), 회생절차에는 이에 관한 규정이 없으므로 원칙적으로 취소는 불가능하다는 견해와 실질적인 필요성과 회생절차의 특수성을 고려하여 장래채권의 전부명령은 취소의 대상으로 하여야 한다는 견해가 대립하고 있다.

불가능하다는 견해에 따르더라도 부인권의 요건에 해당하는 경우 부인권의 행사를 통해 문제를 해결할 수 있을 것이다.

 

㈑ 취소명령의 주문례는 아래와 같다.

 

『채무자와 상대방 사이의 ○○법원 2015타채○○호 채권압류 및 추심명령 신청사건에 관하여 위 법원이 2015. ○○ ○○. 내린 채권압류 및 추심명령을 취소한다.』

 

⑵ 취소명령이 다른 절차에 미치는 영향

 

취소명령이 있으면 종전의 강제집행 등은 소급하여 그 효력을 잃는다.

이 점에서 소급효가 없는 위 중지명령과 구분된다.

따라서 채무자가 집행기관에 위 취소명령을 제출하면서 집행취소신청을 하는 경우 그 집행절차는 당연히 소급하여 효력이 소멸되므로 집행법원이 별도의 집행취소결정을 할 필요는 없고 법원사무관 등이 제3채무자에게 위와 같은 회생법원의 취소명령이 있다는 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제160조 제1항, 제2항).

그러나 집행절차가 종료된 후에는 이러한 통지도 할 필요가 없다.

 

라. 포괄적 금지명령과 강제집행

 

⑴ 개요

 

㈎ 포괄적 금지명령은, 중지명령에 의하여 회생절차의 목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에, 법원이 채무자회생법 제593조 제5항, 제45조 제1항에 따라 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 금지를 명하는 것을 말하며, 이러한 포괄적 금지명령이 있으면 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 바로 중지된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009다90146 판결 등 참조).

 

㈏ 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결은 “회생절차가 아닌 개인회생절차에서 채무자회생법 제593조 제1항을 적용하여 채권압류 및 전부명령 절차를 중지한다는 중지명령을 하면서, 채무자회생법 제593조 제1항을 적용하여 개인회생채권에 기하여 채무자 소유의 유체동산과 채무자의 급여 및 퇴직금에 대하여 하는 강제집행, 가압류 또는 가처분의 절차 또는 행위 등을 금지한다는 내용의 결정을 한 사안에서 채무자회생법 제593조 제5항 및 제45조 제1항에 근거하여 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 채무자의 모든 재산을 대상으로 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행의 금지를 명하는 포괄적 금지명령과는 달리 채무자회생법 제593조 제1항을 적용하여 채무자 소유의 유체동산 및 급여 채권 등 특정 재산에 대하여 장래에 행하여질 강제집행을 금지한 것에 불과하므로 이를 포괄적 금지명령이라 할 수는 없고 그 송달에 의하여 전부명령이 바로 중지된다고 할 수 없다.”고 판시하였다.

 

㈐ 포괄적 금지명령은 채무자의 주요한 재산에 관하여 보전처분 또는 보전관리명령이 이미 행하여졌거나 포괄적 금지명령과 동시에 보전처분 또는 보전관리명령을 행할 경우에만 할 수 있다.

채무자회생법 제45조 제1항, 제3항에 의한 포괄적 금지명령으로 금지되거나 중지되는 ‘회생담보권에 기한 강제집행 등’에는 양도담보권 실행행위도 포함된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009다90146 판결).

 

㈑ 포괄적 금지명령의 주문례는 아래와 같다.

 

『이 사건에 관하여 회생절차개시신청에 대한 결정이 있을 때까지, 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류·가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 금지한다.』

 

⑵ 금지명령의 대상

 

㈎ 포괄적 금지명령은 직권 또는 이해관계인의 신청에 의하고, 포괄적 금지명령의 대상은 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행·가압류·가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차이다(채무자회생법 제45조 제1항, 제44조 제1항 제2호).

 

㈏ 포괄적 금지명령에 의하여 보전처분 등이 금지되는 회생채권은 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’을 의미하는바(채무자회생법 제118조 제1호), 회생채권에 있어서는 이른바 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 그러한 재산상의 청구권은 금전채권에 한정되지 아니하고 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 그 대상이 될 수 있다(대법원 1989. 4. 11. 선고 89다카4113 판결, 대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정).

 

⑶ 예외

 

㈎ 환취권(채무자회생법 제70조)에 기한 채권 또는 공익채권(채무자회생법 제179조 제1항)에 기한 강제집행 등은 금지할 수 없다.

또한 체납처분 등도 포괄적 금지명령의 대상에 포함되어 있지 않으므로 이 포괄적 금지명령에 의하여 체납처분 등을 사전에 금지시킬 수는 없고, 이를 금지시키려면 중지명령에 의할 수밖에 없다.

 

㈏ 또한 이른바 비전형담보권의 실행행위를 금지할 수 있는지가 중지명령에서와 같이 논의되고 있다.

중지명령과 달리 ‘강제집행 등이 금지’되는 것으로 규정하고 있으므로 포함될 여지가 있다는 견해와 비전형담보권의 성질에 비추어 포함되지 않는다는 견해의 대립이 있는데, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009다90146 판결은 긍정설의 입장을 취하고 있다.

 

㈐ 법원은 회생채권자 또는 회생담보권자의 신청에 의하여 그 회생채권자 또는 회생담보권자에 대하여 결정으로 포괄적 금지명령의 적용을 배제할 수 있고(채무자회생법 제47조 제1항), 전체 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 포괄적 금지명령을 변경하거나 취소할 수 있다(채무자회생법 제45조 제4항).

위 변경·취소결정은 결정서가 채무자 또는 보전관리인에게 송달된 때부터 효력이 발생한다(채무자회생법 제46조 제2항).

 

⑷ 효과

 

㈎ 채무자 송달 시부터 효력 발생

 

포괄적 금지명령은 그 결정서가 채무자에게 송달된 때부터 효력을 발생한다(채무자회생법 제46조 제2항).

 

㈏ 강제집행 등의 개시금지 및 중지

 

① 포괄적 금지명령이 있는 때에는 회생채권자 및 회생담보권자는 채무자의 모든 재산에 관하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등을 새로이 할 수 없게 되고(개시 금지), 또한 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 중지된다(채무자회생법 제45조 제3항).

 

② 포괄적 금지명령이 있는 때에는 그 명령이 효력을 상실한 날의 다음 날부터 2월이 경과하는 날까지 회생채권 및 회생담보권에 대한 시효는 완성되지 아니한다(채무자회생법 제45조 제8항).

 

㈐ 집행장애사유임

 

① 대법원은 전부명령이 제3채무자 송달 후 채무자에게 송달되기 전 포괄적 금지명령이 채무자에게 송달되었으므로, 전부명령은 포괄적 금지명령에 의하여 확정이 차단되어 그 절차가 중지된 후 회생절차개시결정에 의하여 그 중지상태가 유지되다가 회생계획인가결정에 의하여 그 효력이 발생할 수 없다고 본 원심판결(서울고등법원 2014. 10. 15. 선고 2013나2024304 판결)을 인용하였는데(대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다229832 판결), 이는 포괄적 금지명령이 민사집행법상 강제집행개시의 요건 중 소극적 요건 즉 집행장애사유에 해당하고(이른바 법정사실), 직권조사사항이므로 집행기관이 그 명령의 발령사실 및 송달되어 효력이 발생한 사실 등을 조사하여야 할 것이라는 입장(민사집행법 제49조 제출주의의 적용대상이 아니므로 어떤 경위로든지 사후적으로라도 밝혀지면 고려대상이다)을 취한 것이라고 볼 수밖에 없다.

 

② 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결, 대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정).

 

㈑ 집행법원의 조치

 

① 집행법원은 채무자 등으로부터 포괄적 금지명령정본과 채무자(보전관리인이 선임되어 있는 때에는 보전관리인을 말한다)에 대한 송달증명이 제출되고 위 ㈐항의 예외사유에 해당하지 아니하다고 인정되면, 포괄적 금지명령의 효력발생 이전에 강제집행을 개시한 경우에는 당해 강제집행절차를 정지한 후 앞서 설명한 바와 같이 제3채무자 등에게 민사집행규칙 제161조에 따른 통지를 하여야 하고, 효력발생 후에 강제집행을 개시한 경우에는 그 절차를 취소한 후 집행취소의 통지를 하여야 한다.

 

② 그러나 집행이 완료된 이후(경매절차에서는 매각대금을 채권자에게 배당한 때, 채권에 대한 추심명령의 경우에는 추심완료의 신고를 하였을 때, 전부명령의 경우에는 그 명령이 확정되었을 때 등)에 포괄적 금지명령정본이 제출된 경우에는 포괄적 금지명령은 그 목적을 달성할 수 없게 되며, 이미 이루어진 집행행위는 그대로 효력을 유지하게 된다.

 

⑸ 불복방법

 

포괄적 금지명령, 이를 적용 배제하는 결정 및 이를 변경하거나 취소하는 결정은 즉시항고로 불복할 수 있다.

다만 그 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(채무자회생법 제45조 제6, 7항, 제46조 제3, 4항).

 

마. 취소명령

 

⑴ 법원은 채무자 또는 보전관리인의 신청에 의하여 포괄적 금지명령에 의하여 중지된 강제집행 등의 취소를 명할 수 있는데(채무자회생법 제45조 제5항), 이 취소명령의 효력 및 이에 따른 후속조치는 앞에서 설명한 중지명령 후의 취소명령의 경우와 동일하다.

 

⑵ 다만 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다는 점에서 개별적 중지명령에 따른 취소명령과 다르며 그 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(채무자회생법 제45조 제6, 7항).

 

3. 회생절차개시결정과 강제집행

 

가. 중지·금지의 대상

 

⑴ 회생절차개시결정이 있으면 채무자의 재산에 대하여 회생채권(채무자회생법 제118조) 또는 회생담보권(채무자회생법 제141조 제1항)에 기한 강제집행 등의 신청이 금지되며 이미 진행 중인 절차는 중지된다.

또 징수우선순위가 일반 회생채권보다 우선하지 아니한 것에 기한 국세징수법 등에 의한 체납처분 등이나 파산절차도 금지되거나 중지되고 회생절차개시의 신청도 금지된다(채무자회생법 제58조 제1, 2항).

회생담보권으로 인정되기 위해서는 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 유치권 등의 담보권이 존재하면 충분하고, 그 후에 담보목적물의 멸실 등으로 실체법상의 담보권이 소멸한다고 하더라도 회생절차상 회생담보권으로 존속하는 데 영향이 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다94186 판결).

 

⑵ 징수우선순위가 일반 회생채권보다 우선하는 것에 기한 체납처분과 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분은 ① 회생절차개시결정이 있는 날부터 회생계획인가가 있는 날까지, ② 회생절차개시결정이 있는 날부터 회생절차가 종료되는 날까지, ③ 회생절차개시결정이 있는 날부터 2년이 되는 날까지의 각 기간 중 말일이 먼저 도래하는 기간 동안 할 수 없으며, 이미 행한 처분은 중지된다(채무자회생법 제58조 제3항).

이 경우 금지되거나 중지되는 처분은 회생채권 또는 회생담보권인 조세 등의 청구권에 기한 채무자의 재산에 대한 것이므로, 공익채권인 조세 등의 청구권에 기한 처분은 금지·중지의 대상이 아니다.

조세 등의 청구권이 회생채권·회생담보권인지 공익채권인지 여부는 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 청구권인지 여부에 따라 결정되나, 채무자회생법 제179조 제1항 제9호 각 목 소정의 조세청구권은 회생절차 개시 당시 아직 납부기한이 도래하지 아니한 것은 공익채권에 해당하며, 이 경우 ‘납부기한’은 ‘지정납부기한’이 아니라 ‘법정납부기한’으로 보아야 한다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2010두27523 전원합의체 판결).

 

나. 예외

 

⑴ 환취권(채무자회생법 제70조)에 기한 채권 또는 공익채권(채무자회생법 제179조 제1항)에 기한 강제집행 등은 금지·중지의 대상이 아니다.

다만 법원은 일정한 사유가 있는 경우에는 공익채권에 기하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행 또는 가압류의 중지나 취소를 명할 수 있다(채무자회생법 제180조 제3항).

 

⑵ 공유물분할을 위한 경매, 자조매각금의 공탁을 위한 경매, 상사매각 등에 있어서의 자조매각에 의한 경매 등도 금지·중지의 대상이 되지 아니한다.

다만, 담보권실행 등을 위한 경매절차에 동산질권자의 질물에 의한 간이변제충당 민법(제338조 제2항), 채권질의 직접청구(민법 제353조), 상사채권을 위한 유질의 실행(상법 제59조, 민법 제339조)이 금지·중지의 대상이 되는지 문제되나, 이러한 절차는 채무자회생법 제58조의 규정을 기다리지 않고 채무자회생법 제131조의 회생채권의 변제금지 효과로서 직접 그 채권을 실현하는 것이 금지된다고 볼 것이다.

가등기담보권, 양도담보권의 실행행위는 회생담보권에 기한 강제집행 등에 포함되므로 본조의 금지·중지의 대상이 된다․

 

⑶ 또한 채무자의 재산에 대한 강제집행이므로 채무자의 재산이 아닌 연대채무자, 보증인, 물상보증인 등의 재산에 대한 강제집행은 금지나 중지의 대상이 아니며, 채무자의 인격적 활동의 면에 대하여 행하여지는 가처분(이사의 직무집행정지 또는 직무대행자선임 가처분 등)도 금지·중지의 대상이 아니다.

 

그러나 채무자에 대하여 채무를 부담하는 자에 대한 압류·전부명령·추심명령은 채무자의 재산에 대한 강제집행이므로 역시 금지·중지된다.

 

⑷ 법원은 회생에 지장이 없다고 인정하는 때에는 강제집행절차의 속행을 명할 수 있는데, 이러한 속행명령이 있는 절차도 중지되지 아니한다.

 

⑸ 판례는 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조에 의한 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 지급청구가 채무자회생법 제58조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘채무자의 재산에 대한 강제집행’에 해당하지 않는다고 본다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다17758 판결 참조).

따라서 원사업자에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우 수급사업자의 발주자에 대한 직접지급청구는 중지명령의 대상이 될 수 없다.

 

다. 절차의 금지·중지 등의 효력과 기간 . ․

 

⑴ 회생절차개시결정으로 인한 금지·중지의 효력은 그 개시결정 시에 생긴다(채무자회생법 제49조 제3항).

강제집행 등 신청이 금지되는 절차가 새로이 신청된 경우에는 부적법하므로 각하하여야 하고, 이에 위반되어 개시된 절차는 그 본래의 효력을 발생시킬 수 없으므로 무효이다.

따라서 회생절차 개시 후 채무자의 제3채무자에 대하여 한 채권압류명령, 추심명령, 전부명령도 효력을 발생할 수 없다.

이미 행한 절차의 중지는 개시결정에 의하여 당연히 중지되는 것이고, 법원의 재판을 기다려 중지되는 것은 아니다.

다만 중지 그 이상의 효력은 없으므로 중지 전의 압류의 효력 등은 그대로 유지된다.

위와 같이 중지된 강제집행 등의 절차는 회생계획인가결정이 있는 때에는 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제256조 제1항 본문).

 

⑵ 그러나 회생계획인가결정 전에 회생절차가 종료되는 경우(개시결정 취소, 인가 전 회생절차 폐지 또는 회생계획불인가의 결정의 확정)에는 중지된 절차가 속행된다.

이 때 법원이 직권으로 파산을 선고한 경우(채무자회생법 제6조 제2항)에는 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행 등은 그 효력을 잃게 되므로(채무자회생법 제348조 제1항 본문) 중지 중인 절차가 파산절차에서 파산채권으로 보게 되는 회생채권에 기하여 한 강제집행 등인 경우라면 속행되지 않으며, 파산폐지의 결정에는 소급효가 없으므로 파산선고로 효력을 잃은 강제집행 등은 사후적으로 파산폐지결정이 확정되더라도 그 효력이 부활하지 아니한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결).

 

⑶ 신청금지의 효력이 지속되는 기간은 회생절차의 종료 시까지이다(채무자회생법 제292조 제2항).

따라서 회생절차가 종료되지 아니한 경우에는 회생채권 등이 회생계획인가결정으로 권리변경이 확정된 후 채무자가 변제기에 이를 변제하지 아니하여도 강제집행 등을 신청할 수 없다.

나아가 회생절차가 종결결정 또는 폐지결정으로 종료되면 회생채권자는 개별적으로 강제집행을 할 수 있게 된다.

다만 채권 등이 인가결정으로 권리변경이 확정된 후에는 기존의 집행권원으로 강제집행은 할 수 없고 회생채권자표 또는 회생담보권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있을 것이다(채무자회생법 제292조 제2항).

 

라. 집행기관의 조치

 

⑴ 회생절차개시결정은 집행장애사유에 해당하고 집행장애사유의 존재는 집행기관의 직권조사사항(주로 첨부된 법인등기사항증명서 또는 부동산 등기사항증명서에 의하여 알 수 있을 것이다)이므로 집행기관은 채무자에 대하여 회생절차개시결정이 있는 사실을 발견한 때에는 개시결정정본의 제출 등을 기다릴 필요 없이 직권으로 이미 진행되고 있는 집행절차를 정지하여야 하고, 집행개시 전에 회생절차가 개시된 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 한다.

회생절차개시결정이 있음에도 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조).

집행장애사유가 있음에도 불구하고 집행기관이 집행을 개시하거나, 집행을 정지하지 아니하고 집행처분을 한 경우에는 이해관계인은 집행에 관한 이의신청·즉시항고 또는 가압류·가처분 결정에 대한 이의신청을 하여 그 취소를 구할 수 있다.

 

채무자회생법이 시행된(2006. 4. 1.) 이후부터는 종전과 달리 채무자가 법인인 경우에는 채무자 소유의 부동산에 회생절차, 파산절차의 등기를 하지 아니하고 법인등기 기록에 하도록 규정하고 있으므로(채무자회생법 제23조, 등기예규 1518호, 1516호, 19조, 28조 각 참조) 반드시 법인등기사항증명서를 제출받아 이를 확인하여야 한다.

 

이해관계인도 집행정지사유가 있음에도 집행기관이 집행을 정지하지 아니하고 집행처분을 한 경우에는 집행에 관한 이의신청, 즉시항고 등으로 그 취소를 구할 수 있다.

 

⑵ 그러나 실무에서는 보통 채무자가 회생절차개시결정의 정본을 제출하면서 강제집행절차의 중지 또는 취소를 구하고 있는데, 그 강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권이 환취권이나 임금채권 등 공익채권이 아니어서 중지·금지의 대상인 채권으로 판단되는 경우 집행이 개시된 후에 위 회생절차개시결정이 있는 경우에는 민사집행규칙 제161조에 따라 압류채권자와 제3채무자에 대하여 집행절차정지의 통지를 하고, 회생절차개시결정이 있은 후에 집행절차가 개시된 경우에는 그 집행절차를 취소한 후 민사집행규칙 제160조에 따라 통지를 하면 된다.

 

⑶ 한편, 무효인 강제집행의 외관을 제거하기 위하여 관리인이 집행에 관한 이의신청 등을 할 경우, 집행법원은 심문기일을 지정하여야 하는 등 절차상 상당한 시간이 소요되는 문제점이 있어, 회생계속법원이 직접 강제집행 취소결정을 통하여 그 외관을 제거할 수 있는지에 대하여 논의가 있다.

채무자회생법 제58조 제5항은 개시결정에 의하여 중지된 절차의 취소에 관하여만 규정하고, 개시결정 이후 금지된 절차의 취소에 관하여는 규정하지 않고 있어 이에 대한 근거규정은 없는 상태이다.

이에 대하여 ① 근거규정이 없으므로 회생계속법원이 강제집행 취소결정을 하기는 어렵다는 견해와 ② 채무자회생법 제58조 제5항을 근거로 강제집행을 취소할 수 있다는 견해가 있다.

무효인 강제집행의 외관이 제거되지 아니함에 따라 채무자가 이를 취소하는 데 있어 시간이 소요되고 그에 따라 영업의 지장을 받을 수 있는 사정이 있기는 하나, 회생계속법원이 이를 취소할 수 있는 근거규정이 없는 상태에서 다른 규정을 들어 강제집행 취소결정을 하는 것은 문제가 있으므로 법 개정 등을 통하여 회생계속법원에서 취소할 수 있는 규정을 신설하기 전까지는 관리인의 신청을 각하하고 각 하결정의 이유에 직권취소에 관하여 언급하는 방식이 타당할 것이다.

 

마. 중지 중인 절차나 처분의 취소 내지 속행

 

⑴ 법원은 회생을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 관리인의 신청에 의하거나 직권으로 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 회생절차개시결정으로 인하여 중지된 절차 또는 처분의 취소를 명할 수 있는데(채무자회생법 제58조 제5항), 이 취소명령이 있으면 그 대상이 되었던 절차는 소급하여 효력을 잃고, 압류 등의 효력도 소멸한다.

이 취소명령의 효력 및 이에 따른 후속절차는 앞서 설명한 중지명령 후의 취소명령(채무자회생법 제44조 제4항)의 경우와 동일하다.

위 취소결정에 대하여는 즉시항고로 다툴 수 없는 데(채무자회생법 제13조 참조) 반해, 공익채권에 기하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행 또는 가압류의 취소 결정에 대하여는 즉시항고로 다툴 수 있다(채무자회생법 제180조 제3, 5항, 대법원 2013. 3. 22.자 2012그152 결정).

 

⑵ 법원은 회생절차에 지장이 없다고 인정하는 때에는 중지한 절차 또는 처분의 속행을 명할 수 있다(채무자회생법 제58조 제5항).

속행의 효과는 체납처분과 다른 절차 사이에 차이가 있다.

체납처분이나 조세채무를 위한 담보물건의 처분을 속행하는 경우에는 목적재산을 환가하여 얻은 금전은 그대로 조세 등의 청구권의 만족에 충당할 수 있다.

이와 달리 일반의 회생채권, 회생담보권에 의한 강제집행이나 경매절차를 속행하는 경우에는 회생채권 등에 대한 회생절차에 의하지 아니한 변제가 금지되므로 이에 의하여 얻은 금전이 있더라도 법원의 허가를 받지 아니하는 한 그 채권에 충당할 수 없다.

따라서 회생계획에서 그 회생채권, 회생담보권의 권리변경과 변제방법을 정할 때에 그 금전의 처리방법도 함께 정하게 된다.

 

바. 집행절차의 수계

 

⑴ 회생절차개시결정이 있으면 채무자는 업무의 수행과 재산의 관리·처분권을 상실하고 그 권한은 관리인에게 전속하므로(채무자회생법 제56조 제1항, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다68279 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 강제집행이 중지되지 않는 경우(법원의 속행명령이 있는 경우 또는 환취권에 기한 채권 또는 공익채권에 기한 강제집행 등)에는 관리인이 그 절차를 수계하여야 하기 때문에(채무자회생법 제59조 제2항) 관리인을 상대로 절차를 진행하여야 할 것이다.

이 때 집행권원에 기한 강제집행의 경우에는 승계집행문의 부여가 선행되어야 한다.

 

⑵ 관리인(채무자회생법 제74조 제1항 내지 제4항)은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자에 해당하고(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결 등 참조), 채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하기 위하여 업무수행 등을 하는 것이고, 재산의 처분이나 금전의 지출 등의 일정 행위에 대하여 미리 법원의 허가를 받아야 하거나, 채무자의 업무와 재산의 관리상태 등을 법원에 보고하여야 하는 등 다양한 방법으로 법원의 감독을 받게 되는 지위에 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도12753 판결

등 참조).

 

4. 회생계획인가결정과 강제집행

 

가. 효력

 

⑴ 회생계획은 인가의 결정이 있은 때부터 효력이 발생한다(채무자회생법 제246조). 구체적인 효력발생 시기는, 관계인집회의 결의를 거쳐 선고기일에 회생계획의 인가결정을 직접 선고한 경우에는 인가결정의 선고 시부터 효력이 생기고, 기일 외에서 공고에 의한 방식으로 권리보호조항을 정하여 선고하거나 서면결의를 거쳐 회생계획의 인가결정을 선고한 경우에는 회생계획인가결정의 공고가 있는 날의 다음날부터 효력이 생긴다(채무자회생법 제9조).

 

⑵ 회생계획인가결정이 있으면 회생채권자와 회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 변경되고, 회생계획이나 법규정으로 인정된 권리를 제외하고 채무자는 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하고 채무자의 재산상에 있던 담보권도 소멸한다(채무자회생법 제251조 본문).

인가결정이 있은 때에는 개시결정으로 중지한 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매절차도 그 효력을 잃게 된다.

별도의 재판 없이도 당연히 그 효력을 상실한다.

나아가 회생절차 중에 목록에 기재되지 아니하거나 신고하지 않은 회생채권 목록에 기재되거나 신고되어 확정되었다 하더라도 회생계획에 변제의 대상으로 되지 않는 것, 회생계획에서 존속할 것을 정하지 않은 권리는 특별한 사정이 없는 한 모두 실권하고, 채무자는 면책되어 채무이행을 할 필요가 없다. 이에 반해 회생계획이나 법의 규정에 의하여 인정된 권리는 실권되지 않는데, 회생계획에서 주주·지분권자에 대한 권리를 인정한 경우 주식 또는 출자지분의 신고를 하지 않은 주주·지분권자에 대하여도 인정되는 권리(채무자회생법 제254조)가 이에 해당한다.

발행된 주식 또는 출자지분의 수액은 이미 주주명부나 사원명부를 통해 쉽게 알 수 있으므로 이를 신고하지 않았더라도 회생계획의 수립이나 수행에 지장을 초래하는 것은 아니기 때문이다.

 

⑶ 채무자회생법 제147조로 관리인의 목록제출의무를 규정한 이후 관리인이 특정 채권의 존재를 알면서도 회생채권자 등 목록에 기재하지 아니하고 그 채권자 역시 회생절차개시의 통지를 받지 못하는 등의 사유로 채권신고를 하지 못한 경우에도 당해 채권이 실권하는 것인지 여부에 관하여는 논의의 여지가 있다.

이에 대하여 대법원은 2012. 2. 13.자 2011그256 결정에서 “회생채권자 목록 제도의 취지에 비추어 볼 때, 관리인은 비록 소송절차에서 다투는 등으로 회생절차에 관하여 주장되는 어떠한 회생채권의 존재를 인정하지 아니하는 경우에도, 그 회생채권의 부존재가 객관적으로 명백한 예외적인 경우가 아닌 한 이를 회생채권자 목록에 기재하여야 할 의무가 있다. 그리고 회생절차에서 회생채권자가 회생절차의 개시사실 및 회생채권 등의 신고기간 등에 관하여 개별적인 통지를 받지 못하는 등으로 회생절차에 관하여 알지 못함으로써 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고, 관리인이 그 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우, 채무자회생법 제251조의 규정에 불구하고 회생계획이 인가되더라도 그 회생채권은 실권되지 아니하고, 이때 그 회생채권자는 채무자회생법 제152조 제3항에 불구하고 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 후에도 회생절차에 관하여 알게 된 날로부터 1개월 이내에 회생채권의 신고를 보완할 수 있다고 해석하여야 한다. 이와 달리 위와 같은 경우 회생계획의 인가결정에 의하여 회생채권이 실권되고 회생채권의 신고를 보완할 수 없다고 해석하는 것은, 회생채권자로 하여금 회생절차에 참가하여 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응할 수 있는 최소한의 절차적 기회를 박탈하는 것으로서 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 것으로 허용될 수 없다”고 설시하였다.

이러한 대법원 결정의 태도에 따르면 개별적인 송달이나 통지를 받지 못하여 회생절차에 관하여 알지 못한 채권자가 채권신고를 하지 못하였고, 관리인은 채권자 주장의 회생채권에 관하여 충분히 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 목록에 기재하지 않은 경우에는 회생계획인가결정에 의하여 실권되었다고 볼 수 없고, 회생계획안 심리를 위한 관계인집회 종료 여부와 관계없이 적법하게 신고를 보완할 수 있다.

만약 회생절차가 종료된 경우라면, 위와 같은 채권자는 채무자를 상대로 이행의 소를 제기하는 등의 방법으로 그 권리를 구제받을 수 있게 된다[대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다236028(본소), 236035(반소) 판결 참조].

 

⑷ 반면 공익채권(채무자회생법 제179조 제1항), 환취권(채무자회생법 제70조), 회생절차개시 전의 벌금, 과료, 형사소송비용, 추징금과 과태료는 면책되거나 소멸하지 않는다(채무자회생법 제251조 단서, 제140조 제1항, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013두5159 판결 참조).

채무자회생법 제251조 단서에 의하여 면책·소멸되지 않는 청구권은 한정적으로 열거된 것으로 보아야 하므로 과징금청구권은 회생계획인가결정으로 면책되는 것으로 해석된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013두5159 판결).

회생계획에서 공익채권에 관하여 변제기 유예 등 공익채권자의 권리에 영향을 미치는 규정을 두었다고 하더라도 그 공익채권자가 이에 대하여 동의하지 않는 한 그 권리 변경의 효력은 공익채권자에게 미치지 않는다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결 등 참조).

 

⑸ 회생계획인가결정이 있으면 회생채권자·회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경된다.

즉, 회생계획의 조항에 따라 채무의 전부 또는 일부의 면제 효과가 생기고, 회생계획에서 존속규정을 두지 않은 담보권은 회생계획인가결정으로 소멸하며(채무자회생법 제251조), 기한유예의 정함이 있으면 그에 따라 채무의 기한이 연장되고(채무자회생법 제252조 제1항), 회생채권을 출자전환하는 경우에는 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에서 소멸한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2016다254467, 254474 판결).

회생계획 인가로 인하여 실체적으로 변경된 회생채권은 인가 후 회생절차가 폐지되더라도 회생계획의 수행과 이 법의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 받지 않으므로(채무자회생법 제288조 제4항), 실효된 강제집행은 부활하지 않는다.

 

채무자 소유의 부동산에 설정된 담보권이 소멸하는 경우 법원은 직권으로 그 말소등기를 촉탁하여야 하고(채무자회생법 제24조 제2항), 만약 회생채무자의 채권을 양도담보로 제공하였다면 담보권자는 제3채무자로부터 당해 채권을 회수할 수 없으며, 양도담보의 목적으로 이루어진 채권양도 역시 그 효력을 상실하여 그 채권은 다시 채권양도인인 회생채무자에게 당연히 이전(복귀)된다.

 

⑹ 한편 회생계획은 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리 또는 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다 채무자회생법 제250조 제2항. 다만 채권자가 중소기업진흥공단 중소기업진흥에 관한 법률 제66조 제5항에 따라 대출방식으로 이루어지는 사업에 한정함), 신용보증기금, 기술신용보증기금인 경우에는 채무자회생법 제250조 제2항의 규정에도 불구하고 회생계획인가결정을 받은 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제된다(중소기업진흥에 관한 법률 제74조의2, 신용보증기금법 제30조의3, 기술신용보증기금법 제37조의3 참조).

 

나. 회생채권자표·회생담보권자표와 강제집행

 

⑴ 회생계획인가결정이 확정된 때에는 법원사무관 등은 회생계획에서 인정된 권리를 회생채권자표, 회생담보권자표와 주주·지분권자표에 기재하여야 하고, 이러한 회생채권자표와 회생담보권자표의 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있으며, 회생절차가 종료된 경우 또는 인가결정 후 폐지된 경우에는 채무자회생법 제6조에 의하여 파산선고를 하는 경우를 제외하고는 회생채권자 또는 회생담보권자는 채무자에 대하여 회생채권자표·회생담보권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있게 된다(채무자회생법 제255조).

 

⑵ 이 때 회생채권과 회생담보권에 관하여 회생절차개시 이전부터 집행권원이 존재하는 경우 양 집행권원의 병존 여부가 문제되나, 회생계획인가결정 후에는 채무자회생법 제255조에 의하여 모든 권리가 확정된다고 보아야 하므로 회생채권자표·회생담보권자표의 기재만이 집행권원으로 된다고 하여야 한다.

 

확정된 회생채권자표 또는 회생담보권자표에 기하여 강제집행을 하는 경우에도 집행요건 및 집행개시요건을 갖추어야 하기 때문에 집행문 또는 승계집행문 등을 부여받아야 하고 송달증명이나 승계집행문의 송달증명 등을 첨부하여야 한다(채무자회생법 제33조, 민사집행법 제9조).

 

⑶ 법원행정처에서는 회생·파산사건의 채권자표 송달증명원 발급여부와 관련해서 서울중앙지방법원(파산부)의 의견(송달증명원이 필요함)을 들어 전국법원 파산·개인회생 등 담당자에게 2013. 12. 24.자로 공문을 시행하여 현재 전국 도산법원에서 채권자가 송달증명원을 신청하면 그때 송달하고, 송달증명원을 발급하여 주는 절차를 마련하였다.

 

⑷ 회생계획의 불인가결정이 확정된 때에도 회생절차 중에 확정된 회생채권이나 회생담보권 중 조사기간 또는 특별조사기일에 채무자가 그 권리에 대하여 이의를 하지 않은 것에 관한 회생채권자표·회생담보권자표에의 기재는 채무자에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있고, 회생채권자 또는 회생담보권자는 이에 기하여 강제집행을 할 수 있다(채무자회생법 제248조, 제292조).

또한 채무자회생법 제286조에 규정된 회생계획인가 전의 폐지가 된 경우도 마찬가지이다(채무자회생법 제286조, 제292조).

 

다. 강제집행 등 신청의 금지

 

회생계획인가결정이 있으면 회생채권자, 회생담보권자는 회생계획에 따른 변제가 되지 않더라도 회생절차가 계속되고 있는 한 개별적 권리행사가 금지되므로 강제집행 등이나 담보권실행을 위한 경매신청을 할 수 없다.

 

라. 중지 중인 강제집행절차의 원칙적 실효

 

⑴ 회생계획인가결정이 있으면 채무자회생법 제58조 제2항의 규정에 의하여 중지한 파산절차, 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제256조 제1항 본문).

이러한 절차들의 효력을 상실시키는 것은 회생계획에 따라 채무자는 이미 파산상태를 벗어났고 채권은 회생계획의 내용에 따라 실체적으로 변경되어 이에 따라 변제가 이루어져야 하는 이상 위와 같은 절차를 유지할 실익이 없기 때문이다.

 

⑵ 절차가 그 효력을 잃는다는 의미는 법원의 별도의 재판이 없이도 소급하여 그 효력을 잃는다.

다만, 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매절차 등은 이미 진행되어 있는 절차의 외형을 제거하기 위한 형식적인 절차가 필요하므로, 실무상 관리인이 직접 신청법원이나 집행법원에 말소촉탁을 신청하고 있다.

이러한 실효의 효과는 인가결정과 동시에 발생하므로 인가결정이 뒤에 폐지되더라도 이미 소멸하였던 효력이 되살아나지는 않는다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다44354, 44361 판결 참조).

이 경우에는 채권자가 다시 새로운 강제집행신청을 하여야 한다.

 

마. 예외

 

⑴ 회생절차개시결정으로 인하여 중지된 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행절차에 대한 속행명령에 따라 속행된 절차 또는 처분은 실효되지 않는다(채무자회생법 제256조 제1항 단서).

 

⑵ 또한 그 징수우선순위가 일반 회생채권보다 우선하는 것에 기한 체납처분 등과 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분절차는 채무자회생법 제58조 제3항에 의하여 회생절차개시결정이 있는 날부터 회생계획인가가 있는 날이나 회생절차가 종료되는 날까지 또는 회생절차개시결정이 있는 날부터 2년이 되는 날까지 중지되지만, 채무자회생법 제256조 제1항 단서에서 실효되는 절차에 이를 포함시키지 않고 있기 때문에 이러한 절차는 인가결정과 동시에 그 절차의 속행이 가능하게 된다.

다만 회생계획에는 이러한 조세채권 등에 대한 권리변경과 변제방법을 따로 정하고 있기 때문에 그 변제기가 도래할 때까지 종전의 체납처분 등을 그 형태 그대로 유지할 수는 없고, 채무자가 회생계획에서 정한 변제기에 이행을 하지 않을 경우에 종전에 중지된 절차를 속행할 수 있게 될 뿐이다.

 

바. 집행기관의 조치

 

⑴ 회생계획인가결정이 있으면 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 원칙적으로 법원의 별도의 재판이 없이도 그 효력을 잃게 된다.

이 회생계획인가결정은 집행장애사유에 해당하고 집행장애사유의 존재는 집행기관의 직권조사사항이다.

따라서 회생계획인가결정으로 인하여 효력을 잃는 강제집행절차에 관하여 법원사무관등은 직권으로 민사집행규칙 제160조에 따라 제3채무자 등에게 회생계획인가결정으로 인해 강제집행의 효력이 실효되었다는 사실을 통지하여야 한다.

 

그러나 실무상으로는 채무자 또는 관리인으로부터 인가결정등본 및 취소의 대상이 되는 재산의 목록을 첨부한 집행취소신청서를 제출하게 하여 위와 같은 절차를 취하고 있다.

 

⑵ 회생계획 인가결정이 있는 경우에 채권 등의 집행과 관련하여, ① 법원사무관 등은 제3채무자에게 인가결정이 있은 취지와 압류가 실효되었다는 취지를 통지하여야 하고, ② 추심명령이 발령되었으나 채권자가 아직 추심신고를 하지 않은 때에는 위와 마찬가지로 제3채무자에게 인가결정이 있은 취지와 추심채권자에게 지급을 하여서는 아니된다는 취지를 통지하여야 하며, ③ 전부명령이 즉시항고로 아직 확정되지 않은 상태에서 인가결정이 있으면 항고법원은 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각해야 하는 반면, 인가결정 전에 전부명령이 이미 확정된 경우에는 그와 같이 확정된 전부명령에 기하여 전부금을 변제받는 것은 유효하다.

 

5. 회생절차 종료와 강제집행

 

가. 종료사유

 

⑴ 일단 개시된 회생절차가 종료되는 사유는, 회생절차개시결정의 취소결정(채무자회생법 제54조), 법원이 일단 가결된 회생계획을 불인가함으로써 절차가 종료되는 회생계획의 불인가결정(채무자회생법 제242조, 제247조), 회생절차개시 후에 당해 회생절차가 그 목적을 달하지 못한 채 법원이 그 절차를 중도에 종료시키는 회생절차의 폐지(채무자회생법 제285조 내지 제288조), 목적달성을 이유로 하는 회생절차의 종결결정(채무자회생법 제283조)등이 있다.

 

⑵ 회생절차의 종결은 회생계획이 이미 수행되었거나 앞으로 회생계획의 수행에 지장이 있다고 인정되지 않아 회생절차의 목적을 달성할 수 있다고 판단되는 경우에 법원이 관리인 또는 이해관계인의 신청이나 직권으로 회생절차를 종료시키는 것을 말하고, 회생절차의 폐지는 회생절차개시 후에 당해 회생절차가 그 목적을 달성하지 못한 채 법원이 그 절차를 중도에 종료시키는 것을 말한다.

 

⑶ 그 중 회생절차 폐지는 크게 ① 회생계획인가 전의 폐지와 ② 회생계획인가 후의 폐지로 나누어 볼 수 있고 회생계획인가 전의 폐지는 그 사유에 따라 ㉠ 회생계획안이 제출되지 않았거나 제출된 회생계획안이 가결되지 않았음을 사유로 하는 폐지(제286조 제1항), ㉡ 회생계획안 제출 전 또는 그 후에 채무자의 청산가치가 계속기업가치보다 크다는 것이 명백하게 밝혀졌음을 사유로 하는 폐지(제286조 제2항), ㉢ 채무자가 목록에 기재되어 있거나 신고된 회생채권 등을 모두 변제할 수 있다는 것을 사유로 하는 폐지(제287조)로 나눌 수 있는데, 모두 확정되어야 그 효력이 발생한다.

 

⑷ 회생절차종결의 경우에는 즉시항고가 허용되지 않기 때문에 발효와 동시에 확정된다.

 

나. 강제집행의 속행 여부

 

⑴ 개시결정의 효력을 소급적으로 상실시키는 회생절차개시결정의 취소결정과는 달리, 회생계획불인가결정, 회생절차폐지결정, 회생절차의 종결은 소급효가 없어 회생절차개시 후의 행위의 효력에 영향을 미치지 않기 때문에 회생절차개시결정으로 인하여 중지되었던 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 절차는 다시 속행된다.

 

⑵ 그러나 인가결정 후에 폐지가 된 경우에는 절차속행의 문제가 발생하지 않으므로 이 경우에는 다시 강제집행 등을 신청하여야 할 것이다.

 

Ⅳ. 개인회생절차와 강제집행

 

1. 개인회생절차의 의의

 

⑴ 개인회생절차는 소액채무를 진 개인에게만 인정되는 간이한 회생절차로서 개인채무자로서 담보부채무액 15억 원 이하, 무담보채무액 10억 원 이하인 급여소득자 또는 영업소득자가 일정 기간 동안 채무 중 일부를 변제하면 나머지 채무에 대하여 면책을 받을 수 있는 절차이다(개인회생절차의 채무액 한도기준은 담보부채무액 10억 원 이하, 무담보채무액 5억 원 이하였다가 2021. 4. 20. 채무자회생법이 개정·시행되면서 위와 같이 상향되었다(채무자회생법 제579조 제1호).

 

⑵ 변제계획에서 정하는 변제기간은 원칙적으로 3년을 초과할 수 없고, 이 변제기간 동안 채무자의 수입에서 생계에 필요하다고 인정되는 비용을 제외한 나머지 금액으로 채무를 변제한다.

앞서 본 한도기준을 초과하는 금액의 채무를 부담하는 개인채무자의 경우 회생절차는 이용할 수 있으나 개인회생절차는 이용할 수 없다.

 

2. 면제재산과 강제집행

 

⑴ 채무자회생법 제580조 제3항은 파산절차에서의 면제절차를 규정한 채무자회생법 제383조를 준용하고 있으므로 개인회생절차에서도 채무자 또는 그 피부양자의 주거용으로 사용되고 있는 건물에 관한 임차보증금반환청구권 중 일정액 및 6개월간의 생계비에 사용할 특정한 재산에 관한 면제신청시의 중지·금지명령, 면제재산 결정시의 강제집행의 자동적 금지·중지 등의 절차가 파산·면책절차와 강제집행 부분에서 설

명한 내용이 그대로 적용된다.

 

⑵ 다만 개인회생절차개시결정이 있으면 개인회생채권자목록에 기재된 채권에 한하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 강제집행이 금지되는 반면에 면제재산에 대하여는 개인회생채권자목록에 기재된 채권에 한하지 않고 모든 개인회생채권에 기한 강제집행을 금지하고 있으며, 이에 대하여는 부당하다는 비판도 있다.

한편 면제재산이라고 하더라도 면제재산 자체에 대하여 질권을 설정하거나, 동산 양도담보 등의 담보권을 가진 채권자에 대해서까지 면제재산을 주장할 수는 없다고 해석된다.

 

3. 중지·금지명령과 강제집행

 

가. 중지·금지명령의 대상

 

⑴ 개인회생절차개시의 신청이 있는 경우 필요하다고 인정하는 때에는 법원은 이해관계인의 신청 또는 직권으로 개인회생절차의 개시신청에 대한 결정시까지 ① 채무자에 대한 회생절차 또는 파산절차, ② 개인회생채권에 기한 채무자의 업무 및 재산에 대하여 한 강제집행·가압류 또는 가처분, ③ 채무자의 업무 및 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매, ④ 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위(소송행위는 제외), ⑤ 국세징수법 또는 지방세기본법에 의한 체납처분, 국세징수의 예(국세 또는 지방세 체납처분의 예를 포함)에 의한 체납처분 또는 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분의 중지 또는 금지를 명할 수 있다(채무자회생법 제593조 제1항).

 

⑵ 중지명령의 대상은 강제집행 등이 개인회생절차개시신청 전에 행하여졌는지 그 후에 행하여졌는지를 불문하고, 중지명령은 이미 행하여지고 있는 개별적인 절차나 행위를 그 대상으로 함에 반하여, 금지명령은 채무자의 특정재산에 대하여 장래에 행하여질 가능성이 있는 일정한 절차나 행위를 그 대상으로 한다.

 

⑶ 개인회생절차의 특성상 주로 중지·금지명령의 대상이 되는 절차는 채무자의 장래 급여채권에 대한 채권압류 및 추심·전부명령이다.

그런데 중지·금지명령이 있기 전에 채무자의 장래 급여채권에 대하여 이미 유효한 전부명령이 발하여져 확정된 경우에는 그 전부채권자가 채무자의 장래 급여채권을 이전받음으로 인하여 개인회생절차의 진행에 어려움이 발생할 수 있다.

이러한 문제를 해결하기 위하여 채무자회생법 제616조는 전부명령에 대한 특칙을 규정하고 있다.

즉, 변제계획인가결정이 있는 때에는 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관하여 개인회생절차개시 전에 확정된 전부명령은 변제계획인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력이 상실되고(채무자회생법 제616조 제1항), 변제계획인가결정으로 인하여 전부채권자가 변제받지 못하게 되는 채권액은 개인회생채권으로 한다(채무자회생법 제616조 제2항).

 

⑷ 중지, 금지명령의 주문례는 아래와 같다.

 

[개인회생법원의 중지명령 주문례]

채무자에 대한 이 법원 2015개회○○ 개인회생 사건에 관하여 개인회생절차의 개시신청에 대한 결정이 있을 때까지 채무자에 대한 ○○법원 2014타채 ○○호 사건의 채권압류 및 추심절차를 중지한다.

 

[개인회생법원의 금지명령 주문례]

채무자에 대한 이 법원 2015개회○○ 개인회생 사건에 관하여 개인회생절차의 개시신청에 대한 결정이 있을 때까지 다음의 각 절차 또는 행위를 금지한다.

1. 개인회생채권에 기하여 채무자 소유의 유체동산과 채무자가 사용자로부터 매월 지급받을 급료, 제 수당, 상여금 기타 명목의 급여 및 퇴직금에 대하여 하는 강제집행·가압류 또는 가처분

2. 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위. 다만 소송행위를 제외한다.

 

나. 예외

 

⑴ 환취권에 기한 채권이나 개인회생재단채권으로 될 채권에 기한 절차는 중지 또는 금지할 수 없다.

 

⑵ 개인회생재단채권이란 개인회생절차를 위한 공익적 성격에서 지출된 비용으로서 주로 개인회생절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 청구권을 말한다(채무자회생법 제583조 제1항).

 

다. 효력

 

⑴ 중지명령은 명령의 대상인 집행절차를 현재의 상태에서 동결하여 그 이상 진행할 수 없게 할 뿐 이미 진행된 절차의 효력을 소급적으로 무효로 하는 것은 아니므로 기왕에 집행된 압류 등의 효력은 그대로 유지된다.

또한 중지명령은 구체적인 절차를 계속하여 진행하는 것을 중지시키는 효력밖에 없으므로 새로이 동종 절차의 개시를 신청하는 것은 상관이 없다.

그 절차를 중지하려면 새로운 중지명령을 얻어야 한다.

 

⑵ 금지명령은 새로이 명령의 대상인 절차를 신청하거나 행위를 하는 것을 금지하므로, 금지명령의 효력발생시기가 문제된다.

이에 관하여 채무자에게 금지명령의 결정서가 송달된 때부터 효력을 발생한다는 견해도 있을 수 있지만, 포괄적 금지명령이 채무자에게 결정서가 송달된 때부터 효력을 발생한다고 규정(채무자회생법 제46조 제2항)하고 있는 것과 달리 금지명령에 대하여는 그 효력발생시기에 관한 아무런 규정이 없는 점, 결정과 명령은 고지에 의하여 효력을 발생하는 것이 원칙인 점(민사소송법 제221조 제1항) 등에 비추어보면, 금지명령은 개인회생채권자에게 송달된 때에 당해 개인회생채권자에 대하여만 효력이 발생된다고 봄이 상당하다(서울중앙지방법원 2011. 6. 10. 2011카단40785 결정, 2012. 7. 4. 2012카단32075 결정 등).

따라서 개인회생채권자에 대한 송달시기가 달라질 경우 강제집행 등의 금지의 효력발생시기가 각 개인회생채권자별로 다르게 된다고 할 것이다.

 

여기에서 금지가 중지를 포함하고 있는가에 관하여, 채무자회생법 제593조 제1항에서는 ‘중지’ 및 ‘금지’를 별개의 개념으로 구분하고 있으므로 ‘금지’에는 ‘중지’가 포함되지 아니한다고 해석되고, 따라서 금지명령의 효력이 발생하기 전에 집행절차가 개시되었다면 채무자는 금지명령정본의 제출에 의하여 집행절차의 취소를 구할 수 없고 당해 집행절차를 중지시키기 위해서는 중지명령을 받아야 할 것이라는 견해가 타당하다(서울남부지방법원 2014. 10. 16. 2014나52112 판결 등 참조).

 

⑶ 중지·금지명령이 효력을 가지는 것은 개인회생절차개시의 신청에 관한 결정이 있을 때까지이다.

개인회생절차개시의 신청이 기각되면 중지·금지명령은 당연히 실효되고 중단된 절차는 다시 진행하게 되며(채무자회생법 제593조 제3항) 이를 저지하기 위하여는 신청을 기각하는 결정에 대하여 즉시항고를 하고 다시 중지·금지명령을 받아야 한다(채무자회생법 제598조 제2항).

중지·금지명령을 받은 후에는 법원의 허가를 받아야 개인회생절차개시신청을 취하할 수 있으므로(채무자회생법 제594조 단서) 그러한 법원의 허가가 있는 경우에도 중지·금지명령은 실효된다.

 

라. 집행기관의 조치

 

⑴ 중지명령의 결정은 민사집행법 제49조 제2호가 정하는 ‘강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본’에 해당하므로 이를 집행기관에 제출하고 집행의 정지를 구하면 된다.

따라서 집행법원에 중지명령정본이 제출된 경우 당해 강제집행절차를 정지한 후 그 이후 집행행위를 하지 않고 현상을 유지하면 되고, 제3채무자 등에게 민사집행규칙 제161조에 따른 통지를 하여야 한다.

만약 중지명령 정본이 제출되었음에도 불구하고 집행기관이 집행을 정지하지 아니하고 집행처분을 한 경우 그 절차는 무효이므로, 이해관계인은 집행에 관한 이의신청 또는 즉시항고에 의하여 취소를 구할 수 있다.

그러나 집행이 이미 종료된 이후에 중지명령 정본이 제출된 경우에는 중지명령은 그 목적을 달성할 수 없고 이미 이루어진 집행행위는 그대로 효력을 유지하게 된다.

 

⑵ 금지명령 정본이 제출되면 집행기관은 금지명령 주문에 기재된 금지대상과 당해 개인회생채권자에 대한 효력발생일 등을 확인한 다음 집행절차가 개시되기 전이라면 집행절차의 개시신청을 부적법한 것으로서 각하 또는 기각하여야 한다.

금지명령의 효력발생 이후 특정 개인회생채권자에 의하여 강제집행이 새로 개시된 경우 채무자가 금지명령 결정정본과 함께 그 개인회생채권자에 대한 금지명령의 송달증명원을 첨부하여 집행기관에 그 집행처분의 취소신청을 하면 집행기관은 당해 집행을 취소한 후 앞서 설명한 바와 같이 집행취소의 통지를 하여야 한다.

채무자는 금지명령의 효력발생시기를 소명하기 위하여 집행기관에 금지명령 정본과 함께 금지명령의 송달증명원을 제출하여야 한다.

 

⑶ 추심명령·전부명령 발령에 따른 송달이 이루어지기 전에 중지명령이 제출된 경우 집행법원은 추심명령· 전부명령을 송달하여서는 안 된다.

그럼에도 불구하고 추심명령· 전부명령이 송달된 경우 그 송달행위는 무효이다.

 

추심명령에 대해 즉시항고가 제기되어 항고심 계속 중 중지명령이 제출된 경우 항고법원은 항고에 관한 재판을 정지할 필요가 없고, 채권압류 및 추심명령 발령 이후 중지명령을 받았다는 사유 자체는 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고 사유가 될 수 없다(대법원 2005. 11. 8.자 2005마992 결정 참조).

중지명령 이후의 강제집행절차는 정지되고, 그 후 개인회생절차가 진행되어 변제계획 인가결정이 발령되면 집행법원은 추심명령을 취소한다.

 

전부명령은 확정되어야 효력이 있으므로, 전부명령에 대해 즉시항고가 제기되어 항고심 계속 중 중지명령이 제출된 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 추후 개인회생절차 진행 경과에 따라 사건을 처리한다.

개인회생절차에서 변제계획이 인가되면 항고법원은 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각하여야 한다(대법원 2014. 1. 17.자 2013마2252 결정 등).

한편, 전부명령에 대한 재항고심 계속 중 중지명령이 제출된 경우 재항고법원은 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등을 심리하게 하기 위해 원심재판을 파기환송할 수 있다(대법원 2017. 10. 12.자 2016마999 결정 등).

 

4. 포괄적 금지명령과 강제집행

 

포괄적 금지명령은 앞서 본 개별적 중지·금지명령으로는 개인회생절차의 목적을 충분히 달성하지 못할 특별한 사정이 있는 경우에 법원이 하나의 결정으로 모든 개인회생채권자에 대하여 채무자의 재산에 대한 강제집행 등의 금지를 명할 수 있도록 함으로써 개인회생절차를 효율적으로 진행하고 채권자의 형평성을 도모하려는 것인데, 채무자회생법 제593조 제5항은 회생절차편의 포괄적 금지명령에 관한 규정(채무자회생법 제45조 내지 제47조)을 준용하고 있다.

따라서 포괄적 금지명령 및 취소명령과 그 효과 등은 앞서 회생절차에서 본 포괄적 금지명령 부분이 그대로 적용된다.

하지만 현재 개인회생절차 실무상 포괄적 금지명령이 발령되는 사례는 찾기 힘들다.

 

5. 개인회생개시결정과 강제집행

 

가. 목록에 기재된 개인회생채권에 기한 강제집행 등의 중지·금지

 

⑴ 개인회생절차개시의 결정이 있는 때에는, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 ① 개인회생재단 채무자회생법 제580조)에 속하는 재산에 대하여 이미 계속 중인 강제집행 및 새로운 강제집행, ② 소송행위를 제외한 변제 또는 변제요구행위, ③ 국세징수법 등에 의한 체납처분 또는 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분 등, ④ 채무자에 대하여 이미 속행중인 회생절차·파산절차 및 새로운 회

생절차·파산절차의 개시 등이 중지 또는 금지된다(채무자회생법 제600조 제1항).

 

⑵ 또한, 개인회생절차개시의 결정이 있는 때에는 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차 폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지된다(채무자회생법 제600조 제2항).

 

나. 예외

 

⑴ 여기에서 중지·금지되는 것은 개인회생채권(채무자회생법 제581조 제1항)으로서 개인회생채권자목록에 기재된 것에 한한다.

개인회생채권 중에서도 ‘개인회생채권자 목록에 기재된 개인회생채권’에 기한 절차만이 중지·금지되는 것이므로, 채무자가 개인회생채권자목록에 누락한 채권자는 개시결정 후에도 자유롭게 강제집행 등을 행할 수 있다.

개시결정 당시에는 개인회생채권자목록에 기재되지 않았는데 개시결정이후 개인회생채권이 추가된 경우에도 중지·금지의 효력이 미친다고 봄이 타당하다.

 

⑵ 나아가 개인회생채권이 아닌 개인회생재단채권(채무자회생법 제583조), 환취권(채무자회생법 제585조)에 기해서는 강제집행 등을 할 수 있고 채무자가 개인회생채권자목록에 누락한 채권자는 개시결정 후에도 강제집행을 할 수 있다.

 

⑶ 그리고 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 행하는 강제집행 등만 중지·금지되는 것이므로 연대채무자, 보증인, 물상보증인 등 제3자의 재산에 대하여 행하는 것은 중지·금지되지 않는다.

 

다. 중지·금지의 효력 및 집행기관의 조치 ·

 

⑴ 절차의 중지라 함은 진행되던 강제집행 등 절차가 그 시점에서 동결되고 그 속행이 허용되지 아니함을 뜻하고 소급적 효력은 없다. 소급적 효력이 없으므로 이미 행하여진 절차가 소급하여 무효로 되거나 취소되는 것은 아니다.

따라서 가압류·가처분 등 보전처분의 경우 이에 기한 본집행으로 진행하는 것은 허용되지 아니하나, 보전처분 자체가 실효되는 것은 아니다.

변제계획 인가결정이 있으면 비로소 중지된 강제집행, 가압류 또는 가처분이 효력을 상실하게 된다(채무자회생법 제615조 제3항).

개시결정에 의하여 중지된 강제집행 등은 그 후 변제계획인가결정이 있는 때에는 그 효력을 상실하게 되고, 개인회생절차 폐지결정이 확정된 때에는 그 중지된 강제집행 등을 속행할 수 있다.

따라서 중지의 효과는 변제계획인가결정시까지이다.

 

⑵ 절차의 금지라 함은 새로이 강제집행 등 절차를 신청하는 것을 금지한다는 뜻이다.

금지의 효과는 개인회생절차의 종료 시까지 존속한다고 보아야 한다.

개인회생절차는 각 개인회생채권이 변제계획에 의해서만 변제를 받는 것을 전제로 한 절차이기 때문이다.

 

⑶ 개인회생절차의 개시결정은 집행장애사유에 해당하고 집행장애사유의 존재는 집행기관의 직권조사사항이다.

따라서 집행기관은 채무자에 대하여 개인회생절차개시결정이 있는 사실을 발견한 때에는 개시결정정본의 제출 등을 기다릴 필요 없이 직권으로 이미 집행되고 있는 집행절차를 정지하여야 하고, 집행개시 전에 회생절차가 개시된 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 한다.

회생절차개시결정이 있음에도 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조).

 

그러나 보통은 채무자가 개인회생개시결정정본과 개인회생채권자목록을 제출하면 집행법원은 집행이 개시된 후에 위 개인회생절차개시결정이 있는 경우에는 당해 집행절차를 정지한 후 민사집행규칙 제161조에 따라 압류채권자와 제3채무자에 대하여 집행절차정지의 통지를 하고, 개인회생절차개시결정이 있은 후에 집행절차가 개시된 경우에는 그 집행절차를 취소한 후 민사집행규칙 제160조에 따라 통지를 한다.

 

⑷ 개인회생절차가 개시된 이후에 압류 및 전부명령이 내려진 경우 그 압류 및 전부명령은 무효이므로 집행법원은 이를 제3채무자나 채무자에게 송달하여서는 아니되고, 집행법원이 개인회생절차가 개시된 사실을 간과하고 압류 및 전부명령을 제3채무자 및 채무자에 대하여 송달하여 항고기간이 도과한 경우라고 하더라도 그 효력이 발생할 수는 없다.

집행법원이 압류 및 전부명령을 발한 이후에 개인회생절차가 개시된 경우에도 위와 같이 집행법원은 이를 송달하여서는 아니 되고 설사 송달이 시행된다고 하더라도 이는 무효이므로 효력을 발생할 수 없다고 보아야 한다(따라서 즉시항고기간도 진행되지 않는다).

 

압류 및 전부명령이 제3채무자 및 채무자에 대하여 송달이 된 후에 개인회생절차가 개시되었다면 개인회생절차개시결정에 의하여 강제집행 등이 중지된다고 하더라도 이미 행하여진 집행절차가 소급하여 무효가 되는 것은 아니나, 개시결정 이후의 모든 절차 또는 행위는 중지·금지된다.

하지만 중지의 효력에 의하여 항고기간의 진행이 정지되는 것이 아니어서 전부명령의 확정을 차단할 수 없으므로, 채무자는 즉시항고를 함께 제기하여야 할 것이다.

 

라. 중지된 절차 또는 처분의 속행 또는 취소 .

 

법원은 상당한 이유가 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 위와 같이 개인회생절차개시결정으로 인하여 중지된 절차 또는 처분의 속행을 명하거나, 중지된 절차 또는 처분의 취소를 명할 수 있는데(채무자회생법 제600조 제3항), 그 중 취소명령은 앞서 설명한 회생절차개시결정 후의 취소명령의 경우와 그 효력이 같다.

 

6. 변제계획인가결정 후 면책결정 전 단계의 강제집행

 

가. 중지 중인 절차 실효의 대상 .

 

⑴ 변제계획인가결정이 있으면 채무자회생법 제600조의 규정에 의하여 중지된 파산절차 및 회생절차, 개인회생채권에 기한 강제집행·가압류·가처분은 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정한 경우를 제외하고는 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제615조 제3항).

 

⑵ 채권압류 및 전부명령의 경우 ① 개인회생절차개시 전에 채권압류 및 전부명령이 확정되지 않은 상태에서 변제계획이 인가되면 위 채권압류 및 전부명령은 효력이 발생하지 않게 되는데 반하여, ② 개인회생절차개시 전에 이미 채권압류 및 전부명령이 확정된 경우에는 압류 및 전부명령의 대상이 채무자의 장래의 급여채권 등인 경우에 한하여 변제계획인가결정 이후에 제공된 노무로 인한 부분에 대하여 그 효력을 상실하게 될 뿐이다.

즉 변제계획인가결정이 있는 때에는 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관하여 개인회생절차개시 전에 확정된 전부명령은 변제계획인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력이 상실되고, 변제계획인가결정으로 인하여 전부채권자가 변제받지 못하게 되는 채권액은 개인회생채권으로 한다(채무자회생법 제616조, 급여채권에 대해 확정된 전부명령에 관한 특칙).

 

나. 예외

 

⑴ 담보권실행을 위한 경매절차는 인가결정에 의하여 효력이 상실되는 것이 아니라 오히려 변제계획 인가의 효력에 의하여 속행할 수 있게 된다.

이는 법 제600조 제2항에서 “개인회생절차 개시의 결정이 있는 때에는 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정일의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지된다.”고 규정하고 있기 때문이다.

 

⑵ 또한 국세징수법 등에 의한 체납처분 또는 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분은 인가결정이 있더라도 실효되지 않는다.

 

⑶ 개인회생채권이 확정되어 개인회생채권자표에 기재되면 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있으므로, 개인회생채권자는 개인회생 절차폐지결정이 확정된 때에는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다(채무자회생법 제603조 제3, 4항).

 

다. 실효의 효과 및 집행기관의 조치 .

 

⑴ 절차가 그 효력을 잃는다는 의미는 앞으로의 속행을 허용하지 않는다는 뜻이 아니라 소급하여 그 절차가 효력을 잃는다는 것이고, 이는 법원의 별도의 재판이 없이도 그 효력을 잃는다.

다만, 강제집행, 가압류, 가처분 등은 이미 진행되어 있는 절차의 외형을 제거하기 위한 형식적인 절차가 필요하다.

그러나 이러한 절차에 관하여 법률은 별도의 규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 회생법원으로서는 어느 재산에 관하여 어느 법원에서 어떤 절차가 진행되고 있는지 직접 확인하기 곤란하고 그 절차의 기록도 보관하고 있지 않으므로, 채무자가 해당 집행법원에 말소등기촉탁신청서와 함께 인가결정등본 및 말소촉탁의 대상이 되는 재산의 목록을 첨부하여 집행취소신청을 하여야 한다.

이 경우 집행기관은 개인회생채권에 기한 것임을 확인하여 절차의 외형을 제거하기 위한 말소등기촉탁, 제3채무자에 대한 통지, 압류해제 등 집행해제 조치를 해주어야 하고, 별도로 집행처분취소결정을 할 필요는 없다.

 

⑵ 위와 같은 절차의 실효의 효과는 인가결정과 동시에 발생하는데(채무자회생법 제615조), 그 인가결정이 뒤에 취소되는 경우에 파산절차는 당연히 그 효력을 회복하지만, 다른 절차는 그 효력이 회복되지 않으며, 따라서 후자의 경우에는 채권자가 다시 새로운 신청을 하여야 한다.

 

⑶ 변제계획인가결정은 집행장애사유에 해당하고 집행장애사유의 존재는 집행기관의 직권조사사항이다.

따라서 변제계획인가결정으로 인하여 효력을 잃는 강제집행절차에 관하여 법원사무관등은 직권으로 민사집행규칙 제160조에 따라 제3채무자 등에게 변제계획 인가결정으로 인해 강제집행의 효력이 실효되었다는 사실을 통지하여야 한다.

 

그러나 실무에서는 채무자가 해당 집행기관에 집행의 취소신청서 및 인가결정등본 및 해제(말소촉탁)의 대상이 되는 재산의 목록을 첨부하여 강제집행의 취소신청을 하면 변제계획인가결정으로 인하여 효력이 상실되는 집행절차인지를 살펴 그 대상인 경우에는 별도의 결정 없이 실효에 따른 집행의 해제절차 즉, 집행법원의 법원사무관 등이 민사집행규칙 제160조에 따라 제3채무자등에게 집행절차가 변제계획인가결정으로 효력이 실효되었음을 통지하는 등의 절차를 취하고 있다.

 

라. 변제계획 또는 변제계획 인가결정에서 다르게 정한 때의 의미

 

⑴ 변제계획 인가결정이 있으면 중지된 파산절차, 강제집행, 가압류, 가처분 등은 그 효력을 상실하는 것이 원칙이지만, 이를 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정할 수도 있다.

 

⑵ 변제계획에서 다르게 정할 경우로는 ① 채무자가 당해 가압류, 가처분이 이루어진 재산을 변제에 제공하지 않는 내용의 변제계획안을 제출하고 있고, 채무자의 성실성이 의심되는 전후 사정에 비추어 강제집행, 가압류, 가처분을 실효시킨다면 채무자가 향후 이를 임의 처분한 후 변제계획까지 이행하지 아니함으로써 개인회생채권자들에게 손해를 입힐 우려가 있는 경우, ② 변제에 제공되지 않는 채무자의 재산에 대하여 순차로 가압류 등기와 담보권 설정등기가 마쳐져 있어 인가결정 이전에 강제집행절차에서는 담보권자와 동순위로 안분배당을 받을 수 있는 지위에 있었는데 채무자가 변제계획을 정상적으로 수행할 것이 의심되는 사정이 있어 인가결정 이후 채무자의 변제계획 불수행 등으로 개인회생절차 폐지 시 위 가압류권자가 강제집행절차에서 위 담보권보다 후순위로 취급되어 원래 배당받을 수 있었던 금액을 받지 못하게 되는 손해를 입을 우려가 있는 경우 등을 들 수 있다.

이 경우 변제계획에서는 당해 재산의 강제집행, 가압류, 가처분을 변제계획기간 중의 일정시점이나 혹은 변제계획 기간 종료 시까지 계속 중지, 존속시키거나 혹은 속행한다는 내용의 규정을 두게 될 것이다.

따라서 채무자가 집행취소 신청을 하는 경우 집행법원으로서는 변제계획 인가결정이 있었다고 하여 무조건 강제집행 등이 실효된 것으로 속단하여서는 아니 되고 변제계획 인가결정의 주문과 변제계획을 내용까지 검토하여 강제집행 등에 관한 별도의 규정이 있는지를 검토하여야 한다.

 

7. 면책결정과 강제집행

 

가. 면책의 효력 및 대상 .

 

⑴ 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료하면 면책을 받게 된다.

면책이란 채무에 관하여 책임이 면제된다는 것을 의미하고, 책임의 면제는 채무의 소멸과는 다른 개념이다.

변제를 완료하지 못하게 된 때에도 일정한 요건(채무자가 책임질 수 없는 사유로 변제를 못하였고, 면책결정일까지의 변제액이 파산신청시의 배당보다 적지 않으며, 변제계획 변경이 불가능할 것)이 모두 충족되는때에는 이해관계인의 의견을 들은 후 면책을 받을 수 있는 경우가 있다(채무자회생법 제624조 제2항).

 

⑵ 개인회생절차폐지결정이 확정된 경우 개인회생절차는 종료한다.

따라서 채무자회생법 제624조 제2항에 따른 면책은 개인회생절차가 계속 진행되고 있음을 전제로 한 것으로 개인회생절차가 종료하기 전까지만 신청이 가능하다(대법원 2012. 7. 12.자 2012마811 결정 참조).

 

⑶ 면책의 결정은 확정되어야 그 효력이 생긴다(채무자회생법 제625조 제1항).

면책결정에 대하여 아무런 항고가 제기되지 않고 즉시항고기간이 도과하거나 항고가 제기되었다면 항고가 기각되는 때에 면책의 결정이 확정된다. 면책결정이 확정되면 개인회생절차는 종료하며(채무자회생규칙 제96조), 채무자의 책임이 면제되어 채무의 이행을 청구하거나 채무자의 재산에 강제집행을 할 수 없게 된다.

그러나 채무 자체가 없어지는 것은 아니다.

 

⑷ 면책의 효력은 개인회생채권자목록에 기재되고 이에 대한 개인회생채권조사 확정재판 없이 이의기간을 경과하여 확정된 개인회생채권, 개인회생채권조사확정재판을 통하여 확정되었거나 개인회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 거쳐 확정된 채권 중 변제계획에 따라 변제되지 않고 남은 부분에 미친다.

 

⑸ 면책은 개인회생채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 개인회생채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다(채무자회생법 제625조 제3항).

 

나. 면책의 대상이 아닌 채권 .

 

⑴ 면책의 효력이 미치지 아니하는 채권은 ① 개인회생채권자목록에 기재되지 아니한 청구권, ② 채무자회생법 제583조 제1항 제2호의 규정에 의한 조세 등의 청구권, ③ 벌금·과료·형사소송비용·추징금 및 과태료, ④ 채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상, ⑤ 채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상, ⑥ 채무자의 근로자의 임금 퇴직금 및 재해보상금, ⑦ 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금, ⑧ 채무자가 양육자 또는 부양의무자로서 부담하여야 할 비용, ⑨ 별제권 등이다.

 

⑵ 채무자회생법 제586조에 의하여 준용되는 별제권자에 관한 규정에 의하면, 주택임차인은 위 규정에 의해 인정된 우선변제권의 한도 내에서는 임대인에 대한 개인회생절차에 의하지 아니하고 자신의 임대차보증금반환채권의 만족을 받을 수 있기 때문에, 주택임차인의 임대차보증금반환채권 전액이 개인회생채무자인 임대인이 제출한 개인회생채권자 목록에 기재되었더라도, 주택임차인의 임대차보증금반환채권 중 우선변제권이 인정되는 부분을 제외한 나머지 채권액만이 개인회생절차의 구속을 받아 변제계획의 변제대상이 되고 면책결정의 효력이 미치는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하고, 주택임차인의임대차보증금반환채권 중 우선변제권의 한도 내에서는 면책결정의 효력이 미치지 아니한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다32014 판결).

 

다. 집행기관의 조치

 

⑴ 면책결정은 집행장애사유에 해당하고 집행장애사유의 존재는 집행기관의 직권조사사항이다. 따라서 집행기관은 채무자에 대하여 당해 강제집행 등에 관한 면책결정이 확정된 사실을 발견한 때에는 직권으로 이미 진행되고 있는 집행절차를 취소하여야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조).

 

⑵ 그러나 실무에서는 강제집행 등이 이미 진행되어 있는 절차의 외형을 제거하기 위하여 채무자가 해당 집행기관에 면책결정정본 및 확정증명, 개인회생채권자목록 등과 함께 해제(말소촉탁)의 대상이 되는 재산의 목록을 첨부한 집행의 취소신청서를 제출하고 있다.

 

⑶ 이러한 서류가 제출되면 면책의 효력으로 인하여 책임이 면제되는 채권에 기한 강제집행 절차인지를 확인하여 이에 해당하면 별도의 결정 없이 바로 집행의 해제절차를 취하면 되는데, 집행법원의 법원사무관등이 민사집행규칙 제160조에 따라 제3채무자 등에게 집행절차가 면책결정으로 인해 효력이 실효되었음을 통지한다.

 

8. 개인회생절차의 폐지와 강제집행

 

가. 서론

 

⑴ 개인회생절차는 개인회생절차개시결정의 취소결정(채무자회생법 제598조 제5항)이나 개인회생절차개시 후의 개인회생절차폐지결정으로 종료되는데(대법원 2012. 7. 12.자 2012마811 결정), 그 중 개인회생절차폐지는 변제계획인가 전의 폐지와 변제계획인가 후의 폐지로 나눌 수 있다.

 

⑵ 변제계획인가결정의 효력은 그 결정이 있은 때로부터 효력이 생기나(채무자회생법 제615조 제1항 본문), 개인회생절차폐지결정은 어느 경우에나 확정되어야 효력이 발생한다.

개인회생절차의 폐지가 확정되면 개인회생절차가 이로써 종료하게 되고, 개인회생채권은 절차의 구속에서 해방되어 개인회생채권에 관하여 변제계획에 의하지 아니하고는 변제나 변제의 수령 등 채권소멸행위를 하지 못하도록 한 금지가 풀리게 된다.

 

나. 변제계획인가 전의 폐지

 

⑴ 변제계획인가 전에 개인회생절차폐지결정이 확정되면 개인회생절차개시결정으로 인하여 개인회생절차폐지결정의 확정일까지 중지 또는 금지되었던 개인회생재단에 속한 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권실행을 위한 경매는 그 중지 또는 금지에서 풀려 속행되거나 가능하게 된다.

 

⑵ 또한 개인회생절차개시결정으로 인하여 중지 또는 금지되었던 채무자에 대한 회생절차 또는 파산절차, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기한 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행·가압류 또는 가처분, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위(소송행위 제외), 국세징수법 또는 지방세징수법에 의한 체납처분 등도 그 중지 또는 금지에서 풀려나 속행되거나 가능하게 된다.

 

⑶ 채무자가 제출한 개인회생채권자목록에 대하여 채권자가 이의기간 내에 채권조사확정재판을 신청하지 아니하면 개인회생채권은 확정되므로(채무자회생법 제603조 제1항), 변제계획인가 전에 개인회생절차가 폐지되더라도 개인회생채권자는 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다(채무자회생법 제603조 제4항).

 

⑷ 채무자회생법 제603조 제3항은 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘확정판결과 동일한 효력’이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 개인회생절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는다고 보아야 한다.

따라서 애당초 존재하지 않는 채권이 확정되어 개인회생채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 채무자로서는 별개의 소송절차에서 그 채권의 존재를 다툴 수 있다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013 29035, 29042 판결 참조).

 

나. 변제계획인가 후의 폐지

 

⑴ 변제계획인가 후에 개인회생절차가 폐지되는 경우에도 회생절차와 달리 변제계획인가에는 권리변경의 효력이 없기 때문에, 변제계획에서 정한 개인회생채권의 변제기간, 변제방법, 변제액수는 개인회생절차폐지가 확정되면 효력을 잃게 되어 채권자는 원래의 채권의 내용대로 채권을 행사하고 집행할 수 있게 된다.

이 경우 별도의 집행권원이 없더라도 개인회생채권자는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다(채무자회생법 제603조 제4항).

다만 이미 개인회생절차의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 않으므로(채무자회생법 제621조 제2항), 변제계획인가결정에 의한 회생·파산절차, 강제집행절차 등의 실효(채무자회생법 제615조 제3항), 변제계획인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대한 전부명령의 실효(채무자회생법 제616조 제1항) 등은 번복되지 않는다.

나아가 변제계획이 인가된 후 변제계획에 따라 이미 변제를 행한 경우에는 개인회생절차가 폐지되더라도 그 변제한 만큼의 채무를 소멸시킨 효과가 부인되는 것은 아니다(채무자회생법 제621조 제2항).

이미 행한 변제가 유효하다는 것은 그것이 비채변제가 되어 반환을 구할 수 있는 것으로 되지 않는다는 의미이다.

 

⑵ 따라서 개인회생절차개시결정으로 인하여 중지되었던 개인회생채권에 기한 강제집행 등은 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정한 경우를 제외하고는 속행되지 않는다.

다만 담보권실행을 위한 경매절차 및 국세징수법 또는 지방세기본법에 의한 체납처분 등은 앞서 본 바와 같이 속행 할 수 있게 된다(채무자회생법 제600조 제2항).

 

다. 집행기관의 조치

 

변제계획인가 전에 개인회생절차폐지결정이 있고 그 결정이 확정된 후 채권자로부터 회생절차폐지결정정본 및 그 확정증명, 개인회생채권자목록 등이 제출되면 집행기관은 개인회생개시결정으로 인하여 중지된 강제집행을 속행하면 될 것이다.

다만 이미 변제계획인가결정으로 인하여 실효된 강제집행은 변제계획인가 후에 개인회생절차폐지결정이 있더라도 절차속행의 문제가 일어나지 않는다.

 

 

 

 

 

【민사집행법에 의한 집행의 정지·제한·취소】《집행의 정지·제한(집행정지의 원인, 집행정지의 방법, 집행단계별 구체적인 집행정지조치), 집행의 취소(집행정지의 원인 및 방법, 집행신청취하서 또는 집행포기의 서면이 제출된 경우의 조치, 집행취소의 통지, 집행취소의 효과)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《민사집행법에 의한 집행의 정지·제한·취소》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1370-1411 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(I) P.278-288, 291-315 참조]

 

I. 집행의 정지·제한

 

1. 서설

 

⑴ 집행의 정지라 함은 집행기관이 법률상 하나의 집행권원에 기한 전체로서의 강제집행의 개시, 속행 또는 이미 개시된 개개의 집행절차의 속행을 할 수 없는 상태를 말한다.

다른 법률에서는 집행의 중지라고도 한다(채무자회생법 제44조, 제58조, 제383조 제8항, 제593조 제1항).

강제집행절차가 집행기관이나 당사자의 태도에 의하여 사실상 중단상태에 있는 경우(예를 들어, 집행기관의 태만에 의하여 집행에 착수하지 않는 경우 또는 채권자가 집행을 취하하거나 연기신청을 한 경우)는 여기서 말하는 정지가 아니다.

 

민사집행법 제49조 제2호의 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 정본은 구체적으로 개시된 집행사건만의 정지를 명하는 것(이른바 집행사건정지)과 구체적인 사건을 떠나 일반적으로 집행권원의 집행력을 정지하는 것(이른바 집행권원정지)으로 나눌 수 있다.

집행사건정지는 특정의 집행사건을 명시하여 그 집행정지를 명하는 것이고 집행권원이 집행력 그 자체를 정지하는 것은 아니기 때문에, 동일한 집행권원으로 채무자의 다른 재산에 대한 강제집행을 행하는 것을 저지할 수 없다.

반면 집행권원정지는 집행권원의 집행력 그 자체를 정지하는 것이기 때문에, 동일한 집행권원으로 행하는 모든 강제집행사건에 대하여 집행정지서면으로서의 효력을 가진다.

 

변제증서 및 변제유예증서는 집행권원에 기재된 채권을 직접 겨냥하는 것이기 때문에 집행권원정지의 성질을 가지는 정지서면이다.

 

⑵ 집행의 제한이라 함은 정지가 1개의 집행권원에 기한 전체로서의 집행 또는 개개의 집행절차의 전부에 미치지 아니하고 집행의 범위를 감축하는데 불과한 경우를 말한다.

즉, 집행채권의 일부나 다수채권자 중의 일부, 집행목적물의 일부 또는 어느 집행행위에 대하여서만 정지되는 경우이며 실질적으로는 양적인 일부정지와 다름이 없다.

이 경우에는 그 정지의 원인이 미치지 않는 청구나 다른 집행행위에 관하여는 계속하여 진행하여야 한다.

 

⑶ 하지만 의사의 진술을 명하는 재판(예를 들어, 소유권이전등기절차이행 또는 말소등기절차이행)은 확정된 때에 의사를 진술한 것으로 보므로 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없고, 따라서 집행정지도 인정되지 아니하며(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결 등), 등기관은 집행정지결정이 제출되더라도 이에 구애됨이 없이 그 등기신청을 받아들여 등기의 기입을 하여야 한다.

판례는 단순하게 의사의 표시를 명하는 판결의 경우에 판결 확정시에 의사표시가 있는 것으로 간주되는데(민사집행법 제263조 제1항), 의사표시 간주의 효과가 생긴 후에 등기권리자의 지위가 승계된 경우에는 부동산등기법의 규정에 따라 등기절차를 이행할 수 있을 뿐이고 원칙적으로 승계집행문이 부여될 수 없다고 한다(대법원 2017. 12. 28.자 2017그100 결정).

 

집행의 정지는 현실의 강제집행행위에 관한 것이며 그 준비행위와는 관계가 없다.

따라서 정지의 원인이 있다 하더라도 집행의 준비로서의 법원사무관등 또는 공증인의 집행문부여행위가 당연히 불가능한 것으로 되지는 않는다.

 

다만 조건부 의사의 진술을 명하는 판결은 집행문부여기관이 조건의 성취 여부를 조사하여 그 성취가 명확해진 때에 의사를 진술한 것으로 보기 위하여 집행문부여 절차를 밟도록 하고 있으므로 민사집행법 제263조 제2항, 집행문을 내어 주기 전까지는 집행정지가 가능하고, 그동안에 집행정지결정이 집행문부여기관에 제출되면 집행문을 내어 줄 수 없다고 본다.

 

한편 조건부 의사의 진술을 명하는 판결에서 정한 반대급부 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우에는 그 집행문부여는 무효이나, 이러한 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제는 남지 않는다는 점을 고려하면 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없으므로, 채무자로서는 집행문부여에 의하여 의제되는 등기신청에 관한 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다73021 판결).

 

집행의 정지는 통상 집행이 개시된 후에 하는 것이지만 집행이 착수되지 아니한 경우 장래의 집행개시를 저지하는 것도 이에 포함된다.

 

2. 집행정지의 원인

 

가. 서론

 

⑴ 집행정지(제한)의 원인은 법정사실의 발생과 법정서류의 제출 두 가지로 대별된다.

위와 같은 사유가 있을 때에만 집행정지가 가능하며 그 외에 통상의 가처분의 방법으로는 할 수 없다.

즉, 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없고(대법원 2003. 9. 8.자 2003그74 결정, 대법원 2012. 9. 13.자 2012그206 결정), 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 민사집행법 제86조 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 제2항에 따라 집행법 제16조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나, 그 담보권의 효력을 다투는 소(근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소)를 제기하고 민사집행법 제46조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고(민사집행법 제275조), 일반적인 가처분절차에 의하여 그 절차의 진행을 정지시킬 수는 없다(대법원 2010. 8. 27.자 2010그72 그 결정, 대법원 2012. 8. 14.자 2012그173 결정 등).

 

⑵ 한편 민사집행법 제46조 제2항의 잠정처분은 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원의 실효를 구하거나 집행력 있는 정본의 효력을 다투거나 목적물의 소유권을 다투는 구제절차 등에서 수소법원이 종국판결을 선고할 때까지 잠정적인 처분을 하도록 하는 것으로서, 청구이의 판결 등의 종국재판이 해당 물건에 대한 강제집행을 최종적으로 불허할 수 있음을 전제로 그 강제집행을 일시정지시키는 것이다(대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정, 대법원 2003. 9. 8.자 2003그74 그 결정 등 참조).

따라서 승소하더라도 그와 같은 효력이 인정되지 않는 채무부존재확인의 소를 제기한 것만으로는 위 조항에 의한 잠정처분을 할 요건이 갖추어졌다고 할 수 없다(대법원 2015. 1. 30.자 2014그553 결정).

 

나. 법정사실의 발생 .

 

집행기관이 집행을 당연무효로 하는 집행요건의 흠결이나 집행장애사유를 발견한 때에는 신청을 기다리지 아니하고 즉시 직권으로 집행을 정지(또는 취소)하여야 한다.

 

⑴ 집행요건의 흠결

 

㈎ 집행을 당연무효로 하는 집행요건이 존재하지 않는 예로는, 처음부터 집행문이 부여되지 아니한 집행권원에 의하여 집행을 개시한 경우(대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결), 집행정본이 아닌 등본이나 사본에 의하여 집행이 개시된 경우(대법원 1968. 12. 30.자 68마912 결정), 무효인 집행정본(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결: 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 제한된다)에 의하여 집행이 개시된 경우 등과 같이 집행권원상의 형식적 흠결이 있는 경우이거나, 기한이 도래하지 아니한 집행권원에 의하여 집행이 개시된 경우(대법원 1968. 4. 14.자 68마301 결정: 다만 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차를 저지하지 않아서 매각대금이

완납되면 매수인은 소유권을 취득한다. 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결) 등과 같이 집행개시요건의 흠결이 있는 경우이거나, 집행관과 집행법원 등 집행기관 사이의 직무관할을 위반하여 이루어진 강제집행(부동산인 건물을 동산집행의 방법으로 압류한 때, 유가증권을 채권집행의 방법으로 압류한 때) 등이 있다.

 

㈏ 집행권원의 송달 없이 한 집행의 효력에 관하여는 학설이 대립하고 판례도 무효설에 입각한 것도 있고(대법원 1973. 6. 12. 선고71다1252 판결, 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결: 허위주소로 송달한 경우), 취소설에 입각한 것도 있다(대법원 1980. 5. 27. 선고 80다438 판결: 승계집행문의 송달증명이 없는 경우).

일응 집행권원의 송달 자체가 없는 경우에는 무효이지만 집행권원이 송달되기는 했지만 송달증명만 없는 경우에는 집행이 무효라고 단정할 수 없다고 봄이 상당하다.

 

㈐ 강제집행 신청 당시에 집행권원의 집행력이 현존하지 않은 경우에는 유효한 집행권원이 아니므로 이를 근거로 집행을 개시해서는 안 될 것이다.

즉, 항소심법원이 채무자의 공탁금을 담보로 가집행의 선고가 있는 제1심 판결에 따른 강제집행을 항소심판결 선고 시까지 정지하는 결정을 하였다면, 그 후 채권자의 신청에 따라 이루어진 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령은 유효한 집행권원에 의한 것이 아니므로 집행법원은 이를 취소하고 그 신청을 기각하여야 한다(대법원 2008. 9. 3.자 2008마892 결정).

하지만 아래에서 보듯이 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정 취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다.

따라서 채권자가 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 채권압류 및 추심명령이 내려졌다면 그 명령은 유효하고, 다만 강제집행정지결정이 집행법원에 제출된 이후에는 장래에 대하여 강제집행이 정지되어 추심금지의 결정 등 그때그때의 상황에 적합한 조치가 취하여질 수 있는 것이다(대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 등 참조).

그런데 위와 달리 강제집행정지 결정을 법원에 제출하지 않았음에도 강제집행정지의 효력이 미친다는 취지의 대법원 2008마892 결정의 사안은 공탁금을 담보로 강제집행정지결정을 하였는데 그 공탁금회수청구채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청한 사안으로서 채권자는 강제집행정지결정이 있음을 알면서 채권압류 및 전부명령을 신청하였고 사법보좌관으로서도 채권압류 및 전부명령을 발령할 당시 강제집행정지결정이 있음을 알 수 있는 경우에 관한 것으로 통상적으로는 존재할 수 없는 극히 예외적인 사례에 국한하여 적용되는 아주 특별한 사안에 대한 것으로서 일반화할 수 없는 법리이고, 대법원 2013. 10. 31.자 2013마1209 결정은 위 사안을 통상적인 사안에 원용하기에 적절하지 아니하다는 명시적인 판시까지 한 바 있으므로 각별한 주의를 요한다.

 

㈑ 가집행선고가 없는 민사소송법 제213조 제1항 본문 판결이 확정되지 않았거나 가집행선고가 취소되었음에도 집행문이 부여되었다거나 집행권원상 조건의 성취를 증명하는 서류가 제출됨이 없이 집행문이 부여된 경우 등과 같이 집행문부여에 대한 실질적 요건이 흠결된 경우는 집행행위를 단순히 취소할 수 있는 사유에 불과하다.

 

㈒ 그 이외에 집행비용을 예납하지 아니한 때에도 이미 실시한 집행처분을 직권으로 취소할 수 있다(민사집행법 제18조 제2항).

 

⑵ 집행장애사유의 존재

 

㈎ 집행장애사유란 집행개시의 적극적 요건이 구비되어 있다 하더라도 일정한 사유의 존재로 말미암아 집행의 개시 또는 속행에 장애가 되는 경우를 말한다.

 

㈏ 집행기관은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대법원 2008. 11. 13.자 2008마1140 결정, 대법원 2013. 7. 16.자 2013마967 결정 등).

 

㈐ 또한, 집행개시 후 집행장애사유가 발생한 때에는 속행 중인 집행절차를 정지하거나 취소하여야 한다.

 

㈑ 집행기관이 집행장애사유가 있음을 간과한 채 집행절차를 속행할 경우 집행에 관한 이의 또는 즉시항고에 의하여 이미 한 집행절차의 취소를 구할 수 있다.

이러한 불복의 절차 없이 집행절차가 그대로 종결된 경우에는 그 집행의 효력을 부인할 수 없다.

 

① 채무자의 파산, 회생절차개시 등

 

㉠ 일반적으로 채무자에 대한 회생절차개시결정 채무자회생법 제58조 제1항 제2호), 파산절차 또는 개인회생절차에서의 면제결정(같은 법 제383조 제10항, 제580조), 개인회생절차개시결정(같은 법 제600조 제1항 제2호) 등이 있는 경우에는 채무자의 재산에 대한 강제집행 등이 금지 또는 중지되고, 회생계획인가결정(같은 법 제256조 제1항), 파산선고(같은 법 제423조), 면책결정(같은 법 제565조, 제625조 제1항), 변제계획인가결정(같은 법 제615조 제3항) 등이 있는 경우에는 진행 중인 강제집행 등이 실효된다.

 

㉡ 그러나 채무자에 대하여 (개인)회생절차개시결정이 있다고 하여 모든 강제집행이 중지·금지 또는 실효되는 것이 아니고 채권자의 집행권원상의 채권이 개인회생재단채권(채무자회생법 제583조)이나 공익채권(채무자회생법 제179조 제1항)인 경우에는 (개인)회생절차개시결정의 영향을 받지 않는 경우도 있으므로 주의하여야 한다.

또한 채무자에 대한 청산절차가 진행 중이라거나 파산신청이 되어 있다는 사정만으로는 집행에 장애사유가 된다고 할 수 없다(대법원 1999. 8. 13.자 99마2198, 2199 결정).

 

② 집행채권의 압류

 

㉠ 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류, 가압류 또는 처분금지가처분을 한 경우 집행채권자는 집행적격을 상실하지 않으나 그것은 집행의 속행을 방해하는 소극적 요건인 집행장애사유에 해당한다.

 

㉡ 채권집행에 있어서, 판례는 집행채권이 압류 또는 가압류, 처분금지가처분이 된경우에 현금화명령(추심명령, 전부명령)을 발령하는 것에 대하여는 집행장애사유에 해당되나 채권압류명령을 발령하는 것에 대하여는 집행장애사유가 아니라고 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조).

따라서 집행채권이 압류된 경우에는 압류명령을 발령할 수는 있지만, 추심 및 전부명령을 발령할 수 없다.

 

㉢ 부동산집행에 있어서는 압류, 현금화, 배당의 3단계 중 어느 단계까지 허용되는가에 관하여, 배당절차까지 속행하되 압류채권자의 채권상당액을 공탁하여야 한다는 설, 압류 및 현금화 절차는 허용되고 배당절차만 정지된다는 설, 압류절차만 허용될 뿐 현금화절차에 나갈 수 없다는 설, 압류절차마저도 허용될 수 없다는 설이 대립되고 있는 바, 실무에서는 집행채권이나 배당요구권자의 채권에 압류가 있는 경우에는 그 집행채권자에게 배당하되 그 배당금은 압류가 되었음을 이유로 공탁하고 있다.

 

㉣ 집행채권자의 신청에 의하여 이미 집행절차가 개시된 후에 집행채권에 대하여 압류·추심(전부)명령이 있는 경우에는 추심(전부)권자는 집행채권자의 집행권원에 승계집행문을 부여받아 이를 제출하면서 자신을 위하여 절차의 속행을 신청하여야 한다(민사집행규칙 제23조, 공탁선례 2-335 참조).

추심(전부)권자로부터 위와 같은 속행신청이 없는 경우에는 만일 법원이 위와 같은 추심(전부)명령이 있는 사실을 알게 되었다고 하더라도 종전의 집행채권자를 위하여 집행절차를 진행할 수밖에 없을 것이고, 배당단계까지 나간 경우에는 앞서 본 바와 같이 집행채권의 압류를 이유로 공탁하거나, 추심(전부)권자에게 배당하는 절차를 취하여야 할 것이다.

 

③ 상속한정승인 또는 신탁재산

 

㉠ 채무자가 상속재산을 한정승인한 경우에 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무자의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없고(대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 전원합의체 판결), 또 신탁재산에 대하여는 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리를 제외하고는 강제집행을 할 수 없음이 원칙이다(신탁법 제22조 제1항).

 

㉡ 신탁법은 수탁자에 대하여 회생절차 또는 개인회생절차가 개시된 경우에도 파산절차와 마찬가지로 수탁자의 고유재산으로부터 격리되는 것으로 하였다.

따라서 수탁자가 파산하거나 수탁자에 대하여 (개인)회생절차가 개시된 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단이나 (개인)회생재단을 구성하지 아니하므로(신탁법 제24조), 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자가 그 후 파산하거나 (개인)회생절차가 개시되었다 하더라도 신탁재산에 대하여는 강제집행을 할 수 있다.

대법원은 갑 등이, 을 주식회사와 토지신탁계약을 체결한 병 주식회사와 상가 분양계약을 체결하였다가 병 회사를 상대로 매매대금 반환 소송을 제기하여 승소판결이 확정된 후 병 회사가 파산하고 정이 파산관재인으로 선임되자, 위 판결에 기한 채권을 청구채권으로 하여 정의 예금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청한 사안에서, 갑 등이 위 청구채권으로써 파산한 수탁자 병 회사의 고유재산이 아닌 신탁재산에 대하여 강제집행하는 것은 허용된다고 판시하였다(대법원 2014. 10. 21.자 2014 1238 결정).

 

나. 법정서류의 제출 (민사집행법 제49조)

 

민사집행법 제49조 각 호에 규정되어 있는 서류가 각 그 정해진 기한 내에 제출되면 집행을 정지하거나 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 한다.

 

⑴ 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본(제1호).

 

① 여기서 말하는 집행력 있는 재판의 정본이란 집행할 수 있는 재판의 정본을 의미하며 집행문이 부여된 이른바 집행력 있는 정본을 의미하는 것이 아니므로 집행문의 부여가 있어야 하는 것은 아니다.

집행문은 강제집행을 할 경우에 필요하지 강제집행을 허가하지 아니하는 재판에는 필요 없을 뿐만 아니라, 집행문이 부여되지 않았더라도 그 재판의 유효성 여부를 판단함에 있어 집행기관에게 과중한 부담을 지우는 것도 아니기 때문이다.

 

확정된 판결, 가집행의 선고가 붙어 있는 판결(예를 들어, 민사집행법 제47조 제2항의 가집행선고부 정지결정인가의 재판), 그 밖에 집행력이 있는 재판의 정본이면 족하다.

재판의 송달증명도 첨부할 필요가 없으나, 다만 확정되어야 집행력이 발생하는 재판의 경우에는 그 확정증명서를 함께 제출하여야 한다.

가령 청구이의를 인용한 확정판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호의 강제집행 취소서류에 해당하지만, 그 판결이 확정되기 전에는 집행력이 없으므로 확정되지 않고 상소된 경우에 상소되기 전 심급의 판결정본은 위 강제집행 취소서류에 해당하지 않는다(대법원 2008. 8. 29.자 2008마577 결정).

 

② 집행할 판결을 취소하는 재판이란 가집행의 선고 있는 판결을 상소심에서 취소하는 판결이나 재심에 의하여 확정판결을 취소하는 판결을 말한다.

판결 이외의 집행권원을 취소하는 재판(예를 들어, 준재심에 의하여 화해조서를 취소하는 경우)도 이에 속한다(민사집행법 제57조).

가집행선고부 제1심판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분의 가집행선고는 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃고(민사소송법 제215조 제1항), 항소심판결의 정본을 집행법원에 제출함으로써 이 부분에 관한 강제집행을 정지할 수 있으므로, 별도로 강제집행정지신청을 할 이익이 없다(대법원 2006. 4. 14.자 2006카기62 결정).

 

본 호에서는 집행할 판결이 취소된 경우에 관하여만 규정하고 있을 뿐 판결 외의 집행권원이 취소된 경우에 관하여는 언급을 하지 않고 있으나, 본 조는 판결 외의 민사집행법 제56조에 규정된 집행권원에 기초한 강제집행에 관하여도 준용되므로(민사집행법 제57조), 상소나 재심 등의 방법에 의하여 취소할 수 있는 집행권원이 취소된 경우, 즉 집행할 결정·명령이 항고 등에 의하여 취소된 경우 그 항고심결정, 가압류·가처분명령이 이의나 취소절차에서 취소된 경우 그 취소결정, 준재심에 의하여 화해조서·인낙조서 등을 취소하는 판결의 정본이 제출되면 본 호가 준용되어 집행이 정지된다.

 

③ 가집행을 취소하는 재판이란 본안판결의 당부를 심판하기 전에 가집행의 선고만을 취소하는 판결(민사소송법 제215조 제3항)을 말한다.

 

④ 강제집행을 허가하지 아니하는 재판이란 집행문부여에 관한 이의신청을 인용한 결정(민사집행법 제34조 제1항), 즉시항고 또는 집행에 관한 이의신청을 인용한 결정(민사집행법 제15조, 제16조), 청구이의의 소·집행문부여에 대한 이의의 소·제3자이의의 소를 인용한 종국판결(민사집행법 제44조, 제45조, 제48조)과 같이 집행 또는 집행행위의 위법을 확정하고 그 종국적 불허를 선언하는 취지의 재판을 말한다.

 

즉시항고(민사집행법 제15조), 집행에 관한 이의신청(민사집행법 제16조), 경매개시결정에 대한 이의신청(민사집행법 제86조, 제265조)을 인용한 결정이 본 호의 강제집행을 허가하지 아니하는 재판에 해당하는가에 관하여, 이를 긍정하는 견해가 있으나, 법정서류의 제출에 의한 집행정지는 그 성격이 본질적으로 집행청구권에 대한 강제절차 외에서의 판단결과를 집행절차에 반영시키는 것인데, 당해 집행절차 내에서 내려진 위 결정들은 당해 집행법원이 스스로 한 것이어서 당사자에 의한 제출을 따로 요하지 아니하고 위 결정이 내려지면 강제집행절차가 당연히 정지 또는 취소되는 것이므로 위 법정서류에서 제외하는 것이 타당하다는 부정설이 판례의 입장(대법원 1971. 5. 27.자 70마4 결정)이다.

 

⑤ 강제집행의 정지를 명하는 재판이란 위 ④의 재판 중에서 집행의 일시적 불허를 선언한 재판을 말하며, 변제기한의 일시적 유예를 이유로 청구이의의 소를 인용한 판결, 기한도래 전의 집행개시를 이유로 집행에 관한 이의신청을 인용한 결정 등이 이에 속한다.

 

⑥ 집행처분의 취소를 명한 재판이란 청구이의의 소, 집행문부여에 관한 이의의 소, 제3자이의의 소에 부수하여 행하여지는 잠정처분(민사집행법 제46, 47, 48조)이나 재심 또는 상소의 추후보완신청이나 상소제기에 부수하여 행해지는 집행정지에 관한 재판(민사소송법 제500, 501조) 중 이미 실시한 집행처분의 취소를 명한 재판을 가리킨다.

 

한편 즉시항고(민사집행법 제15조 제6항), 집행에 관한 이의신청(민사집행법 제16조 제2항), 집행문부여에 대한 이의신청(민사집행법 제34조 제2항, 제16조 제2항)의 경우에는 잠정처분으로 집행의 정지만을 명할 수 있을 뿐 이미 실시한 집행처분의 취소를 명하는 재판은 허용되지 않는다.

 

⑦ 본 호의 강제집행의 정지를 명하는 재판은 비록 일시적이나마 확정적으로 집행을 배제하는 재판을 지칭하는 점에서 본안판결의 선고 시까지 집행을 잠정적으로 정지하는 민사집행법 제49조 제2호의 집행의 일시정지를 명한 재판과는 구분된다.

 

⑧ 강제집행의 기초가 된 집행권원에 기한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의 소송에서 피고가 원고의 청구를 인낙하였다는 청구인낙조서의 정본(대법원 2005. 1. 11.자 2004마627 결정), 가집행선고부 판결을 취소한 상소심 판결의 정본(대법원 2009. 10. 7.자 2008마663 결정, 대법원 2013. 12. 27.자 2012마1956 결정, 대법원 2014. 2. 7.자 2013마2343 결정 등)은 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류에 해당한다.

 

⑨ 채무자가 본안판결에 대한 항소를 제기한 다음 민사소송법 제501조, 제500조에 근거하여 본안판결에 기한 강제집행의 취소를 구하는 신청을 하여 수소법원에서 강제집행정지결정과는 별도로 본안판결에 기한 강제집행의 취소를 명하는 결정을 하였다면 이는 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행처분의 취소는 명하는 재판에 해당한다(대법원 2012. 3. 13.자 2011그321 결정, 대법원 2013. 1. 24.자 2013카기36 결정, 대법원 2015. 2. 2.자 2015카기23 결정 등 참조).

 

⑩ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제593조 제1항에 의한 강제집행의 금지명령은 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당한다.

따라서 금지명령 정본이 제출되면 집행기관은 집행절차가 개시되기 전이라면 집행절차의 개시신청을 부적법한 것으로서 각하 또는 기각하여야 한다.

금지명령의 효력발생 이후 특정 개인회생채권자에 의하여 강제집행이 새로 개시된 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 한다.

금지명령은 새로운 집행의 개시를 금지하는 명령일 뿐이고, 금지명령 발령 전에 집행된 집행절차에는 아무런 효력을 미치지 않으므로 금지명령의 효력이 발생하기 전에 집행절차가 개시되었다면 채무자는 금지명령 정본의 제출에 의하여 집행절차의 중지 또는 집행처분의 취소를 구할 수 없으므로, 당해 집행절차를 중지시키기 위하여는 별도로 중지명령을 받아야 할 것이다(서울남부지방법원 2014. 10. 16. 2014나52112 판결 등).

 

⑪ 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있어야 제기할 수 있고 그 판결이 확정됨에 따라 효력이 생긴다.

이러한 형성판결의 효력을 개인 사이의 합의로 창설할 수는 없으므로, 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해를 하더라도 판결을 받은 것과 같은 효력은 생기지 않는다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010 97846 판결 참조).

따라서 특정 사건의 화해권고결정에서 ‘이 사건 집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 내용은 형성소송인 청구이의의 소 재판의 대상으로서 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 사항이 아니므로, 그 문구 그대로 확정되더라도 이 사건 집행권원에 기한 강제집행을 허가하지 않는 효력은 생기지 않고, 이 사건 집행권원이 확정판결로서 갖는 집행력은 여전히 남아 있다.

따라서 강제집행을 불허한다는 내용의 화해권고결정 정본은 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 ‘강제집행을 허가하지 아니하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본 에 해당하지 않는다(대법원 2022. 6. 7.자 2022그534 결정).

 

다만 당사자 모두 이 사건 화해권고결정에 이의를 신청하지 않은 것은 그들 사이에 ’이 사건 집행권원으로 강제집행을 하지 않는다.‘는 명시적·묵시적 합의가 있었을 개연성이 크고, 그렇다면 이 사건 화해권고결정의 문구를 부집행 합의가 이루어졌다는 뜻으로 새길 여지가 있을 뿐이다.

당사자 사이에 강제집행을 하지 않기로 하는 합의를 담은 화해조서 정본도 집행취소서류가 되나(민사집행법 제49조 제6호), 그 서류를 매각허가결정이 있은 뒤에 제출한 경우에는 매수인의 동의를 받아야 집행취소의 효력이 생긴다(민사집행법 제93조).

 

⑵ 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본(제2호)

 

① 본 조 1호의 재판이 있기까지의 잠정처분으로 집행의 일시정지를 명한 재판을 말한다.

이에 해당하는 것으로는 항고에 대한 결정이 있을 때까지의 집행정지(민사소송법 제448조), 재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지(민사소송법 제500조), 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 하거나 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 변경의 소(민사소송법 제252조 제1항)를 제기함으로 말미암은 집행정지(민사소송법 제501조, 제500조), 즉시항고(민사집행법 제15조 제6항), 집행에 관한 이의신청(민사집행법 제16조 제2항), 집행문부여에 대한 이의신청(민사집행법 제34조 제2항, 제16조 제2항)의 경우에 잠정처분으로 하는 집행정지, 청구이의의 소와 집행문부여에 대한 이의의 소 제기 시에 잠정처분으로 하는 집행정지(민사집행법 제46조 제2항, 제4항), 수소법원이 이의의 소의 판결에서 한 집행정지(민사집행법 제47조 제1항), 제3자이의의 소제기로 말미암은 집행정지(민사집행법 제48조 제3항), 압류금지물의 범위변경의 경우에 잠정처분으로 하는 집행정지(민사집행법 제196조 제3항, 제16조 제2항) 등이 있다.

 

② 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다(대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정).

만약 담보의 제공을 조건으로 정지를 명한 때에는 그 재판을 받은 사람은 담보를 제공한 증명서(민사집행법 제19조)를 동시에 제출하여야 한다.

강제집행정지결정의 정본이 채권자에게 송달되었는지 여부나 민사집행규칙 제161조가 규정하는 집행정지 통보가 제3채무자에게 송달되었는지 여부는 집행정지의 효력 발생과 무관하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결).

 

③ 민사집행법 제49조 제2호의 서류는 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 ‘정본’이므로, 등본이나 사본을 제출한 것만으로는 정지사유가 될 수 없지만, 채무자가 민사집행법 제49조 제2호의 서류라며 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 사본을 제출한 경우에는 법원으로서는 바로 그 정본의 제출이 없었던 것으로 처리할 것이 아니라 상당한 기간을 정하여 채무자로 하여금 그 정본을 제출하도록 하게 한 뒤 그 이행 여부에 따라 재판의 정지 또는 속행 여부를 결정하여야 한다(대법원 2001. 8. 25.자 2001마313 결정).

 

④ 강제경매개시결정 또는 강제집행에 의하여 압류된 재산에 대하여 몰수보전명령을 한 경우 또는 하려는 경우에 압류채권자의 채권이 가장된 것일 때, 압류채권자가 몰수대상재산이라는 사실을 알면서 강제집행을 신청한 때, 압류채권자가 범인일 때 중 어느 하나에 해당하여 몰수재판을 할 수 있는 사유가 있다고 판단할 만한 상당한 이유가 있다면 법원은 검사의 청구 또는 직권에 의한 결정으로 강제집행의 정지를 명할 수 있는데, 검사가 그 결정서 등본을 집행법원에 제출하였을 때에 집행법원은 민사집행법 제49조 제2호의 서류가 제출된 것으로 보아 강제집행을 정지하여야 한다(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제48조 등).

 

⑤ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제44조 제1항 및 제593조 제1항에 의한 강제집행의 중지명령은 회생절차 또는 개인회생절차 개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 집행의 일시적 중지를 명하는 재판이므로, 중지명령 정본은 민사집행법 제49조 제2호가 정하는 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본에 해당한다.

 

⑥ 선박압류 후 채무자가 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호 서류를 제출하고 압류채권자와 배당요구채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 매수신고 전에 제공한 때에는 배당절차 외의 선박경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제181조 제1항, 제269조, 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다43655 판결 참조).

 

⑦ 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 정본(민사집행법 제49조 제2호)이 제출된 경우 집행법원은 이미 실시한 집행처분을 일시 유지하여야 한다는 취지를 규정하고 있는 민사집행법 제50조 제1항의 규정은 간접강제에는 적용되지 않는다.

따라서 본래의 집행권원에 대한 강제집행정지결정 정본이 제출되었다는 사유는 간접강제결정의 취소사유에 해당한다(대법원 1997. 1. 16.자 96마774 결정 참조).

 

⑶ 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류(3호)

 

법원이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 채권전액을 담보로 제공하고 가집행을 면제받을 수 있다는 것을 선고한 경우(민사소송법 제213조 제2항)에 그 담보를 제공하였다는 증명서(민사소송법 제502조 제2항 참조)가 이에 해당한다.

한편, 가압류해방금액(민사집행법 제282조)의 공탁에 따른 가압류집행의 취소에 관하여는 민사집행법 제299조가 별도로 정하고 있다.

 

⑷ 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서(4호)

 

① 변제수령증서 또는 변제유예 증서

 

㉠ 채권자가 변제를 받았거나 의무이행을 미루도록 승낙한 경우에 이를 이유로 집행을 종국적으로 저지하기 위해서는 청구이의의 소(민사집행법 제44조)를 제기하여야 할 것이나, 채권자가 작성한 위와 같은 증서(변제수령증서 또는 변제유예증서)가 있으면 채무자를 보호하기 위하여 일단 집행을 정지하도록 한 것이다.

여기서 말하는 변제란 채무 전부를 변제받은 경우를 의미하며, 일부 변제만으로는 그 집행권원에 기초한 강제집행절차의 진행을 저지할 사유가 되지 못한다.

변제의 태양은 묻지 않고, 따라서 대물변제, 3 제3자의 변제, 상계, 전부명령에 의한 변제도 포함된다.

 

㉡ 이러한 증서는 반드시 공정증서 또는 공증인이 인증한 증서라거나 공문서일 필요는 없고, 사문서라도 집행기관에서 진정하게 성립한 것이라고 인정할 수 있는 것이면 된다.

집행채권액 전부에 관한 은행 온라인 송금증서의 제출도 이에 해당한다.

판결이 있은 뒤의 증서뿐만 아니라 그 밖의 집행권원이 성립한 뒤의 증서도 포함됨은 물론이다.

 

㉢ 강제집행은 그 기초가 된 집행권원에 표시된 채권을 전액 변제받을 때까지 실시할 수 있으므로 변제나 변제의 유예는 채권의 전액에 대하여 행하여져야 한다.

변제 또는 변제유예의 시기에 관하여는 ‘집행할 판결이 있은 뒤’에 이루어져야 한다.

여기서 집행할 판결이 있은 뒤의 의미에 관하여, ‘집행권원이 성립된 후’로 보아야 한다는 견해(집행권원이 확정판결이면 판결확정 후, 가집행선고부판결이면 판결선고 후, 화해조서 조정조서 집행증서이면 그것이 작성된 후)와 ‘변론종결 후’로 보아야 한다는 견해가 대립된다.

후자의 견해에 따르면 집행권원이 판결일 경우에는 변론종결 후에 변제 등이 행해지면 되고 기판력이 발생하지 않는 집행증서의 경우에는 변제 또는 유예가 그 집행증서 작성 이전에 이루어져도 된다고 본다.

 

② 채권자가 스스로 작성한 서면(집행신청서에 날인된 인감이 사용되었거나 인감증명서 등이 첨부된 경우에는 진정하게 성립한 것으로 인정할 수 있을 것이다)으로서 변제의 사실을 기재한 것(영수증서, 변제증서, 대물변제증서 등) 또는 이에 준하는 것(채권자의 채무면제, 채권포기 또는 상계의 의사표시를 기재한 서면, 채권양도의 통지서 등)이거나 의무이행의 유예를 승낙한 취지의 기재가 있는 것(채권자가 명시적으로 이행유예의 취지를 적어 준 각서, 건물인도의 집행권원이 성립된 다음에 채권자와 채무자 사이에 체결된 임대차계약서 등)이 민사집행법 제49조 제4호의 증서에 해당한다.

 

③ 화해가 진행 중임을 이유로 하는 경매연기신청서가 의무이행의 유예문서에 해당하는가에 관하여는 견해가 나뉘나, 실무에서는 소극적으로 해석하면서도 2회 정도에 한하여 경매기일을 연기해 주기도 하는데, 이러한 운용에 있어서는 민사집행법 제51조의 취지를 항상 염두에 두어 집행절차가 무한히 지연되는 일이 없도록 해야 한다.

 

④ 채권자 이외의 사람이 작성한 서면도 채권자가 변제를 받았거나 의무이행을 미루도록 승낙하였음을 확인할 수 있는 것이면 민사집행법 제49조 제4호의 증서에 해당한다.

다만 이 경우에는 채권자, 채무자를 심문하는 등의 방법으로 그 진실성을 확인할 필요가 있다.

채권자가 다른 집행사건을 통하여 그 채권을 전부 변제받은 경우에 그 배당조서·교부계산서가 제출되거나 채무자가 그 집행권원의 집행력 있는 정본을 집행기관으로부터 돌려받아 제출한 때에도 본조 제4호에 해당된다.

 

⑤ 변제공탁서가 포함되는가에 관하여는 다툼이 있으나, 민사집행법 제49조 제4호의 증서는 채권자의 의사가 명확히 표현된 것이어야 하는데 변제공탁서는 그러한 서면이 아닐 뿐만 아니라 공탁원인의 존부를 비롯하여 공탁의 유효 여부를 조사할 필요도 있기 때문에 이는 민사집행법 제49조 제4호의 증서에 해당하지 않는다고 보는 것이 통설이다.

다만 공탁물수령자로서 공탁통지서를 받은 사람이 그 공탁금을 이의 없이 수령하였다면 그 공탁의 취지에 의하여 수령한 것이 되어 그에 따른 법률효과가 발생하므로(대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카465 판결), 공탁서 및 공탁금 출급증명서(공탁규칙 제59조 제1항)는 위 4호의 증서에 해당한다는 것이 판례이다(대법원 1999. 3. 2. 자 98마2813, 2814 결정).

 

⑥ 변제 등 위와 같은 사실이 존재하는데도 불구하고 채무자에게 이를 증명할 증서가 없거나 아니면 급속하게 제출할 수 없는 사정이 있는 경우에 채무자는 그 존재를 이유로 하여 청구이의의 소를 제기하고 집행정지의 잠정처분을 받아 이를 집행기관에 제출함으로써 집행절차를 정지시켜야 한다.

 

⑦ 한편 위 4호의 서류 중 변제수령증서의 제출에 의한 강제집행의 정지기간은 2개월로 하고 민사집행법 제51조 제1항, 변제유예증서의 제출에 의한 강제집행의 정지는 2회에 한하며 통산하여 6개월을 넘길 수 없다(민사집행법 제51조 제2항).

통산하여 6개월이란 해당 경매절차에 있어서 통산하여 6개월이란 뜻이고 그 기간이 연속해야 하는 것이 아니다.

 

집행정지서류는 집행기관에 정지서류를 제출하여 정지를 구한 경우에만 비로소 정지가 되는 것이므로 민사집행법 제51조 제2항의 기산점도 집행기관에 변제증서 등을 제출한 때로부터 진행된다고 봄이 상당하다.

 

⑧ 변제공탁서는 본 호의 증서에 해당하지 아니한다고 보는 것이 통설이나, 채권자가 변제공탁금을 공탁수락한 후 이를 출급하였을 경우에는 본 호에 해당한다고 보아야 한다.

대법원도 공탁물수령자로서 공탁통지서를 받은 자가 그 공탁금을 이의 없이 수령하였다면 그 공탁의 취지에 따라 수령한 것이 되고 그에 따른 법률효과가 발생하므로(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다48134 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다58150 판결 등), 변제공탁서 및 공탁금 출급증명서는 민사집행법 제49조 제4호 소정의 변제를 받았다는 취지를 기재한 증서로 볼 수 있다고 판시하고 있다(대법원 1999. 3. 2.자 98마2813, 2814 결정 참조).

 

⑨ 채권자의 은행계좌에 대한 온라인 입금증, 전신환 또는 우편환에 의한 송금증서를 변제증서에 해당하는 것으로 볼 것인가에 대해서는 긍정설과 부정설이 있다.

 

⑩ 채권의 전부명령이 있은 후에 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출한 것을 이유로 즉시항고가 제기된 때에는 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 하는바(민사집행법 제229조 제8항), 항고인이 항고를 제기하면서 채권자 작성의 영수증 2매를 첨부한 경우, 항고이유 중에 명시된 바 없더라도 이를 민사집행법 제49조 제4호 소정의 변제수령증서로 주장하여 그 서류제출의 점을 항고이유로 삼는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다(대법원 1997. 4. 28.자 97마360 결정 참조).

 

⑪ 집행할 판결이 있은 뒤에 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서가 제출된 경우에 강제집행은 정지되어야 하나(민사집행법 제49조 제4호), 채권자가 그 정지사유의 소멸을 증명한 때에는 정지된 절차를 속행하여야 하고, 만일 집행기관이 부당하게 집행의 계속 진행을 거부할 때에는 채권자는 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조)로써 이를 다툴 수 있다(대법원 2015. 6. 23.자 2015그47 결정 참조).

 

⑸ 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서(5호).

 

① 가집행의 선고가 붙은 판결 선고 후에 상소심에서 소의 취하가 있는 때(청구의 교환적 변경이 있는 경우도 마찬가지이다)에는 그 가집행의 선고가 붙은 판결은 실효된다.

이 경우의 소취하조서(구술로 소를 취하한 경우)나 소취하증명서를 제출하면 집행을 정지하여야 한다.

가집행의 선고가 붙은 판결의 상소심에서 청구의 포기가 이루어진 경우 그 포기조서도 위 제5호의 증서에 해당하는 것으로 볼 것이다.

그러나 사인이 작성한 문서는 이에 해당하지 않는다.

 

② 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정을 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우에 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미치므로(대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정), 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우에는 그 조정 내지 화해의 내용이 강제집행의 기초가 된 부분 전체의 효력을 상실하게 한 때에 한하여 해당 조서가 위 5호의 증서에 해당한다.

 

③ 가집행의 선고가 붙은 판결 이외에 확정 전에 집행력이 있는 결정 역시 취하로 그 효력이 소멸하므로, 법문이 판결뿐만 아니라 ‘그 밖의 재판’이라고 한 것이다.

 

④ 지급명령이 형식적으로 확정된 후 채무자의 추후보완(민사소송법 제173조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제20조의2 제5항) 이의신청에 따라 독촉법원이 사건기록을 본안절차에 회부한 경우에 지급명령이 실효되는지에 관해서는 견해의 대립이 있으나 ㉮ 추후보완 이의와 상관없이 이미 진행 중인 집행절차를 계속 진행하고, 채무자가 집행정지결정을 받아 제출하면 집행절차를 정지하는 방법 ㉯ 추후보완 이의 및 그에 따른 본안사건으로의 이행에 관한 서류를 민사집행법 제49조 제1, 2, 5호 서류에 준하는 것으로 보아 집행절차를 취소하거나 사실상 정지하는 방법 ㉰ 일부이지만 민사소송법 제470조 제1항에 따라 지급명령이 실효되는 것으로 해석하여 집행절차를 취소하는 방법 등으로 운용되고 있다.

이행권고결정에 대해 추후보완 이의신청이 있는 때에는 소액사건심판법 제5조의6 제5항에서 명문규정으로 위 ㉮의 방법을 취하고 있고, 이행권고결정과 지급명령은 간이하게 집행권원을 취득하는 유사한 제도라는 면에서 지급명령 추후보완 이의에서도 이행권고결정절차와 같이 처리함이 타당하다 하겠다(향후 명문규정이나 대법원 판결로 명확하게 될 때까지).

 

⑤ 한편 원고가 항소심에 이르러 소를 교환적으로 변경한 경우에는 구 청구가 취하되어 그에 해당하는 제1심 판결은 실효된다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다31706 판결 등).

또한 항소심에서 제1심판결을 취소하고 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하면 제1심판결의 주위적 청구에 붙여진 가집행선고는 실효된다(서울고등법원 2013. 8. 20.자 2013카기380 결정).

따라서 이와 같은 사실이 기재된 변론조서 등본이나 법원사무관등이 작성한 사실 증명서(민사소송법 제162조 제1항)가 강제집행 진행 중에 제출된 때에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 한다.

 

⑥ 가집행선고가 붙은 제1심 판결을 유지한 항소심판결이 상고심에서 파기환송되면 그 제1심 판결에 대하여는 항소심판결이 선고되지 아니한 상태로 돌아가는 것일뿐 나아가 제1심 판결 및 가집행선고의 효력이 당연히 상실되지 않는다는 것이다(대법원 2008. 11. 13.자 2008카담19 결정, 대법원 2010. 6. 4.자 2010카담13 결정 등).

 

또 항소심이 무조건 이행을 명한 가집행선고부 제1심판결을 변경하여 상환이행을 명하면서 다시 가집행선고를 붙인 경우, 제1심판결에서 인정된 소송의 목적인 권리가 항소심에서도 여전히 인정되는 점에서는 아무런 변경이 없고, 다만 가집행채권자는 항소심판결에 따라 상환조건을 성취하여야만 강제집행을 할 수 있게 되었을 뿐이므로 무조건 이행을 명한 제1심판결의 가집행선고는 그 차이가 나는 한도 내에서만 실효된다는 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다23357 판결, 춘천지방법원 강릉지원 2014. 4. 15.자 2013라75 결정 각 참조).

 

⑹ 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본(6호)

 

강제집행을 하지 않겠다는 부집행합의가 화해조서나 공정증서에 명백히 되어 있을 경우에는 청구이의의 소제기 등의 필요 없이 그 정본이 제출되면 곧바로 강제집행을 정지하여야 한다.

여기서 말하는 강제집행을 하지 않는다는 ‘합의’ 또는 ‘강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 합의’에는 무조건적 합의는 물론 일정 기한을 정하여 강제집행을 하지 않는다는 합의도 포함된다.

 

이미 성립된 집행권원의 효력을 무효로 한다는 취지나 그 청구권을 전부 포기한다는 취지의 화해조서가 새로이 작성된 경우에 이를 민사집행법 제49조 제5호의 서류에 해당하는 것으로 볼 여지도 있으나, 대체로 그러한 취지의 화해조서나 공정증서를 모두 민사집행법 제49조 제6호의 서류에 해당하는 것으로 보고 있다.

 

조정조서는 화해조서에 준하여 취급하여야 할 것이지만, 공정증서가 아닌 사문서를 인증한 것은 민사집행법 제49조 제 호의 서류에 해당하지 않는다.

 

3. 집행정지의 방법

 

가. 집행정지기관

 

집행을 정지할 수 있는 기관은 실제로 강제집행을 실시하고 있는 집행기관이다.

집행기관이 아닌 집행법원이나 수소법원은 집행정지명령을 발하여 집행기관으로 하여금 집행을 정지할 의무를 지게 할 수는 있으나 스스로 집행을 정지할 수는 없다.

관할 집행법원의 촉탁에 의하여 부동산처분금지가처분 또는 가처분말소등기를 적어 넣는 등기관은 집행기관이 아니다.

 

나. 신청에 의한 정지

 

⑴ 신청의 방법

 

㈎ 민사집행법 제49조에 따른 정지는 원칙으로 채권자, 채무자 또는 제3자가 집행기관에 정지서류를 제출하여 정지를 구한 경우에만 비로소 정지가 된다.

즉, 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 집행기관으로서 실제로 집행을 실시하는 집행관, 집행법원 또는 수소법원에 민사집행법 제49조에서 정한 서류를 제출하여야만 비로소 정지되는 것이고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 집행처분에는 영향이 없다(대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정, 대법원 2013. 11. 29.자 2013마1481 결정 등).

따라서 채권자가 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 채권압류 및 추심명령이 내려졌다면 그 명령은 유효하고, 다만 강제집행정지결정이 집행법원에 제출된 이후에는 장래에 대하여 강제집행이 정지되어 추심금지의 결정 등 그때그때의 상황에 적합한 조치가 취하여질 수 있는 것이다(대법원 2013. 10. 31.자 2013마1211 결정, 대법원 2015. 5. 22.자 2015마670 결정 등 참조).

 

㈏ 다만 민사집행법 제49조의 문언에는 그 조문에서 정한 서류만 제출하면 정지하도록 되어 있으므로 반드시 정지를 구하는 취지의 집행정지신청서를 함께 제출하여야 되는 것은 아니고, 비록 신청서가 제출되었다 하더라도 강제집행의 필요적 정지를 촉구하는 의미 이상은 없으므로 이에 대하여 어떠한 결정을 할 것은 아니며, 만약 집행기관이 집행정지서류를 제출받았음에도 강제집행을 계속 진행할 때에는 집행에 관한 이의신청에 의하여 불복할 수 있을 따름이다(대법원 1983. 7. 22.자 83그24 결정, 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).

강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 사본을 제출한 경우에는 법원으로서는 바로 그 정본의 제출이 없었던 것으로 처리할 것이 아니라 상당한 기간을 정하여 채무자로 하여금 그 정본을 제출하도록 하게 한 뒤 그 이행 여부에 따라 재판의 정지 또는 속행여부를 결정하여야 한다(대법원 2001. 8. 25.자 2001마313 결정, 대법원 2008. 11. 13.자 2008마1140 결정).

 

㈐ 실무에서는 집행정지신청서에 집행정지결정정본을 첨부하여 집행기관에 이를 제출하는 것이 통례이다.

이 신청서가 제출되면 정식의 신청번호를 부여할 필요 없이 문서건명부에 전산입력하고 집행기록에 시간적 접수순서에 따라 가철하며, 이 신청서에는 인지를 붙일 필요가 없다(재민 91-1).

 

㈑ 가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되면 그 가집행선고는 항소심판결의 선고로 인하여 효력을 잃게 되고(민사소송법 제215조 제1항), 채무자는 강제집행을 정지하기 위하여는 항소심판결의 정본을 집행법원에 제출하기만 하면 되므로(민사집행법 제49조 제1호), 채무자는 별도로 제1심 판결에 의한 강제집행의 정지를 신청할 이익이 없다(대법원 2014. 3. 11.자 2014카기163 결정, 대법원 2014. 7. 10.자 2014카기338 결정 등).

 

㈒ 채권압류 및 추심명령에 대하여 즉시항고를 제기하였다는 이유로 한 강제집행정지의 재판은 민사집행법 제15조 제6항 단서 외에는 달리 근거가 없는바, 위 규정에 따른 강제집행정지의 재판은 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)이 직권으로 하는 것이고 당사자에게 신청권이 인정된 것이 아니므로, 이에 대한 강제집행정지신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다(대법원 2004. 10. 14.자 2004그69 결정, 서울중앙지방법원 2015. 6. 30.자 2015카정97결정 등).

 

㈓ 압류명령에 대한 즉시항고가 제기되어 집행기록이 상급법원에 있는 동안에는 기록이 있는 상급법원에 정지서류를 제출하는 것이 실무례이다.

민사집행법 제49조의 집행정지서류는 이를 집행기관에 제출할 것이나, 매각허가결정에 대한 항고가 제기되어 경매기록이 상급법원에 있는 동안에는 기록이 있는 상급법원에 이를 제출하는 것이 실무례이다.

 

⑵ 집행법원의 직권고려 불가능

 

같은 집행권원에 기하여 부동산집행과 채권집행이 동시에 신청되어 계속 중인 상황에서 그 중 부동산집행사건에만 집행정지결정정본을 받아서 집행정지신청이 있는 경우, 집행법원이 그 집행권원에 대하여 집행정지결정이 있었다는 점이 직무상 명백하다고 하여 채권압류명령신청을 각하하여서는 안 된다.

같은 집행권원에 기하여 같은 집행법원에 신청된 것이라고 하더라도 두 개의 사건은 별개로 취급하여야 할 것이기 때문이다.

따라서 채무자로서는 두 개의 사건 모두에 대하여 집행정지결정정본을 제출하면서 집행정지 신청을 하여야 할 것이다.

 

⑶ 제출의 시기와 종기

 

㈎ 시기

 

① 집행정지의 서류는 집행신청 후이면 집행개시 전후를 불문하고 집행기관에 제출하여 당해 집행의 정지를 구할 수 있으나, 집행신청 전(예를 들어, 부동산 강제경매 신청 전)에 미리 위 서류를 제출할 수는 없으므로 집행신청 전에는 이러한 서류가 제출되더라도 접수할 여지는 없다 할 것이다.

 

② 가압류해방공탁금의 회수청구권에 대한 압류명령의 신청 후에는 민사집행법 제49조 소정의 서류를 집행기관에 제출하여 당해 집행의 정지를 구할 수 있는바, 이 경우 집행기관은 압류명령을 발령한 집행법원이고 공탁관은 집행기관이 아니다(공탁선례 2-345).

 

③ 강제집행의 신청 후 개시 전에 집행정지서류가 제출된 경우 이를 어떻게 처리할 것인가에 관하여 발령설, 발령정지설, 신청각하설 등이 있고, 또 압류명령의 결정 후 제3채무자의 송달 전에 집행정지서면이 제출한 경우에도 즉시정지설, 압류명령정본송달 후 정지설 등이 있으나, 실무에서는 집행정지서류의 제출시점 즉, 집행신청 후 발령 전에 집행정지서류가 제출되면 발령을 정지하고, 발령 후 송달 전에 집행정지서류가 제출되면 송달절차를 정지하고 있다.

 

㈏ 종기

 

① 집행정지서류는 집행절차가 끝나기 전까지 제출되어야 그 집행절차가 정지된다.

그런데 강제집행 정지명령 정본 등의 제출 전에 강제집행이 종료되면, 집행정지의 여지가 없기 때문에, 강제집행이 종료된 후에는 강제집행정지가 허용되지 아니하고, 나아가 그 집행의 정지를 특별항고로 다툴 이익도 소멸한다(대법원 2009. 11. 13.자 2009그221 결정 등 참조).

 

② 채권과 그 밖의 재산권에 대한 집행에 있어서는 부동산에 대한 집행과는 달리 추심명령 또는 전부명령이라는 현금화절차를 거치게 되므로 그 현금화절차의 특수성에 따라 집행정지서류 제출의 종기가 달라진다.

 

③ 전부명령이 확정되면 집행절차가 종료되므로 채무자는 전부명령 확정 전까지 집행정지서류를 제출할 수 있다(대결 1999. 8. 27. 99마117, 118 결정, 대결 2013. 12. 6. 2012마1981 결정 등).

다만 전부명령이 있은 뒤에 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출한 것을 이유로 즉시항고가 제기된 경우에는 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다(민사집행법 제229조 제8항).

이 때 집행정지서류를 첨부한 즉시항고가 있으면 집행법원과 항고법원 중 어느 곳에서 정지하고 있어야 하는지에 관하여 집행법원정지설, 항고법원송부설 등의 견해가 있다.

현재 서울 소재 법원의 실무는 항고법원으로 사건을 송부한 다음 항고법원에서 정지하고 있다.

 

④ 전부명령이 있은 뒤에 채무자가 항고법원에 민사집행법 제49조 제 호의 서류를 제출한 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 민사집행법 제229조 제8항에 따라 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다.

채무자는 전부명령 확정 전까지 민사집행법 제49조 제2호의 서류를 제출할 수 있다고 보아야 하므로, 재항고심 계류 중 위 서류가 제출된 경우에도 재항고법원은 마찬가지로 재항고에 관한 재판을 정지하였다가, 종국적인 집행취소 여부에 따라 재항고 인용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2012. 4. 12.자 2011마1852 결정, 대법원 2013. 8. 21.자 2013마570 결정 등).

 

⑤ 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 집행권원에 기한 강제집행을 불허하는 청구이의 재판의 판결정본은 강제집행의 취소·정지에 관한 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 서류에 해당하므로, 그러한 서류가 제출되면 채권압류 및 전부명령은 집행처분의 취소에 관한 민사집행법 제50조 제1항에 따라 취소되어야 한다.

이는 재항고심에서 위와 같은 서류가 제출된 경우도 마찬가지이다(대법원 1999. 7. 23.자 99마1955, 1956 결정, 대법원 2018. 5. 23.자 2018마5170 결정 등).

 

⑥ 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가되는 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다(대법원 2014. 1. 17.자 2013마2252 결정, 대법원 2015. 5. 28.자 2013마301 결정 등).

 

⑦ 그런데 전부명령 발령 후에 즉시항고를 제기함이 없이 집행정지서류만이 제출되는 경우에는 전부명령이 제3채무자나 채무자에게 송달되기 전이면 각 그 송달을 중지함으로써 확정이 차단되므로 집행정지의 목적을 달성할 수 있으나, 제3채무자 및 채무자에 대한 송달 후이면 집행정지서류가 제출되었다 하여 항고기간의 진행이 정지되는 것은 아니므로 전부명령의 확정을 차단할 수 없어 집행정지의 목적을 달성할 수 없게 되므로 즉시항고를 함께 제기하도록 유도함이 상당하다.

 

⑧ 추심명령의 경우에는 채권자가 제3채무자로부터 피압류채권을 추심한 경우 추심의 신고가 있기까지 집행정지서류를 제출하여 집행절차의 속행을 저지할 수 있다.

 

다. 직권에 의한 정지

 

⑴ 집행을 당연무효로 할 집행요건의 흠결이나 집행장애사유의 존재는 집행기관의 조사사항이므로 이를 발견한 때에는 집행기관은 직권으로 집행을 정지하여야 한다.

 

⑵ 이와 달리 집행요건의 흠결이 있더라도 단지 취소할 수 있는 것에 불과한 때에는 취소의 재판 정본 등이 제출되지 않는 한 직권으로 정지할 수 없다.

 

⑶ 다만 민사집행법 제49조 제2호의 재판 등을 한 법원이 동시에 집행기관인 경우에, ① 당사자에 의해 그 재판 정본이 제출되지 않았더라도 직권으로 강제집행을 정지할 수 있다는 견해와 ② 사실상 집행을 중단하는 것은 별론으로 하고 그 재판 정본이 제출되지 않았음에도 직권으로 당연히 절차를 정지하여야 하는 것은 아니라고 하는 견해가 대립되어 있다.

대법원 2008. 9. 3.자 2008 892 결정의 예외적인 태도에 비추어 보면 ① 견해도 수긍 가능하지만, 그 뒤에 선고된 다른 대법원 판결들의 일련의 태도에 비추어 보면 ② 견해가 원칙적으로 타당하다 할 것이다.

 

라. 집행정지 시의 집행기관의 조치

 

집행의 정지는 집행기관이 사실상 집행을 정지하는 행동으로 나타난다. 그 구체적인 내용은 경우에 따라 다르다.

 

⑴ 집행관이 집행기관인 경우에는 압류나 매각절차를 사실상 행하지 아니함으로써 정지된다.

정지서류가 제출되면 이를 기록에 편철하고 기록표지에 정지의 취지를 표시한다.

 

⑵ 집행법원이 집행기관인 경우에는 그 후의 채권자의 집행행위 신청을 각하하거나 또는 집행의 완결을 막는 조치를 취한다.

 

⑶ 채권 등에 대한 집행에 있어서는 압류만을 한 경우에는 그 이후 집행행위를 하지 않고 현상을 유지하면 되나, 이미 추심명령이 있은 후 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류가 제출된 때에는 법원사무관등은 압류채권자와 제3채무자에 대하여 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 압류채권자는 채권의 추심을 하여서는 아니 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 아니 된다는 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제161조 제1항).

 

집행력이 있는 판결 정본에 기하여 압류·추심명령이 발령된 경우 채무자가 강제집행정지결정의 정본을 집행기관에 제출하면 이로써 집행정지의 효력이 발생하고 그 집행정지가 효력을 잃기 전까지 압류채권자에 의한 채권의 추심이 금지된다(민사집행법 제49조 제2호).

여기서 강제집행정지결정의 정본이 압류채권자에게 송달되었는지 여부나 민사집행규칙 제161조가 규정하는 집행정지 통보가 제3채무자에게 송달되었는지 여부는 집행정지의 효력 발생과 무관하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결).

 

장래의 계속적 수입채권(임금채권 등)에 관련된 채권의 압류·추심명령의 경우에는 채권자의 채권 및 집행비용의 액을 한도로 압류 후에 발생하는 각기의 급부에 대하여도 압류의 효력이 미치기 때문에(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010 78050 판결 등 참조) 제3채무자가 이미 발생한 계속적 급부채무를 공탁한 후 사유신고를 하였더라도 다음기의 급부에 압류의 효력이 미치는 한 집행정지의 통지를 하여야 한다.

 

그런데 전부명령의 경우에도 전부명령이 확정된 후 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류가 접수된 경우 제3채무자에게 집행정지의 통지를 하여야 할 것인가의 문제가 있다.

이에 관하여, 전부명령이 확정되면 전체적으로 집행절차가 종료되므로 집행정지의 관념을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다.

 

⑷ 민사집행법 제242조에 규정된 유체물의 인도청구권이나 권리이전청구권에 대하여 같은 법 제243조의 제1항의 압류명령(유체동산에 관한 청구권의 압류) 또는 같은 법 제244조 제1항, 제2항의 압류명령(부동산에 관한 인도청구권·권리이전청구권의 압류)과 민사집행규칙 제171조 제1, 2항의 규정에 따라 위 조항들이 준용되는 경우의 압류명령(선박·항공기·경량항공기·자동차 또는 건설기계의 인도청구권 또는 권리이전청구권의 압류)이 있은 후 같은 법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류가 제출된 경우에도 법원사무관등은 집행관 또는 보관인과 제3채무자에게 위와 같은 취지의 통지를 하여야 한다(민사집행규칙 제161조 제2항).

마. 집행정지의 효력

 

⑴ 내용

 

㈎ 개시·속행의 금지

 

① 집행이 정지되면 집행기관은 새로운 집행을 개시할 수가 없고 개시된 집행을 속행할 수 없지만, 이미 행하여진 집행처분은 특히 취소되는 경우(민사집행법 제49조 제1, 3, 5 및 6호의 서류를 제출한 경우)를 제외하고는 그 효력이 그대로 존속한다(민사집행법 제49조 제2, 4호의 서류가 제출된 경우, 민사집행법 제50조 제1항).

채권자가 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 채권압류 및 추심명령이 내려졌다면 그 명령은 유효하고, 다만 강제집행정지결정이 집행법원에 제출된 이후에는 장래에 대하여 강제집행이 정지되어 집행정지 통지를 하는 등 그때그때의 상황에 적합한 조치가 취하여질 수 있는 것이다(대법원 2013. 10. 31.자 2013마1209 결정).

 

② 한편 부동산의 이중경매신청인(민사집행법 제87조)과 유체동산이나 채권에 대한 압류가 경합된 경우의 제2의 채권자(민사집행법 제215조, 제235조)에 대한 관계에서는, 후행 사건에 대하여도 별도로 정지사유가 있지 않는 한, 후행 사건에 기초하여 집행을 계속하여 진행할 수 있다.

따라서 채권집행의 경우 그 압류경합에 따른 배당절차는 그대로 진행되며, 이 때 강제집행정지가 된 당해 채권자의 배당액은 공탁을 하게 되고, 추심명령의 경우 제3채무자가 집행정지통지서를 받기 전에 채권자의 추심청구에 응한 때에는 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하게 된다.

 

③ 또 유체동산의 경매절차에서 집행정지서류의 제출이 있더라도 압류물을 즉시 매각하지 아니하면 값이 크게 내릴 염려가 있거나, 보관에 지나치게 많은 비용이 필요한 때에는 집행관은 그 물건을 매각할 수 있고 그 경우에는 그 대금을 공탁하여야 한다(민사집행법 제198조 제3, 4항).

 

④ 채권에 대한 전부명령이 있은 뒤에 민사집행법 제2호･4호의 서류를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고를 제기하거나 즉시항고 후 항고법원에 위 서류를 제출한 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 민사집행법 제229조 제8항에 따라 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다.

채무자는 전부명령 확정 전까지 위 서류를 제출할 수 있다고 보아야 하므로, 재항고심 계류 중 위 서류가 제출된 경우에도 재항고법원은 마찬가지로 재항고에 관한 재판을 정지하였다가, 종국적인 집행취소 여부에 따라 재항고의 인용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2012. 4. 12.자 2011 1852 결정).

 

⑤ 또한, 제3채무자가 집행정지통지서를 받았더라도 집행공탁을 하는 것까지 정지하는 것은 아니므로(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009 70067 판결 참조), 집행의 경합이 있거나 민사집행법 제248조 제1항에 따른 권리공탁을 한 후 사유신고를 하게 되면, 배당절차로 나아가게 되는데, 이 때 집행정지된 압류권자의 배당가입을 인정하되 그에 대한 배당액의 지급을 정지하여야 한다(배당금액 만큼의 공탁을 그대로 유지하게 된다).

 

⑥ 한편 가집행선고부 제1심 판결을 집행권원으로 한 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 후 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있을 경우, 위 결정의 효력에 의하여 집행절차가 중지되어 추심채권자는 피압류채권을 실제로 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수는 없으나, 이와 같은 사정만으로 제3채무자의 추심금 지급에 관한 소송절차가 중단된다고 볼 수는 없을 뿐 아니라 이로 인해 제3채무자가 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책받을 수 있는 권리가 방해받는 것도 아니다(민사집행법 제248조 제1항, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결 참조).

 

㈏ 예외

 

① 집행정지 중이라 하더라도 모든 집행처분이 허용되지 않는 것이 아니고, 집행정지의 취지에 반하지 않는 집행처분은 할 수 있다.

 

② 예를 들어, 부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매절차의 취소(민사집행법 제96조 제1항), 압류선박의 운행허가(민사집행법 제176조 제2항), 남을 가망이 없을 경우의 경매나 동산압류의 취소(민사집행법 제102조, 제188조 제3항, 민사집행규칙 제140조 제2항)와 같은 처분은 집행정지 중에도 할 수 있다.

 

③ 부동산에 대한 침해방지를 위한 조치(민사집행법 제83조 제3항)라든가, 부동산의 관리명령(민사집행법 제136조 제2항) 또는 압류물의 인도명령(민사집행법 제193조 제1항) 등에 관하여는 적극설과 소극설로 견해가 나뉘어 있다.

 

㈐ 집행정지 중의 집행처분의 효력

 

① 집행정지사유가 있음에도 불구하고 집행기관이 집행을 정지하지 아니하고 집행처분을 한 경우에는 이해관계인은 집행에 관한 이의신청 또는 즉시항고에 의하여 취소를 구할 수 있다.

이러한 불복의 절차 없이 강제집행절차가 그대로 완결되면 그 집행행위에 의하여 발생한 법률효과를 부인할 수 없다(대법원 1995. 2. 16.자 94마1871 결정, 대법원 2005. 8. 12.자 2004마225 결정 등).

 

② 그러나 포괄적 금지명령이나 회생절차개시결정과 같은 집행장애사유가 있음에도 이에 반하여 집행이 이루어졌다면 이는 무효이다(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다286577 판결).

 

⑵ 범위

 

㈎ 집행정지의 효력이 미치는 범위는 정지사유에 따라 다르다.

청구에 관한 이의의 소의 승소확정판결(민사집행법 제44조)이나 위 소의 제기에 의한 집행정지명령(민사집행법 제46조)은 하나의 집행권원에 기한 전체로서의 집행을 정지한다.

이 경우에는 집행개시의 전후를 불문하고 집행이 정지되나 채권자가 완전한 만족을 얻어 집행이 종료된 후에는 정지의 여지가 없다.

 

㈏ 집행에 관한 이의신청의 인용결정(민사집행법 제16조), 제3자이의의 소의 승소확정판결(민사집행법 제48조) 및 위 소의 제기에 의한 집행정지명령(민사집행법 제48조 제3항)은 개개의 구체적 집행절차를 정지할 뿐이다.

이 경우에는 집행절차가 개시된 후가 아니면 정지할 수 없다.

 

⑶ 집행정지결정 당한 당해 집행권원에 기하여 발령된 집행명령의 적법 여부

 

㈎ 집행정지결정을 당하지 않은 집행권원에 기하여 적법하게 집행이 개시된 후 비로소 집행정지결정을 받아 집행법원에 제출한 경우 이미 이루어진 집행행위가 적법하다는 것에는 이론이 없다.

문제는 채권자가 집행채권에 대하여 이미 집행정지결정이 되어 있는 사실을 알면서 집행신청을 하여 집행명령 등이 이루어진 경우 그 적법성에 대하여는 견해 대립이 있다.

 

이에 관하여 우리나라 대다수 학자들은 집행정지결정 정본이 집행법원에 제출되어야 집행정지 효력이 발생하므로, 비록 집행정지결정이 있었다 하더라도 채무자가 집행정지결정을 집행법원에 제출하지 않은 상태에서 채권자가 집행신청을 하여 집행명령이 이루어진 경우 그 집행명령이나 집행처분은 유효하게 보고 있고 실무 또한 동일하다.

 

㈏ 대법원 판례 또한 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정 취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다(대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 등 참조)는 입장이다.

 

㈐ 그런데 대법원 2008. 9. 3.자 2008마892 결정이 “강제집행 신청 당시에 집행권원의 집행력이 현존하지 않은 경우에는 유효한 집행권원이 아니므로 이를 근거로 집행을 개시해서는 안 될 것이다.”라고 하여 확고하고도 명확한 대법원 판례들의 입장과는 달리 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있고, 따라서 집행정지결정 당한 당해 집행권원에 기하여 발령된 집행명령은 위법하다고 해석될 수도 있는 판시를 내고 있다.

 

하지만 강제집행정지 결정을 법원에 제출하지 않았음에도 강제집행정지의 효력이 미친다는 취지의 대법원 2008마892 결정의 사안은 공탁금을 담보로 강제집행정지결정을 하였는데 그 공탁금회수청구채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청한 사안으로서 채권자는 강제집행정지결정이 있음을 알면서 채권압류 및 전부명령을 신청하였고 사법보좌관으로서도 채권압류 및 전부명령을 발령할 당시 강제집행정지결정이 있음을 알 수 있는 경우에 관한 것으로 통상적으로는 존재할 수 없는 극히 예외적인 사례에 국한하여 적용되는 아주 특별한 사안에 대한 것으로서 일반화할 수 없는 법리이고, 대법원 2013. 10. 31.자 2013마1209 결정은 위 사안을 통상적인 사안에 원용하기에 적절하지 아니하다는 명시적인 판시까지 한 바 있으므로 각별한 주의를 요한다.

 

대법원 2013. 10. 31.자 2013마1209 결정 등 일련의 대법원 결정들이 위 2008마892결정을 전원합의체 판결 등을 통하여 파기하지는 않았지만, 다만 위 사안이 통상적으로는 존재할 수 없는 극히 예외적인 사례에 국한하여 적용되는 아주 특별한 사안에 대한 것으로서 일반화할 수 없는 법리라는 점을 명시적으로 판시하여 위 2008마892 결정의 판시가 일반적인 법리가 아니라는 점을 명시적으로 밝힌 바 있다.

 

㈑ 결국 우리 대법원 판례나 실무, 학설은 모두 집행정지결정이 있었다 하더라도 채무자가 집행정지결정을 집행법원에 제출하지 않은 상태에서 채권자가 집행신청을 하여 집행명령이 이루어진 경우 그 집행명령이나 집행처분은 유효하다고 보는 입장이다.

 

⑷ 집행정지결정 당한 당해 집행권원에 기하여 발령된 집행명령에 따른 집행처분에 대한 채무자의 구제방법

 

㈎ 앞서 본 바와 같이 채무자가 집행정지결정을 집행법원에 제출하지 않은 상태에서 채권자가 집행신청을 하여 집행명령이 이루어진 경우 그 집행명령이나 집행처분은 유효하다고 보더라도, 사정에 따라서는 채권자가 집행정지결정을 있다는 것을 알면서도 강제집행을 신청하는 것이 불법행위 구성하는 경우도 있으므로, 이러한 경우에 채무자의 구제수단이 문제가 된다.

 

㈏ 위와 같은 경우에 채무자의 구제수단으로 생각해볼 수 있는 것은 민사소송법 제500, 5001조 규정을 유추해석하거나 확장해석하는 방법으로 이미 실시한 집행처분의 취소를 명하는 재판을 받아 집행처분을 취소하는 방법, 권리남용을 이유로 집행처분의 취소를 구하는 방법과 아울러, 본안으로서 손해배상을 구하는 방법 등이 있을 수 있다.

 

바. 정지된 집행의 속행

 

⑴ 집행정지서류의 제출에 의하여 집행이 정지되어 있는 경우에 채권자가 그 정지사유의 소멸을 증명한 때에는 정지된 절차를 속행하여야 한다.

예를 들어, 상소심 판결선고 시까지 집행을 정지한다는 집행정지결정에 의하여 집행이 정지된 경우에 채권자가 상소심 판결선고가 있었음을 증명하면 절차를 속행하여야 한다.

상소가 취하된 경우도 마찬가지로 해석된다.

 

⑵ 집행정지의 재판에 채권자가 담보를 제공하면 집행을 속행할 수 있다고 되어 있는 경우에는 그 담보를 제공한 증명서(민사집행법 제19조 제2항)를 제출하여 속행을 구할 수 있다.

 

⑶ 원칙적으로 집행기관이 우연히 집행정지사유가 소멸된 것을 알게 되었다 하더라도(예를 들어 청구이의의 소에서 채무자가 패소판결을 받은 사실) 채권자로부터 증명이 없는 한 절차를 속행할 수 없다.

다만 변제증서에 의한 집행정지의 경우에는 2월을 경과한 때, 의무이행의 유예증서의 제출에 의한 집행정지의 경우에는 그 이행유예기간이 경과하거나 또는 통산하여 6월의 집행정지기간이 경과한 때에는 채권자의 신청의 유·무에 불구하고 집행을 속행하여야 한다(민사집행법 제51조 제1, 2항).

 

⑷ 제3채무자에게 집행정지의 통지를 한 후에 그 집행정지사유가 소멸되어 속행할 수 있게 되는 경우 채권자가 바로 제3채무자에게 집행정지의 효력이 소멸되었음을 증명하여 압류된 채권의 환가절차에 나아가면 될 것이라는 견해가 있으나, 집행법원이 집행정지의 통지를 한 이상 속행된다는 사실 또한 집행법원이 제3채무자에게 통지하는 것이 바람직할 것이다.

다만 이 경우에도 변제증서 또는 의무이행의 유예증서에 의한 집행정지의 경우에는 그 기간의 도과로 인하여 당연히 속행되기 때문에 별도의 속행통지는 필요 없을 것이다.

 

⑸ 한편 가집행의 선고가 있는 제1심 판결이 항소심에서 취소되면 가집행의 선고는 실효되나 항소심 판결이 상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 회복된다는 것이 판례이므로(대법원 2010. 6. 4.자 2010카담13 결정, 대법원 2012. 4. 12.자 2011마1852 결정 등) 집행권원인 가집행의 선고가 있는 제1심 판결에 의하여 다시 집행을 속행할 수 있다.

 

⑹ 한편 민사집행법 제49조 제1호･3호･5호･6호의 집행취소서류가 제출된 경우에는 민사집행법 제50조 제1항에 의하여 이미 실시한 집행처분도 취소되므로, 그 후 이들 서류에 관계된 재판이 취소되거나 소 취하 등의 사유로 효력이 없게 된 것이 증명되더라도 이미 집행처분의 취소에 의하여 종료되어버린 집행절차를 재개하여 속행할 수 없고 다시 집행을 신청하는 수밖에 없다.

 

⑺ 그러나 집행장애사유로 집행이 정지되었다가 그 사유가 소멸한 경우, 예를 들어 포괄적 금지명령이나 회생절차절차의 개시로 집행이 정지되었다가 회생계획인가결정 전 회생절차가 종료된 경우(개시결정취소와 회생계획인가 전 절차폐지 및 회생계획불인가 결정의 확정)에는 직권 또는 채권자의 신청에 의하여 집행을 속행한다.

 

⑻ 만일 집행기관이 부당하게 집행의 계속 진행을 거부할 때에는 채권자는 집행에 관한 이의신청(민사집행법 제16조 제1항)으로 다툴 수 있다.

 

4. 집행단계별 구체적인 집행정치 조치

 

가. 집행신청 전 집행정지서류 제출

 

가집행선고부 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하면서 집행정지결정을 받거나 확정판결에 대하여 청구이의의 소를 제기하면서 집행정지결정을 받은 재무자가 채권압류 등 집행처분의 발령을 막으려고 집행신청이 예상되는 관할법원에 미리 집행정지서류를 접수시키고 싶어 하는데, 이와 관련하여 실무상 아래의 점들이 문제된다.

 

⑴ 집행정지서류의 제출을 위한 것이라는 이유로 집행정지결정을 당한 집행권원에 기한 신청의 유무나 사건번호를 조회를 해 올 경우 이러한 신청에 집행법원이 응해야 되는가가 문제된다.

집행법원으로서는 집행절차의 밀행성(민사집행법 제226조)의 견지에서 압류명령정본이 제3채무자에게 송달될 때까지는 위 신청에 응해서는 안 될 것이다.

 

⑵ 집행신청 전에 집행정지서류를 제출하더라도 사건서류로서 접수하여야 하는 가 또한 문제된다.

집행신청 전에는 이러한 서류가 제출되더라도 사건서류로 접수할 필요가 없다.

왜냐하면 집행신청 전에는 구체적인 사건이 없어 집행법원 자체가 존재하지 않으므로 집행정지 서류를 제출할 여지가 없고, 집행법원은 단순한 가능성에 기한 예방적 조치에 응할 의무가 없기 때문이다.

 

⑶ 집행신청 전에 집행정지서류가 제출되어 사건서류가 아닌 사법행정상의 서류(가령 민원서류 등)로 수리되고 그 후 실제로 집행신청이 되었더라도, 사법행정상 서류 접수되었을 뿐 사건서류로 접수된 적이 없어 집행정지 제출된 것으로 볼 수 없으므로 집행신청은 적법한 것이니, 집행법원은 압류 및 추심명령을 발령하면 된다.

 

나. 집행신청 후 집행명령 발령 전 집행정지서류 제출

 

⑴ 집행신청 후에는 집행명령 발령 전일지라도 집행기관이 존재하므로 집행법원에 집행정지서가 제출되면 이를 수리하여야 하는바, 이때 집행법원이 취하여야 할 조치

에 관하여는 견해의 대립이 있다.

 

① 발령설은 집행정지서류 제출에 의한 집행정지는 집행개시 후 종료 전에 집행절차를 정지하는 것이어서 집행개시를 정지하는 효력이 없는데, 채권집행절차는 집행법원의 압류명령에 의하여 개시되므로(민사집행법 제188조 제1항), 신청 후 발령 전에 집행정지서류가 제출되어도 집행개시절차인 압류명령은 발령하여야 한다는 견해이고, ② 발령정지설은 집행정지서류에 의한 집행정지는 집행개시 전에도 신청 후라면 절차 자체는 시작되었으니 정지를 관념할 수 있다는 전제에서 집행정지서류 제출로 이후의 집행처분을 할 수 없게 되므로, 압류명령을 발령하지 않고 신청을 수리한 상태에서 절차를 정지해야 한다는 견해이며, ③ 신청각하설은 집행정지서류 제출 시에는 강제집행 개시 전이므로 집행정지의 효력은 발생하지 않지만 집행권원의 집행력 행사를 저지하는 효력은 발생하고 그 효과로서 신청 자체를 각하해야 한다는 견해이다.

 

⑵ 실무는 집행정지서류의 제출, 즉 집행신청 후 발령 전에 집행정지서류가 제출되면 발령을 정지하고, 발령 후 송달 전에 집행정지서류가 제출되면 송달절차를 정지하고 있다.

 

다. 집행명령 발령 후 송달 착수 전 제출

 

⑴ 집행정지서류가 제출되면 새로운 집행절차의 개시나 이미 개시된 집행절차를 속행할 수 없는 것(민사집행법 제49조)과 관련하여 발령되어 있는 압류명령 등 집행처분의 송달 절차를 실시할 수 있는가에 관하여 견해의 대립이 있다.

 

① 즉시정지설은 채권압류 및 추심명령 정본 송달은 집행절차의 중요한 일환을 이루는 것인데, 집행정지서류가 제출된 상태에서는 집행절차를 정지해야 하므로 집행명령 송달절차를 실시할 수 없다는 견해이다.

 

② 집행처분 정본 송달 후 정지설은 집행명령이 발령된 이상 그 송달까지는 집행처분으로서 일체로 행하는 것으로 보아 정지의 효력도 송달 후에 비로소 발생한다고 보는 견해이다.

이 견해는 압류명령의 효력은 압류명령이 제3채무자에게 송달된 때에 비로소 발생하는 것이므로 압류명령의 발령과 송달을 분리하여 그 중간에 절차를 정지시키는 것은 있을 수 없고, 일단 발령된 이상 그 송달까지는 일체로서 행하는 것이 맞으며, 이에 의하면 압류명령만을 발령하고 송달할 경우에는 집행 정지통지를 할 필요가 없지만, 추심명령을 함께 발령하고 송달할 경우에는 집행정지 통지서도 함께 송달하여야 한다.

 

⑵ 제3채무자에 대한 채권압류 및 추심명령 정본의 송달은 집행절차의 중요한 일환을 이루는 것이므로, 집행정지서류가 제출된 이상은 그 후속 집행절차인 정본 송달 또한 실시할 수 없다고 보는 ①설에 찬성하고, 실무도 ①설에 따르고 있다.

 

라. 집행정지서류의 제출과 제3채무자의 공탁

 

⑴ 채권압류명령 송달 후 제3채무자 공탁 전의 제출 시

 

① 원칙대로 절차를 정지하고 채무자와 제3채무자에게 집행정지통지를 하여야 한다(민사집행규칙 제161조 제1항).

 

② 민사집행법 제49조 제2호와 제266조 제5호의 서류

 

㉠ 위 서류의 경우에는 집행정지서류 제출 후에도 압류명령의 효력이 상실되는 것은 아니므로 제3채무자는 공탁할 권리가 있고(민사집행법 제 248조 제2항), 경합하는 채권자가 있는 경우 등에는 압류 또는 가압류권자의 청구가 있으면 공탁할 의무가 있다(민사집행법 제248조 제2, 3항).

위 서류가 제출된 후에 제3채무자가 공탁한 경우 그 공탁에 의하여 배당가입차단효가 생기는지 여부에 관하여 그 시점에 배당가입차단효가 발생한다는 견해와 집행정지의 효력이 상실되는 시점 또는 채무자의 공탁금회수청구권에 대한 압류명령이 공탁소에 송달된 시점이라고 보는 견해(집행정지서류의 제출로 추심명령의 추심권능이 정지되어 있으므로 마치 가압류 집행에 의한 권리공탁에 대하여 제3채무자의 공탁 및 사유신고에 기한 배당가입차단효를 인정하지 않는 것과 유사하게 취급하여 배당가입차단효가 발생하지 않는다는 견해)가 있지만, 민사집행법 제247조 제1항은 제3채무자가 사유신고를 한 때에 배당가입차단효가 발생한다는 취지로 규정하고 있는 상황에서 집행정지에 의하여 배당가입차단효가 생기는 시기가 달라진다는 명문의 규정이 없고, 집행정지서류가 제출되었다고 하여 압류 등이 늦은 다른 채권자가 이익을 보는 것이 타당하다고 볼만한 사정도 없으므로, 법문의 원칙적인 해석대로 공탁 시에 배당가입차단효가 생긴다고 봄이 상당하다.

 

㉡ 공탁 시에 배당가입차단효가 생긴다고 해석하게 되면 권리공탁의 경우에는 공탁을 계기로 바로 배당절차로 나아갈 수 있지만, 채권자가 1인인 경우에는 배당절차(사실상 변제금 교부절차)를 개시하더라도 변제금 교부가 유보되어 공탁이 계속될 뿐만 아니라 압류명령이 전부 또는 일부취소될 가능성이 있기 때문에 실무상으로는 배당절차를 개시하지 않는 실무례가 간혹 있다.

하지만 권리공탁이나 의무공탁에 의하여 따로 배당을 받을 채권자가 있는 경우에는 배당절차 개시를 유보하여야 할 실질적인 이유가 없기 때문에 원칙대로 배당절차를 개시하되 집행정지서류가 제출된 당해 채권자가 받아야 배당금액에 대하여만 계속하여 공탁을 유지하는 것이 타당하다.

 

③ 민사집행법 제49조 제4호의 서류

 

㉠ 채권압류명령 송달 후 제3채무자 공탁 전에 민사집행법 제49조 제4호의 서류가 제출된 경우에는 기본적으로는 위 ②항과 같은 절차를 취하면 된다.

하지만 배당절차가 개시된 경우에는 민사집행법 제256조가 준용하는 민사집행법 제160조 제1항에 민사집행법 제49조 제4호의 서류제출이 배당유보 사유로 규정되어 있지 않으므로 집행정지문서를 제출한 채권자도 배당금액을 교부받을 수 있다.

따라서 다른 채권자가 있는 경우에는 집행정지 서류가 공탁 전에 제출되었다고 하더라도 배당절차를 개시하여 집행정지서류 제출 상대방 압류채권자를 포함하여 배당절차를 실시하고 현실적으로 배당금액을 지급하고 이와 균형상 채권자가 1인인 경우에도 마찬가지로 배당절차를 개시하여 현실적으로 배당금을 지급하면 된다.

 

㉡ 이렇게 되면 채무자가 민사집행법 제49조 제4호의 집행정지서류를 제출하였음에도 제3채무자가 공탁을 해버리는 바람에 집행정지의 효력이 생기지 않는 것과 같은 결과가 되지만, 원래 민사집행법 제49조 제4호 서류에 의한 집행정지는 민사집행법 제49조 제2호 서류를 취득하기까지의 잠정적인 조치이고, 그 성질상 공탁부터 배당기일까지는 일정한 기간이 소요되기 때문에 채무자로서는 제3채무자가 공탁하면 바로 배당기일 이전에 신속하게 민사집행법 제49조 제2호의 서류를 취득하여 집행법원에 이를 다시 제출하면 현실적으로 큰 문제가 없다.

 

마. 제3채무자 공탁 후의 제출

 

⑴ 민사집행법 제49조 제2호, 제266조 제5호의 서류 제출 시

 

공탁에 의하여 이미 배당가입차단효가 생겼기 때문에 집행정지서류가 제출된 채권자 이외에 경합하는 채권자가 있는지 여부와 상관없이 배당절차를 개시할 수 있고(민사집행법 제249조 제1항 제1호), 다만 집행정지서류가 제출된 채권자가 받은 배당금에 대한 공탁만 그대로 유지하면 된다(민사집행법 제256조, 제160조 제1항 제1호).

하지만 실무상으로는 경합하는 채권자가 없는 경우 배당절차를 개시하더라도 공탁이 지속되고 압류명령이 전부 또는 일부 취소될 가능성이 있으므로, 배당절차를 개시하지 않는 것이 보통이다.

 

⑵ 민사집행법 제49조 제4호의 서류 제출 시

 

기본적으로는 위 가.와 같지만, 민사집행법 제256조가 준용하는 민사집행법 제160조 제1항에 이러한 집행정서류의 제출이 배당 유보사유로 규정되어 있지 않으므로, 집행정지문서를 제출한 채권자도 배당금액을 교부받는다.

 

Ⅱ. 집행의 취소

 

1. 의의

 

⑴ 집행의 취소라 함은 집행절차 진행 중에 이미 실시한 집행처분의 전부 또는 일부의 효력을 상실시키는 집행기관의 행위를 말한다. 집행취소의 범위가 집행절차의 일부에 한정되는 경우에는 집행정지의 경우와 마찬가지로 집행의 제한이라 부른다.

 

⑵ 집행개시 전에는 집행의 취소가 있을 수 없고 또 집행절차종료 후에는 실시한 집행처분을 취소할 여지가 없다.

집행처분이 당초부터 당연 무효인 경우에도 외관상 존재하고 있는 이상 이에 따른 장애를 제거하기 위하여 취소할 수 있다(예를 들어, 무효인 압류 봉인의 제거).

 

2. 집행취소의 원인

 

가. 법정서류의 제출

 

⑴ 집행정지의 원인이 되는 법정서류 중 민사집행법 제49조 제1, 3, 5, 6호의 각 서류가 제출기한 내에 제출된 경우에는 집행을 취소하여야 한다(민사집행법 제50조 제1항).

 

⑵ 민사집행법 제50조 제1, 2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의를 제기하여야 하므로, 비록 집행법원에 제출한 서면이 즉시항고장이라고 기재되어 있다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청으로 보아야 한다(대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정).

 

나. 그 밖의 취소 사유

 

⑴ 집행요건의 흠결을 발견한 때, 집행절차가 당연무효로 되는 사유가 발견된 경우에는 집행을 취소한다.

이에 해당하는 개별적인 취소사유로는, ① 집행비용을 예납하지 아니한 때에 하는 집행취소(민사집행법 제18조 제2항), ② 부동산의 멸실 등의 경우에 하는 강제경매절차의 취소(민사집행법 제96조 제1항), ③ 남을 가망이 없고 압류채권자가 매수신청과 보증을 제공하지 아니하는 경우에 하는 강제경매절차의 취소(민사집행법 제102조 제2항), ④ 유체동산집행에서 남을 가망이 없을 경우에 집행관이 하는 압류절차의 취소(민사집행법 제188조 제3항, 민사집행법규칙 제140조 제2항), ⑤ 부동산의 수익으로 채권자들이 전부 변제를 받았을 때에 하는 강제관리의 취소(민사집행법 제171조 제2항), ⑥ 선박압류 후 관할위반이 판명된 때에 하는 선박압류절차의 취소(민사집행법 제180조), ⑦ 선박압류 후 채무자가 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호 서류를 제출하고 압류채권자와 배당요구채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 제공한 때에 하는 선박압류절차의 취소(민사집행법 제181조 제1항) 등이 있다.

 

⑵ 다만 집행장애사유인 회생계획인가결정이나 파산선고가 있거나, 개인회생절차에서 면책결정이 확정된 경우 등에는 관련법에 의하여 강제집행이 당연히 효력을 잃게 되므로 별도로 집행취소결정을 할 필요가 없이 그 결정등본 등을 첨부하여 제3채무자에게 집행취소의 통지를 하는 것이 현재의 일반적인 실무이다.

 

⑶ 승계집행문이 부여되기 전 또는 부여된 후에 한정승인신고가 수리되었으나 집행문부여기관이 이를 알지 못한 채 그 한정승인상속인에게 승계집행문이 부여되어 이를 기초로 압류명령이 있는 경우에는 그 한정승인이 있었다는 사실은 집행문부여에 대한 이의의 사유가 될 뿐 위 압류명령에 대한 적법한 항고사유가 될 수 없고, 따라서 한정승인을 이유로 위 압류명령을 취소할 수도 없다(의정부지방법원 2008. 6. 24.자 2008라89 결정, 인천지방법원 2014. 12. 4.자 2014라1285 결정 등).

상속포기의 경우에도 마찬가지로 볼 것이다.

 

⑷ 가정법원의 한정승인신고 수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 그에 대한 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결, 대법원 2009. 10. 29.자 2009마1221 결정 등), 집행권원과 한정승인 수리심판의 효력이 실체적으로 정리되지 않은 이상 그 집행권원에 기한 집행이 아직 부적법하다고 단정할 수 없기 때문이다.

 

⑸ 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도 채권압류 및 전부명령이 집행채무자적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결).

 

⑹ 기타의 집행취소사유로는, 집행비용을 예납하지 아니한 때에 하는 집행취소(민사집행법 제18조 제2항) 등이 있다.

 

다. 집행신청의 취하

 

채권자는 신청한 강제집행을 그 완결 전에 취하할 수 있으며, 강제집행절차는 채권자의 취하에 의하여 당연히 종료되므로 법원이 집행기관인 경우에도 별도로 집행절차의 취소결정을 할 필요가 없다.

 

3. 집행취소의 방법

 

⑴ 집행의 취소는 집행정지의 경우처럼 당사자 또는 제3자의 신청에 의하는 것이 원칙이나, 집행기관 자체에서 취소사유가 명백한 때(집행요건의 흠결 등)에는 직권에 의하여 취소할 수 있다.

신청의 경우에는 취소원인이 된 서면을 제출하여야 한다.

집행기관이 아닌 판결을 선고한 법원에 대하여 집행취소를 구할 수 없고 이 경우에 그 신청은 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 1957. 6. 13.자 4290민재항29 결정).

집행의 취소는 집행정지의 경우처럼 당사자 또는 제3자의 신청에 의하는 것이 원칙이나, 집행기관 자체에 취소사유가 명백한 때에는 직권에 의하여 취소할 수 있다.

신청의 경우에는 취소원인이 된 서면을 제출하여야 한다.

 

⑵ 집행의 취소는 그 집행처분을 한 집행기관이 한다. 다만 채권압류 및 전부명령 등의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있고(대법원 2007. 3. 15.자 2006마75 결정), 채권압류 및 전부명령 등에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였다면 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령 등을 취소하여야 한다(대법원 2008. 10. 9.자 2006마914 결정).

취소는 집행처분의 존재를 멸각하게 하는 방법으로 하여야 하나 그 구체적인 방법은 집행의 종류에 따라 다르다.

 

⑶ 민사집행법 제50조 제1항에 의하면 강제집행진행 중 민사집행법 제49조 제1, 3, 5, 6호의 서류가 집행기관에 제출되면 집행기관은 필요적으로 강제집행을 취소하도록 규정하고 있으므로, 집행법원에 위 서류를 첨부하여 강제집행취소신청을 하였다 하더라도 이와 같은 신청은 강제집행의 필요적 취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐 집행법원이 해당 서류를 제공받고도 강제집행을 계속 진행하는 때에는 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조)로써 불복할 수 있을 뿐이다.

따라서 집행법원으로서는 강제집행취소신청을 검토하여 집행처분을 취소할 필요가 없다고 인정되는 때에는 강제집행취소신청에 대한 재판을 할 필요가 없고, 설령 집행법원이 강제집행취소신청을 기각하는 재판을 하였다 하여도 그 재판에 대한 불복은 그 이익이 없어 부적법하다(서울중앙지방법원 2013. 12. 19.자 2013라1826 결정, 2014. 10. 10.자 2014라1044 결정 참조).

 

⑷ 집행법원이 집행처분을 취소함에는 강제집행절차를 취소하는 결정을 하여, 그 재판이 신청에 의한 경우에는 신청인과 상대방에게, 그 밖의 경우에는 강제집행 신청인과 상대방에게 고지하여야 한다(민사집행규칙 제7조 제1항 제2, 3호).

 

[주문례]

별지목록 기재 채권에 대한 20 . . .자 ○○법원 20 타채○○○호 채권압류 및 추심명령결정을 취소한다.

 

⑸ 집행처분의 취소는 집행개시 후 그 종료 전까지 허용된다.

 

4. 집행신청취하서 또는 집행포기의 서면이 제출된 경우의 조치

 

⑴ 민사집행법 50조에서 정한 집행취소사유에 해당하지 아니하고 별도의 취소결정을 할 것도 아니지만, 이로써 해당 강제집행은 종료되는 것이므로 집행기관은 일정한 후속조치를 하게 된다.

 

⑵ 집행관이 집행기관인 경우에 채권자의 집행신청 위임 의 취하가 있으면 이미 실시한 집행절차를 해제(취소)하고(이 경우 별도로 집행 또는 압류해제신청을 받을 필요는 없다), 유체동산 압류의 경우에는 민사집행규칙 제142조에 규정된 절차를 밟아야 하며, 또 채권자의 압류해제신청이 있으면 그 신청범위 내에서 압류를 해제하여야 한다.

 

⑶ 채권과 그 밖의 재산권에 대한 집행절차에서는 압류명령을 송달받은 채무자 및 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 하고(민사집행규칙 제16조, 제160조 제1항), 추심명령, 전부명령 또는 민사집행법 제241조 제1항(특별한 현금화 방법)에 의한 명령의 신청이 취하된 때에도 같다(민사집행규칙 제16조, 제160조 제2항).

별도로 취소결정을 요하지 않음은 부동산 강제경매의 취하와 다를 바 없다.

⑷ 추심명령을 받은 채권자는 추심명령에 따라 얻은 추심권을 포기할 수 있는데(민사집행법 제240조 제1항), 그 포기는 법원에 서면으로 신고하여야 하고, 법원사무관등은 그 등본을 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제240조 제2항).

 

5. 집행취소의 통지

 

집행법원이 민사집행법 제49조 제1, 3, 5, 6호의 각 서류의 제출에 따라 집행을 취소하는 결정을 하거나 집행장애사유가 발생하여 집행이 무효로 되는 경우(특히 채무자 회생 및 파산과 관련하여 강제집행 등이 실효되거나 집행절차가 취소되는 경우가 있다)에는 법원사무관등은 압류명령을 송달받은 제3채무자(또는 집행관, 보관인)에게 그 사실을 통지하여야 한다.

추심명령, 전부명령 또는 특별현금화명령의 신청이 취하되거나 이를 취소하는 결정이 확정된 때에도 같다(민사집행규칙 제16조, 제160조 제1, 2항).

 

6. 집행취소의 효과

 

⑴ 집행처분이 취소되면 그 집행처분은 법률상 존재하지 아니한 것으로 되어 이에 기한 효과도 소멸한다.

피압류물건의 소유자는 해당 물건을 자유로이 처분할 수 있고, 피압류채권의 제3채무자는 채무자에게 변제하고 그 변제의 효과를 주장할 수 있다.

집행의 취소에 의하여 그 집행절차 또는 집행처분은 종료하며 집행정지의 경우처럼 집행의 속행을 구할 수 없다.

그러므로 채권자는 취소사유가 없어진 경우, 예컨대 취소를 명한 재판 또는 취소를 수반하는 재판이 불복신청에 의하여 취소되더라도 원상회복이 되는 것이 아니고 다시 집행신청을 하여 집행을 개시할 수밖에 없다.

 

⑵ 그러나 집행처분이 취소되더라도 이미 완결된 집행행위의 효과는 소급하여 소멸되지 아니하고 원상회복을 하여야 하는 것도 아니다.

따라서 추심명령이 취소되더라도 그 이전에 제3채무자가 압류채권자에게 한 채무의 변제는 유효하다.

 

⑶ 집행력 있는 정본에 기하여 배당요구가 된 경우(민사집행법 제88조 제1항, 제247조)에 있어서 당해 집행권원에 관하여 집행취소서류가 제출된 때에는 법원은 그 배당요구를 각하하여야 할 것이다.

다만 실무상으로는 대부분 별도로 각하결정을 하지 않고 사실상 배당에서 배제하는 방식으로 처리하고 있다.

 

⑷ 집행처분을 취소하는 재판은 원칙적으로 확정되어야 효력이 발생하고 이에 대하여는 즉시항고가 허용되나(민사집행법 제17조 제1, 2항), 민사집행법 제49조 제1, 3, 5, 6호의 집행취소서류의 제출에 의한 취소의 경우에는 재판이 고시되면 곧바로 효력이 발생하고 즉시항고도 허용되지 아니한다(민사집행법 제50조 제2항).

그러나 집행에 관한 이의신청은 할 수 있다고 할 것이다(대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정, 대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정 등).