【대체적 작위채무에 대한 강제집행】《수권결정의 절차 - 수권결정에 대한 불복방법, 수권결정의 집행력과 집행문부여의 요부》
◈ 대체적 작위채무에 대한 강제집행 - 수권결정의 절차(수권결정에 대한 불복방법, 수권결정의 집행력과 집행문부여의 요부)
1. 수권결정의 절차
대체집행의 절차는 우선 법원이 대체집행의 권한을 채권자에게 부여하는 수권결정의 단계와 이 수권결정에 의한 채권자의 실제 집행의 2단계로 나눌 수 있다.
2. 신청과 관할
수권결정의 신청은 서면으로 하여야 하며(민집 4조) 여기에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 9조 3항 1호). 이 신청이 있으면 민사집행사건으로 접수하여 재판사무의 전산화로 집행사건부를 두지 않으므로 전산입력하면 된다(송민 91-1).
수권결정은 제1심 법원의 관할에 속한다(민집 260조).
가집행선고부 판결이 집행권원인 경우에 사건이 상소심에 계속중이라고 하여도 관할법원은 제1심 수소법원이 된다. 집행권원이 제소전화해조서일 때에는 그 조서를 작성한 법원이 관할법원이 되며, 인낙조서나 소송상 화해조서가 집행권원일 때에는 그 인낙이나 화해가 상소심에서 이루어졌다고 하더라도 제1심 법원이 관할법원이다. 제1심은 청구를 기각하였으나 항소심에서 비로소 청구가 인용된 경우에도 마찬가지이다.
가처분명령이 집행권원인 경우에 관하여는 가처분명령 신청사건에 관하여 제1심으로서 재판을 한 법원이 관할한다는 설과 가처분을 내린 법원이 아니라 본안의 제1심 수소법원이 관할하지만 예외적으로 급박한 경우에는 가처분을 내린 법원이 관할법원이 될 수 있다는 설이 있다. 다만 가처분명령에 집행명령이 기재되어 있는 때에는 별도의 수권결정을 필요로 하지 않는다.
외국판결이나 중재판정에 기초하여 집행하는 경우에는 집행판결을 구하는 소에 관한 제1심 법원이 관할법원이 된다.
신청을 받은 법원이 심리한 결과 관할이 없음이 판명되면 관할법원으로 이송하여야 한다.
3. 심 리
수권결정을 하기 위해서는 다음의 사항을 심리하여야 한다.
가. 집행당사자
집행채권자나 집행채무자가 집행권원에 표시된 채권자, 채무자와 일치하는지, 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문에 표시된 승계인과 일치하는지 여부를 심리하여야 한다.
나. 작위내용의 특정
집행권원에 표시되어 있는 작위의 내용을 집행권원의 해석에 의하여 명백히 하고 그것이 대체적임을 확인한 다음 당해 작위와 신청의 대상인 작위의 동일성을 판정할 필요가 있다. 만일 실시할 강제집행의 범위가 명백하지 않은 경우에는 대체집행은 허용되지 않는다.
건물철거를 명하는 집행권원에 있어서는 토지가 특정되고 지상건물의 철거의무가 적혀 있으면 건물은 특정되어 있지 않더라도 등기부등본의 기재 등을 종합하여 건물이 특정되어 있다고 보는 견해가 유력하다. 그러나 같은 필지 내에 수개의 같은 종류의 건물이 존재함에도 불구하고 그 철거를 명하는 집행권원인 판결에서 대상인 건물의 위치 및 태양을 명시함이 없이 평수만을 표시한 경우에는 목적건물이 특정되지 않으므로 대체집행이 허용되지 않는다(대결 1956. 12. 21. 4289민재항63).
나아가 집행권원이 화해조서 또는 조정조서인 경우에 그 집행권원이 성립할 당시에는 건물이 현존하고 있지 않았으나 장차 그러한 건물이 세워질 것에 대비하여 “계약해제시에 현존하는 상대방 소유의 일체의 건물을 철거한다.”는 취지의 기재가 있을 수 있는데, 이 경우에는 집행권원에서 토지의 특정에 의하여 건물이 특정될 수 있다고 하더라도 이는 집행권원이 성립할 당시에 존재하였던 건물에 한하는 것이고 그 특정을 위한 자료는 등기부등본이나 당사자 쌍방의 진술 등에 의하여야 하지 집행권원의 해석을 위하여 감정까지 필요로 할 정도라면 이러한 집행권원은 특정되지 않았다고 보아야 한다는 견해(반대설 있음)가 있다.
반면 건물의 증․개축에 의하여 실물과 집행권원 표시 사이에 구조, 면적 등에 차이가 생겨도 다른 자료에 의하여 동일성이 인정되는 한 수권결정을 할 수 있다.
다. 강제집행 개시의 요건
수권결정을 하는 것은 강제집행의 개시이므로 집행개시의 요건을 갖추어야 한다. 예컨대 집행권원의 송달, 반대급여의 제공, 집행문의 부여 등이다.
특별히 문제되는 것은 다음과 같다.
(1) 이행기의 도래
이행의 목적인 작위가 1회로 종료하는 채무, 예컨대 건물의 철거 등과 같은 채무는 그 작위는 1회적이라고 하더라도 이행기가 도래한 후 추완이행이 가능하므로 그 이행을 강제할 수 있다. 그러나 특정의 일시, 장소에 연주회에 출연하여 연주하는 것과 같은 채무(확정기한부 채무)나, 특정의 역사적인 사실이 생기면 이를 텔레비전에 방송하는 것과 같은 채무(조건부 또는 불확정기한부 채무)는 그 이행기가 지난 후 또는 조건이 성취된 후에는 이행불능이 되고 이를 추후보완 이행함으로써 채권의 만족을 얻을 수 없으므로 그 강제는 허용되지 않는다.
일정한 기간을 두고 또는 종기를 정하지 않고서 반복적으로 일정한 작위를 하여야 할 이른바 반복적 작위채무에 있어서는 이를 전체적으로 1개의 작위채무로 파악할 수도 있고, 아니면 여러 개의 작위채무의 복합으로 파악할 수도 있다. 그러나 강제집행의 측면에서는 일부의 이행기가 도래하였으면 나머지의 채무의 이행도 강제할 수 있는가가 문제되고, 이러한 점에서 본다면 반복적 작위채무는 여러 개의 채무의 복합으로 파악하는 것이 타당하다. 따라서 개개의 작위가 추완적 이행을 허용하지 않는 채무(정기연주회에 출연하는 채무)인 때에는 대체적인 것이라도 그 이행을 강제하여서는 안 되고, 추완적 이행이 허용되는 것이라도 이행을 강제할 수 있는 것은 이미 이행기가 도래한 부분에 한정된다고 보아야 한다.
그러나 고용계약에 기초한 노무제공이나 전기․가스 등의 공급채무와 같은 계속적 작위채무의 경우에는 채권자의 입장에서는 그러한 작위에 의하여 얻는 만족 자체를 단일한 것으로 파악할 수 있으므로 이 때에는 단일한 채무로 파악하여 최초의 이행기가 도래하면 전체의 이행기가 도래하였다고 보는 견해가 유력하다.
(2) 채무자의 채무불이행
채무자의 채무불이행이 있을 것이 수권결정을 하기 위한 요건인가에 관하여는 학설상 다툼이 있으나, 판례는 대체집행을 명하는 법원의 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서의 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하고 청구권의 존부 등에 관한 주장은 항고이유가 될 수 없다(대결 1959.12.30. 4292민재항245；대결 1971.6.8. 71마399；대결 1990. 12.27. 90마858)고 하고 있어 채무자의 채무불이행이 있을 것을 수권결정의 요건으로 보고 있지는 않는 것으로 보인다. 학설은 채무불이행 사실의 존재도 수권결정의 발령요건이므로 그 불이행이 불가항력 때문이었다거나 또는 채권자 측의 사술(詐術)로 인한 것이었음이 명백한 경우에는 채무불이행은 없는 것이어서 수권결정을 하여서는 안 되고, 다만 채무자의 작위가 불완전이행에 해당하는가 하는 점은 청구이의 소에 의하여 확정하여야 하며 수권결정의 신청절차에서 심리할 것은 아니라고 하는 적극설도 있으나, 청구이의의 소에서 주장하여야 할 이행의 사실이나 이행할 수 없었다는 사정을 수권결정의 신청절차에서 원칙적으로 주장할 수는 없다는 소극설이 유력하다.
(3) 채무자의 작위권능, 사실상의 실시가능성
채무자가 당해 작위를 실시할 수 있는 실체법상의 권능을 가졌는가 아닌가는 심사의 대상이 되지 않는다. 따라서 철거의 대상인 건물이 채무자의 소유가 아니라든가 또는 철거의 대상인 건물에 채무자 이외의 거주자가 있다는 것 등의 사유는 수권결정을 하는 데 장애가 되는 것은 아니다.
다만 대체집행으로 인하여 이러한 제3자의 권리를 침해하게 될 때에는 제3자에 대하여 불법행위를 구성할 수 있고, 또 제3자로서는 제3자이의의 소에 의하여 대체집행을 저지할 수 있다.
4. 채무자의 심문
법원은 수권결정을 함에 있어서는 반드시 변론을 열 필요는 없으나 결정하기 전에 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조).
이처럼 채무자를 필요적으로 심문하도록 한 것은 대체집행의 결과가 채무자에게 중대한 영향을 끼치게 되므로 채무자에게 방어의 기회를 주기 위한 것이다. 보전처분의 집행에 있어서는 밀행성과 신속성이 요구되기는 하지만 청문권을 보장하기 위해서 반드시 채무자를 심문하여야 한다.
법원이 변론을 열지 않는 경우에 채무자를 심문하기 위해서는 서면 또는 구두로 채무자가 의견을 진술할 기회를 주면 충분하다. 심문기일을 여는 경우에는 채무자에게 그 심문기일에 통지하여야 하고, 심문기일을 열지 않는 경우에는 채무자에게 심문서를 보내어 그 심문서 도달 후 일정한 기일 내에 서면으로 의견을 진술할 것을 최고하면 된다. 실무에서는 심문기일을 여는 경우가 많으나, 심문기일을 열지 않고 서면심리에 의하는 것이 편리하다. 심문서의 양식은 다음과 같다.
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○ ○ 지 방 법 원 제 ○ 부 심 문 서 사 건 20 타기 대체집행 채 권 자 김 갑 동 채 무 자 이 을 동
위 당사자 사이의 ○○지방법원 20 가합 건물철거 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기초하여 채권자로부터 별지 기재와 같은 수권결정의 신청이 있으므로 채무자는 의견이 있으면 이 서면이 도달한 날로부터 10일 이내에 서면으로 의견을 진술하여 주시기 바랍니다.
20 . . .
재판장 판 사 ○ ○ ○ 판 사 ○ ○ ○ 판 사 ○ ○ ○
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심문을 함에는 채무자에게 진술의 기회를 주면 충분하고, 채무자에게 심문기일을 통지하였음에도 불구하고 채무자가 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에까지 반드시 채무자의 진술을 들어야 하는 것은 아니다(대결 1977.7.8. 77마211).
그러나 대체집행의 신청이 부적법하거나 이유 없어 이를 기각 또는 각하하는 경우에는 채무자를 심문할 필요가 없다. 반면 이러한 심문절차를 거치지 아니하고 강제집행의 결정을 하는 것은 위법하므로 채무자는 즉시항고를 제기하여 그 결정의 취소를 구할 수 있다.
채무자가 심문절차에서 어떠한 내용을 진술할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있다. 주로 문제되는 것은 채무자가 자기의 채무를 이행하였다는 것 내지 부작위채무의 위반이 없었다는 것을 주장하여 강제집행신청의 기각을 구할 수 있는가 하는 점인데, 이러한 사항이 수권결정 내지 간접강제결정의 요건이 아니라고 보는 입장에서는 채무자는 심문절차에서는 이를 주장할 수 없다고 본다.
5. 결 정
가. 각하 또는 기각결정
수권결정의 신청이 부적법하면 각하하고, 이유 없으면 기각하며, 신청인에게 고지한다(민집규 7조 2항).
나. 인용결정
수권결정의 신청이 이유 있으면 인용하는 결정을 하고, 신청인과 채무자에게 결정정본을 송부하여 고지한다(민집규 7조 1항 2호).
수권결정에는 반드시 채무자에 갈음하여 작위를 실시할 자를 특정하여 지정할 필요는 없다. 그 지정이 없으면 채권자가 스스로 작위를 실시하거나 또는 제3자를 지정하여 실시하게 할 수 있다. 그러나 수권결정에서 그 지정이 있었으면 채권자는 이에 구속되어 피지정자를 실시자로 하지 않으면 안 된다(대판 1966.1.25. 65다2318).
민법 389조의 문언에서는 채권자 이외의 제3자에 한정되는 것처럼 보이기도 하지만 채권자 자신이 실시하는 것도 무방하다. 다만 실무에서는 집행관을 실시자로 지정하는 것이 보통이다. 이는 주로 채무자의 저항을 배제하기 위한 현실적인 필요 때문이다.
수권결정의 문례는 다음과 같다.
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○ ○ 지 방 법 원 제 ○ 부 결 정 사 건 20 타기 대체집행 20 타기 대체집행비용선지급 채 권 자 김 갑 동 ○○시 ○○동 100 채 무 자 이 을 동 ○○시 ○○동 200
주 문 1. 채권자는 그가 위임하는 이 법원 소속 집행관으로 하여금 ○○시 ○○동 200 대 1,000㎡ 중 별지도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 지상에 건립된 목조 기와지붕 1층 주택 1동 건평 50평을 채무자의 비용으로 철거하게 할 수 있다. 2. 채무자는 채권자에게 금 1,000,000원을 지급하라.
이 유 채권자와 채무자 사이의 이 법원 20 가합 건물철거 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기초한 채권자의 이 사건 수권결정 및 대체집행비용 선지급신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다. 20 . . . 재판장 판 사 ○ ○ ○ 판 사 ○ ○ ○ 판 사 ○ ○ ○
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(주) 수권결정과 대체집행비용 선지급 결정을 동시에 하는 경우.
6. 수권결정에 대한 불복방법
수권결정의 신청에 관한 재판에 대하여 당사자는 즉시항고를 할 수 있다(민집 260조 3항).
즉시항고는 그 집행절차상에서의 형식적인 하자(집행개시요건의 결여, 수권결정발령절차의 하자 또는 수권결정절차에서의 심사사항위배 등)를 이유로 하여야 하고, 집행권원상의 실체적 청구권의 존부와 내용 같은 실체법상의 이유를 가지고 즉시항고의 신청을 할 수는 없다.
7. 수권결정의 집행력과 집행문부여의 요부
대체집행을 위한 수권결정은 즉시 집행력이 생긴다. 수권결정 그 자체는 집행권원이 아니므로 수권결정에 대하여 별도의 집행문을 부여받을 필요는 없다. 그러나 수권결정을 한 후 채무자의 승계가 있는 때에는 본래의 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받아 다시 승계인에 대하여 수권결정을 받아야 한다. 수권결정에 대하여 즉시항고가 있더라도 집행정지의 효력은 없고 집행을 정지하기 위해서는 별도로 집행정지의 잠정처분이 필요하다(민집 15조 6항).
다만, 1개의 결정으로 수권결정과 대체집행비용선지급결정을 하는 경우에는 대체집행비용선지급결정부분은 집행권원이 되고, 대체집행비용선지급결정을 집행하는 때에는 뒤에서 보는 바와 같이 집행문을 부여받아야 한다.
