【대체적 작위채무에 대한 강제집행】《작위채무의 대체성》
◈ 대체적 작위채무에 대한 강제집행- 작위채무의 대체성
1. 작위채무의 대체성
대체집행이 허용되는 작위채무는 일신전속적이 아닌 것, 즉 대체성이 있는 것이어야 한다(민법 389조 2항 후단).
2. 대체성의 판단기준
대체성의 판단기준에 관하여는 비한정설과 한정설이 대립한다.
전자는 작위주체가 누구인가에 따라 그 작위의 경제적, 법률적 효과가 차이가 있는가의 여부를 기준으로 하여, 그 차이가 없을 때에는 대체성을 인정하는 입장이고, 따라서 채무자의 대리인의 자격에서 하는 것도 대체성을 긍정하게 된다. 반면 후자는 이를 더욱 한정하여 그러한 결과에 있어서의 동가치성(同價値性) 뿐만 아니라 채무자의 입장에서 볼 때 제3자가 채무자의 대리인이 아니라 그 스스로의 지위에서 당해 작위를 하는 것이 허용되는 것인가를 기준으로 삼는다.
예컨대 어음의 발행과 같은 어음행위를 하여야 할 채무의 경우에 전자의 입장에서는 채무자의 대리인에 의한 어음행위라도 채권자에게는 채무자의 어음행위와 마찬가지이므로 대체성을 긍정하는 반면, 후자의 입장에서는 채무자의 대리인이 아닌 제3자가 그러한 행위를 하는 것이 허용되지 않으므로 대체성이 없다고 한다.
현재에는 한정설이 더 유력하다.
3. 구체적 사례
구체적으로는 다음과 같은 점이 문제가 된다.
(1) 채무자의 협력을 요하는 경우
포스터의 철거라고 하는 채무에 있어 그 게시장소를 채무자만이 알고 있는 경우처럼 채무자의 협력이 불가결할 때에는 대체성이 없다.
(2) 작위내용의 전문성
예술적 작품의 제작, 연극의 출연 등의 채무와 같이 채무자 고유의 능력, 자질이 급부의 내용을 구성하는 경우에는 대체성이 없다. 그러나 전문적인 작위를 내용으로 하는 것이라도 채무자의 개인적 자질이나 능력을 문제로 하는 것이 아니라 그 결과만을 중시하는 경우에는 다른 전문가에 의한 대체집행이 인정된다.
(3) 법률적인 제약
작위 그 자체는 기술적으로 대체성이 있더라도 법률상 채무자만이 그 작위를 할 수 있을 때에는 대체성이 없다. 전기공급채무와 같은 것(전기사업법 7조 4항)이 그 예에 속한다.
(4) 의사표시를 요소로 하는 작위
의사표시 그 자체만이 문제될 때에는 민사집행법 263조에 의하여 해결할 수 있으나, 의사표시와 채무자의 일정한 행동(서명 등)이 결합된 채무의 경우에는 대체성이 없다. 어음행위나 인적 보증의 제공, 채무인수 등을 목적으로 하는 채무 등이 이에 해당한다.
(5) 명예훼손에 대한 원상회복
종래의 학설이나 판례는 명예훼손을 한 자가 부담하는 사죄광고이행의무는 원칙적으로 대체집행이 가능하다고 보았으나 헌법재판소는 이러한 사죄광고의 명령은 헌법에 위반된다고 하였으므로(헌재 1991.4.1. 89헌마160) 명예훼손에 대한 원상회복의 수단으로 고려될 수 있는 것은 주로 명예를 훼손하는 주장의 철회나 판결의 공시이다.
외국의 학설은 주장의 철회는 간접강제에 의하여만 이루어져야 한다고 보고 있으나, 판결 등의 공시는 대체집행이 가능하다고 한다.
그리고 정기간행물의등록등에관한법률 16조, 18조, 19조에 정해진 반론보도와 정정보도를 명하는 집행권원의 집행은 채무자 스스로에 의하여 이루어져야 하므로 대체성이 없고 따라서 간접강제에 의하여야 한다.
(6) 제3자의 협력을 요하는 채무
제3자의 소유 토지에 건물을 축조하는 것을 목적으로 하는 채무와 같이 제3자의 동의나 협력을 요하는 채무의 강제집행방법에 관하여는 견해가 갈린다. 일설은 그러한 제3자의 동의나 협력이 있음을 채권자가 증명하여야만 대체집행을 위한 수권결정을 발할 수 있고 그렇지 않으면 간접강제에 의하여야 한다고 하며, 다른 설은 그러한 동의나 협력의 유무에 관계없이 집행법원이 수권결정을 발령하여야 하며 협력이나 동의가 없으면 작위의 실시가 불능으로 될 뿐이라고 한다.
(7) 채무의 면책
채권자가 제3자에 대하여 부담하고 있는 채무를 채무자가 면책시켜 주어야 할 채무는 채무자가 채권자의 채무를 변제하는 것이 허용되는 한 대체성이 있는 채무이다.
