【승계참가와 승계인수, 승계참가의 요건】《승계참가와 승계인수의 절차 및 소송법적 효과, 소제기 이전에 채권양도가 있었으나, 소제기 이후(소송계속 중) 대항요건을 갖춘 경우..

【승계참가와 승계인수, 승계참가의 요건】《승계참가와 승계인수의 절차 및 소송법적 효과, 소제기 이전에 채권양도가 있었으나, 소제기 이후(소송계속 중) 대항요건을 갖춘 경우 채권양수인이 신청한 승계참가가 적법한지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 승계참가의 요건  [이하 대법원판례해설 제119호, 박재형 P.122-131 참조]

 

가. 소송승계의 의의

 

① 널리 소송계속 중에 소송의 목적인 권리관계에 대하여 당사자적격이 제3자에게 이전되는 경우에 이 신적격자가 종전의 당사자의 소송상의 지위를 인계 받는 경우를 ‘소송승계’라고 한다.

 

② 계속 중의 소송과 별도로 새로운 소송을 벌인다면 소송경제에 반할 뿐더러 지금까지의 소송수행의 노고가 헛된 것이 된다.

 

③ 이에 민사소송법 제81조는 “소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.”라고 규정함으로써 소송승계제도를 인정하고 있다.

 

나. 승계인의 소송참가 요건

 

⑴ 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 제3자는 그 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있다(민사소송법 제81조, 제79조).

즉, 승계참가의 요건은 ① 소송계속 중일 것, ② 소송 목적인 권리 또는 의무의 양수가 있어야 한다.

 

⑵ 대법원은, 채무자가 채권자를 상대로 집행권원에 대한 청구이의 소를 제기하였는 데, 피고 승계참가인이 그 채무권원에 표시된 보험금청구권을 청구이의 소제기 전에 양수하였다고 주장하면서 승계참가한 사안에서(다만 대항요건은 청구이의 소제기 전에 갖추었음), 원심이 승계참가신청을 부적법하다 하여 각하한 조치가 정당하다고 판단함으로써, 소송계속 전에 권리 또는 의무가 양도된 경우 승계참가신청을 부적법하다고 보고 있다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).

 

다. 탈퇴 못한 원고와 승계참가인의 관계 (대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결)

 

⑴ 판시 내용

 

원고가 소송의 목적인 손해배상채권을 승계참가인에게 양도하고 피고에게 채권양도의 통지를 한 다음 승계참가인이 승계참가신청을 하자 탈퇴를 신청하였으나 피고들의 부동의로 탈퇴하지 못한 사건에서, 대법원은 “원고의 청구와 승계참가인의 청구는 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속하는 것이므로 법원은 원고의 청구 및 승계참가인의 청구 양자에 대하여 판단을 하여야 한다”라고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

① 본판결은 원고에 대한 승계참가가 이루어졌으나 피고의 부동의로 원고가 탈퇴하지 못한 경우 참가인과 피참가인이 통상의 공동소송인의 지위에 있음을 명백히 한 점에서 의미가 있다.

 

② 한편, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2000다63639 판결은 원고가 손해배상청구사건의 제1심에서 승소한 후 항소심 소송 계속중에 피고에게 손해배상채권을 승계참가인에게 양도하였다는 통지를 한 다음 승계참가인이 승계참가신청을 하자 탈퇴한 사건에서, 원심으로서는 제1심판결을 변경하여 승계참가인의 청구에 대하여 판단을 하였어야 할 것임에도, 단순히 피고의 항소를 기각함으로써 원고의 청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 위법하다고 판시하여, 피참가인이 소송목적인 권리 또는 의무의 양도, 승계사실을 인정하고 소송에서 탈퇴한 경우 남아있는 원 · 피고와 참가인 사이의 단순한 양 당사자 사이의 소송으로 되고, 심판대상은 참가인의 청구 또는 참가인에 대한 청구라는 것을 분명히 하였다.

 

라. 소제기 이전에 채권양도가 있었으나, 소제기 이후(소송계속 중) 대항요건을 갖춘 경우 채권양수인이 신청한 승계참가가 적법한지 여부

 

⑴ 판례의 태도

 

① 대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결은, “채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없기 때문에 채무자에 대하여 채권양도인으로부터 양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인은 채무자에 대하여 권리주장을 하지 못한다고 보고 있다.

 

② 한편 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결은 “채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고 다만 양도사실을 채무자에게 대항하기 위해서는 양도인이 채무자에게 통지를 하거나 채무자로부터 승낙을 받아야 하는데, 여기서 채무자에게 대항할 수 있다는 의미는 양수인이 채무자에게 채권을 주장할 수 있다는 것이므로, 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자에게 채권을 주장할 수 없게 되지만, 그렇다고 하여 그러한 양수인이 채무자를 상대로 소제기 자체를 못한다거나 소제기가 무효라고는 볼 수 없고, 소가 제기된 이후에 변론종결 시까지 대항요건을 구비하지 못하면 청구가 이유 없는 것으로 될 뿐이므로, 위와 같이 제척기간을 둔 취지와 대항요건을 갖추지 아니한 양수인과 채무자와의 법률관계에 비추어 볼 때 양수인은 그 기간 내에 채무자를 상대로 제소만 하면 제척기간을 준수한 것으로 보아야 할 것이고 채무자에 대한 대항요건까지 갖출 필요는 없다고 판단한 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 채권양도에 관한 대항요 건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 양수인이라고 하더라도 소를 제기하는 것 자체는 허용된다는 입장이다.

 

⑵ 승계참가신청 및 승계참가요건의 법적 성격

 

대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결은, “민사소송법 제81조에 의하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 이러한 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 한다.”라고 판시함으로써, 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당한다고 보고 있다.

 

3. 승계참가와 승계인수 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.400-409 참조]

 

가. 소송물의 양도

 

⑴ “소송의 승계”라 함은 소송계속 중에 당사자의 사망이나 소송목적물의 양도 등으로 소송물인 권리 또는 법률관계의 변동이 생긴 결과 당사자적격이 제3자에게 이전되는 경우 그 제3자가 새 당사자로서 전 당사자의 소송상 지위를 승계하는 것을 말한다.

소송승계에는 종전 당사자의 사망 등으로 그 지위가 포괄적으로 제3자에게 승계되는 ‘당연승계’와 양도된 특정 소송물에 관하여 당사자의 신청에 의하여 승계되는 ‘소송물 양도에 따른 승계’가 있다.

 

⑵ “소송물의 양도”라 함은 소송계속 중에 소송물인 권리관계에 관한 당사자의 지위(당사자적격)가 특정적으로 제3자에게 이전되는 것을 말한다.

바꾸어 말하면 소송계속 중에 일반승계(상속․법인합병 등) 이외의 사유로 소송물에 관한 당사자적격이 이전되는 경우이다.

매매․증여․채권양도 등 임의처분은 물론 민사집행법상 매각․채권전부명령 등 법률상의 이전도 포함되고, 승계취득이든 원시취득(예컨대 시효취득)이든 관계없다.

 

⑶ 또한, 소송계속 중에 소송물의 양도가 이루어져야 하므로, 예컨대 청구이의의 소가 제기되기 전에 그 집행권원에 표시된 청구권을 양수한 사람의 권리승계참가신청은 부적법한 것이다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).

 

나. 승계참가와 승계인수의 대비

 

⑴ 총설

 

소송물의 양도가 있는 경우에 관하여 민사소송법은 그 양수인이 스스로 소송에 참가하거나 또는 그 양수인을 당사자가 강제로 소송에 참가시키는 제도를 인정하고 있다.

전자가 승계참가(민소 81조)이고 후자가 승계인수(민소 82조)이다.

그 중 후자에 관하여 종래 실무에서는 '인수참가'라는 용어를 사용해 왔고, 이에 따라 소송을 인수한 인수인을 '인수참가인'으로 호칭하였으나, '승계인의 소송참가'(제81조)를 승계참가로 부르는 것에 대비되는 정확한 표현은 '승계인의 소송인수'(제82조)에 해당하는 '승계인수'와 '승계인수인'이라고 할 수 있다.

 

권리의 양도가 있는 경우에 승계참가뿐만 아니라 승계인수도 가능하고, 또한 채무의 승계가 있는 경우에도 승계인수뿐만 아니라 승계참가를 할 수 있다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).

채무의 승계인이라도 승소할 전망이 있으면 자발적인 참가를 바랄 것이기 때문에 채무 승계의 경우에도 참가신청을 허용하고, 마찬가지로 권리승계의 경우에는 권리승계인이 소송상 패색이 농후하면 참가를 꺼릴 것이기 때문에 권리승계의 경우에도 피참가인의 상대방에 의한 인수를 가능케 하여야 하기 때문이다.

 

결국, 승계참가와 승계인수의 차이는 제3자 쪽에서 자발적으로 참가하는가(자발참가, 임의참가) 아니면 기존 당사자 쪽에서 제3자를 강제적으로 끌어들이는가(강제참가)에 있을 뿐, 권리․의무의 전부 또는 일부를 승계한다는 점에는 전혀 차이가 없다.

 

⑵ 승계참가, 승계인수의 경우 참가자의 표시방법

 

승계참가(제81조)가 있는 경우(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결), 즉 소송계속 중(소송계속 전에 소송의 목적인 권리 또는 의무가 승계된 경우에는 당사자표시정정, 피고 경정 등의 문제가 발생할 뿐이다) 소송의 목적인 권리 또는 의무를 양수하였음을 주장하여 소송에 참가한 자가 있는 때에는 피승계인인 원고 또는 피고의 표시 바로 다음에 「승계참가인」또는 「원고 ○○○ 승계참가인」(수인의 원고 중 1인만이 피승계인일 때)의 방식으로 그 지위를 표시한다.

 

피승계인이 민사소송법 제80조에 의하여 소송에서 탈퇴하였다고 하더라도 피승계인을 여전히 기재하되(주소도 기재한다), 다만, 「원고(탈퇴)」또는 「피고(탈퇴)」의 방식으로 괄호 안에 탈퇴하였다는 표시를 병기한다. 이 경우 「원고(탈퇴)」, 「승계참가인」의 순서는 바뀌지 아니한다.

 

[기재례]

 

「원 고 ○○○

　원고(탈퇴) ○○○

　원고 ○○○ 승계참가인 ○○○

　피 고 ○○○」

 

승계인수(제82조)가 있는 경우, 즉 소송계속 중 소송의 목적인 권리 또는 의무가 제3자에게 승계된 경우 종전 당사자의 신청에 의하여 승계인인 제3자를 강제적으로 끌어들여 소송을 인수시킨 때에는(소송인수신청에 대한 법원의 결정에 관하여는 대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결 참조) 피승계인의 표시 바로 다음에 「승계인수인」또는 「피고 ○○○ 승계인수인」(수인의 피고 중 1인만이 피승계인일 때)이라 기재하여 그 제3자를 표시한다.

피승계인이 탈퇴하였을 경우에는 위 승계참가에서 설명한 방식에 따라 그 탈퇴사실을 표시한다.

 

다. 승계참가의 경우

 

⑴ 신청과 접수

 

① 승계참가신청은 독립당사자참가 신청방식에 따라서 한다(민소 81조).

따라서 반드시 서면에 의하여야 하며, 그 서면에는 참가의 취지와 이유를 명시하고(민소 79조 2항, 72조 1항), 소장의 필수적 기재사항(민소 249조)을 기재하여야 한다.

 

② 피참가인이 참가인의 승계주장사실을 다투지 아니하는 경우에는 권리승계나 의무승계의 경우 모두 인지를 붙이지 아니하고, 신청서가 접수되면 문건으로 전산 입력하며, 별도의 사건 번호를 부여하지 아니하고, 신청서와 관계서류를 본 기록에 가철한다.

 

③ 피참가인이 승계주장사실을 다투는 경우에는 독립당사자 참가의 경우와 마찬가지로 민사소송 등 인지법 제2 조 및 제6조에서 정한 금액 상당의 인지를 붙여야 하고, 민사사건으로 전산 입력하며, 별도의 사건 번호를 부여하고, 소송기록에 합철한다.

 

④ 기록표지에는 “승계참가인” 란을 따로 만들어 그 성명과 대리인의 표시를 하고, 신청서의 부본은 지체없이 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다(민소 81조, 79조 2항, 72조 2항, 민소규 64조 2항).

 

⑵ 심리

 

① 승계참가의 형식은 독립당사자참가와 같지만 소송의 구조에는 차이가 있다.

피참가인이 양도승계 사실을 다투지 않으면 권리승계참가인이 피참가인에 대하여 아무런 청구를 할 필요가 없으므로 삼면소송관계가 성립하지 않고(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1257 판결), 공동소송에 준하여 심리한다.

 

② 그러나 피참가인과 참가인 간에 양도의 유무나 효력에 관한 다툼이 있는 경우에만 삼면소송관계가 성립되므로 구체적인 심리방식은 독립당사자참가소송에 준하여 처리하고, 심리결과 승계사실이 인정되지 않으면 본안판결을 하여야 한다.

 

③ 참가신청은 소제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로, 이 신청에 대하여는 피참가인과 그 상대방은 이의를 제기하지 못하며 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 이를 각하하여야 한다.

 

④ 참가신청은 소제기에 해당하고 참가요건(소송계속, 소송 목적인 권리의 양수)은 소송 요건에 해당하므로, 이 신청에 대하여는 피참가인과 그 상대방은 이의를 제기하지 못하며, 참가요건에 흠이 있는 때(소송계속 중의 소송목적인 권리의 양수가 아닌 경우)에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 하고, 이때 승계참가인의 부적법 참가신청을 각하하는 판결을 반드시 원래의 당사자 사이의 소송에 대한 판결과 함께 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결).

 

⑤ 공시송달로 진행된 제1심 판결에 대하여 피고가 추후보완항소를 제기하고, 그 항소심에서 원고 승계참가를 한 경우, 피고가 제기한 추후보완항소가 부적합하다면 소송계속의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로 원고 승계참가인의 참가신청은 부적합하고(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016다25300 판결), 건축허가취소처분 취소소송 중 당해 건물의 소유권을 이전받은 자가 원고 승계참가를 한 경우, 소송목적물인 권리는 건축허가취소처분의 취소를 구하는 법률상 지위이므로 건축허가 대상이 되는 건물소유권을 이전 받은 것은 소송목적인 권리의 양수에 해당하지 않아 참가신청은 부적법하다(대법원이 2013. 1. 24. 선고 2100두267818 판결).

 

⑥ 다만 참가신청의 이유로 주장하는 사실관계 자체에서 승계적격의 흠이 명백하지 않는 한 승계인에 해당하는지 여부는 승계차가인의 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항이므로, 심리 결과 승계사실이 인정되지 않으면 승계참가인의 청구를 기각하는 판결을 하여야지 승계참가신청을 각하는 판결을 할 것은 아니다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다70211판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다67105 판결).

 

⑦ 사실심 변론종결 이후에 변론의 재개신청을 함과 동시에 승계참가인의 승계참가가 있었던 경우, 사실심이 본래의 소송에 대하여 변론재개를 하지 않은 채 그대로 판결을 하는 한편, 참가 신청에 대하여는 이를 분리하여 각하하는 판결을 하였더라도 위법은 아니다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다26997 판결).

 

⑧ 상고심에서는 승계참가가 허용되지 않는다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).

 

라. 승계인수의 경우

 

⑴ 신청과 접수

 

① 당사자 쪽에서 승계인을 강제적으로 소송에 끌어들이는 제도이기 때문에 당사자가 소송인수의 신청을 하여야 한다.

여기서 당사자란 피참가인의 상대방만을 의미하는지, 아니면 피참가인 자신도 포함하는지에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 통설은 피참가인에게도 신청권을 인정하고 있다.

 

② 인수신청의 방식에 관하여는 특별한 제한이 없으므로 서면 또는 말로 할 수 있다(민소 161조).

신청에는 인수를 구하는 범위와 이유를 분명히 하여야 한다.

 

③ 또 인수를 구하는 내용이 피참가인에 대한 것과 동일한 때(이른바 교환적 인수)에는 단순히 인수를 구하는 것으로 충분하다.

 

반드시 소송의 목적인 채무와 동일한 채무를 승계한 때가 아니라도 분쟁이 제3자에 확대되어 이를 전제로 새로운 채무가 생기고 이에 대하여 제3자가 당사자적격을 취득한 경우에도 소송인수를 허용한다. 그러나 원래 소송목적인 채무와 전연 별개 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용되지 않는다. 반드시 소송의 목적인 채무와 동일한 채무를 승계한 때가 아니라도 분쟁이 제3자에게 확대되어 이를 전제로 새로운 채무가 생기고 이에 대하여 제3자가 당사자적격을 취득한 경우(예를 들어  건물철거 및 토지인도 청구 소송계속 중에 피고가 그 건물에 제3자를 입주시켰을 때 입주자의 대한 퇴거청구를 하는 경우에도 소송인수를 허용한다는 견해가 유력한데, 이때에는 새로운 청구취지와 청구원인을 기재하여야 할 것이다.

 

④ 한편 판례는 소송당사자가 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자가 소송계속 중 그 소송의 목적된 채무를 승계하였음을 전제로 하여 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에 허용되고 그 소송의 목적된 채무와는 전혀 별개의 채무를 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용될 수 없다고 한다( 대법원 1971. 7. 6.자 71다726 결정).

 

⑤ 권리의무를 승계한 자란 채권관계의 채무뿐만 아니라 특정물에 관한 물권적 청구권의 기한 이행소송의 계속 중에 목적물건을 양수한 자가 본조의 승계인의 해당함은 물론이다. 예컨대 토지소유권에 기한 가옥의 철거, 토지의 인도를 구하는 소송에서 그 가옥의 소유권을 양수한 자, 소유권에 기한 등기말소청구소송의 계속 중에 당해 부동산을 매수하여 이전등기를 경유하거나 저당권을 설정받은 자 등은 승계인에 해당한다.

 

⑥ 그러나 채권적 청구권에 기한 청구의 상대방에게서 채권채무 자체가 아니라 그 목적물을 승계한 경우, 예컨대 매매계약 등의 채권적 청구권에 기하여 매도인을 상대로 이전등기청구나 목적물인도청구를 하는 경우에 매도인으로부터 별도의 등기 이전을 받거나(대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정) 점유를 승계한 자, 임차인의 임차인이 임대인에 대하여 목적물의 인도청구소송 중에 임대인으로부터 매수하거나 임차한 자, 시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구소송 중 피고로부터 목적물을 매수하여 등기를 경료한 자는 승계인에 포함되지 않는다.

 

채권적 청구권에 기한 이전등기청구소송이 계속된 동안에 단순히 피고로부터 이전등기를 경료받은 사람은 승계인에 포함되지 않는다(대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정). 이 점에서 위에서 본 물권적 청구권에 바탕을 둔 이행소송의 계속 중 다툼의 대상을 양수한 사람이 승계인에 포함되는 것과는 차이가 있다(대법원 1970. 2. 11.자 69마1286 결정).

 

이와 같이 원고의 청구권이 채권적 청구권 경우에는 원고는 피고로부터 등기 또는 점유를 이전받은 자에 대하여 대항할 수 있는 아무런 권한이 없어 패소를 면할 수 없으며, 따라서 인수의 이익이 없기 때문이다.

 

⑦ 신청서에는 인지를 붙이지 아니하고, 서명에 의한 인수신청이 있을 때에는 그 신청서를 문건으로 전산 입력하며, 신청서가 관계서류를 본기록에 가철한다. 요컨대 독립된 신청사건으로 취급되지 것이다.

 

⑧ 주의할  점은 인수신청만으로는 승계인수의 효과가 생기는 것이 아니고 인수결정에 의하여 비로소 그 효과가 생기는 것이므로 인수결정이 있기까지는 기록표지에 승계인수인의 성명을 표시해서는 안 된다는 것이다.

 

⑵ 심문

 

① 인수신청이 있으면 법원은 허부의 결정을 하여야 하는데, 그 결정 전에 양쪽 당사자와 피인수신청인(제3자)을 심문하여야 한다(민소 82조 2항).

 

② 심문을 위하여는 변론기일 아닌 별도의 기일을 지정할 수도 있고, 또는 변론기일에 그 제3자를 출석시켜 그 변론기일에 심문할 수도 있다.

 

다만, 어느 경우에도 신청인의 상대방 당사자와 제3자에게는 신청서 부본 또는 말로 한 신청을 기재한 조서의 등본을 미리 송달하는 것이 바람직하다.

 

이를 명하는 명문규정은 없으나, 기일통지를 받은 사람이 불출석하는 경우에 대비하기 위하여 필요하다고 본다.

 

③ 심문기일의 심문내용에 관하여는 조서를 작성하여야 한다.

 

조서양식은 [전산양식 A1660]의 심문조서를 사용하되 형식적 기재사항(민소 153조), 특히 양쪽 당사자와 피인수신청인의 출석 여부를 명시하고, 실질적 기재사항(민소 154조)으로서 인수신청인의 진술, 피인수신청인과 상대방 당사자의 진술 등을 기재한 다음 재판장의 질문이나 이에 대한 답변을 요령 있게 정리한다.

 

이 경우에 “인수신청인(원고), 인수신청서 진술, 피인수신청인 2020. 2. 22.자 답변서 진술” 등과 같이 신청서 기타 서면을 인용하여도 좋다. 소명자료의 제출이 있을 때에는 기록에 철하면 되고 굳이 조서에 기재할 필요는 없다.

 

④ 심문기일의 기일통지를 받은 당사자나 제3자가 정당한 이유 없이 출석하지 않은 때에는 그 사람이 신청서 등의 부본을 미리 송달받아 신청내용을 알고 있는 한 그대로 결정을 하여도 좋다.

 

제3자에 대한 기일통지서가 송달불능된 경우에는 물론 인수신청인에게 주소보정을 명하여야 하겠지만 끝내 송달이 되지 않는 때는 공시송달을 하고 결정을 할 수 있을 것이다.

 

⑤ 피고의 승계인수인이 심문 당시 채무승계사실을 인정하였다면 이는 채무승계에 관한 원고의 주장사실을 그대로 자백한 것이 되므로 그 자백이 유효하게 취소되지 않는 한 승계인수인은 그 후의 변론에서 승계인수의 전제가 된 승계사실을 다툴 수 없으며 법원도 그 자백에 구속된다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카473 판결).

 

⑶ 결정

 

법원은 심문 후, 인수의 허부를 정하는 결정을 한다.

심문의 결과, 승계사실이 주장 자체에서 인정되지 않거나 또는 요건에 흠이 있을 때에는 인수신청을 각하하는 결정을 한다. 그러나 소송계속 중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하는 것이고, 그 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항으로 심리한 결과 승계사실이 인정되지 않으면 청구기각의 본안 판결을 하면 되는 것이지 승계인수신청 자체가 부적합하게 되는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결).

 

인수를 명하는 결정의 주문 기재례는 다음과 같다. 신청이 이유 없을 때는 신청을 기각하는 재판을 한다.

 

① 교환적 전부인수의 경우에는 청구내용이 구 청구와 같은 취지의 것이기 때문에 청구취지를 따로 밝히지 아니하여도 무방하다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1999 판결).

 

「피인수신청인은 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수한다.」

 

② 교환적 일부인수의 경우

 

「피인수신청인은 피고를 위하여 이 사건 소송 중 10,000,000원 및 이에 대하여 2020. O. O.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원 청구 부분을 인수한다.」

 

③ 추가적 인수의 경우

 

「피인수신청인은 피고를 위하여 다음을 청구취지로 하여 이 사건 소송을 추가적으로 인수한다.
                                 다 음
1.피인수신청인은 인수신청인(원고)에게 ○○지방법원 ○○등기소 2020. ○. ○. 접수 제○○호로 마친 ○○등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피인수신청인의 부담으로 한다.」

 

인수를 명하는 결정은 일응 승계 적격의 사실을 인정하여 제3자를 당사자로 취급한다는 취지의 중간적 재판이기 때문에, 후에 본안판결을 할 때에 법원이 이에 구속되는 것은 아니며, 본안변론에서의 증거조사결과 승계가 없었다고 인정되면 종국판결로써 승계인수인에 대한 청구 또는 승계인수인의 청구를 기각하여야 할 것이다.

 

인수를 명하는 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고(대법원 1990. 9. 26.자 90그30 결정), 종국판결에 대한 상소로 다툴 수 있을 뿐이다(민소 392조).

다만, 인수신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송법 439조에 의하여 통상의 항고를 할 수 있다.

항고가 있는 경우에는 물론 기록 전체를 그대로 송부할 것이 아니라 재판장이 지정하는 필요부분만을 등본하여 송부하여야 한다(재일 80-3).

 

⑷ 결정 후의 사무처리

 

인수를 명하는 결정이 있으면 기록표지에 “승계인수인” 난을 만들어 그 성명과 대리인의 표시를 하여야 한다.

그 이후에는 기록상의 호칭이 “피인수신청인”이 아니라 “승계인수인”이 됨을 유의하여야 한다.

인수신청을 기각하는 결정이 있을 때는 기록상 특별한 처리를 할 필요가 없다.

 

마. 종전 당사자의 지위와 소송탈퇴

 

⑴ 승계참가나 승계인수를 묻지 않고 널리 소송물의 양도가 있는 경우에 ① 피참가인이 승계의 효력을 다투거나, ② 소송물의 일부에 관하여서만 승계가 있거나, ③ 승계인수에 있어 추가적 인수의 경우에는 종전 당사자는 계속해서 그 소송에 남아 있을 필요가 있다.

위의 경우 중 ②․③의 경우에는 종전 당사자와 새로운 당사자가 공동소송인의 관계에 서게 되고, ①의 경우에는 승계참가에 있어서는 삼면소송 관계가 성립되며 승계인수에 있어서는 2개의 소송이 병존하게 된다.

 

⑵ 그러나 그 밖의 경우, 즉 소송물의 전부에 관하여 승계가 있고 승계에 관한 다툼이 없는 경우에는 종전 당사자는 그 소송에 남아 있을 필요가 없게 되므로 소송에서 탈퇴할 수 있게 된다.

승계인수의 경우에는 민사소송법 82조 3항에 명문규정이 있고, 승계참가의 경우에는 독립당사자참가의 경우에 준하여 해석상 가능하다고 설명된다.

 

⑶ 제1심에서 원고가 승소하였으나 항소심에서 원고에 대한 승계참가가 있고 원고가 적법하게 탈퇴한 경우 항소심으로서는 제1심 판결을 변경하여 승계참가인의 청구에 대한 판단을 하여야 하고, 단순히 피고의 항소를 기각하는 것은 위번하다(대법원 2003. 1. 27. 선고 2000다63639 판결).

 

⑷ 한편 소송의 탈퇴는 승계참가가 적법한 경우에만 허용되는 것이므로, 승계참가가 부적합한 경우에는 피참가인의 소송탈퇴는 허용되지 않고 피참가인과 상대방 사이의 소송관계가 유효하게 존속한다. 따라서 승계참가인의 참가신청이 부적법함에도 불구하고 법원이 이를 간과하여 승계참가인의 참가신청과 피참가인의 소송탈퇴가 적법함을 전제로 승계참가인과 상대방 사이의 소송에 대해서만 판결을 하였는데 상소심에서 승계참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우, 피참가인과 상대방 사이의 소송은 여전히 탈퇴 당시의 심급에 계속되어 있으므로 상소심 법원은 탈퇴한 피 참가인의 청구에 관하여 심리·판단할 수 없다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결).

 

⑸ 탈퇴의 절차라든가 탈퇴시의 사무처리는 독립당사자참가의 경우와 같으므로 독립당사자참가에 관한 해당부분을 참조하면 된다.

 

바. 참가에 의한 실체법상 효과

 

참가에 의한 실체법상의 효과로서, 참가가 있으면 참가시기에 불구하고 소가 제기된 시점으로 소급하여 시효중단, 법률상의 기간 준수의 효력이 생긴다(민소 81조, 82조 3항).