【임의경매신청】《민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
① 차순위저당권자가 경매신청을 하려면 공동저당권자가 그 채권을 모두 변제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.
등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우이므로 담보권이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있다.
따라서 대위변제사실을 증명하는 증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.
그러나 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 관례로 되어 있다.
구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 민법 368조 2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있있다.
그러나 개정 부동산등기법에서는 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법 368조 2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부등 80조, 부등규 138조, 등기예규 1407호 참조).
② 차순위저당권자의 대위권 발생의 요건으로서 공동저당권의 목적부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가 그렇지 않으면 매각부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 대위권이 발생하는가에 관하여 견해가 대립된다.
공동저당물이 전부 채무자의 소유인 경우에는 민법 368조 2항 후문이 적용되어 경매한 부동산의 후순위근저당권자가 다른 공동저당부동산의 경매대가에서 면제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 데에는 의문이 없다.
그러나 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산이 경매된 때에는 물상보증인이나 제3취득자는 민법 481조, 482조의 변제자대위의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 설정된 공동저당권을 대위하게 되는바, 여기서 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위의 규정과 민법 368조 2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위의 규정이 충돌하게 되고 이를 어떻게 조정할 것 인가 하는 문제가 생긴다.
판례는 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 368조 2항 후문에 따라 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 판단하였다(대결 1995. 6. 13. 95마500, 대판 1996. 3. 8. 95다36596 등).
즉 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 순위를 달리하는 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에 변제자대위가 우선한다는 견해를 취하였다.
반면 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다(대결 2009. 5. 28. 2008마109).
그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대판 1994. 5. 10. 93다25417).
이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다.
채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대 할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다(대판 2017. 4. 26. 2014다221777, 221784).
선순위공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 대한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 하고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2009. 12. 10. 2009다41250, 대판 2011. 10. 13. 2010다99132).
그리고 위와 같이 민법 368조 2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 또는 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산어 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다.
즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다(대판 2011. 10. 13. 2010다99132).
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대판 2001. 6. 1. 2001 다21854, 대판 2011. 8. 18. 2011다30666, 30673, 대판 2012. 7. 26. 2010다78708 등).
③ 변제자대위에 관한 민법 481조, 482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대판 2014. 4. 30. 2013다80429, 80436).
이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다(대판 2015. 11. 27. 2013다41097, 41103).
④ 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 368조 2항 후문이 유추적용된다(대판 1998. 12. 22. 97다9352, 대판 2005. 9. 29. 2005다34391, 대판 2009. 11. 12. 2009다53017, 53024).
⑤ 근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 경우, 선박에 대한 저당권자가 민법 368조를 유추적용하여 나중에 매각되는 사용자의 부동산경매절차에서 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위행사할 수는 없다(대판 2002. 7. 12. 2001다53264, 대판 2002. 10. 8. 2002다34901).
즉 민법 368조 2항 후문은 모든 공동저당에 대하여 적용 또는 준용되는 것이 아니라 공동저당물이 동종물인 경우에만 적용 또는 준용된다는 것이 판례의 입장이다.
⑥ 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 조세채권자가 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 368조가 유추 적용된다.
공동저당의 목적인 여러 부동산이 경매된 경우, 차순위 저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기 다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대판 2006. 5. 26. 2003다18401, 대판 2006. 5. 26. 2003다18418).
⑦ 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, ‘동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고 있는 민법 368조 1항은 적용되지 않는다(대판 1994. 5. 10. 93다25417, 대판 2008. 4. 10. 2007다78234 등).
따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다(대판 2010. 4. 15. 2008다41475).
이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다[대판(전) 2013. 7. 18. 2012다5643, 대판 2016. 8. 18. 2013다90402, 대판 2017. 10. 12. 2017다232594].
2. 민법 제368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
㈎ 후순위자의 대위에 의한 경매신청
① ㉠ 차순위저당권자가 경매신청을 하려면 공동저당권자가 그 채권을 모두 변제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.
㉡ 등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우이므로, 담보권 이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있다.
따라서 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.
그러나 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 관례로 되어 있다.
㉢ 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 민법 제368조 제2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었다.
그러나 개정 부동산등기법에서는 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법 제368조 제2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부동산등기법 80조, 부동산등기규칙 138조, 등기예규 1407호 참조).
② ㉠ 차순위저당권자의 대위권 발생의 요건으로서 공동저당권의 목적 부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가, 그렇지 않으면 매각부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 위 대위권이 발생하는가에 관하여 견해가 대립된다.
㉡ 공동저당물이 전부 채무자의 소유인 경우에는 민법 제368조 제2항 후문이 적용되어 그 경매한 부동산의 후순위근저당권자가 다른 공동저당부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 데에는 의문이 없다.
㉢ 그러나 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산이 경매된 때에는 물상보증인이나 제3취득자는 민법 제481조, 제482조의 변제자 대위의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 설정된 공동저당권을 대위하게 되는바, 여기서 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위의 규정과 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위가 충돌하게 되고 이를 어떻게 조정할 것인가 하는 문제가 생긴다.
㉣ 판례는 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 따라 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93 25417 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95 500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등).
㉤ 즉 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 순위를 달리하는 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에 변제자대위가 우선한다는 견해를 취하였다.
이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결).
③ ㉠ 반면 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정).
㉡ 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결).
이 경우 선순위저당권설정등기는 말소등기가 마쳐질 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 마쳐져야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결).
㉢ 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매절차가 진행되어 매수인의 매각대금 납부로 소유권이전등기가 마쳐지고 배당절차만 남은 경우에도 물상보증인은 담보권이 실행될 가능성이 단순히 예상되는 수준을 넘어 현실화됨으로써 배당절차를 통하여 변제가 이루어졌을 때에 준하여 변제자대위에 대한 정당한 기대를 가지게 된다.
그러함에도 공동근저당권자가 채무자에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 저당권을 포기한 행위는 변제자대위에 의하여 취득한 권리의 침해에 준하는 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 침해하는 행위로서 민법 제750조에 정한 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다.
그리고 이러한 불법행위의 성립은 물상보증인이 공동근저당권자에 대한 배당에 관하여 배당이의를 통하여 민법 제485조에 따른 면책을 주장하지 않았다거나, 민법 제485조에 따른 면책을 전제로 공동근저당권자에 대하여 면책되는 금액 상당의 배당금에 관한 부당이득반환을 청구할 수 있다고 하더라도 달라지지 않는다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2017다261882 판결).
㉣ 그리고 위 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정).
이 경우 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 근저당권에 대해 물상보증인보다 우선 배당을 받을 수는 있으나 물상보증인이 근저당권이전등기를 마치지 않은 경우에는 바로 자신의 명의로 경매신청을 하지는 못한다.
대위에 의해 근저당권이전등기를 물상보증인 명의로 대위등기를 마친 후에 그 근저당권에 대해 물상대위에 의한 압류 및 전부명령을 신청하고 나서, 본인 명의로 직접 경매를 신청하여 우선변제를 받을 수 있다(등기선례 5-446 참조).
물상보증인 명의로 근저당권이전등기가 마쳐진 경우에는 채권자대위권에 기해 물상보증인 명의로 임의경매 신청은 가능한데, 이때 대위신청자격 소명자료로 부동산등기사항증명서, 배당표등본을 첨부하여야 한다.
㉤ 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결).
㉥ 한편, 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게 대항할 수 없다.
채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결).
㉦ 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 대한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 않았더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 하고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).
㉧ 그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 또는 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다.
즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).
㉨ 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 등).
④ ㉠ 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결).
㉡ 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다.
㉢ 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 않다.
㉣ 이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097, 41103 판결).
⑤ ㉠ 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용된다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결).
㉡ 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자의 부동산이 여러 건인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 사용자 소유의 여러 건의 부동산이 동시에 경매되어 그 매각대금을 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등).
㉢ 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 조세채권자가 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용된다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결).
㉣ 이와 같이 임금, 조세 등 법정담보물권자가 채무자 소유 부동산 중 일부에 대해 우선변제받은 경우 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 저당권자 등은 민법 제268
조 제2항 후문을 유추적용하여 법정담보물권자를 대위할 수 있는데(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결), 저당권자 등이 법정담보물권자를 대위하여 경매신청을 할 수 있는지 여부는 법정담보물권자에게 경매실행권한이 있는지 여부(집행권원 등의 구비 여부)를 우선 확인해야 하고(승계집행문 부여 받아야 함) 만약 경매실행권한이 없다면 배당요구만 대위행사 가능하다고 볼 것이다.
㉤ 이와 관련하여 경매실행권한 존재 여부에 대한 판단 없이 임금채권자인 근로복지공단을 대위한 근저당권자(경매대상 부동산의 근저당권을 실행한 것이 아님)의 경매신청을 기각한 제1심 사법보좌관의 결정을 취소한 하급심 판례가 있었으나(대전지방법원 2016. 6. 9.자 2015라125 결정) 다시 1심 사법보좌관이 피대위채권(임금채권)에 관한 집행력 있는 집행권원 정본을 제출하라는 보정명령을 이행하지 않았다는 이유로 경매신청을 각하하였고 이에 대한 항고심에서도 임금채권자는 우선변제권 이외에 별도의 집행권원 없이 경매를 신청할 권리가 없다는 이유로 항고기각한 사례[대전지방법원 2017. 4. 19.자 2016라484 결정(재항고하지 않아 확정)]가 있다.
⑥ ㉠ 나대지인 토지에 관하여 순위를 달리 하는 여러 건의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 나중에 그 토지 위에 집합건물이 건축되고 이에 따라 그 집합건물에 관하여 소유권보존등기와 대지권등기가 모두 마쳐지게 되면 위 각 토지 근저당권은 집합건물의 구분소유권의 대상이 되는 각각의 대지권 지분에 관한 근저당권으로 변하여 존속하게 되고, 이러한 경우에는 마치 각 근저당권별로 동일한 채권을 담보하기 위하여 각 건물 구분소유권의 대상인 대지권 지분에 관하여 공동으로 근저당권설정등기를 마친 경우와 유사하게 된다고 보아야 한다.
㉡ 따라서 그 후 그 집합건물의 일부 전유부분과 그에 대응하는 대지권 지분에 대한 경매절차가 진행된 결과 원래의 선순위 토지근저당권이 소멸되고, 그 경매목적물의 후순위근저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 토지 전체로부터 동시에 배당받는 경우보다 불리하게 된 경우에는, 이러한 불이익을 받은 후순위근저당권의 보호를 위하여, 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용함으로써, 그 후순위근저당권자는 만약 선순위근저당권자가 그 토지 전체의 매각대금으로부터 동시에 배당받았더라면 다른 대지권 지분의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서, 선순위근저당권자를 대위하여 그 근저당권을 행사할 수 있고, 이에 의하여 위 집합건물의 다른 전유부분과 이에 대응하는 대지권 지분의 경매절차에서 우선 배당을 받을 수 있다.
㉢ 이러한 이치는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니며, 후순위근저당권자가 후자의 경매절차에서 실제로 권리신고나 배당요구를 하지 않았다고 하여 이러한 대위권을 상실한다고 할 수도 없다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46502 판결).
㈏ 부동산과 선박의 경매와 후순위자의 대위
동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 차순위자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 적용 또는 유추적용할 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결, 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결).
㈐ 차순위저당권자의 대위권 발생시기
공동저당의 목적인 여러 부동산이 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결).
⑿ 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 동시배당 시 배당방법
㈎ 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, ‘동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.’고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 않는다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등).
㈏ 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결).
이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다232594 판결).
