【매각대금지급 후의 소유권 취득】《경매절차의 하자와 소유권 취득 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【매각대금지급 후의 소유권 취득】《경매절차의 하자와 소유권 취득 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<매각대금지급 후의 소유권 취득-경매절차의 하자와 소유권 취득 여부>  [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.431-436 참조]

 

1. 소유권 취득

 

매수인이 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다.

 

2. 경매절차의 하자와 소유권 취득 여부

 

가. 담보권의 부존재

 

담보권설정계약이 무효이거나 위조서류에 의하여 담보권설정등기가 된 경우와 같이 당초부터 담보권이 부존재인 경우에는 이에 기한 경매절차 역시 당연무효이므로 그 절차에서 매수인이 대금을 납부하더라도 경매부동산의 소유권을 취득하지 못한다.

 

나. 담보권의 무효

 

무효인 근저당권에 의한 경매는 그 등기가 말소되었는지 여부를 불문하고 무효이므로 그 경매절차의 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대결 1967. 1. 23. 66마1165).

사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물(유치원 등)이 등기기록상 사립학교 경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 51조에 의하여 준용되는 같은 법 28조 2항, 같은 법 시행령 12조에 위배되어 무효이다(대판 2000. 6. 9. 99다70860, 대판 2011. 9. 29. 2010다5892 등).

부동산등기에는 공신력이 인정되지 않으므로, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터 잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 매수하더라도 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대결 1993. 5. 25. 92다15574, 대판 2009. 2. 26. 2006다72802 등).

의사무능력자인 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 매수인으로 하여금 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서, 그 후 그 경매절차의 무효를 주장핸 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자인 소유자가 매수인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대판 2006. 9. 22. 2004다51627).

토지에 대한 매각절차 진행 중에 채권자가 민법 365조에 따라 그 토지 상의 제시 외 건물에 관하여 일괄경매를 신청하자, 집행법원이 제시 외 건물에 관하여 별도의 경매개시결정 없이 제시 외 건물을 매각 대상에 포함시켜 경매절차를 진행하였다면 제시 외 건물에 대한 경매는 경매개시결정 없이 진행되어 무효이나, 소유자가 건물에 대하여 경매가 진행되고 있는 동안에 건물에 대한 경매절차가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 배당기일까지 그러한 주장을 일체하지 않았고, 오히려 매수인으로 하여금 경매가 유효하다는 신뢰를 부여한 경우에는 이후 제시 외 건물에 대한 경매절차가 무효라고 주장하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되는 것으로 볼 여지가 있다(대판 2004. 9. 13. 2002다72347).

 

다. 담보권의 경매개시결정 전 소멸

 

민사집행법 267조는 ‘매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸로 영향을 받지 아니한다’고 규정하고 있다.

그러나 판례는 이는 경매개시결정 후에 담보권이 소멸된 경우에만 적용되고 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸된 경우에는 적용되지 않는다는 입장이다(대판 1999. 2. 9. 98다51855).

피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대판 2012. 1. 12. 2011다68012).

 

라. 담보권의 경매개시결정 후 소멸

 

경매개시결정 후에 담보권이 소멸된 경우에는 민사집행법 267조가 적용된다.

채무자가 경매개시결정 후 매수인의 대금납부 전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시 켰더라도 이를 근거로 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 않아서 매수인이 대금을 납부하였다면 매수인은 경매목적물의 소유권을 유효하게 취득한다(대결 1992. 11. 11. 92마719).

채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 경매개시결정 후에 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 매각절차에 의하여 매각되어 대금이 납부되었을 때에는 매수인의 소유권 취득에 영향을 미칠 수 없다(대판 2001. 2. 27. 2000다44348).

 

 

 

【부동산경매<매각절차의 하자와 소유권취득 여부>】《강제경매의 경우(강제경매의 경우, 집행권원의 하자), 임의경매의 경우(담보권이 처음부터 부존재인 경우, 담보권설정에 승인이 필요함에도 승인이 없었던 경우, 담보권이 매각절차개시 후 소멸한 경우), 경매절차의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는 경우, 경매절차에서 절차상의 하자를 다툴 수 있는 종기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《매각절차의 하자와 소유권취득 여부 : 강제경매의 경우(강제경매의 경우, 집행권원의 하자), 임의경매의 경우(담보권이 처음부터 부존재인 경우, 담보권설정에 승인이 필요함에도 승인이 없었던 경우, 담보권이 매각절차개시 후 소멸한 경우), 경매절차의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는 경우, 경매절차에서 절차상의 하자를 다툴 수 있는 종기》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1480-1553 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1368-1441 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.401-427 참조]

 

Ⅰ.  매각절차의 하자와 소유권취득 여부

 

1. 강제경매의 경우

 

가 경매절차의 하자

 

⑴ 경매절차를 무효로 하는 하자인 경우

 

㈎ 일정한 재산을 양도하는 등 처분하기 위해 주무관청의 허가 등을 받아야 하는 경우가 있는데(사립학교법 제28조 제1항 본문, 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제9조 제1항, 향교재산법 제8조 제1항 제1호, 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항 제1호, 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호, 의료법 제48조 제3항, 보조금 관리에 관한 법률 제35조 제3항 제2호 등), 강제경매절차에 의하여 양도되는 경우에도 주무관청의 허가가 없다면 그 양도행위는 무효이다. 따라서 학교법인의 기본재산이 감독청의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 매각되어 매수인 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 등기는 원인무효의 등기로서 말소된다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결 등 참조). 학교법인이 해산명령을 받아 해산되고 학교폐쇄 처분을 받아 사실상 학교법인으로서 실체를 상실하는 등 학교법인이 학교로서의 기능을 제대로 유지하지 못하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 9. 6.자 2005마578 결정 등).

 

㈏ 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제2조 제3호에서 정한 전통사찰보존지 등이 문화체육관광부장관의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 처분된 경우 그 매각허가결정을 원인으로 하여 이루어진 소유권이전등기는 효력이 없다(대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결).

 

㈐ 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 설령 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤더라도 달라지지 않으며, 다만 매각허가결정과 대금납부 후에 농지취득자격증명을 추완할 수 있을 뿐이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결 등).

 

㈑ 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 집행권원으로서의 효력이 없는 것이고 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이므로 매수인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효 주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결). 무효인 공정증서에 기한 강제경매에서 채무자가 매수인에 대하여 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여한 경우에는 무효인 공정증서에 기하여 이루어진 강제경매가 무효라고 주장하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결 등).

 

㈒ 한편, 구분소유권의 객체로서 적법한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 매각절차가 진행되어 이를 매수하였다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정).

 

㈓ ① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2, 3조에서는 일정한 범위의 상가건물(이하 ‘구분점포’)에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 알아 볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호 표지를 견고하게 붙임’으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고 있는데, 부동산이 비록 집합건축물대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기기록에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 위와 같이 완화된 요건을 갖추지 못한 경우에는 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로, 이를 경매절차에서 매수하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정).

 

② 강제경매신청 당시 구분상가이나 인접 호와 벽체나 출입문 등에 의한 경계구분 없이 바닥에 테이프를 부착하는 방식으로 소유범위를 구분하고 있었다가 강제경매신청이 기각되자 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착한 경우 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2, 3조의 요건을 충족하여 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있으므로 집합건축물대장 등과 일치하는지, 부착한 경계표지 및 건물번호표지가 위 규정에 따른 요건을 충족하였는지 여부 등을 심리하여 그 부동산이 구분소유권의 객체로서 부동산강제경매의 대상이 될 수 있는지를 판단해야 한다(대법원 2018. 3. 30.자 2017마1291 결정).

 

㈔ 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없는데(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결). 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2, 3조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결).

 

⑵ 경매절차를 무효로 하는 하자가 아닌 경우

 

앞서 본 바와 같이 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 않은 것과 같이 강제경매절차를 무효로 하는 하자가 아닌 한 경매절차에 하자가 있더라도 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 납부한 이상 경매절차 밖에서 별소로 매각허가결정의 무효를 주장하여 매수인의 소유권 취득의 효과를 다툴 수 없다.

 

나. 집행권원의 하자

 

⑴ 집행권원, 집행문의 부존재

 

㈎ 집행력 있는 정본이 전혀 존재하지 않은 채 실시된 강제경매는 절대적 요건에 흠결이 있어 외형상 적법한 절차가 행해졌다 하더라도 당연무효로서 아무런 효력이 생기지 않는다. 집행문이 없는 집행권원에 기하여 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이고, 그 결과 매각을 원인으로 한 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소대상이 된다(대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결).

 

㈏ 강제경매신청에는 집행력 있는 판결이나 공정증서의 정본을 집행법원에 제출하여야 하고 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 하여서는 부동산강제경매절차를 개시할 수 없다. 따라서 부동산강제경매절차가 집행력 있는 판결이나 공정증서의 정본 없이 개시되었다면 그 후에도 그 하자를 추완보정할 수도 없다(대법원 1968. 12. 30.자 68마912 결정).

 

⑵ 집행권원의 무효

 

㈎ 집행권원이 무효인 경우에는 매수인이 대금을 납부하더라도 소유권을 취득할 수 없다. 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 그 공정증서는 집행권원으로서의 효력이 없으므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다45303, 45310 판결), 그러한 무효인 공정증서에 기한 경매절차에서 부동산을 매수한 자는 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 참조).

 

㈏ 회생채권에 관하여 회생절차개시 이전부터 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 집행권원이 있더라도, 회생계획인가결정이 나면 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조에 따라 모든 권리가 변경·확정되고 종전의 회생채권 또는 회생담보권에 관한 집행권원에 의한 강제집행은 할 수 없으며, 회생채권자표와 회생담보권자표의 기재만이 집행권원이 되므로 유의하여야 한다(대법원 2017. 5. 23.자 2016마1256 결정).

 

㈐ ① 사망자를 피고로 하는 소제기는 부적법하므로 그 상태에서 선고된 제1심판결은 당연 무효이다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결). 또한 피고가 소 제기 당시에는 생존하였으나 그 후 소장 부본이 송달되기 전(실무상 소장 부본을 공시송달 방법으로 송달한 경우에는 공시송달의 효력이 발생하는 날과 피고의 사망 일자를 대조하여 보아야 한다)에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결). 이러한 법리는 사망자를 채무자로 한 지급명령에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 설령 지급명령이 상속인에게 송달되는 등으로 형식적으로 확정된 것 같은 외형이 생겼더라도 사망자를 상대로 한 지급명령이 상속인에 대하여 유효하다고 볼 수 없다. 경정은 지급명령이 유효함을 전제로 하므로 지급명령의 채무자를 상속인으로 경정하는 결정을 받았더라도 효력이 없다.

 

② 회생절차폐지결정이 확정되어 효력이 발생하면 관리인의 권한은 소멸하므로, 관리인을 채무자로 한 지급명령 발령 후 정본 송달 전에 회생절차폐지결정이 확정된 경우에도 채무자가 사망한 경우와 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2016다274188 판결).

 

⑶ 집행권원의 취소

 

매수인의 대금납부 후에 집행권원의 집행력을 배제하는 서류가 제출되어 이미 실시한 집행처분을 취소하더라도 매수인의 소유권취득은 영향을 받지 않는다.

 

⑷ 집행채권의 소멸 또는 집행권원의 집행력 배제

 

㈎ 집행채권이 소멸되어 민사집행법 제49조 제4호의 서류(변제증서)가 제출되더라도 민사집행법 제51조의 규정에 의하여 2월의 집행정지의 효과가 있음에 그칠 뿐[민사집행법 제49조 제4호 서류(변제증서, 의무이행유예증서)의 제출시점은 매수신고가 있기 전까지이다(민사집행법 제93조 제3항)], 그 이상으로 매각절차의 진행이나 효력을 저지 또는 부정하는 사유가 될 수 없다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다28020 판결, 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결).

 

㈏ 매수인이 대금을 지급한 후에는 집행권원의 집행력을 배제하는 서류가 제출되더라도 매수인의 소유권취득은 영향을 받지 않는다. 따라서 확정된 종국판결에 터잡아 경매절차가 진행된 경우 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 매각대금을 완납한 매수인은 매각목적물의 소유권을 적법하게 취득한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다26589 판결, 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결). 또한 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본 집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 매수인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 2007. 1. 15.자 2006마1359 결정 등). 하지만, 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결).

 

2. 임의경매의 경우

 

가. 담보권이 처음부터 부존재인 경우

 

담보권설정계약이 무효이거나 위조서류에 의하여 담보권설정등기가 된 경우와 같이 당초부터 담보권이 부존재인 경우 또는 담보권은 유효하게 성립되었으나 경매개시결정전에 피담보채무가 변제되어 담보권이 소멸된 경우에는 이에 기한 경매절차 역시 당연무효이므로 그 절차에서 매수인이 대금을 납부하였다 하더라도 경매부동산의 소유권을 취득하지 못한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결).

 

나. 담보권 설정에 승인이 필요함에도 승인이 없었던 경우

 

⑴ 사회복지법인의 기본재산이 국가의 보조금에 의하여 취득하거나 효용이 증가된 중요재산에 해당하는 경우 기본재산을 담보에 제공하기 위해서는 사회복지사업법 제23조 제3항에 규정된 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사의 허가뿐만 아니라 보조금 관리에 관한 법률 제35조 제3항에 따라 중앙관서의 장(보조금 관리에 관한 법률 제2조 제7호)의 승인도 받아야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다223350 판결 참조). 그럼에도 불구하고 그러한 승인 없이 이루어진 근저당권의 실행으로 매각이 이루어진 경우에 매수인은 대금을 납부하였다 하더라도 경매부동산의 소유권을 취득하지 못한다. 사회복지법인의 기본재산에 관하여 담보로 제공할 당시 주무관청의 허가를 받았을 경우에는 그 근저당권의 실행으로 매각이 될 때에 다시 주무관청의 허가를 받을 필요는 없다(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결, 대법원 2009. 12. 28.자 2008마1439 결정).

 

⑵ 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 개정되기 전의 것) 제35조는 보조금에 의하여 취득하거나 효용이 증가된 재산을 보조사업 완료 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도･교환 또는 대여하거나 담보로 제공하는 것을 금지하고 있는데, 이는 간접보조사업자･간접보조금에 적용되지 않으므로, 간접보조사업자가 간접보조금으로 취득한 재산을 중앙관서의 장의 승인 없이 담보로 제공하더라도 유효하다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결, 대법원 2018. 12. 7.자 2018마740 결정).

그러나 2011. 7. 25. 개정된 보조금 관리에 관한 법률 제35조 제3항은 입법적으로 간접보조사업자도 위 금지대상자에 포함하고 있으므로, 개정법이 적용되는 경우에는 간접보조사업자가 간접보조금으로 취득한 중요재산을 중앙관서의 장의 승인 없이 담보에 제공하는 것은 무효이다(대법원 2018. 12. 7.자 2018 740 결정, 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다212993 판결).

 

다. 담보권이 매각절차개시 후 소멸한 경우

 

일단 유효하게 성립되었던 담보권이 경매절차개시 후에 피담보채권의 변제, 담보권의 포기 등의 사유로 인하여 사후적으로 소멸한 경우에는 대금을 모두 지급한 이상 소유권을 취득하는 데 아무런 장애가 되지 않는다(민사집행법 제267조, 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정, 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결).

 

3. 경매절차의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는 경우

 

가. 경매의 기초가 된 집행권원이나 담보권의 무효를 다투는 경우

 

무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 집행권원으로서의 효력이 없는 것이고 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 매수인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결).

 

⑴ 신의칙 위반이 인정된 사례

 

무효인 공정증서에 기한 강제경매에서 채무자가 매수인에 대하여 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여한 경우에는 무효인 공정증서에 기하여 이루어진 강제경매도 무효라고 주장하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결). 금반언 및 신의칙 위반을 인정한 사례로는 아래와 같은 것들이 있다.

 

㈎ 경매목적이 된 부동산의 소유자가 경매절차가 진행 중인 사실을 알면서도 그 경매의 기초가 된 근저당권 내지 채무명의인 공정증서가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 배당기일에 자신의 배당금을 이의 없이 수령하고 매수인(낙찰자)으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도해 주기까지 하였다면 그 후 매수인(낙찰자)에 대하여 위 근저당권이나 공정증서가 효력이 없음을 이유로 경매절차가 무효라고 주장하여 그 경매목적물에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 허용될 수 없다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결).

 

㈏ 무효인 공정증서상에 집행채무자로 표시된 자가 그 공정증서를 집행권원으로 한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 공정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐 아니라, 오히려 공정증서가 유효임을 전제로 변제를 주장하여 매각허가결정에 대한 항고절차를 취하였고 매각허가결정의 확정 후에 매각대금까지 배당받았다면, 특별한 사정이 없는 한 집행채무자로 표시된 자는 매수인에 대하여 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여한 것으로서 객관적으로 보아 매수인으로서는 이와 같은 신뢰를 갖는 것이 상당하다고 할 것이므로, 그 후 집행채무자로 표시된 자가 매수인에 대하여 공정증서의 무효임을 이유로 이에 기하여 이루어진 강제경매도 무효라고 주장하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되는 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결).

 

㈐ 사업영위 실적이 없다는 이유로 직권으로 폐업조치되고 법인설립허가가 취소되었으며 파산선고까지 받은 의료법인이 그 사용 부동산에 관한 강제경매절차에서 재산처분에 관하여 시·도지사로부터 허가(의료법 제48조 제3항)를 받아 주어야 할 입장에 있는데도 그 부동산을 매수하여 운영해 오고 있는 의료법인에 대하여 소유권이전등기가 시·도지사의 허가 없이 이루어진 것이라는 이유로 그 말소를 구하는 것은 신의칙에 위배된다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결).

 

⑵ 신의칙 위반이 부정된 사례

 

㈎ 무효인 공정증서에 기한 경매임을 이유로 경매절차가 무효라고 주장하여 그 경매목적물에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에 그 말소 주장이 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 허용될 수 없다고 하려면, 무효인 공정증서상에 집행채무자로 표시된 자가 그 공정증서를 집행권원으로 한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 공정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐만 아니라, 오히려 공정증서가 유효임을 전제로 변제를 주장하여 매각허가결정 등에 대한 항고절차를 취하고 매각허가결정 확정 후에 매각대금까지 받았다든지 배당기일에 자신의 배당금을 이의없이 수령하고 매수인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도하였다든지 하여 매수인에 대하여 객관적으로 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여하는 경우라야 한다.

따라서 집행채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하고 강제집행정지결정을 받았음에도 이를 집행법원에 제출하지 아니하였다는 사정만으로는 공정증서가 유효라는 신뢰를 매수인에게 보인 것이라 할 수 없으므로 경매목적물에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되지 않는다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결).

 

㈏ 의사무능력자나 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 매수인(경락인)으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서, 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자나 소유자가 경락인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없지만, 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자나 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다.

따라서 의사무능력자가 사실상의 후견인이었던 아버지의 보조를 받아 자신의 명의로 대출계약을 체결하고 자신 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 후 의사무능력자의 여동생이 특별대리인으로 선임되어 위 대출계약 및 근저당권설정계약의 효력을 부인하는 경우에, 이러한 무효 주장이 ‘거래관계에 있는 당사자의 신뢰를 배신하고 정의의 관념에 반하는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한’ 의사무능력자에 의하여 행하여진 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 할 수 없다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결).

 

나. 경매목적물의 제3취득자가 경매개시결정의 무효를 주장하는 경우는 신의칙 위반 아님

 

경매개시결정을 채무자에게 송달하지 아니한 채 진행한 무효인 경매절차에서 경매목적물의 제3취득자인 소유자가 매각대금 중 채권자들에게 순차로 배당되고 남은 금원을 지급받기까지 하였으며, 채무자가 위 경매절차에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 그 경매로 인하여 경매목적물에 관한 소유권을 상실할 우려가 있는 제3취득자인 소유자가 그 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 아니하여 무효라고 주장하는 것을 가리켜 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.

 

4. 경매절차에서 절차상의 하자를 다툴 수 있는 종기

 

가. 일반론

 

⑴ 민사집행법 제135조는 “매수인은 매각대금을 다 낸 때에 경매의 목적인 권리를 취득한다.”고 규정하고 있다[임의경매도 마찬가지이다(민사집행법 제268조)].

 

⑵ 강제경매이건 임의경매이건 불문하고 경매절차에 하자가 있더라도 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 납부한 이상 경매절차 외에서 별소로 매각허가의 무효를 주장하여 매수인의 소유권취득의 효과를 다툴 수 없다. 경매절차의 공법적 성질과 절차의 확실성 및 안정성의 요청에 따른 것이다. 따라서 경매절차에 하자가 있었더라도 경매절차내의 구제방법에 의하여 그때그때 매각허가결정의 확정이 저지되지 아니하고 대금이 완납되기에 이른 이상 경매절차는 매수인에 대한 관계에서는 유효하게 완료한 것이라고 하겠고, 그 후 별소로 경매의 무효 또는 매각허가결정의 무효·취소를 주장하여 매수인의 소유권취득의 효과를 부정하는 것은 허용될 수 없다.

 

⑶ 대금납부 후에 경매개시결정이 취소되더라도 이를 이유로 경매절차 중 또는 별소로 매수인의 소유권취득의 효과를 다툴 수는 없다. 또한 민사집행법 제267조도, 임의경매의 경우에 실질적인 개시결정취소의 사유가 있는 경우에도 매수인이 대금을 완납한 때는 그 주장이 차단되고 소유권 취득의 효과를 부정할 수 없다고 규정하고 있다.

 

나. 판례의 태도

 

판례도 통상 경매절차에 있어서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 납부되면 더 이상 절차상의 하자를 들어 매각허가의 효력을 다툴 수는 없는 것으로 보고 있다.

 

⑴ 매각허가결정 확정 후 이해관계인인 채무자에게 매각기일을 통지하지 아니한 사유로써 매각허가의 효력을 다툴 수 있는지 여부(= 소극)

 

경매법원이 이해관계인인 채무자에게 매각기일을 통지하지 아니하였다고 하더라도 위와 같은 위법은 매각허가결정에 대한 이의사유로서 매각허가결정에 대한 항고 등으로 다투어야 할 것이지 매각허가결정이 확정된 후에는 위와 같은 사유를 주장하여 경락의 효력을 다툴 수는 없다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다40160 판결).

 

⑵ 매각허가결정이 선고된 후 채무자가 경매법원에 강제집행의 일시정지를 명하는 재판의 정본을 제출하였음에도 이를 정지하지 않고 경매절차를 진행한 경우

 

㈎ 강제집행의 일시정지를 명하는 재판의 정본이 제출되었음에도 경매절차의 진행을 정지하지 아니한 채 그대로 진행하여 매수인으로부터 매각대금을 지급받는 것은 위법하므로, 법원이 대금지급기한을 정하고 대금을 받는 등 경매절차를 진행하는 경우에 이해관계인은 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의에 의하여, 매수인은 민사집행규칙 제50조 제2항에 의한 매각허가결정의 취소신청에 의하여 각 그 시정을 구할 수 있는바, 이러한 불복 절차 없이 경매절차가 그대로 완결된 경우에는 그 집행행위에 의하여 발생된 법률효과를 부인할 수 없다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다28020 판결).

 

㈏ 채무자가 매각허가결정이 선고된 후 경매법원에 강제집행의 일시정지를 명하는 재판의 정본을 제출하였다 하더라도 매각허가결정이 선고된 후 즉시항고기간의 도과로 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금납부기일에 매각대금을 완납한 이상 매수인은 부동산에 관한 소유권을 적법하게 취득한다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다40160 판결, 1993. 6. 25. 선고 93다12305 판결 등).

 

㈐ 따라서 매각대금이 완납된 후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 민사집행법 제50조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다(대법원 1995. 2. 16.자 94마1871 결정 참조).

 

다. 추완항고의 경우 (= 경매 종결 후에도 가능함)

 

⑴ 경매법원이 이해관계인 등에게 매각기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 매각허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며, 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 한다.

 

⑵ 매각허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 매각허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 매각허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 매각대금 납부기일을 정하여 매수인으로 하여금 매각대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 매각대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서, 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2001마1047 전원합의체 결정).