【판례<사용자책임인 사용관계와 사무집행관련성, ‘사무집행에 관하여’의 판단 및 일반육체노동자의 가동연한, 피용자>】《택시운전기사가 정년을 지나 기간을 정하여 근로계약을 체결한..

【판례<사용자책임인 사용관계와 사무집행관련성, ‘사무집행에 관하여’의 판단 및 일반육체노동자의 가동연한, 피용자>】《택시운전기사가 정년을 지나 기간을 정하여 근로계약을 체결한 경우 가동연한을 정하는 기준 및 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’의 판단기준(대법원 2021. 3. 11. 선고 2018다285106 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [택시 운전기사의 가동연한이 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 피용자가 다른 사람에게 가해행위를 한 경우, 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’에 해당한다고 보기 위한 요건 / 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

 

[2] 일실수입 산정의 기초가 되는 피해자의 가동연한을 인정하는 기준

 

[3] 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람의 가동연한을 만 65세까지로 보는 것이 경험칙상 합당한지 여부(원칙적 적극)

 

[4] 택시 운송사업을 하는 갑 주식회사의 소속 택시 운전기사인 을이 갑 회사가 정한 정년 만 60세를 지나 1년 단위로 근로계약을 체결하였고 그 계약기간 만료 전에 사고로 사망하여 을의 일실수입 산정을 위한 가동연한이 문제 된 사안에서, 을의 가동연한을 만 63세로 단정한 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라 함은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동, 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려하지 않고 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이다. 피용자가 다른 사람에게 가해행위를 한 경우 그 행위가 피용자의 사무집행 그 자체는 아니더라도 사용자의 사업과 시간적ㆍ장소적으로 근접하고 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것이라면 외형적ㆍ객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 보아 사용자책임이 성립한다. 이때 사용자가 위험발생을 방지하기 위한 조치를 취하였는지 여부도 손해의 공평한 부담을 위하여 부가적으로 고려할 수 있다.

 

불법행위에서 과실상계는 공평 또는 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정하는 데 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 가해자와 피해자의 고의ㆍ과실의 정도, 위법행위의 발생과 손해의 확대에 관하여 피해자의 과실이 어느 정도의 원인이 되어 있는지 등 여러 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이다. 그러나 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

 

[2] 사실심법원이 일실수입 산정의 기초가 되는 가동연한을 인정할 때에는 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적ㆍ경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 여러 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하거나 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 가동연한을 인정할 수 있다.

 

[3] 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람의 가동연한을 경험칙상 만 60세로 보아야 한다는 견해는 더 이상 유지하기 어렵게 되었다. 이제는 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다.

 

[4] 택시 운송사업을 하는 갑 주식회사의 소속 택시 운전기사인 을이 갑 회사가 정한 정년 만 60세를 지나 1년 단위로 근로계약을 체결하였고 그 계약기간 만료 전에 사고로 사망하여 을의 일실수입 산정을 위한 가동연한이 문제 된 사안에서, 을이 정년퇴직한 후 갑 회사와 1년 단위로 근로계약을 체결하는 방식으로 택시운전 업무를 계속하고 있었으므로, 해당 직종 종사자의 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율, 근로조건, 정년 제한, 연령별 분포, 증감 비율과 증감 원인 등과 함께 을의 연령, 경력, 건강상태와 업무의 특성 등 구체적 사정을 심리하여 을의 가동연한을 정할 필요가 있는데도, 을의 가동연한을 만 63세로 단정한 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P781-782 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고(택시 회사) 소속 택시 운전기사로서 12시간씩 교대로 같은 택시를 운전하는 A와 B는 평소 차량관리 문제로 자주 다투어 오다가, A가 평소보다 일찍 출근하여 택시 운행을 마치고 돌아온 B를 때리고 서로 몸싸움을 하는 등 시비를 벌이던 중, B가 A의 복부를 발로 차 A가 뒤로 넘어지면서 시멘트 바닥에 머리를 부딪쳐 뇌출혈로 사망에 이르게 되었다.

 

⑵ A의 딸인 원고들은 B의 불법행위에 대해 사용자인 피고를 상대로 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 원심은 이 사건 사고가 피고의 사무집행과 관련한 것으로 보아 피고의 사용자책임을 인정하되 제반사정을 고려하여 피고의 책임을 30%로 제한하였다.

 

⑶ 다만, 대법원은 사용자책임의 인정과 책임제한에 관한 원심 판시는 수긍하면서도, 일반육체노동자의 가동연한이 만 65세까지임이 경험칙에 합당하다는 이유로, 손해액 산정에 있어 A 의 가동연한을 만 63세까지로 본 원심의 판단을 파기하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 택시 운전기사가 정년을 지나 기간을 정하여 근로계약을 체결한 경우 가동연한을 정하는 기준이다.

 

⑵ 사실심 법원이 일실수입 산정의 기초가 되는 가동연한을 인정할 때에는 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적․경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 여러 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하거나 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 가동연한을 인정할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 참조).

⑶ 대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결은 육체노동자의 가동연한에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람의 가동연한을 경험칙상 만 60세로 보아야 한다는 견해는 더 이상 유지하기 어렵게 되었다. 이제는 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다.

⑷ 육체노동의 가동연한을 만 60세까지로 보았던 종전의 경험칙이 그 기초가 된 경험적 사실의 변화에 따라 더 이상 유지하기 어렵게 되었음은 위에서 본 바와 같다. 원심은 경험칙의 기초가 되는 여러 사정을 조사하여 경험칙에 따라 택시 운전기사의 가동연한을 도출하거나 갑의 가동연한을 새로이 도출된 경험칙상 가동연한과 달리 인정할 만한 특별한 구체적 사정이 있는지를 심리하여 가동연한을 정하였어야 한다. 특히 갑이 정년퇴직한 후 피고와 1년 단위로 근로계약을 체결하는 방식으로 택시운전 업무를 계속하고 있었으므로, 해당 직종 종사자의 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율, 근로조건, 정년 제한, 연령별 분포, 증감 비율과 증감 원인 등과 함께 갑의 연령, 경력, 건강 상태와 업무의 특성 등 구체적 사정을 심리하여 갑의 가동연한을 정할 필요가 있다.

 

⑸ 갑은 택시회사인 피고 소속 택시 운전기사인데, 동료 기사인 을과 몸싸움을 하다 사망하자 갑의 상속인들인 원고들이 사용자인 피고를 상대로 사용자책임에 기하여 손해배상을 구한 사안이다.

 

⑹ 원심은 갑이 사망 당시 피고의 정년 60세를 넘겨 1년 단위로 근로계약을 체결하고 있었고, 사고 이후 다시 피고와 1년간 재계약을 체결하더라도 그 계약기간 만료 시점에 만 63세인 점 등을 고려하여 갑의 가동연한을 만 63세까지로 인정하였다.

 

⑷ 육체노동의 가동연한을 만 60세까지로 보았던 종전의 경험칙이 그 기초가 된 경험적 사실의 변화에 따라 더 이상 유지하기 어렵게 되었으므로, 경험칙의 기초가 되는 여러 사정을 조사하여 경험칙에 따라 택시 운전기사의 가동연한을 도출해야 한다는 등의 이유로 일실수입에 관한 원심판결을 파기환송하였다.

 

3. 직장 내 폭행에 관하여 사용자책임의 인정 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P781-782 참조]

 

가. 민법 제756조가 정한 요건인 ‘사무집행에 관하여’의 판단(외형적ㆍ객관적 판단)

 

◎ 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016다202947 판결 : 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라 함은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동, 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려하지 않고 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이다. 피용자가 다 른 사람에게 가해행위를 한 경우 그 행위가 피용자의 사무집행 그 자체는 아니더라도 사용자의 사업과 시간적․장소적으로 근접하고 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것이라면 외형적․객관적으로 사용자의 사무집행행위 와 관련된 것이라고 보아 사용자책임이 성립한다. 이때 사용자가 위험발생을 방지하기 위한 조치를 취하였는지 여부도 손해의 공평한 부담을 위하여 부가적으로 고려할 수 있다.”

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 1992. 3. 31. 선고 90다8763 판결

 

① 버스회사 소속 운전사가 버스 운전 중 승객을 다치게 한 사고에 대하여 회사 사무실에서 회사 운영부장 등에게 회사가 승객의 치료비를 부담할 것을 요구하던 중 말다툼 끝에 위 운영부장 등이 운전사를 폭행한 데 대하여 회사의 사용자책임을 인정한 사안이다.

 

② 피고 회사의 운영부장으로서 버스 운행 중 발생한 사고처리에 관하여 운전사(원고)와 다투다가 폭행한 경위에 비추어 볼 때 운영부장 등의 행위는 그들의 사무집행 자체는 아니더라도 그와 관련된 행위로 인정할 수 있으므로 회사에 사용자책임이 있다고 판단하였다.

 

⑵ 대법원 1993. 9. 24. 선고 93다15694 판결

 

① 회사원이 밤늦게 귀가하기 위하여 승강기를 타고 내려오다가, 회사 경비원이 “야, 이 자식아. 근무가 끝났으면 집에 갈 것이지, 술을 먹고 돌아다니느냐.”라고 말한 것이 발단이 되어 싸우던 중 경비원을 발로 차 넘어뜨려 상해를 입게 한 경우 회사에 사용자책임을 인정한 사안이다.

 

② 폭행행위가 사무집행 자체로 볼 수 없음은 분명하나, 폭행의 경위나 발생원인에 비추어 이는 사무집행과 관련하여 발생한 것이므로 회사에 사용자책임이 인정된다고 판단하였다.

 

4. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P781-782 참조]

 

⑴ 이 사건과 위 판결 모두 불법행위가 발생한 ‘장소’가 회사이고, 발생한 ‘시간’이 근무시간 내이며, 발생의 ‘원인’이 업무와 약간의 관련성을 가진다는 점에서 불법행위의 사무집행 관련성이 인정될 수 있고, 따라서 회사가 사용자책임을 부담하는 것이 타당하다.

 

⑵ 피해자가 시비의 원인을 제공하여 책임이 더 커보이는 경우에도 사용자책임을 인정하는 것이 다소 부당하다는 생각이 들 수도 있으나, 이러한 문제는 ‘책임제한’을 통해 해결할 수 있다.

 

⑶ 일반육체노동자의 정년이 만 65세라는 것이 새로운 경험칙이다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결).

 

5. 사용자책임의 요건으로서 사용관계와 사무집행관련성   [이하 법학연구 제52집, 박규용 P.111-130 참조]

 

가. 사용자책임

 

타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 지며(제756조 제1항 본문), 이러한 사용자책임의 근거는 ‘보상책임의 원리’에 기초한 것이다. 특히 기업책임의 근거로서 작용한다는 점에서 이 조문의 의미를 찾고 있는데, 일반적으로 기업은 다수의 피용자를 고용하여 영업활동을 통한 이익을 창출하고 있으며, 그 과정에서 피용자가 제3자에게 가한 손해에 대해서는 기업으로 하여금 배상하게 하는 것이 공평할 뿐 아니라 피해자의 입장에서도 자력이 부족한 피용자를 상대로 손해의 배상을 청구하기보다는 기업을 상대로 하는 것이 보다 충분한 배상을 받는데 유리할 수 있다(대법원 1985.8.13, 선고 84다카979 판결).

◎ 대법원 1985.8.13, 선고 84다카979 판결 : 민법이 사용자의 책임을 규정한 것은 많은 사람을 고용하여 스스로의 활동영역을 확장하고 그에 상응하는 이익을 추구함에 있어서는 피용자의 행위가 타인에게 손해를 가하게 하는 경우도 상대적으로 많아질 것이므로 이러한 손해를 이익귀속자인 사용자로 하여금 부담케 하는 것이 공평의 이상에 합치된다는 보상책임의 원리에 입각한 것이다(판례는 사용자책임의 근거를 보상책임의 원리에서 찾고 있다).

판례는 ‘사무집행에 관하여’의 의미를 상당히 넓게 해석함과 아울러 사용관계를 넓게 인정하고 있으며, 실무상으로도 선임·감독의 주의의무를 다하였다는 사용자의 면책의 항변을 거의 인정하지 않음으로써 기업책임을 강화하려 노력하고 있다. 결국 선임·감독상의 주의의무 위반이라는 사용자의 과실책임을 규정하고 있는 제756조는 실질적으로는 무과실책임에 가깝게 운용되고 있다.

 

나. 사용자와 피용자 사이의 사용관계

 

⑴ 사용관계의 의의 및 판단기준

 

민법 제756조가 규정하는 사용자책임의 요건으로는, 우선 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한다는 사용자와 피용자 사이에 사용관계가 존재하여야 한다. 사무는 법률적·계속적인 것에 한하지 않고 사실적이고 일시적인 것이라도 무방하다. 사용관계는 실질적으로 사용자가 피용자를 선임하고 감독하는 관계에 있는 것을 말하고, 고용관계나 근로계약관계보다 넓은 개념이다. 그 원인관계의 유무와 유효여부를 묻지 않기 때문에, 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 하에 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 사용자와 피용자의 관계에 있다고 볼 수 있다(대법원 2003.12.26. 선고 2003다49542 판결).

 

이와 관련하여 사용자와 피용자 사이에 선임 및 지휘·감독관계가 모두 있어야 하는지가 문제될 수 있는데, 사용자에 의해 선임되지 않은 자에 대해서도 사용관계를 인정할 수 있지만(대법원 1996.10.11. 선고 96다30182 판결이삿짐센터와 고용관계에 있지는 않았으나, 오랫동안 그 이삿짐센터의 이삿짐 운반에 종사해 온 작업원들을 사용자의 손해배상책임에서 피용자라고 본 판례), 이 경우에도 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계에 있어야 한다. 그런데 판례는 “명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다”는 태도를 보이고 있다(대법원 1999.10.12. 선고 98다62671 판결; 대법원 2001.8.21. 선고 2001다3658 판결). 위임인이 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 지기 위한 요건과 관련하여 “위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘·감독관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우, 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다”고 하여(대법원 1998.4.28. 선고 96다25500 판결), 상속재산등의 사무를 수임한 변호사가 당해 부동산을 처분하여 매각대금을 편취한 경우에 위임인의 사용자책임을 인정하였다. 이처럼 사용자와 피용자 사이의 사용관계, 즉 사용자가 피용자를 선임 및 지휘·감독하는 관계가 존재하는지를 판단함에 있어서, 일방이 타방에게 사무처리를 위탁하고 이를 사실상 지휘·감독하는 지위에 있으면 이들 사이에 사용관계를 긍정하는 것이 판례의 입장이다.

 

이러한 태도와는 달리, 당사자들 사이에 사무처리의 위탁이 있더라도 일방의 타방에 대한 지휘·감독의 관계가 없으면 제756조의 사용관계는 존재하지 않는다. 이른바 독립계약자는 사용자책임에서의 피용자에 해당하지 않는다. 예를 들어 항공화물운송에서 통상 항공화물이 입고될 영업용 보세창고의 지정에 운송인은 관여하지 않고, 세관이나 실수입업자에 의하여 보세창고가 지정되며, 각 영업용 보세창고는 독립적인 사업자로서의 지위에서 자신의 책임과 판단에 따라 화물을 보관하고 인도하는 업무를 수행할 뿐, 일반적으로는 운송인으로부터 지휘·감독을 받아 그와 같은 화물의 보관 및 인도업무를 수행하는 것으로 볼 수 없으므로, 항공화물인도절차상 운송인은 영업용 보세창고업자에 대하여 민법상 사용자의 지위에 있다고는 볼 수 없다고 하였고(대법원 2004.7.22. 선고 2001다67164판결), 또한 국립대학교 소속 체조코치가 시체육회로부터 체조선수들에 대한 코치로 선발·위촉되어 체육회가 시행한 합동훈련을 지도하다가 학생들이 훈련 중에 사고를 당한 경우, 그 사고는 코치가 시체육회로부터 위촉받은 직무를 집행하는 과정에서 발생한 것이고, 코치가 선수들을 지도하는 직무를 집행함에 있어서는 대학교측이 그를 지휘·감독할 어떠한 권한이 있다거나 그러한 지위에 있다고 보기 어려우므로, 위 사고에서 국가는 체조코치의 사용자라고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 1999.10.12. 선고 98다62671 판결).

 

그런데 현대 경제생활의 고용관계에서는 사용자가 노무자에 대해 사무처리에 관련한 구체적인 지휘·감독을 하지 못하고 오히려 노무자가 자신의 전문성과 독자성에 기초해서 사무를 처리하는 경우가 드물지 않으며, 이는 노무자가 의사·변호사·회계사·건축사 등 전문성을 보유하는 경우에 특히 그러하다. 이와 같은 경우에도 판례는 여전히 지휘·감독에 기초하는 기준에 따라 판단을 하면서 노무자가 사무처리에 전문성과 독자성을 보유한 경우에도 대체로 제756조에 따른 사용자와 피용자 사이의 사용관계를 인정하고 있다.

 

⑵ 차량의 임대차

 

회사명의로 등록된 차량을 운전사와 함께 일시 임차한 경우에 특별한 사정이 없는 한 운전사에 대한 회사의 사용자로서의 지위는 여전히 유지되고, 차량의 임차인으로서는 운전사에 대한 관계에 있어서 차량대여자인 회사에 대신하여 그 운전업무를 감독하는 지위에 있는 바, 그 임대기간 중 운전사를 지휘·감독하여 차량운행에 종사하게 한 이상 피해자에 대한 관계에서는 사용자로서의 배상책임을 면할 수 없다고 보았다(대법원 1992.3.31. 선고 91다39849 판결).

 

이와 마찬가지로 지입된 중기(페이로다)를 그 조종자와 함께 임대차한 경우에 임대인과 임차인의 사용자책임을 다툰 사안에서, 피고 갑회사가 피고 을회사로부터 중기를 조종자 A와 함께 임차하여 갑회사의 현장감독의 감독하에 작업을 하게 하다가 A의 과실로 사고가 발생한 경우에는 현장감독은 그 대여자에 갈음하여 A를 감독하는 자의 위치에 있다고 할 것이므로 감독불충분으로 사고가 발생하였다면 갑회사는 현장감독의 사용자로서 책임이 있고, 을회사는 명의대여자로서 뿐만 아니라 객관적으로 A를 지휘감독할 관계에 있다고 할 것이어서 A에 대한 관계에서는 여전히 사용자의 위치에 있다고 한다(대법원 1980.8.19. 선고 80다708 판결). 결국 운전사와 함께 차량을 일시적으로 대여했다가 운전사의 과실로 타인에게 손해가 발생한 경우, 임차인은 임대인에 갈음하여 운전사를 감독할 지위에 있다는 점에서(제756조 2항), 임대인은 객관적으로 운전사를 지휘·감독할 지위에 있다는 점에서 임대인과 임차인 모두에게 사용자로서 배상책임을 인정한 것이다.

 

⑶ 명의대여

 

일반적으로 명의대여는 사업의 성질상 타인에게 손해를 가할 위험이 높아 일정한 기준에 달하지 않으면 면허를 얻을 수 없는 경우에 행하여지고, 이러한 사업의 성질이나 면허를 요하는 취지를 고려한다면 명의대여자는 명의사용자가 타인에게 손해를 입히지 않도록 지휘·감독할 의무를 진다. 여기서 문제가 되는 것은 그 지휘·감독이 사실상 내지 실제적으로 이루어지는 것을 요하는 것인지, 아니면 객관적으로 보아 그러한 지위에 있으면 족한 것인가 하는 점인데, 판례는 “민법 제756조에 있어서의 사용자관계라는 것은 실질적인 지휘감독관계를 의미하고, 식당의 경영주로서 종업원들의 사용자인가의 여부를 따지려면 형식적인 식당의 영업허가 등 명의만에 의할 것이 아니라 어디까지나 실질적으로 이를 파악하여야 한다”라고 한다[대법원 1976.4.27. 선고 75다137 판결. 이와 유사한 사례로서 영업허가 명의자와 실질적인 경영자가 다른 경우, “민법 제756조에서 말하는 사용자관계라는 것은 실질적인 지휘감독관계를 의미하므로, 영업허가 명의자가 아닌 자가 그 사업의 실질적인 경영주라면 그 종업원의 사무집행상 불법행위로 인한 손해에 관하여는 그 실질적인 경영주가 사용자로서 배상책임이 있다”고 한다(대법원 1981.7.28. 선고 81다281 판결)].

명의대여자의 사용자책임은 명의대여라는 사실만으로 바로 책임이 인정되는 것이 아니고, 사용자책임의 성립을 위한 일반법리에 따라 실질적인 지휘·감독관계를 의미하는 것으로 보았다.

 

그러나 일정한 사안에서는 사용관계의 기준이 되는 선임·감독관계의 유무를 사실상 지휘·감독을 하였느냐가 아니라, 객관적으로 지휘·감독해야 할 지위에 있느냐에 따라 좌우되는 경우가 많이 있는데, 이와 관련하여 판례는 “타인에 대하여 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도, 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허가 받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허락한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다”(대법원 1969.1.28. 선고 67다2522 판결; 대법원 2001.8.21. 선고 2001다3658 판결)고 하여, 어느 사업에 관하여 자기명의를 사용할 것을 허용한 자에게 그 명의 사용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임을 인정하였다. 이는 자동차영업, 건설, 의료 등과 같이 어떠한 사업이 그 성질상 공중에 대한 위험과 결부되어 있어서 국가나 공공단체의 면허 또는 허가를 필요로 하는 경우에는 명의를 대여한 사실 자체에 의해 대여자에게 감독의무가 발생하므로, 명의사용자를 실제로 지휘·감독하였느냐가 아니라 객관적으로 지휘·감독할 지위에 있었는지의 여부를 기준으로 하여 명의대여자의 사용자성을 판단한 것이며, 허가나 면허의 경우에 명의대여라는 사실 자체로부터 지휘·감독의무가 발생하고 그러한 의무의 행사가능성이 있는 이상 명의대여자는 사용자로서 사용책임을 부담한다는 의미를 가진다고 한다.

 

이와 같은 판례의 법리는 특히 차량이나 중기가 지입된 영업과 관련하여 불법행위가 발생한 경우에 적용되는 예가 많다. 이른바 ‘지입제’에 있어 지입차주가 지입차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결한 경우, 대외적인 법률효과의 귀속주체는 지입회사가 된다고 하면서, 지입차량의 운전자가 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에 그 회사에게 사용자책임을 적용하였다. 즉 “지입제로 운영되는 운송사업형태에 있어서, 그 지입차주가 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결하였다고 하더라도, 대외적으로는 지입차주가 지입회사를 대리한 행위로서 그 법률효과는 지입회사에 귀속되며, 지입회사는 명의대여자로서 제3자에 대하여 지입차량이 자기의 사업에 속하는 것을 표시하였을 뿐 아니라, 객관적으로 지입차주를 지휘·감독하는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로, 지입차량의 차주 또는 그가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 지입회사가 사용자로서의 책임을 부담한다”(대법원 2000.10.13. 선고 2000다20069 판결)고 판시하고 있다.

 

그러나 지입료를 지불하는 운송사업형태에서 위 법리가 적용되기 위해서는 문제되는 불법행위가 명의대여된 면허 또는 허가의 규범목적과 관련성을 가지고 있어야 하는 것으로 보고, 예를 들어 지입이라는 용어를 사용하고 있더라도 그것이 단순히 석탄회사 운반차량들의 출입질서를 통제하기 위한 것이라면, 사용자책임의 일반원칙에 따라 구체적이고 사실적인 지휘·감독이 있었는가를 기준으로 사용관계가 결정된다고 한다(대법원 1977.7.12. 선고 77다91 판결). 마찬가지로 피해자에 대한 구제 등을 감안하여 허가명의자에 중점을 두어 그 허가기준을 마련하고 있는 자동차운수사업의 경우와 달리, 공중위생법상 숙박업의 허가기준과 관련해서는 “공중위생법상 숙박업의 허가는 시설물을 기준으로 하고 있는 것으로 보이고 그에 따라 허가명의를 양도하는 경우 등에도 양수인이 별다른 제한 없이 지위를 승계하는 것으로 규정하고 있으므로, 숙박업허가명의대여자에 대하여는 명의사용자에 대한 지휘·감독의무를 시인하기 어렵다”고 하여 숙박업 명의대여자의 사용자성이 인정되지 않았다(대법원 1993.3.26. 선고 92다10081 판결).

 

결과적으로 명의대여관계의 경우, 사용자책임이 보상책임에 근거하는 점을 엄격히 적용함으로써 지휘·감독이 사실상 내지 실제적으로 이루어져야 한다는 의미로 좁게 해석하면 사용자책임의 존재의의와 거래안전의 보호에 지장을 줄 수 있다는 점을 고려하여, 객관적으로 지휘·감독하여야 할 지위에 있느냐에 따라 사용관계의 유무를 판단하고 있다는 것이 판례의 일반적인 태도임을 알 수 있다.

 

⑷ 도급

 

도급에 있어서 수급인은 도급계약에서 정해진 일을 자신의 판단에 따라 독립하여 완성할 의무를 부담할 뿐이고 도급인이 수급인을 선임·감독하는 관계에 있는 것은 아니기 때문에, 예외적으로 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우가 아닌 한 도급인과 수급인 사이에 제756조에서의 사용관계가 존재하는 것은 아니다. 따라서 제757조 본문이 “도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다”고 규정한 것은, 도급인은 수급인의 사용자가 아니므로 사용자책임을 부담하지 않는다는 취지를 주의적으로 규정한 것이고(대법원 2006.4.27. 선고 2006다4564 판결), 그 단서의 규정에 따라 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 수급인이 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인이 그 배상책임을 진다는 점에서 이 조문의 의미를 찾을 수 있다.

 

제757조는 수급인이 독립계약자로 되는 통상의 도급관계를 전제로 한 규정으로서, 당사자들 사이에 사무위탁 및 사무처리의 관계가 있더라도 지휘·감독이라는 요소가 결여되어 있으면 제756조의 요건인 사용관계를 인정할 수 없다는 점이 반영된 예시규정이라고 볼 수 있으나, 다양한 형태의 도급계약이 존재하는 우리나라 실무에서는 도급인과 수급인 사이에 지휘·감독의 관계가 있는 경우가 드물지 않다. 여기서 수급인이 도급인의 실질적인 지휘·감독을 받는 관계에 있다면, 수급인은 피용자에 해당하고 도급인과 수급인 사이에 제756조에 따른 사용관계가 인정되어 사용자책임이 문제될 수 있다.) 특히 건설공사의 경우, 판례는 “도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 ‘감리’는 여기에 해당하지 않는다”(대법원 1989.8.8. 선고 88다카27249 판결; 대법원 1988.6.14. 선고 88다카102 판결; 대법원 1987.10.28. 선고 87다카1185 판결)고 하여, 도급인이 수급인의 공사에 대하여 단지 감리적인 감독을 하는 것에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자와 피용자의 관계로 볼 수 없다고 하였다.

 

따라서 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공자체를 관리하는 건설공사의 경우, 도급인과 수급인 사이에 실질적인 지휘·감독관계가 있다고 보고 수급인의 불법행위에 대해 도급인이 사용자로서 배상책임을 지게 될 것이다. 이와 관련하여 “도급인과 수급인 사이의 지휘·감독에 관한 약정내용과 그 약정에 따라 도급인이 현장감독관을 공사현장에 상주시키면서 수급인이 행하는 구체적인 공사를 직접 지휘·감독하게 한 점 등에 비추어 하수급인이나 노무수급인의 불법행위로 발생한 사고에 대하여 도급인에게 사용자책임을 물을 수 있다”고 하였다(대법원 1992.6.23. 선고 92다2615 판결). 그 외에도 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 노무도급의 경우에도 도급인과 수급인 사이의 사용관계를 인정하였고(대법원 1998.6.26. 선고 97다58170 판결), 건축공사의 도급인이 현장소장을 상주시켜 작업원들을 구체적으로 지휘·감독케 한 경우에 수급인으로부터 일부 작업을 노무하도급 받은 하수급인의 피용자의 업무집행상의 과실로 인하여 피해자에게 손해가 발생하였다면, 피고 도급인은 현장소장을 통하여 노무하도급 받은 하수급인과 그 작업원들을 직접 지시·감독하는 관계에 있었으므로 이들에 대한 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한다(대법원 1990.10.30. 선고90다카23592 판결).

 

하지만 도급인과 수급인 사이에 그러한 사용관계가 인정되지 않는 때에는 제756조의 적용이 어렵고, 오히려 제757조에 따라 도급이나 지시에 도급인의 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 도급인의 사용자책임이 발생하게 된다.

 

⑸ 파견근로

 

사용자와 피용자 사이의 사용관계 유무를 논하는 사안에 있어서, 타인의 사무에 종사하는 사람에 대하여 복수의 사용자가 관여되기도 한다. 이러한 경우에 있어서 누가 피용자를 지휘·감독할 수 있는 객관적 지위에 있는가 또는 누가 지휘·감독의무를 부담하는가 등을 살펴보아 지휘·감독관계가 보다 밀접한 사용자가 사용자책임을 부담하는 것으로 설명할 수 있다. 판례도 대체로 이와 같은 관점에서 “회사의 경리사원이 회사 대표이사의 직인과 개인의 인장을 보관하면서 회사의 지출결의나 대표이사 개인의 지시에 따라 회사의 명의나 대표이사 개인 명의로 수표와 어음을 작성하여 오던 중 대표이사의 지시 없이 대표이사 개인명의의 약속어음을 작성교부한 것으로 인정되는 경우, 위 경리사원은 회사의 피용자인 동시에 대표이사 개인명의의 수표나 어음을 작성하는 사무에 종사하는 범위에 있어서는 대표이사 개인의 사실상의 피용자로 인정함이 상당하다”고 하여, 대표이사 개인명의의 약속어음 작성행위를 아울러 취급하던 회사경리사원이 위조한 대표이사 개인명의의 어음에 대하여 대표이사 개인에게 사용자책임을 인정하였다(대법원 1982.10.26.선고 81다509 판결). 또한 선장 겸 운항관리자의 과실로 인해 발생한 여객선 침몰사고에 있어서, “여객선안전관리요강 제6조 제4항에 의하여 여객선의 선장으로서 운항관리자의 업무를 처리해 온 자는 그가 고용된 운송회사에 대해서 뿐만 아니라 한국해운조합과의 관계에서도 피용자의 지위에 있으므로, 그 선장의 과실로 발생한 여객선의 침몰사고에 대하여 한국해운조합이 사용자책임을 부담한다”고 보았다(대법원 1998.8.21.선고 97다13702 판결).

 

타인의 사무를 처리하는 사람에 대하여 복수의 사용자가 관여되는 경우로서, 노무제공자가 파견되는 이른바 ‘파견근로’에서의 사용자 인정여부가 특히 어려운 과제로 될 수 있다. 이 때 파견된 노무제공자는 파견하는 측과의 사이에서는 여전히 근로관계를 유지하면서도 구체적인 노무제공과 관련해서는 파견 받는 측의 지휘·감독 하에 사무를 처리하는 것이 일반적이기 때문에, 어느 편을 사용자로 인정할 것인지가 문제된다. 대법원은 앞서 ‘차량의 임대차’에서 설명된 바와 같이, 운전기사와 함께 중기나 차량이 임대된 경우에 임대인과 임차인 모두를 사용자로 인정하였다(대법원 1992.3.31. 선고 91다39849 판결; 대법원 1980.8.19. 선고 80다708 판결).

 

한편 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’에 의한 근로자 파견의 경우, 판례는 “파견근로자는 사용사업주의 사업장에서 그의 지시·감독을 받아 근로를 제공하기는 하지만 사용사업주와의 사이에는 고용관계가 존재하지 아니하는 반면, 파견사업주는 파견근로자의 근로계약상의 사용자로서 파견근로자에게 임금지급의무를 부담할 뿐만 아니라, 사용사업자가 행사하는 구체적인 업무상의 지휘·명령권을 제외한 파견근로자에 대한 파견명령권과 징계권 등 근로계약에 기한 모든 권한을 행사할 수 있으므로 파견근로자를 일반적으로 지휘·감독해야 할 지위에 있게 되고, 따라서 파견사업주와 파견근로자 사이에는 민법 제756조의 사용관계가 인정되어 파견사업주는 파견근로자의 파견업무에 관련한 불법행위에 대하여 사용자로서의 책임을 져야 한다”라고 하여(대법원 2003.10.9.선고 2001다24655 판결), 파견사업주가 사용자책임을 부담하는 것을 원칙으로 하였다. 다만 “파견근로자가 사용사업주의 구체적인 지시·감독을 받아 사용사업주의 업무를 행하던 중에 불법행위를 한 경우에 파견사업주가 파견근로자의 선발 및 일반적 지휘·감독권의 행사에 있어서 주의를 다하였다고 인정되는 때에는 면책된다”고 함으로써, 사용사업주의 구체적인 지휘·감독 여하에 따라 사용사업주의 사용자책임을 인정함과 아울러 선임·감독상의 주의를 다 한 파견사업주의 사용자책임이 부정될 여지를 남겨 두었다(대법원 2003.10.9.선고 2001다24655 판결).

 

나. 피용자의 불법행위의 사무집행관련성

 

⑴ 사무집행관련성의 의미

 

사용자책임의 요건을 이루는 ‘사무집행에 관하여’란 본래의 사무집행 그 자체 또는 사무집행을 위하여 보다는 넓은 개념으로서 사무집행과 관련성이 있는 것을 의미한다.

사용자책임의 요건과 관련하여 학설 및 판례가 사용관계를 넓게 인정하고 실무에서 사용자의 면책주장이 거의 받아들여지지 않기 때문에, 사용자책임의 성립 유무를 다투는 분쟁에서 피용자의 행위가 사무집행에 관하여 행하여진 것인가의 여부는 중요한 요건으로 기능하고 있다. 판례는 “민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 사무집행에 관하여 라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다”(대법원 1988.11.22. 선고 86다카1923 판결; 대법원 1998.6.26. 선고 97다58170 판결; 대법원 2003.1.10. 선고 2000다34426 판결)고 하면서, 회사 경리계장이 위조발행한 약속어음의 취득자에 대하여 회사의 사용자책임을 인정하였다.

 

⑵ 사무집행관련성의 판단기준

 

㈎ 외형이론

 

판례는 “민법 제756조 소정의 ‘사무집행에 관하여’라는 규정의 뜻은 원칙적으로 그것이 피용자의 직무범위에 속하는 행위이어야 할 것이나, 피용자의 직무집행행위 그 자체는 아니더라도 그 행위의 외형으로 관찰하여 마치 직무의 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 한다”(대법원 1985.8.13. 선고 84다카979 판결)라고 하여 외형이론을 근거로 판단하고 있다.

 

본래 피용자와 거래한 상대방의 신뢰를 보호한다는 배려에서 외형이론이 출발하였다는 점을 이해한다면, 피용자의 행위가 사무집행관련성이 없는 것임을 상대방이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자의 배상책임이 부정될 것이다. 판례도 “피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다”고 판시하여, 피해자에게 피용자의 불법행위에 대한 [ 124 ] 악의 또는 중과실이 인정되는 경우에 사용자책임의 성립을 부인하였고(대법원 2003.1.10. 선고 2000다34426 판결. 같은 취지에서 대법원 2005.2.25. 선고 2003다36133 판결은 “일반적인 거래관행과 상이하다는 것을 잘 알고 있음에도 불구하고 명의사용자의 불법적 행위에 편승하여 계약을 체결한 거래의 상대방에게는 일반적으로 요구되는 주의의무를 현저히 위반한 중과실이 인정된다”고 하여, 피해자의 중과실에 따른 사용자의 면책을 인정하였다), “중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태”라고 하여 사용자의 책임이 면책되는 피해자의 중과실의 의미를 밝히고 있다.

 

㈏ 사무집행관련성의 구체적 판단

 

사무집행관련성이 인정되기 위해서는, 우선 피용자가 처리하는 사무가 사용자의 사무의 범위에 속하여야 하는데, 그 범위에 포함되는 한 부수적 업무이거나 부당한 사무집행이라도 관계가 없으며, 피용자의 사무는 그의 직무집행의 범위에도 속하여야 한다. 피용자의 직무집행의 여부를 판단함에 있어서 거래적 불법행위와 사실적 불법행위를 나누어 살펴볼 수 있다.

 

① 거래적 불법행위

 

판례는 외형이론을 적극적으로 수용하고 있다. 그와 관련하여 앞에 소개된 여러 사례에서와 같은 거래적 불법행위에 대해 외형이론은 거래상대방의 신뢰를 보호한다는 기능을 수행하게 되지만, 보호할 가치가 없는 거래상대방을 위해서까지 외형이론을 적용할 필요는 없다고 본다. 피용자의 거래행위가 외형에서 피용자의 사업범위 내에 속해 있는 것으로 인정되는 경우에도, 피용자의 행위가 직무권한 내에서 적법하게 이루어지지 못한 것에 대하여 상대방이 악의 또는 중과실로 인해 몰랐던 때에는 사용자책임에 관한 제756조를 적용하지 않게 된다(대법원 2003.1.10. 선고 2000다34426 판결; 대법원 2005.12.23. 선고 2003다30159 판결). 불법행위의 피해자에게 과실이 있었을 때에는 일반적으로 과실상계가 문제되는 것이 원칙이지만, 여기서는 피해자의 악의 또는 중과실이 있는 경우에 불법행위의 성립 자체가 부정되는 것이다.

 

② 사실적 불법행위

 

사실적 불법행위에 있어서 외형이론에 의하여 사무집행관련성을 판단하는 문제와 관련하여 판례는 사안마다 다른 입장을 보이고 있다. 택시회사의 운전수가 승객을 태우고 운행 중 차 속에서 부녀를 강간한 경우에 외형이론을 적용하여 회사는 사용자로서 손해배상책임이 있다고 인정하였으나(대법원 1991.1.11. 선고 90다8954 판결), 사적인 전화를 받던 레스토랑 종업원이 지배인으로부터 욕설과 구타를 당한 후 주변에서 8시간 동안 배회하다가 과도를 사 가지고 들어왔는데 다시 지배인으로부터 욕설과 구타를 당하자 이에 대항하여 지배인을 과도로 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 종업원은 사용자에게 고용되어 담당하게 된 사무의 집행과는 관련이 없이 자기 개인의 인격과 신체에 대한 침해행위에 대항하여 살해행위를 저질렀고, 종업원의 위 불법행위를 외형적·객관적으로 보아도 이를 사용자의 사무집행과 관련된 행위로 볼 수 없다고 하였다(대법원 1994.11.18.선고 94다34272 판결). 그러나 호텔 종업원의 손님에 대한 상해행위에 대해서는 제756조 소정의 사무집행에 관한 것이라고 보아 사용자책임을 인정하였다(대법원 2000.2.11. 선고 99다47297 판결).

 

이상과 같은 내용들을 정리해 보면, 거래적 불법행위에 대해서는 외형이론, 사실적 불법행위 중에서 사고형(외험물 관리형)에서는 지배영역성, 사실적 불법행위로서 폭력형에서는 밀접관련성을 기준으로 판단하고 있음을 알 수 있다.