【판례<공동불법행위책임이 아닌 부진정연대책임에서의 개별적 과실상계>】《공동불법행위자 아닌 부진정연대채무들도 그 전원에 대하여 채권자의 과실을 전체적으로 평가하여야 하는지 ..

【판례<공동불법행위책임이 아닌 부진정연대책임에서의 개별적 과실상계>】《공동불법행위자 아닌 부진정연대채무들도 그 전원에 대하여 채권자의 과실을 전체적으로 평가하여야 하는지 여부, 공동불법행위자의 관계는 아니지만 부진정연대채무 관계가 인정되는 경우 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는지 여부(소극)(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다16747, 16754 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

법원이 과실상계를 함에 있어서 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다른 경우, 피해자의 과실을 평가하는 방법 / 공동불법행위자의 관계는 아니지만 부진정연대채무 관계가 인정되는 경우, 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는지 여부(소극) / 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

 

【판결요지】

 

공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가하지 않고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하는 것이 원칙이다. 그런데 공동불법행위자의 관계는 아니지만 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무가 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 한쪽의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 쪽의 채무도 소멸하는 관계에 있기 때문에 부진정연대채무 관계가 인정되는 경우가 있다. 이러한 경우까지 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는 것은 아니다.

 

그리고 손해배상사건에서 과실상계나 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2394-2398 참조, 대법원판례해설 제133호 안경록 P.357-380 참조]

 

가. 사안의 개요

 

⑴ 원고(항만공사)는 피고 대련과 크레인 제작ㆍ납품계약을 체결하여 이 사건 크레인을 공급받은 후, 피고 대한통운에게 이 사건 크레인을 임대하였다.

 

⑵ 이 사건 크레인은 피고 대련의 설계ㆍ제작상 하자와 피고 대한통운의 관리ㆍ운용상의 과실로 붕괴하였고(‘이 사건 사고’), 이로 인하여 원고는 이 사건 크레인이 멸실ㆍ훼손되는 손해를 입었다.

 

⑶ 이에 원고는 ① 피고 대련을 상대로는 제작물공급계약상 채무불이행책임 내지 하자담보책임에 따른, ② 피고 대한통운을 상대로는 임대차계약상 채무불이행책임 내지 불법행위책임에 따른, 각 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심은 피고 대한통운에 관하여서는, 원고가 임대인으로서 임차인의 손해 방지를 위한 예방조치를 강구하지 않아 이 사건 크레인의 하자를 알지 못하고 임대한 과실이 있으므로, 책임을 70%로 제한하였고, 피고 대련에 관하여서는, 원고의 피고 대한통운에 대한 과실은 임대인으로서의 주의의무 위반이므로 이를 피고 대련의 책임제한 사유로 삼을 수 없다는 이유로 책임을 제한하지 않았다.

 

⑸ 대법원은 공동불법행위의 경우에는 피해자의 과실을 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하는 것이 원칙이지만, 그렇지 않은 부진정연대채무의 경우에도 반드시 전체적으로 평가하여야 하는 것은 아니라는 이유로 책임제한 사유 및 비율에 관한 원심 판단을 수긍하고 상고를 기각하였다.

 

나. 사실관계

 

⑴ 원고는 2005. 4.～2007. 10. 여수지방해양청으로부터 광양항 컨테이너 부두 일부를 무상 대부받은 후 피고 2로부터 부두용 크레인(이하 ‘이 사건 크레인’이라 한다)을 제작․공급받아 피고 1에게 부두를 전대하는 동시에 크레인도 임대하였다.

 

⑵ 2007. 10. 20. 이 사건 크레인의 작동 중 좌측 와이어로프가 끊어져 붐(boom)이 추락하고 추락한 붐에 의하여 광양항 부두에 정박한 소외 회사 소속 선박의 선체 및 화물이 손상되는 사고가 발생하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).

 

⑶ 이 사건 사고는 피고 2의 크레인 제작상의 과실과 피고 1의 크레인 관리․운용상의 과실이 함께 원인이 된 것으로 밝혀졌다.

 

⑷ 제1심은 피고들을 공동불법행위자로 보아 원고가 입은 손해액의 80%에 대한 부

진정연대책임을 인정하였다.

 

⑸ 환송 전 원심은, 원고의 청구원인 변경에 따라 피고 2가 이 사건 크레인 제작상의 과실로 인한 제작물공급계약상의 채무불이행책임 또는 민법 제580조 소정의 하자담보책임을 부담하고, 피고 1이 이 사건 크레인 관리․운용상의 과실로 인한 불법행위책임 또는 임대차계약상의 채무불이행책임을 부담한다고 판단하되, 피고들의 책임을 분할채무로 인정하였다. 구체적으로는 원고의 손해 중 피고 2가 부담하지 않는 부분은 피고 1이 부담하여야 하고 피고 1이 부담하지 않는 부분은 피고 2가 부담하여야 하는 관계에 있어 피고들의 원고에 대한 손해배상채무 중 서로 중첩되는 부분이 없고 원고의 상당인과관계 있는 손해 중 피고 2가 70%를, 피고 1이 30%를 각 분담해야 한다는 것이다.

 

⑹ 대법원 환송판결[대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다7971(본소), 7988(반소) 판결]은, 환송 전 원심이 인정한 피고들의 손해배상채무는 각각 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이지만 이 사건 사고로 원고에게 발생한 손해의 전보라는 동일한 경제적 목적을 가진 급부를 부담하는 채무이고, 피고들의 배상책임이 동일한 손해의 전보를 목적으로 중첩되는 이상 피고들 중 일방의 채무가 변제로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다고 판단하면서, 환송 전 원심판결을 파기하였다.

 

⑺ 환송 후 원심은, 환송판결의 취지에 따라 피고들의 손해배상책임이 부진정연대채무 관계에 있다고 판단하면서, 피고 2의 손해배상책임은 별다른 과실상계 또는 책임제한 사유가 없다는 이유로 제한하지 않고, 피고 1의 손해배상책임은 원고가 크레인 임대인으로서 임차인인 피고 1의 손해 방지를 위한 예방조치를 강구할 주의의무를 위반한 과실이 있다는 등의 이유로 과실상계를 통하여 70%로 제한하였다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 손해배상사건에서 과실상계나 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다는 것은 대법원의 확립된 입장이다.

 

⑵ 다만 피고들의 책임근거는 어떻게 조합하더라도2) 공동불법행위에 해당하지 않지만 이들의 채무는 부진정연대의 관계에 있는데, 원심은 피고 2의 손해배상책임은 별다른 과실상계 또는 책임제한 사유가 없음을 이유로 제한하지 않으면서 피고 1의 손해배상책임만 과실상계를 통하여 70%로 제한하였다.

이에 따라 이 사건에서는 공동불법행위로 인한 것은 아니지만 부진정연대채무관계가 인정되는 경우, 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는지가 중요 쟁점이다.

 

3. 부진정연대채무  [이하 민법교안, 노재호 P.645-661 참조]

 

가. 의의

 

부진정연대채무란 여러 명의 채무자가 동일한 내용의 급부에 대하여 각자 독립하여 전부를 급부할 의무를 부담하는 다수당사자의 법률관계를 말한다. 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이지만 동일한 경제적 목적을 가지고 있어서 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있다. 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 필요는 없다.

 

나. 연대채무와의 차이점

 

⑴ 하나의 동일한 급부에 관하여 여러 명의 채무자가 각자 독립해서 그 전부를 급부해야 할 의무를 부담한다는 점에서 연대채무와 같으나, ① 부진정연대채무자 상호 간에는 주관적 공동관계가 존재하지 않고, ② 채무자 1인과 채권자 사이에 생긴 사유의 절대적 효력의 범위가 좁으며, ③ 원칙적으로 각자의 채무자 사이에 구상관계가 존재하지 않는다는 점에서 차이가 있다.

 

⑵ 특히 부진정연대채무자에게 생긴 사유 중 채권의 목적을 달성시키는 변제 등과 같은 사유 이외에는 다른 채무자에게 그 효력을 미치지 않음으로 인하여 채권자는 채무 전액의 지급을 확실히 확보할 수 있게 되고, 이러한 점에서 부진정연대채무는 연대채무와 비교하여 채권자의 지위를 강화하는 의미를 가진다.

 

다. 발생원인

 

⑴ 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다.

 

⑵ 그 예로는 다음과 같은 것들이 있다.

① 타인의 주택을 소실시킨 자의 불법행위로 인한 손해배상채무와 화재보험회사의 보험계약에 의한 보험금지급채무

② 임치물을 도난당한 경우 수치인의 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 절취자의 불법행위로 인한 손해배상채무

③ 피용자의 불법행위로 인한 손해배상채무와 사용자의 손해배상채무

④ 공동불법행위에서 가해자들의 손해배상채무 : 민간인과 직무집행중인 군인이 공동으로 전투·훈련 직무집행중인 다른 군인에게 불법행위를 가한 경우, 가해자인 민간인과 국가의 손해배상채무가 부진정연대채무인지 문제 된다. 국가배상법 제2조 제1항 단서는 이러한 경우에 국가는 피해 군인에게 손해배상채무를 지지 않는다고 규정하여 부진정연대채무자 중 1인의 채무를 법률상 면제하고 있기 때문이다. 이에 대하여 종전의 대법원 판례는 가해자인 민간인은 부진정연대채무자로서 피해 군인에게 손해의 전부를 배상해야 하고, 이 경우 국가에게 구상권을 행사할 수 없다고 하였다. 그러나 이는 가해자인 민간인의 재산권을 부당하게 제한하는 것으로서 민간인에게 지나치게 불리한 해석이었고, 이에 헌법재판소는 국가배상법 제2조 제1항 단서가 가해 민간인의 국가에 대한 구상권까지 제한하는 취지라면 이 조항은 헌법에 위반되는 것이라고 한정위헌결정을 선고하였다. 그런데 그 이후 대법원은 전원합의체 판결로써 종전의 대법원 판례를 변경하면서, 민간인과 직무집행중인 군인이 공동으로 전투·훈련 직무집행중인 다른 군인에게 불법행위를 한 경우에는 민간인은 자신의 과실비율에 해당하는 만큼만 피해군인에게 손해를 배상하면 된다고 하여, 이 문제를 해결하였다(대법원 2001. 2. 15. 선고 96다42420 전원합의체 판결). 따라서 피해 군인은 국가로부터 보상을 받고, 가해 민간인에게 그의 과실비율에 해당하는 손해배상을 청구하는, 이원적 절차를 통해 자신의 피해를 구제받게 된다.

⑤ 원채무자의 부탁이 없는 중첩적 채무인수에서 원채무자의 채무와 인수인의 채무

⑥ 이행보조자의 고의·과실로 인하여 목적물이 멸실·훼손된 경우 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 이행보조자의 불법행위(제3자에 의한 채권침해)로 인한 손해배상채무

⑦ 상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자의 책임(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결)

⑧ 회사분할의 당사회사가 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 경우(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결. 이는 회사분할로 인하여 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권 회수에 불이익한 영향을 받는 채권자를 보호하기 위하여 부과된 법정책임으로서 특별한 사정이 없는 한 그 법정 연대책임의 부담에 관하여 분할당사회사 사이에 주관적 공동관계가 있다고 보기 어렵다는 점을 근거로 한다).

 

라. 부진정연대채무의 대외적 효력

 

채권자는 채무자들 가운데 누구에게라도 그 책임범위에서 채무의 전부 또는 일부의 이행을 청구할 수 있고, 모든 채무자에 대하여 동시에 또는 순차로 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.

 

4. 부진정연대채무의 성립 원인 등   [이하 민법교안, 노재호 P.645-661 참조]

 

가. 부진정연대채무의 개념과 성립 요건

 

⑴ 부진정연대채무란 수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 대하여 각자 독립하여 전부를 급부할 의무를 부담하는 다수당사자의 법률관계를 말한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결).

 

⑵ 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생 원인, 채무의 액수 등이 서로 같을 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결 등).

 

나. 부진정연대채무 성립 유형 (책임근거 또는 청구권원 기준 분류)

 

⑴ 공동불법책임

 

민법 제760조 제1항은 “수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘연대하여’의 의미에 관하여 학설 중에는 연대책임설도 있으나,판례는 일관되게 부진정연대채무설을 취하고 있다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2016다229980 판결 등).

 

⑵ 일반불법행위책임과 특수불법행위책임 또는 법정배상책임의 병존

 

① 직접 행위자가 부담하는 일반불법행위책임과 법률에 따라 그 관련자가 부담하는 특수불법행위책임 또는 법정배상책임이 서로 부진정연대의 관계에 있는 경우가 있다.

 

② 우선, 피용자 본인의 불법행위책임과 그 사용자의 민법 제756조에 따른 사용자책임은 부진정연대의 관계에 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결). 만일 피용자가 제3자와의 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가한 경우에는 사용자의 채무와 제3자의 채무도 부진정연대의 관계에 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등).

 

③ 또한 법인 대표자의 불법행위로 인한 불법행위책임과 이에 대한 법인의 손해배상책임(민법 제35조 제1항)은 부진정연대의 관계에 있다.

중개보조원의 행위로 인한 중개업자의 책임[공인중개사법(구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률) 제15조, 제30조]도 이에 관한 중개보조원의 불법행위책임과 부진정연대의 관계에 있다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다252898 판결 등).

 

⑶ 불법행위책임과 채무불이행책임의 병존

 

① 1인의 채무자가 부담하는 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 다른 채무자가 부담하는 불법행위로 인한 손해배상채무의 원인이 동일한 사실관계에 기한 경우에도 양 채무는 부진정연대채무이다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다55230 판결).

 

② 판례상 인정된 주요 사례는 다음과 같다. 즉, ⓐ 경비용역업체는 경비용역계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무를 부담하고, 절도범죄자는 절도 불법행위로 인한 손해배상채무를 부담하는 경우(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결), ⓑ 인화성 물질 등이 산재한 밀폐된 신축 중인 건물 내부에서 용접작업 등 화재 발생 우려가 많은 작업을 하던 중 화재가 발생하여 피용자가 사망한 사고에 관하여, 공사수급인은 건물의 점유자로서 그 보존상의 하자에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하고, 사용자는 피용자의 안전에 대한 보호의무를 다하지 아니한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하는 경우(대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결), ⓒ 임대인의 이행보조자가 임차인으로 하여금 임차목적물을 사용․수익하지 못하게 함으로써 임대인은 채무불이행에 의한 책임을 부담하고 그 이행보조자는 불법행위책임을 부담하는 경우(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결), ⓓ 피고 유리생산업자들은 부품거래계약에 의하여 피고 회사에만 자동차 보수용 유리를 공급하게 되어 있었고, 원고는 피고 회사와의 독점판매계약을 통하여 자동차 보수용 유리에 관한 독점적 판매권을 취득한 상태였는데 피고들이 이를 알면서도 공급을 중단한 사안에서, 피고 회사가 부담하는 공급계약채무불이행책임과 피고 유리생산업자들이 부담하는 제3자 채권침해 불법행위책임(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다55230 판결) 등이 있다.

 

⑷ 채무불이행책임의 병존

 

① 채무불이행책임이 병존하는 경우에도 부진정연대의 관계가 인정될 수 있다.

 

② 판례상 인정된 사례로는, ⓐ 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다229023 판결), ⓑ 설계용역계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사도급계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결) 등이 있다.

 

⑸ 계약이행책임끼리의 병존 또는 계약이행책임과 그 밖의 책임의 병존

 

① 계약이행책임끼리 병존하거나 계약이행책임이 그 밖의 책임과 병존하는 경우에도 부진정연대의 관계가 인정될 수 있다.

 

② 판례상 인정된 사례로는, ⓐ 상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자 책임(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결), ⓑ 영업양도인의 영업으로 인한 채무와 영업양수인의 상법 제44조에 따른 채무인수 광고에 따른 채무(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23696 판결) 및 ⓒ 상법 제42조에 따른 상호속용 양수인의 채무(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다114783 판결), ⓓ 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사가 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 경우(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결), ⓔ 금융기관이 회사 임직원의 대규모 분식회계로 인하여 회사의 재무구조를 잘못 파악하고 회사에 대출을 해 준 경우, 회사의 금융기관에 대한 대출금채무와 회사 임직원의 분식회계 행위로 인한 금융기관에 대한 손해배상채무(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결), ⓕ 중첩적 채무인수에서 예외적으로 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결) 등이 있다.

 

● 상법 제24조(명의대여자의 책임)

타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다.

● 상법 제44조(채무인수를 광고한 양수인의 책임)

영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다.

● 상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)

① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

 

⑹ 기타

 

그 밖에 부진정연대의 관계가 인정되는 채무로는, ① 어떤 물건에 대하여 직접점유자와 간접점유자가 있는 경우 점유․사용으로 부담하는 부당이득반환의무(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결), ② 공사도급계약에 따라 수급인이 도급인에게 부담하는 하자보수에 갈음하는 손해배상채무와 구 건설업법 제25조 제1항 등에 따라 하수급인이 도급인에게 부담하는 수급인과 동일한 채무(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결), ③ 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우(즉 내부적인 부담 부분이 전혀 없는 경우) 나머지 공동불법행위자들이 구상권자에게 부담하는 구상채무(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다52727 판결), ④ 영조물의 설치관리자인 국가와 비용부담자인 지방자치단체가 다른 공동불법행위자에 대하여 부담하는 구상채무(대법원 1998. 9. 22. 선고 97다42502, 42519 판결) 등이 있다.

● 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 명칭이 변경되면서 전부 개정되기 전의 것)

제25조(하수급인의 지위)

① 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사의 시공에 있어서는 발주자에 대하여 수급인과 동일한 의무를 진다.

 

다 소결

 

이상에서 살펴본 바와 같이 부진정연대채무의 성립 원인은 너무도 다양하다. 공동불법행위는 부진정연대채무의 가장 대표적이고 빈번한 성립 원인에 해당한다고 볼 수 있으나, 유일한 성립 원인은 아니다. 특히 부진정연대채무는 계약이행책임, 부당이득반환책임 등 과실상계나 책임제한을 통한 손해의 분담이 문제 되지 않는 경우에도 성립할 수 있다.

 

5. 과실상계  [이하 민법교안, 노재호 P.479-492 참조]

 

가. 의의

 

채무불이행 또는 불법행위에 있어서 채권자 또는 피해자에게도 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에 법원이 손해배상책임의 성립 및 그 범위를 정함에 있어 이를 참작하여 책임을 부정하거나 배상액을 감경하는 제도[제393조(채무불이행), 제763조(불법행위)]이다. 그 취지는 공평의 원칙과 신의칙(= 손해의 공평하고 타당한 분배)에 있다.

 

나. 요건

 

⑴ 채권자 혹은 피해자의 과실

 

㈎ 과실의 의미

 

사회통념상 또는 신의칙상 요구되는 약한 부주의. 이는 책임발생요건으로서의 과실보다는 완화된 개념이다. 과실상계는 손해의 공평하고 타당한 분담을 목표로 하기 때문이다.

 

㈏ 과실의 내용

 

손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있어야 한다. 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다20580 판결 등 참조), 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위가 위험 또는 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 경우에, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대된 때에는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상범위를 제한하거나 확대된 손해 부분은 피해자가 이를 부담하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결).

 

⑵ 채권자 혹은 피해자의 과실상계능력

 

과실상계에서 말하는 과실은 사회통념상 또는 신의칙상 요구되는 약한 부주의이기 때문에 피해자에게 책임능력이 있을 필요는 없고, 그보다 가벼운 사리변식능력(초등학교 취학기인 만 7세 내지 8세 정도)만 갖추고 있으면 충분하다.

 

⑶ 인과관계 : 과실과 손해의 발생 또는 확대 사이의 인과관계

 

다. 필요적 참작

 

법원은 과실상계 여부를 직권으로 심리·판단하여야 한다. 따라서 변론에 나타난 사실을 토대로 할 때 채권자나 피해자의 과실이 인정되면 채무자나 가해자가 과실상계 항변을 하지 않더라도 법원은 과실상계를 하여야 한다. 다만 법원이 과실 유무를 직권으로 탐지할 필요까지는 없다. 과실상계의 정도는 원칙적으로 사실심 법원의 전권사항이지만 그 비율이 현저히 공평에 반하여 불합리한 경우에는 상고이유가 된다.

 

라. 일부 청구에 있어서 과실상계의 방법

 

내측설, 안분설, 외측설의 대립이 있으나 판례는 외측설을 따르고 있다. 따라서 손해 전액을 산정하여 과실상계를 한 후 남은 잔액이 청구액을 초과하면 청구액의 한도에서 인용하고, 잔액이 청구액에 미달하면 잔액대로 인용한다. 예컨대 70을 청구했는데, 심리 결과 손해가 100이고 과실상계 비율이 40%인 경우, 법원은 60을 인용하여야 한다.

 

마. 손익상계와의 순서

 

⑴ 일반론

 

손익상계가 손해를 전보하는 성질의 이득을 공제하는 것인 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 한다. 하지만 손해의 산정 단계에서 필요경비를 공제하는 것인 경우(예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때 생계비를 공제하는 것)에는 먼저 손익상계를 한 다음 과실상계를 한다.

만일 먼저 과실상계를 한 다음 생계비 공제를 하게 되면, 예를 들어 일실이익이 90, 생계비가 30, 과실상계 비율 70%인 경우 피해자는 가해자에게 전혀 손해배상을 청구할 수 없는 부당한 결과가 생긴다{∵ 90 × (1 – 0.7) - 30 = -3}

 

⑵ 건강보험급여 (= 공제 후 과실상계)

 

① 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다[대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결 : 피해자에게 가장 불리한 ‘과실상계 후 공제’방식을 취하였던 종래의 판례를 변경하였다. 변경된 법리에 따르더라도 가해자가 부담하여야 할 손해배상의 범위에는 변화가 없다. 차이점은 보험급여를 실시하는 데 든 공단부담금 중 ‘피해자의 과실비율에 해당하는 금액’을 피해자가 부담할 것인지 공단이 부담할 것인지이다. 종전 판례는 공단이 이 부분을 포함하여 공단부담금 전액을 대위할 수 있다고 하였는데, 판례 변경에 따라 이 부분을 공단이 대위할 수 없어 최종적으로 공단이 부담하게 된다].

 

② 공단부담금 중 피해자의 과실비율 부분만큼은 피해자가 보험급여 이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙에 부합하고 충돌하는 이해관계를 가장 조화롭게 해결하는 방법이기 때문이다. 예를 들어, 피해자가 치료비 1,000만 원 상당의 요양급여를 받으면서 본인일부부담 금 400만 원을 지급한 경우(공단부담금은 600만 원)를 상정한다. 만약 수급권자의 100% 과실로 치료비 1,000만 원의 손해가 발생하였고 수급권자가 본인일부부담금 400만 원을 지출했다면, 수급권자는 공단부담금 600만 원의 보험급여 이익을 누릴 수 있다. 그런데 사고가 제3자의 불법행위와 수급권자의 과실(20%)이 경합하여 발생했다면, 공단부담금 중 가해자의 책임 부분인 480만 원(= 600만 원 × 가해자 책임비율 80%)은 공단이 수급권자를 대위하여 가해자에게 구상하더라도, 수급권자의 과실 부분인 120만 원(= 600만 원 × 피해자 과실비율 20%)에 대해서는 수급권자가 보험 이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 수급권자의 100% 과실로 인한 경우와 균형에 맞고, 수급권자를 질병·부상의 위험으로부터 보호하기 위한 국민건강보험법의 취지에도 부합한다. 그렇다면 수급권자의 가해자에 대한 손해배상채권액은 전체 치료비에서 먼저 공단부담금을 공제한 뒤(이는 본인일부부담금과 같은 금액이다) 과실상계를 한 320만 원(= 400만 원 × 가해자 책임비율 80%)이 되고(‘공제 후 과실상계’ 방식), 최종적으로 가해자는 800만 원(= 피해자에 대한 손해배상금 320만 원 + 공단에 대한 구상금 480만 원), 공단은 120만 원(= 공단부담금 600만 원 - 가해자에 대한 구상금 480만 원), 피해자는 80만 원(= 본인일부부담금 400만 원 - 가해자에 대한 손해배상금 320만 원, 이는 본인일부부담금 중 자신의 과실비율에 해당하는 금액과 같다)의 손해를 부담하게 된다.

 

③ 위 전원합의체 판결에 따라 관련 소송에서 변화되는 손해배상금이나 구상금의 산정방식에 관해서 본다.

건강보험에 따른 요양급여는 요양기관을 통해 진찰·치료 등의 현물급여 형태로 이루어진다(국민건강보험법 제41조 참조). 피해자가 요양급여를 받은 후 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에 피해자의 기왕치료비 손해배상채권액 산정 방법이 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 요양급여와 관련한 전체 치료비(본인일부부담금과 공단부담금의 합계액)를 확정하고 거기에서 과실상계를 한 뒤 공단이 대위할 공단부담금 전액을 공제하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하였다(‘전체 치료비 × 가해자 책임비율 – 공단부담금 전액’). 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 피해자가 실제 부담한 본인일부부담금(전체 치료비에서 공단부담금을 공제한 금액과 같다)만을 확정한 다음 여기에 가해자의 책임비율을 곱하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하면 되고(‘본인일부부담금 × 가해자 책임비율’), 전체 치료비 액수를 심리하거나 공단부담금을 공제하는 과정을 거칠 필요가 없다.

 

피해자가 요양급여를 받은 후 공단이 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자를

대위하여 가해자나 그 책임보험자를 상대로 구상금을 청구하는 경우 구상금액의 산정방법도 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 가해자의 치료비 손해배상액의 범위 내에서 ‘공단부담금 전액’을 공단의 구상금으로 인정하였다. 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 ‘공단부담금에 가해자의 책임비율을 곱한 금액’을 공단의 구상금으로 산정하면 된다.

 

⑶ 산재보험급여 (= 공제 후 과실상계. 대법원 2022. 3. 24. 선고 2021다241618 전원합의체 판결)

 

① 산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산재보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다.

 

② 또한 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한됨은 위와 같다. 따라서 공단은 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서 재해근로자를 대위할 수 없고 재해근로자를 위해 위 금액을 종국적으로 부담한다. 재해근로자가 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위를 원인으로 가입 사업주나 제3자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 때에는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다.

다만 위와 같이 공동불법행위로 산업재해가 발생하여 공단이 제3자를 상대로 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하는 경우에는, 순환적인 구상소송을 방지하는 소송경제적인 목적 등에 따라 공단은 제3자에 대하여 산재보험 가입 사업주의 과실비율 상당액은 대위 행사할 수 없다는 원칙을 선언한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결의 위 판시 부분은 여전히 타당하다. 그러므로 공단은 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 그 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다.

 

바. 과실상계의 적용 범위

 

⑴ 손해배상액의 예정이 있는 경우

 

판례는 부정하고 있다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결 등). 채권자에게 과실이 있는 경우에는 이를 배상액 감경의 요소로 참작하면 족하기 때문에 굳이 과실상계를 할 필요는 없다.

 

⑵ 법률행위책임을 묻는 경우

 

과실상계는 원칙적으로 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이지 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결). 표현대리의 경우에도 마찬가지이다.

 

⑶ 무과실책임의 경우

 

판례의 주류는 과실상계의 법리를 적용하지 않고 경우에 따라 신의칙에 의해 해결하고 있다.

과실상계는 손해의 공평 타당한 분배를 목표로 하기 때문에 무과실책임의 경우에도 적용하는 것이 타당하다고 생각한다. 따라서 예를 들어 매수인이 매도인에게 하자담보책임을 묻는 경우에도 하자의 발생 및 손해의 확대에 매수인의 과실이 인정되면 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 해야 할 것이다. 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결은, 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에서도 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어 직권으로 이를 참작하여야 한다고 판시하였다.

 

⑷ 고의의 불법행위로 인한 손해배상의 경우

 

① 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위(대표적으로 사기의 경우)를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결 : 피고의 사기에 의한 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 구하는 이 사건에서 피해자인 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 않는다).

 

② 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다[대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다7768 판결(과실에 의하여 사기범행을 방조한 피고의 손해배상액을 정함에 있어서 피해자의 과실을 참작하여 직권으로 그 책임을 70%로 제한한 원심의 판단을 수긍), 대법원 2008. 2. 28. 선고 2006다70844 판결(업무상 과실로 절도범행의 장물을 취득하여 공동불법행위책임을 부담하게 된 사건에서 피고의 과실상계 항변을 배척한 원심을 파기), 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21143 판결(중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다고 판단)].

 

③ 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다223747 판결).

 

④ 그러므로 피용자가 고의로 불법행위를 저지른 경우에도 제756조에 따라 책임을 지는 사용자는 피해자의 과실이 있는 경우에 과실상계를 주장할 수 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결 등 참조).

 

⑤ 또한 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결).

 

⑥ 이러한 법리가 대표자 등 법인 기관의 불법행위로 인한 제35조의 법인의 손해배상책임에도 적용되는지 문제되는데, 법인 기관의 행위는 곧 법인의 행위로 평가되기 때문에 원칙적으로 부정하는 것이 타당하다. 다만, 아래에서 보듯이 법인에 실제로 이득이 귀속되지 않은 경우에는 과실상계를 허용할 수 있을 것이다. 판례도 같은 입장으로 이해된다.

◎ 대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1170 판결 : 상호신용금고 대표이사 A가 고객으로부터 차입금 명목으로 돈을 교부받아 개인적으로 사용한 사안에서, “A의 위와 같은 행위가 피고 금고 대표기관의 고의적인 불법행위에 해당한다 하더라도 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다22013 판결 : 종중의 대표자 A가 종중총회 회의록 등을 위조하여 종중 소유 부동산을 매도하고 대금을 편취한 사안에서, “피고 종중이 민법 제35조의 유추적용에 따라 대표자인 A의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하게 된 이 사건에서 그 불법행위자인 A가 원고의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀다는 사유만으로 피고 종중의 과실상계 주장이 허용되지 않는다고 보기 어렵다”라고 판시하였다.

 

⑦ 그리고 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 실제로 이득을 취한 바 없는 공동불법행위자와 같이 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 한다[대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48561 판결(사기의 피해자가 실제로 이득을 취한 바 없는 방조자를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서 과실상계를 ‘허용), 대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결(피고들이 원고회사 대표이사 A의 업무상횡령을 고의로 방조하였는데 횡령행위가 지속되는데도 이를 발견하지 못하고 방치한 원고회사의 과실이 인정된 사안에서, “피고들이 A와 횡령금액을 나눠 가지거나 그로 인한 어떤 이익을 향유한 것이 아니라면 이를 이유로 과실상계와 같은 책임의 제한을 하더라도 피고들로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오는 것으로는 보이지 아니하므로, 원고의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 원심으로서는 이를 직권으로 참작하였어야 한다.”라고 판단), 대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다230730 판결(의료기관 개설자격이 없는 자가 개설한 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 불법행위에 해당한다고 하더라도 손해배상의 범위를 정할 때에는 손익상계를 고려하거나, 그러한 사정과 아울러 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 원고의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다. 국민건강보험공단이 입은 실질적 손해는 피고들에게 지급한 요양급여비용에 크게 미치지 않을 개연성을 고려함)].

 

⑧ 한편, 이러한 법리는 고의에 의한 채무불이행의 경우에도 적용될 수 있다. 즉, 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 계약 체결 당시 채권자가 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 될 것이다.

◎ 대법원 2014. 7. 24. 선고 2010다58315 판결 : 원고(금융기관)는 피고(대한민국) 산하기관인 철도청 고위직 임원들의 이 사건 확약서 교부행위 등에 의하여 형성된 철도재단(대출계약 당사자)의 대출금 상환능력이나 의사에 관한 신뢰에 근거하여 이 사건 대출을 실행하였다고 할 것이고, 그 신뢰 형성에 기여한 피고의 불법성의 정도가 매우 크며, 피고는 이 사건 확약서에서 약정한 내용들을 이행할 수 없었던 것이 아니라 충분히 이행할 수 있었음에도 일부러 이를 이행하지 아니하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 대출 과정에서 나타나는 원고의 부주의(원고가 이 사건 대출계약과 관련하여 담보를 확보하지 못한 점)를 이유로 피고의 책임을 경감하거나 과실상계를 하는 경우 오히려 공평의 원칙이나 신의칙에 반하는 결과를 가져온다고 할 것이어서 그와 같은 취지의 피고의 주장은 원칙적으로 허용될 수 없다.

 

⑸ 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등에 관한 조사·확인의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인이 손해를 입은 경우

 

① 계약자유의 원칙은 계약체결 여부, 계약 상대방의 선택, 계약내용의 결정, 계약방식의 결정에 있어서 계약 당사자가 자유를 가진다는 것을 의미하는데, 그 중 계약체결자유의 원칙에 따르면 당사자는 계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정할 수 있는 자유를 가진다. 그리고 이러한 계약자유의 원칙은 계약 당사자가 자신의 이익을 보호하기 위하여 거래할 계약의 내용, 권리관계 등에 대하여 사전에 조사·확인할 기본적 책임이 있음을 전제로 하고 있다.

 

② 한편 대법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계를 민법상의 위임관계와 유사한 것으로 파악하여 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있고, 같은 법 제25조 제1항이 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 그 권리 관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다는 점을 여러 차례 밝혔다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21563 판결 등).

 

③ 이처럼 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다.

따라서 중개업자가 부동산거래를 중개함에 있어 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·

확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정함에 있어 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결).

 

⑹ 계약해제로 인한 원상회복을 청구하는 경우

 

① 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 그 계약상 의무에 기초하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 한다. 그리고 계약해제의 효과로서 원상회복의무를 규정하는 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것으로서, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부나 청구인의 선의·악의를 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다. 한편 과실상계는 본래 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 매매계약이 해제되어 소급적으로 효력을 잃은 결과 매매당사자에게 당해 계약에 기한 급부가 없었던 것과 동일한 재산상태를 회복시키기 위한 원상회복의무의 이행으로서 이미 지급한 매매대금 기타의 급부의 반환을 구하는 경우에는 적용되지 아니한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다40714 판결 등 참조).

 

② 그리고 계약의 해제로 인한 원상회복청구권에 대하여 해제자가 그 해제의 원인이 된 채무불이행에 관하여 ‘원인’의 일부를 제공하였다는 등의 사유를 내세워 신의칙 또는 공평의 원칙에 기초하여 일반적으로 손해배상에 있어서의 과실상계에 준하여 그 권리의 내용이 제한될 수 있다고 하는 것은 허용되어서는 아니 된다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결).

 

6. 제3자의 과실과 과실상계   [이하 민법교안, 노재호 P.817-824 참조]

 

가. 채무불이행으로 인한 손해배상의 경우

 

채권자의 수령보조자의 과실은 곧 채권자의 과실로 본다.

 

나. 불법행위로 인한 손해배상의 경우 (= 이른바 피해자 측 과실 이론)

 

⑴ 의의

 

① 피해자와 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실을 피해자의 과실로 보아 손해배상액을 산정함에 있어서 참작하는 이론이다.

 

② 주로 공동불법행위에서 피해자가 공동불법행위자 중 1인과 신분상 또는 생활관계상일체를 이루는 관계에 있는 경우에 문제 된다.

이 이론은 피해자가 피해자 측 외 다른 공동불법행위자에게 손해배상을 청구하는 경우에 적용되는 것이지, 피해자 측에게 손해배상을 청구하는 경우에는 적용되지 않는다는 점을 유의하여야 한다. 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35344 판결(화물차가 전신주에 충돌하여 조수석에 타고 있던 피해자가 사망한 사안)도 “오로지 호의동승 차량 운전자의 과실로 인한 사고로 동승자가 사망하거나 상해를 입어 동승자 혹은 그 유족들이 그 동승 차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에는 그 운전자의 과실은 오로지 동승 차량 운행자의 손해배상채무의 성립 요건에 해당할 뿐 피해자 측의 과실로 참작할 성질의 것이 아니다.”라고 판시하였다.

 

③ 예를 들어 A(과실 30%)가 자신의 처인 C를 태우고 자동차를 운전하여 가다가 B(과실 70%)가 운전하는 자동차와 충돌하여 C가 100만큼의 상해를 입은 경우, C가 B에게 불법행위를 원인으로 하여 100만큼의 손해배상청구를 하게 되면, A와 C는 부부관계로서 신분상 일체를 이루는 관계에 있기 때문에 법원은 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하여 C의 청구 중 70만큼만 인용하여 야 한다.

만일 위 사례에서 C에게 전체 사고에 대한 과실이 10% 있는 경우라면, 법원은 A의 과실과 C의 과실을 모두 참작{10% + (90 × 0.3)%}하여 C의 청구 중 63만큼을 인용하여야 한다.

 

⑵ 인정 이유

 

㈎ 불필요한 구상관계의 순환 방지

 

위 사례에서 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하지 않으면, B는 C에게 100만큼을 배상한 후 다시 A에게 30만큼을 구상하게 되는데, A와 C가 부부사이로서 경제적 동일체를 이루고 있기 때문에 결국 위 부부는 70만큼의 배상을 받은 것과 마찬가지가 된다. 그렇다면 불필요한 구상관계를 거치지 않고 처음부터 B가 C에게 70만큼을 배상하는 것이 간단하다.

 

㈏ 다른 공동불법행위자의 무자력 위험을 분배

 

위 사례에서 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하지 않으면, 위에서 본 바와 같이 B는 A에게 30만큼의 구상을 청구해야 하는데, 만일 A가 무자력이라면 그 만족을 얻을 수 없게 된다. 반면에 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하면 C는 B로부터 70만큼의 배상을 받은 후 나머지 30만큼에 관해서는 A에게 그 배상을 청구해야 하는데, 만일 A가 무자력이라면 그 만족을 얻을 수 없게 된다. 그런데 A의 무자력의 위험은 그와 아무런 관계도 없는 B보다는 그의 처인 C가 부담하는 것이 공평하고 우리의 법 감정에도 부합한다.

 

⑶ ‘피해자 측’의 범위

 

일반론으로는 ‘피해자와 신분상 또는 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자’라고 정의할 수 있으나, 이 이론을 인정하는 이유가 ‘불필요한 구상 관계의 순환 방지’, ‘무자력 위험의 적정한 분배’에 있다는 점을 고려하여 가해자 중 1인이 피해자와 경제적 동일체 관계에 있어서 불필요한 구상 관계의 순환을 방지할 필요가 있거나 그가 피해자와 신분상 또는 생활관계상 동일체 관계에 있어서 그의 무자력의 위험을 다른 가해자보다 피해자가 부담하는 것이 보다 공평하다고 여겨지는 경우에 한해서 이 이론을 적용하여야 할 것이다.

 

⑷ 피해자인 미성년자의 감독의무자 (= 인정)

 

미성년자가 피해자인 경우 친권자 등 감독의무자에게 감독상의 과실이 있다면 이를

피해자 측 과실로 참작하여야 한다.

 

⑸ 피용자의 행위로 사용자 본인이 피해를 입은 경우 그 피용자 (= 인정)

 

① 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다426 판결 : 사고 당시 황금영(피용자)은 교회의 업무를 위하여 승용차를 운전하고 있었고 망인(사용자)은 교회의 제반 업무를 주관·감독하는 담임목사로서 교회의 업무에 속하는 기도회를 마치고 신도들과 함께 교회로 돌아가던 중에 사고를 당한 것이므로, 이 사건 손해배상의 책임을 정하는 데에는 황금영의 과실은 피해자 측의 과실로서 함께 참작하는 것이 타당하다.

 

② 이와 달리 사용자의 행위로 피용자가 피해를 입은 경우 특별한 사정이 없는 한 그 사용자의 과실을 피해자 측 과실로 참작하여서는 안 된다.

◎ 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다23232 판결 : 망 이상순(피용자)이 이 사건 사고 당시 소외 유국희가 운영하는 다방의 종업원으로 근무하고 있었고 차 배달 목적으로 동승하였다 하더라도 이 점만 가지고는 위 망 이상순과 위 유국희(사용자)가 신분상 또는 생활관계상 일체를 이루는 밀접한 관계에 있다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다25213 판결 : 이 사건에 있어서와 같이 피해자인 소외 망 한인섭이 소외 김종상의 피용인으로서 사고 당시 위 김종상이 경영하던 건축관계 일로 같이 옥포조선소에 들렀다가 장승포시에서 낚시를 한 후 비가 와서 귀가하기 위하여 위 김종상이 운전하던 승용차에 동승하고 오다가 피고 최갑숙의 피상속인인 소외 망 정재선 운전의 승용차가 위 김종상 운전의 승용차를 충돌하여 사고를 당하게 된 경우까지 무상동승이라 하여 위 김종상의 과실을 위 한인섭의 과실로 보아 손해액을 감경하기는 어렵다.

 

⑹ 피해자와 가족·친족관계에 있는 자

 

생활상의 일체성이 어느 정도 나타나 있으면 피해자 측에 해당한다. 배우자 또는 동거가족의 과실은 대체로 피해자 측 과실에 해당한다.

 

㈎ 부정한 사례

 

◎ 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다26183 판결： 원심은, 소외 여대길은 1993. 12. 31. 소외 주식회사 대덕타워를 설립하고 아들인 소외 여종훈(1971. 1. 28. 생)을 감사로, 조카인 소외 망 여남기(1971. 6. 25. 생)를 이사로 등기부에 등재한 사실, 여종훈은 위 회사가 신축한 대덕타워 건물 내에 있는 슈퍼마켓의 영업사원으로, 그의 사촌동생인 여남기는 위 건물 내의 여관과 사우나 및 식당일을 담당하는 관리주임으로 각 근무하여 왔는바, 여종훈은 슈퍼마켓에 진열할 식품과 어패류를 구입하기 위하여 1994. 11. 4. 자정이 지난 시각에 회사 본거지인 울산에서 부산 부전시장으로 회사 소유의 마이티 보냉차량을 운행하게 되었을 때 사촌인 여남기를 깨워 그와 함께 위 사고차량을 운행하게 된 사실, 처음에는 여남기가 차량을 운전하고 여종훈은 조수석에 앉아 가다가 차량이 부산 노포동에 이르렀을 때 여남기가 피곤하다면서 여종훈에게 운전하라고 권하므로, 자리를 바꾸어 여종훈이 차량을 운전하고 여남기는 조수석에서 수면을 취하던 중, 같은 날 03：20경 도로가에 위법주차되어 있던 피고 소유 트레일러 차량을 사고차량 전면으로 추돌하는 사고가 발생되어 조수석에 앉아 있던 여남기가 사망한 사실 등을 인정한 후, 피해자인 여남기와 운전자인 여종훈의 신분관계, 차량의 운행목적 및 운행경위 등에 비추어 보면, 트레일러 차량의 소유자인 피고가 망 여남기에게 배상할 손해배상액을 산정함에 있어서 운전자인 여종훈의 과실을 피해자측의 과실로 참작함에 상당하다고 판단하였다. 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 이유는 불법행위로 인하여 발생한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있다고 할 것이므로, 그 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실 뿐 아니라 그와 신분상 내지 생활관계상 일체(일체)를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로서 참작되어야 할 것이다. 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 망 여남기와 여종훈은 성년이 지난 4촌형제 간으로서 각자의 직업을 가진 독립된 경제주체임이 분명하므로, 망 여남기가 사촌형인 여종훈의 가족회사에서 여종훈과 직장동료로 근무하고 있다고 하여 서로 간에 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있다고 볼 수는 없을 것이고, 또 망 여남기와 여종훈이 위 차량을 교대로 운전하기는 하였으나 망 여남기가 회사의 업무수행을 위하여 회사의 직원으로서 차량을 운행한 이상 망 여남기가 차량에 대하여 운행지배와 운행이익을 갖는다고 볼 수도 없을 것이므로, 차량의 운전자인 여종훈의 과실을 그 차량의 동승자에 불과한 여남기의 과실로 참작할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피해자와 운전자 사이에 4촌형제 간이라는 신분관계가 있고 회사의 직장동료로서 회사의 업무수행을 위하여 차량을 교대로 운전하였다는 사정만에 근거하여 운전자인 여종훈의 과실을 동승자인 피해자측의 과실로 참작할 수 있다고 보았으니, 원심판결에는 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

 

㈏ 긍정한 사례

 

◎ 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다2787 판결 : 원고 김우영(망인의 아들로서 공동불법행위자인 동시에 상속인)은 위 망인의 피용자도 아니고 미성년자도 아니기는 하나, 위 망인과 동거하는 아들일 뿐만 아니라, 위 망인이 경영하는 위 음식점의 일을 도와주기도 하여 왔는데, 위 사고 당일에도 위 음식점의 일을 도와주기 위하여 위 망인을 자신이 운전하는 오토바이 뒤에 태우고 위 음식점까지 동행하여 갔다가 불을 밝히려고 1회용 라이터를 켜는 바람에 이 사건 사고가 발생하여 위 망인이 사망하였다는 것이므로, 위 원고의 위와 같은 과실은 위 망인과의 위와 같은 신분관계 내지는 생활관계로 보아 피해자측의 과실로서 위 망인의 손해배상액을 산정함에 있어서도 참작하여야 할 것이다.

 

◎ 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다27384 판결 : 남동생이 운전하는 차량에 동승하였다가 남동생의 과실과 제3자의 과실이 경합하여 발생한 교통사고로 사망한 출가한 누나의 유족이 제3자의 보험회사를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 피해자의 남동생의 운전상의 과실을 피해자측 과실로 보아 손해배상액을 산정함에 있어 참작한 사례.

 

◎ 대법원 1989. 12. 12. 선고 89다카43 판결 : 아버지와 동거중인 어린 아들(사고당시 5년 1개월 남짓)은 그 신분과 생활관계에 있어서 아버지와 일체를 이루고 있다고 볼 것이므로 아버지가 운전중인 차에 동승하고 가다가 제3자가 운전하는 차량에 충돌당하여 상해를 입은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 운전자인 아버지의 과실은 아들에 대하여도 피해자측의 과실로서 참작하는 것이 형평의 이념에 맞는다고 한 사례.

 

◎ 대법원 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결 : 교통사고의 피해자인 미성년자가 부모의 이혼으로 인하여 친권자로 지정된 모(母)와 함께 살고 있었으나, 사고 당시 부(父)가 재결합하려고 모(母)와 만나고 있던 중이었으며 부(父)가 그 미성년자와 모(母)를 비롯한 처가식구들을 차에 태우고 장인, 장모의 묘소에 성묘를 하기 위해 가던 중 사고가 발생한 경우, 사고 당시 부녀간이나 부부간에 완전한 별거상태가 아니라 왕래가 있었던 것으로 추정되고, 그 미성년자는 사고로 사망한 부(父)의 상속인으로서 가해자가 구상권을 행사할 경우 결국 그 구상채무를 부담하게 된다는 점에 비추어, 이들을 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계로 보아 그 미성년자에 대한 개인용자동차종합보험 보통약관 중 무보험자동차에 의한 상해조항에 따른 보험금 산정시 부(父)의 운전상 과실을 피해자측 과실로 참작하는 것이 공평의 관념에서 상당하다고 본 사례.

 

7. 공동불법행위책임에서의 개별적 과실상계 가능성  [이하 대법원판례해설 제133호 안경록 P.357-380 참조]

 

가. 공동불법행위책임의 범위

 

⑴ 판례는 민법 제760조의 ‘공동’의 의미에 대하여 객관적 공동설, 즉 공모나 공동의 인식은 불필요하고 행위가 객관적으로 관련․공동하고 있는 것으로 충분하다는 입장을 취하고 있다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결). 이로써 공동불법행위 성립 가능성은 확대된다.

 

⑵ 그리고 공동불법행위가 성립하는 경우 책임의 범위에 관한 판례의 원칙적 입장은 ‘① 손해 전부 책임의 원칙, ② 개별적 기여도 감액을 통한 책임제한의 원칙적 부정, ③ 개별적 과실상계의 부정’ 정도로 요약할 수 있다. 즉, ① 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담한다. 또한 ② 공동불법행위책임에 있어서 가해자 중 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미한 경우라도, 원칙적으로는 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 제한할 수 없다. 그리고 ③ 공동불법행위책임에 대한 과실상계에 있어서 피해자의 각 공동불법행위자에 대한 과실비율이 다른 경우에도 피해자 과실은 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가해야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결).

 

나. 공동불법행위책임에서의 개별적 과실상계 가부

 

⑴ 원칙 (= 전체적 평가, 개별적 과실상계 불가)

 

① 대법원은 공동불법행위의 경우 피해자 과실의 가해자 전원에 대한 전체적 평가를 요구함으로써 개별적 과실상계를 부정하는 법리(이른바 ‘전체적 평가설’)를 대법원 1961. 7. 20. 선고 4293민상469 판결 이후 지속적으로 판시해 왔다. 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해의 배상을 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이기 때문이라고 한다(대법원 1998. 6. 12. 선고 96다55631 판결).

 

② 이러한 법리는 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 달라지지 않는다. 즉, 이때에도 과실상계를 함에 있어 참작하여야 할 쌍방의 과실은 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법 행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 하고 공동불법행위자 간의 과실의 경중이나 구상권 행사의 가능 여부 등은 고려하지 않는다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다14423 판결).

 

③ 한편 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다34233 판결은 피해자가 비계공으로서 건물신축공사장에서 비계용 강관을 옮기다가 건물 주위의 고압선에 걸려 감전된 후 감전으로 인하여 입은 화상의 심한 통증과 감전된 사람에게 나타날 수 있는 정신장애가 겹쳐 투신자살한 사안에 관한 것이다. 원심은 피해자의 과실비율을 건설회사에 대하여는 55%, 한국전력공사에 대하여는 80%로 다르게 정하는 것이 정의․공평의 관념에 부합된다고 보았고, 대법원도 이러한 판단을 수긍한 바 있다.

위 판결을 대법원이 공동불법행위에서 개별적 과실상계를 긍정한 것이라고 보는 입장도 있으나, 사안의 내용상 반드시 그와 같이 단정하기 어렵다고 분석하는 견해도 유력하다. 대법원은 위 판결에서 공동불법행위에 관한 것임을 명시하지 않았고(판시사항과 판결요지에만 ‘공동불법행위’가 언급되어 있다) 원심판결(부산고등법원 1991. 8. 23. 선고 90나14744 판결)을 살펴보면 건설회사에 대하여는 사용자책임을, 한국전력공사는 직접의 불법행위자로서 손해배상책임을 인정한 것으로 나타나 있다. 이후 대법원은 공동불법행위에서 피해자의 과실비율을 가해자별로 개별적으로 평가할 것은 아니라는 기존 입장을 판시하면서 이에 관하여 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다34233 판결은 원용하기에 적절하지 않음을 명시한 바 있다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다4828 판결).

 

③ 결국 대법원은 원칙적으로 공동불법행위에 관하여 개별적 과실상계를 부정하는 입장에 있는 것으로 볼 수 있다.

 

⑵ 예외 (= 고의에 의한 불법행위자와 과실에 의한 불법행위자가 병존하는 경우)

 

① 동일한 피해자에 대하여 고의의 불법행위자와 과실의 불법행위자가 병존하는 경우 결과적으로 개별적 과실상계가 가능할 수 있다.

 

② 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 등). 다만 이는 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 가능하다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등).

 

③ 그리고 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 원칙적으로 허용될 수 없는 것은 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 등).

 

⑶ 불법행위책임과 특수불법행위책임 또는 법정배상책임이 병존하는 경우

 

① 앞서 살펴본 바와 같이 어느 불법행위에 관하여 법률에 따라 특수불법행위책임 또는 법정배상책임을 부담하는 자가 있는 경우 그에 대하여는 불법행위자와 과실상계를 달리할 수 있는 유형이 있다.

 

② 우선, 피용자의 불법행위로 인한 사용자책임에 대하여 예외가 인정될 수 있다. 대법원은, 통상의 공동불법행위와는 달리 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상의무와 그 사용자의 손해배상의무는 별개의 채무라는 이유로 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 피용자와 사용자가 피해자에게 배상하여야 할 손해액의 범위가 각기 달라지는 결과가 발생할 수 있다고 한다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다53696 판결).

 

③ 법인 대표자의 불법행위로 인한 법인의 손해배상책임(민법 제35조)에 관하여도 예외가 인정된 사례가 있다. 신용금고의 대표이사가 고객들로부터 예탁 명목으로 교부받은 금원을 임의로 횡령한 행위가 고의적 불법행위에 해당한다 하더라도, 피해자들에게 그 불법행위 내지 피해 발생에 과실이 있다면 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다(대법원 1987. 11. 24. 선고 86다카1834 판결).

 

④ 중개보조원의 행위로 인한 중개업자의 책임[공인중개사법(구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률) 제15조, 제30조]에 대하여도 유사한 상황이 발생할 수 있다. 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결).

 

다. 공동불법행위책임에서의 개별적 책임제한 가부

 

⑴ 대법원은 기존의 과실상계 법리만으로 손해배상의 범위를 정할 경우 공평의 원칙에 반하는 결과가 발생할 수 있기 때문에 이를 보완하기 위하여 판례를 통하여 책임제한의 법리를 발전시켜 왔다.

피용자의 사용자에 대한 손해배상책임, 이사의 회사에 대한 책임의 제한이 종래의 대표적인 사례였다. 가령, 피용자의 사용자에 대한 손해배상책임은 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도에서만 인정되므로 그 책임을 제한할 수 있다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결 등). 또한 이사의 회사에 대한 손해배상책임도 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 등).

 

⑵ 한편 최근에는 분식회계를 한 회사 및 임원, 부실감사를 한 회계법인의 책임비율을 달리 정한 원심을 수긍한 사례가 다수 있다. 즉, 원심이 분식회계를 한 회사의 책임비율을 40%로, 회계법인의 책임비율을 10%로 달리 정한 원심의 판단이 현저히 불합리하지 않다고 하여 수긍한 사례가 있고[대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다16007 판결. 그 밖에 상고이유로 다투어지지 않았던 사건들을 포함하면, 회사와 회계법인의 책임을 달리 정한 원심을 수긍한 선례는 다수 있다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다81981 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다35742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68834판결 등)] 회계법인의 책임비율을 회사나 임직원의 그것과 동일하게 보는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다는 이유를 내세워 각 파기환송한 사례도 발견된다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014다221517 판결, 대법원 2016. 9. 30. 선고 2013다85172 판결 등).

 

⑶ 공동불법행위자들의 책임 범위를 다르게 정한 원심을 특별한 법리 판시 없이 수긍한 선례도 다수 존재한다. 가령, 투자상품을 판매한 증권회사와 자산운용을 한 회사의 투자자에 대한 책임비율을 달리 정한 원심을 유지한 사례(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2011다29420 판결 등), 범죄자의 불법행위책임과 범죄를 방지할 경찰관의 직무집행상 과실에 기한 국가배상책임비율을 달리 정한 원심을 수긍한 사례(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다20427 판결)도 발견된다.

 

⑷ 이처럼 대법원은 공동불법행위책임에서도 사실상 개별적 책임제한을 용인하는 것으로 보이기도 한다. 하지만, 이에 관하여 대법원이 적극적으로 법리를 판시한 것은 아니므로, 현재 대법원의 입장을 확언하기는 어렵다.

 

라. 소결

 

⑴ 대법원의 입장에 따르면, 원칙적으로 공동불법행위책임에 대한 과실상계를 할 때에는 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가하지 않고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다. 다만 동일한 피해자에 대하여 고의의 불법행위자와 과실의 불법행위자가 병존하는 경우 결과적으로 개별적 과실상계가 이루어지는 예외적 상황이 발생할 수 있다.

 

⑵ 한편 공동불법행위책임에 대하여 과실상계와는 달리 개별적으로 책임제한을 할 수 있는지에 관하여 대법원의 입장이 명확하다고 볼 수는 없으나 현재까지 개별적 책임제한을 명시적으로 부정하지는 않았다는 정도로 요약할 수 있다.

 

7-2. 과실상계에서 과실의 평가 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2394-2398 참조]

 

가. 공동불법행위에서의 과실상계

 

공동불법행위의 경우, 과실상계에 관한 학설은 ① 전체평가설과 ② 개별평가설이 있는데, 판례는 전체평가설의 입장이다.

 

나. 원칙 (= 과실상계가 가능한 공동불법행위자들에 관하여는 그들 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 함)

 

피해자 보호를 위한 것이고, 이러한 법리가 종래의 판례이다.

◎ 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 : 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로서 전체적으로 평가하여야 한다.

 

나. 그러나 최근 개별적으로 과실상계 비율을 정하였음에도 이를 수긍한 대법원 판결도 있음

 

⑴ 실무상으로는 가담정도가 경미한 피고에 대하여 다른 공동불법행위자들과 같은 비율로 과실상계를 하는 것이 부적절한 경우가 있고, 일부 하급심에서 피고별로 과실비율을 다르게 정하여 판결하는 경우가 있다.

 

⑵ 그리고 대법원에서 심리불속행이 아닌 상고기각 판결로 이를 통과시킨 경우도 있다[분식회계 등 사건(대법원 2015다241228 판결 등)]

 

다. 대법원은 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다16747, 16754 판결)을 통해 전체평가설을 그대로 유지하기로 했다고 볼 수 있음

 

7-3. 고의 불법행위와 과실상계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2394-2398 참조]

 

가. 고의에 의한 공동불법행위자도 과실상계를 주장할 수 있음

 

⑴ 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다(민법 496조).

 

⑵ 그러나 고의의 불법행위자라고 하여 바로 과실상계가 금지되는 것은 아니다.

예를 들어, 피해자가 가해자를 계속 약을 올려서 가해자가 피해자를 때린 경우 고의의 불법행위인 것은 맞지만, 가해자는 과실상계를 주장할 수 있다.

◎ 대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결 : 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다.

 

나. 판례가 공동불법행위자에 대하여 과실상계를 허용하지 않는 경우는 아래 2가지임



⑴ 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 경우

⑵ 불법행위자가 영득행위에 해당하는 불법행위를 하였고, 그 이익을 보유하고 있는 경우

 

7-4. 전체평가설에 대한 예외 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2394-2398 참조]



가. 과실상계를 할 수 없는 불법행위자 이외의 다른 불법행위자는 과실상계를 할 수 있음 (= 예외에 해당)

 

◎ 대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결 : 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다.

 

나. 사용자책임의 경우 (= 예외에 해당)

 

◎ 법원 2015. 1. 29. 선고 2012다99174 판결 : 공동불법행위책임과 달리 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상의무와 그 사용자의 손해배상의무는 별개의 채무라 할 수 있고, 이에 따라 법원이 사용자의 손해배상책임범위를 정하기 위하여 피해자의 과실을 들어 과실상계를 하는 때에는 직접 불법행위를 저지른 피용자 본인이 내세울 수 없는 사정을 참작하여 사용자가 배상하여야 할 손해의 범위를 정할 수 있다고 보아야 한다.

 

과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우, 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다(대법원 2015다242429 판결).

→ 적극적으로 기망한 중개보조원은 100% 책임, 과실에 의해 가담한 중개보조원은 70% 책임, 과실에 의해 가담한 중개보조원의 사용자는 60% 책임 인정

 

다. 책임제한의 경우 (= 예외에 해당 여부 불명)

 

◎ 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다241228 판결 : 구 자본시장법 제162조, 제170조가 적용되는 손해배상청구소송의 경우에도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되어야 하므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있는 사정을 들어 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있다. 특히 주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치므로 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어려운 사정을 감안할 때, 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재 이외에도 매수한 때부터 손실이 발생할 때까지의 기간 동안의 해당 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다207283 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다218099 판결 등 참조). 한편 손해배상사건에서 과실상계나 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

 

⑴ 위 판결 사안은 허위공시에 의한 주가하락으로 인한 손해배상책임을 묻는 경우였다.

 

⑵ 위 판결 하급심은 임원진을 공동불법행위자로 보아 불법행위책임을 인정하면서도 결론적으로는 피고 회사와 임원 1, 2는 70%로, 임원 3과 회계법인은 30%로, 임원 4는 20%로, 임원 5는 10%로 각 책임비율을 달리하여 책임을 제한하였다.

 

⑶ 이는 과실이 있다는 이유로 책임을 제한한 것이 아니라 주식가격의 변동성을 반영하여 공평의 원리상 책임을 제한한 것인데, 문제는 책임제한비율을 달리 하였다는 것이다.

 

⑷ 책임제한이라는 명분으로 피고들의 책임비율은 모두 달라져 있지만, 원고의 손해를 실제로 분석을 해보면 하나의 손해가 존재하는 것이므로 이는 결국 각 피고들 별로 가담정도에 따라 책임의 정도를 분류한 것으로서 과실상계의 원리와 크게 다를 바도 없다.

 

⑸ 이에 대해 대법원은 아무런 판시를 하지 않은 채 ‘원심에는 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다’는 이유로 상고를 기각하였다.

 

⑹ 대법원이 앞으로도 책임제한에 관하여는 과실상계와 달리 책임제한비율을 달리 할 수 있다고 볼 것인지 현재로서는 예상하기 어렵다.

 

8. 공동불법행위에 의하지 않은 부진정연대채무에서의 개별적 과실상계 가부 [이하 대법원판례해설 제133호 안경록 P.357-380 참조]

 

가. 관련 판례

 

⑴ 개별적 과실상계 관련

 

공동불법행위책임이 아닌 부진정연대책임이 문제 된 사안에서 개별적으로 과실상계를 할 수 있는지 여부에 관하여 명시적으로 법리를 선언한 대법원 판례는 확인되지 않는다.

 

⑵ 개별적 책임제한 관련

 

㈎ 공동불법행위에 의하지 않은 부진정연대책임이 문제 된 사안에서 개별적으로 책임제한을 할 수 있는지 여부에 관하여 명시적으로 법리를 선언한 대법원 판례도 확인되지 않는다. 다만 책임제한의 개별화가 가능함을 전제로 판단한 판례는 최근에도 존재했다.

 

㈏ 공통적으로 회사에 대한 ‘이사의 상법 제399조에 따른 책임’이 문제되었는데, 이는 채무불이행책임에 해당한다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다236131 판결).

● 상법 제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

① 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다236131 판결은 회사에 대한 ‘제3자의 계약이행책임’과 ‘이사들의 상법 제399조 채무불이행책임’이 부진정연대의 관계에 있는 사안에 관한 것이다. 즉, 甲 저축은행의 임원들이 미술품의 담보가치를 규정에 따라 제대로 평가하지 아니하고 이를 담보로 10억 원을 대출한 탓에 甲 저축은행이 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다. 대법원은 ‘대출명의자의 甲저축은행에 대한 대출금 잔액 채무’와 ‘이사들이 甲 저축은행에 대하여 적정 담보를 취득하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금 상당의 손해배상채무’는 부진정연대의 관계에 있다고 판단하면서, 대출 결의에 찬성한 이사들의 책임을 미회수 대출원리금의 20%로 제한한 원심을 수긍하였다.

 

② 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결은 회사에 대한 ‘이사들의 상법 제399조 채무불이행책임’이 부진정연대의 관계에 있는 사안에 관한 것이다. 즉, 주식회사의 이사들이 선관주의의무를 위반하여 지방자치단체에 거액의 기부를 결의함으로써 회사에 손해를 가한 사안이다. 원심은 발의와 결의를 주도한 이사 중 1인에게는 20%의, 나머지 이사들에게는 10%의 책임을 인정하였는데, 대법원은 이를 수긍하였다. 보다 이전 선례를 살펴보면, 대법원 2012다82220 판결 역시 마찬가지 구조 사건에서 책임 범위를 개별화한 원심을 수긍하였다.

 

㈐ 대법원은 공동불법행위에 기하지 않은 부진정연대채무의 경우에도 명시적으로 판시하지는 않았으나, 책임제한을 통한 책임 범위의 개별화를 배제하고 있지는 않은 것으로 볼 수 있다.

 

나. 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다16747, 16754 판결)의 태도 (= 개별적 과실상계 긍정)

 

공동불법행위책임이 아닌 부진정연대책임의 경우 채권자의 과실에 관해서는 채무자 전원에 대한 전체적 평가가 아닌 개별적 평가를 통해 개별적으로 과실상계를 함으로써 각 채무자의 책임 범위를 달리 정하는 것은 가능하다고 봄이 타당하다.

 

9. 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다16747, 16754 판결)의 내용분석 [이하 대법원판례해설 제133호 안경록 P.357-380 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2394-2398 참조] 

 

가. 이 사건의 결론

 

⑴ 이 사건에서 피고들의 부진정연대책임은 공동불법행위책임이 아니므로 원고의 과실을 피고들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가할 필요는 없다. 원심이 피고 2의 손해배상책임은 별다른 과실상계 또는 책임제한 사유가 없음을 이유로 제한하지 않았음에도 피고 1의 손해배상책임만 과실상계를 통하여 70%로 제한한 것에 법리적으로 문제가 없다.

 

⑵ 결국 피고들의 상고이유는 원심의 과실상계 여부나 비율이 현저히 형평에 반한다는 취지의 의미만을 갖게 되지만, 원심판결의 이유나 기록상 그러한 사정을 발견할 수 없었으므로, 환송 후 원심의 판단은 타당하다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다16747, 16754 판결)은 공동불법행위책임에서 과실상계를 할 경우 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가하지 않고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하는 것이 원칙이라는 종래의 법리를 재확인하면서도, 공동불법행위자의 관계는 아니지만 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무가 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 한쪽의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 쪽의 채무도 소멸하는 관계에 있기 때문에 부진정연대채무 관계가 인정되는 경우까지 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는 것은 아니라는 점을 명시한 최초의 판결이다.

 

나. 이 사건은 공동불법행위 사안이 아니고 부진정연대책임 사안임

 

⑴ 피고 대련은 불법행위책임이 없다.

⑵ 부진정연대책임의 경우에는 전체평가설이 적용될 여지가 없다.

⑶ 결국, 전체평가설은 협의의 공동불법행위자 사이에서만 적용된다고 보면 편하다.

전체평가설이 유지되었다는 결론과 전체평가설에 대한 예외 2~3가지가 있다는 정도만 암기하면 된다.