【하도급법상 직접지급청구권, 하수급인의 도급인에 대한 직접지급청구, 직업안정법상 직업소개와 근로자공급, 근로자파견, 도급/ 공급인력 임금을 선지급한 인력공급업체의 근로기준법 제44조의2에 따른 직상수급인에 대한 청구】《직접지급청구권 발생시점, 직접지급사유 발생 전에 이루어진 강제집행 또는 보전집행의 효력, 직접지급의무의 범위, 기성공사대금에의 선급금 충당, 직접지급청구권 취득 이후 발생한 지체상금채권과의 상계, 원도급인이 재하수급인에게 공사대금 직접 지

【하도급법상 직접지급청구권, 하수급인의 도급인에 대한 직접지급청구, 직업안정법상 직업소개와 근로자공급, 근로자파견, 도급/ 공급인력 임금을 선지급한 인력공급업체의 근로기준법 제44조의2에 따른 직상수급인에 대한 청구】《직접지급청구권 발생시점, 직접지급사유 발생 전에 이루어진 강제집행 또는 보전집행의 효력, 직접지급의무의 범위, 기성공사대금에의 선급금 충당, 직접지급청구권 취득 이후 발생한 지체상금채권과의 상계, 원도급인이 재하수급인에게 공사대금 직접 지급의무 부담 여부, 부당이득반환청구》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 하도급법상 직접지급청구권  [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 이재신 P.222-226 참조]

 

가. 하도급법상 직접지급청구권

 

⑴ 관계 법령

 

● 하도급법(하도급거래 공정화에 관한 법률)

제14조(하도급대금의 직접 지급)

① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.

1. 원사업자의 지급정지ㆍ파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때

2. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때

3. 원사업자가 제13조제1항 또는 제3항에 따라 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때

4. 원사업자가 제13조의2 제1항 또는 제2항에 따른 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때

② 제1항에 따른 사유가 발생한 경우 원사업자에 대한 발주자의 대금지급채무와 수급사업자에 대한 원사업자의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.

④ 제1항에 따라 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다.

● 하도급법 시행령

제9조(하도급대금의 직접 지급)

① 법 제14조제1항에 따른 수급사업자의 직접지급 요청은 그 의사표시가 발주자에게 도달한 때부터 효력이 발생하며, 그 의사표시가 도달되었다는 사실은 수급사업자가 증명하여야 한다.

③ 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급 의무를 부담한다.

④ 하도급대금의 직접 지급 요건을 갖추고, 그 수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공한 분(분)에 대한 하도 급대금이 확정된 경우, 발주자는 도급계약의 내용에 따라 수급사업자에게 하도급대금을 지급하여야 한다.

 

⑵ 직접지급청구권의 성립요건 및 범위 등

 

 

나. 하도급법상 수급사업자의 직접지급청구에 대하여, 발주자가 원사업자와 체결한 자금집행순서 약정을 이유로 대항할 수 있는지 여부(대법원 2023. 6. 29. 선고 2023다221830 판결)

 

⑴ 하도급법상 직접지급청구에 대한 발주자의 대항사유 ☞ 발주자가 원사업자와 체결한 자금집행순 서 약정은 직접지급청구권 발생 전에 대항할 수 있는 사유에 해당

 

◎ 대법원 2023. 6. 29. 선고 2023다221830 판결 : 발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있으나, 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생한 후에 원사업자에 대하여 생긴 사유로는 수급사업자에게 대항할 수 없음이 원칙이다. 하도급법은 발주자에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 아니하는 범위 내에서 수급사업자가 시공한 부분에 상당한 하도급대금채무에 대한 직접지급의무를 부담하게 함으로써 수급사업자를 원사업자 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하려는 것이다.

 

◎ 대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다265911 판결 : 도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우에는 하수급인의 직접청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 도급인은 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있다. 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 하수급인이 직접 지급을 요청하기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 자동채권은 도급인이 직접 지급 요청 후에 취득한 채권에 해당하지 않는다.

 

㈎ 선례들에 의할 때, 발주자는 시적 측면에서 직접지급청구권의 발생 전에 대항할 수 있는 사유로만 대항할 수 있고, 그 발생 후에 생긴 사유의 경우에는 동시이행관계 등 밀접한 관련이 있는 경우에만 대항할 수 있음

 

① 사례) 수급사업자의 시공 부분에 상당하는 하도급대금 1억 원, 발주자가 원사업자에 대하여 부 담하는 대금지급의무 1억 2,000만 원

 

② 예시 1) 별다른 대항사유가 없는 경우 ☞ 직접지급청구권은 도급대금 1억 2,000만 원의 한도 내에서 하도급대금 1억 원 전부 행사 가능

 

③ 예시 2) 시적 측면에서 대항 가능한 사유로서 원사업자의 수급사업자에 대한 사유(예를 들어 변제, 하자보수 갈음 손해배상채권 등) 4,000만 원이 인정되는 경우 ☞ 직접지급청구권은 도급 대금 1억 2,000만 원의 한도 내에서 하도급대금 6,000만 원(= 1억 원 – 4,000만 원)만 행사 가능

 

④ 예시 3) 시적 측면에서 대항 가능한 사유로서 발주자의 원사업자에 대한 사유(예를 들어 변제, 하자보수 갈음 손해배상채권 등) 5,000만 원이 인정되는 경우 ☞ 직접지급청구권은 비록 하도급대금이 1억 원일지라도 도급대금인 7,000만 원(= 1억 2,000만 원 – 5,000만 원)의 한도 내에서 인정되므로, 하도급대금 1억 원 중 7,000만 원만 행사 가능

 

㈏ 위 판결(대법원 2023. 6. 29. 선고 2023다221830 판결)은, ① 하도급법상 원사업자이자 이 사건 신탁약정, 신탁계약, 승계계약 등을 체결한 당사자인 다인건설이 피고 등과 사이에 신탁사업약정 등에 따른 자금집행순서에 따라 공사대금을 청구하기로 합의한 이상, 피고는 다인건설이 공사대금을 청구할 경우 자금집행순서 약정을 이유로 지급을 거절할 수 있고, ② 발주자인 피고가 하도급법상 직접지급의무를 부담하는 공사 대금 채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자인 원고에게 이전되고, 피고는 새로운 부담을 지지 않는 범위 내에서 직접지급의무를 부담하므로, 피고는 원고의 직접청구에 대해서도 동일한 사유로 대항할 수 있다고 판단함

 

① 원심은, 자금집행순서의 경우 일반적인 공사도급계약의 대항사유가 아닌 신탁계약상 대항사유로서 수급사업자가 예견하기 어려운 점 등을 고려하여, 직불합의시 자금집행순서 사유가 명시되지 않은 이상 발주자가 이를 대항사유로 삼을 수 없다고 판단한 것으로 보임

 

② 그러나 원사업자와 피고(발주자, 신탁업자) 사이의 신탁사업약정, 관리형토지신탁계약에 자금집행순서 약정이 있고, 신탁계약의 내용이 승계계약(공사도급계약)의 내용이 된 점(신탁사업약정, 관리형토지신탁계약을 우선 적용하기로 합의함), 직접지급 합의가 아닌 직접지급 요청에 기한 직접지급청구권 행사 사안의 경우 자금집행순서 사유의 명시 여부가 문제될 여지가 없는 점 등에 비추어 대상판결(대법원 2023. 6. 29. 선고 2023다221830 판결)의 판단이 타당한 것으로 보임

 

③ 발주자의 대항사유로는 변제, 하자보수 갈음 손해배상채권 등 하도급대금 또는 도급대금의 액수를 확정하는 사유가 있고, 이행기나 조건 등 대금의 지급시기나 방법을 확정하는 사유도 있음(하도급법 시행령 제9조 제4항에서 “발주자는 도급계약의 내용에 따라 수급사업자에게 하도급대금을 지급하여야 한다”라고 규정하고 있는 것은 같은 취지로 보임)

 

⑵ 신탁사업약정 등에 따른 자금집행순서의 법적 성격 [☞ 정지조건]

 

㈎ 위 자금집행순서의 법적 성격이 조건인지 불확정기한인지 명시적으로 판단한 선례는 없는 것으로 보임

 

㈏ 위 판결(대법원 2023. 6. 29. 선고 2023다221830 판결)은, ① 신탁사업약정 등의 문언상 특별한 사정이 없는 한 자금집행순서에 어긋나게 자금을 집행할 수 없는 점, ② 약정의 당사자는 사업 성패에 따른 위험을 일부씩 부담하는 차원에서 자금집행순서에 따라 공사대금을 집행하기로 양해한 것으로 보이는 점, ③ 건물 완공 후 일정 기간 경과 등의 사정만으로 자금집행순서와 상관없이 집행할 수 있다고 보는 것은 당사자들 의사에 부합하지 않는 점, ④ 선순위 채권에 대한 자금이 집행되지 않은 상태에서는 특별한 사정이 없는 한 후순위 채권을 지급하지 않는다는 취지에서 자금집행순서를 정한 것으로 보아야 하는 점 등을 근거로 위 자금집행순서의 성격을 정지조건으로 판단함

 

다. 수급사업자(하수급인)의 직접지급요청에 대하여, 하도급법상 발주자인 피고는 원사업자(시공사) 등과 합의하여 신탁계약 등에서 정한 자금집행순서가 도래하지 않았다는 이유로 공사대금 직접지급에 대항할 수 있는지 여부(원칙적 적극), 신탁계약 등에서 정한 자금집행순서의 성격이 정지조건인지, 불확정기한인지(= 정지조건), 자금집행순서 도래에 대한 증명책임 부담자(= 권리취득을 주장하는 자)(대법원 2023. 6. 29. 선고 2023다221830 판결)

 

⑴ 수급사업자(하수급인)인 원고가 발주자인 피고를 상대로 직불합의에 따라 공사대금 직접지급을 청구하는 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, ① 수급사업자(하수급인)의 직접지급요청에 대하여, 하도급법상 발주자인 피고는 원사업자(시공사) 등과 합의하여 신탁계약 등에서 정한 자금집행순서가 도래하지 않았다는 이유로 공사대금 직접지급에 대항할 수 있는지 여부(원칙적 적극), ② 신탁계약 등에서 정한 자금집행순서의 성격이 정지조건인지, 불확정기한인지(= 정지조건), ③ 자금집행순서 도래에 대한 증명책임 부담자(= 권리취득을 주장하는 자)이다.

 

⑶ 발주자·원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 합의하여 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제14조 제1항, 제2항에 따라 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 경우에, 발주자가 직접지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금 채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전되고, 발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있으나, 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생한 후에 원사업자에 대하여 생긴 사유로는 수급사업자에게 대항할 수 없음이 원칙이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 등 참조). 하도급법은 발주자에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 아니하는 범위 내에서 수급사업자가 시공한 부분에 상당한 하도급대금채무에 대한 직접지급의무를 부담하게 함으로써 수급사업자를 원사업자 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하려는 것이다. 이러한 입법 취지를 고려하면 특별한 사정이 없는 한 발주자는 하도급법 시행령 제9조 제3항에 따라 원사업자에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 하도급대금의 직접지급의무를 부담한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다203960 판결, 대법원 2017. 12. 13. 선고 2017다242300 판결 등).

 

⑷ 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다89036 판결 참조).

 

⑸ 정지조건부 법률행위에서 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측에게 그 증명책임이 있다(대법원 1983. 4. 12. 선고 81다카692 판결 등 참조).

 

⑹ 수급사업자(하수급인)인 원고가 발주자인 피고를 상대로 직불합의에 따라 공사대금 직접지급을 청구하는 사안이다.

 

⑺ 대법원은, 하도급법상 원사업자이자 이 사건 신탁약정, 신탁계약, 승계계약 등을 체결한 당사자인 다인건설이 피고 등과 사이에 신탁사업약정 등에 따른 자금집행순서에 따라 공사대금을 청구하기로 합의한 이상 피고는 다인건설이 공사대금을 청구할 경우 자금집행순서 약정을 이유로 지급을 거절할 수 있고, 발주자인 피고가 하도급법상 직접지급의무를 부담하는 공사대금 채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자인 원고에게 이전되며, 피고는 새로운 부담을 지지 않는 범위 내에서 직접지급의무를 부담하므로, 피고는 원고의 직접청구에 대해서도 동일한 사유로 대항할 수 있다고 판단하였다.

 

⑻ 또한 대법원은, 자금집행순서 관련 약정의 문언, 동기와 목적 등 제반사정을 고려하면, 이 사건 사업시행에 따른 건물 완공 후 일정 기간이 도과하였다고 하여 집행순서와 상관없이 신탁자금에서 지급받을 수 있다고 보는 것은 신탁약정 등의 당사자들 의사에 부합한다고 볼 수 없고, 선순위 채권에 대한 자금이 집행되지 않은 상태에서는 특별한 사정이 없는 한 후순위 채권을 지급하지 않는다는 취지에서 자금집행순서를 정한 것으로 보아야 하므로, 위 자금집행순서의 성격은 정지조건이고, 지급순서가 도래하였다는 정지조건이 성취되었다는 사실은 직접청구권의 효력을 주장하는 원고 측이 부담한다고 판단하였다.

 

⑼ 이러한 판단에 따라, 이 사건에서 자금집행순서의 성격은 정지조건이 아닌 불확정기한이고, 지급순서가 도래하지 않았다는 피고의 증명이 부족하며, 선순위자에게 자금집행이 완료되지 않을 것이 확정된 것으로 보아야 한다는 등의 이유로, 피고의 공사대금 직접지급의무의 이행기가 도래하였다고 판단한 원심판결을 파기·환송하였다.

 

 

2. 하수급인의 도급인에 대한 직접지급청구, 부당이득반환청구   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]

 

가. 직접지급청구

 

⑴ 직접지급청구권 발생시점

 

① 발주자‧원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 합의한 경우에, 당사자들의 의사가 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권 자체를 수급사업자에게 이전하여 수급사업자가 발주자에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원사업자는 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원사업자가 발주자에 대한 공사대금채권을 수급사업자에게 양도하고 그 채무자인 발주자가 이를 승낙한 것에 해당한다.

 

그런데 이러한 채권양도에 대한 발주자의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않는 이상, 발주자는 위와 같은 채권양도와 그에 기한 채무의 변제를 들어서 원사업자의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 없다.

 

반면 당사자들의 의사가 수급사업자가 하도급계약에 기하여 실제로 공사를 시 행 내지 완료한 범위 내에서는 발주자가 수급사업자에게 그 공사대금을 직접 지급하기로 하고 원사업자에게 그 공사대금을 지급하지 않기로 하는 취지라면, 압류명령의 통지가 발주자에게 도달하기 전에 수급사업자가 공사를 실제로 시행 내지 완료하였는지 여부나 그 기성고 정도 등에 따라 발주자가 원사업자의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 수급사업자의 시공 부분에 상당하는 하도급대금의 범위 내에서 대항할 수 있는지 여부 및 그 범위가 달라진다. 

 

구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8539호로 개정되고 2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정 되기 전의 것, 이하 하도급거래 공정화에 관한 법률을 ‘하도급법’이라 함) 제14조 제2항의 규정 취지를 같은 조 제1항의 규정 내용에 비추어 보면, ‘발주자가 하도급 대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자‧원사업자 및 수급사업자 간에 합의 한 경우’에 발주자가 그 하도급대금 전액을 해당 수급사업자에게 직접 지급할 의무가 바로 발생하는 것이 아니라, ‘수급사업자가 제조‧수리‧시공 또는 용역수행한 분에 상당하는’ 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급할 의무가 발생하는 것이고, 그 범위 내에서 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 소멸한다고 해석함이 타당하다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다85267 판결 등).

 

② 공사도급계약 시 수급인의 근로자들에 대한 노임이 체불되는 경우 도급인이 그 노임을 수급인에게 지급할 공사대금 중에서 근로자들에게 직접 지급하기로 약정하였다면 도급인은 체불 노임 상당의 공사대금에 대하여는 수급인에게 그 지급을 거부할 수 있고, 수급인의 채권자의 신청에 의하여 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권에 대하여 가압류결정이 송달된 경우에는 도급인은 그 체불 노임을 지급하기 전이라도 그 가압류에 기한 압류 및 추심채권자에게 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있다.

 

또한 도급인과 수급인 사이에 도급인의 수급인에 대한 공사금채무의 범위 내에서 공사에 필요한 물품의 납품대금을 수급인 대신 납품업자에게 직접 지급하기로 합의하고 이에 따른 납품이 이루어진 경우, 수급인의 집행채권자가 수 급인의 도급인에 대한 위 공사금 채권을 압류하였다 해도 그 압류 전까지 납품이 이루어졌다면 도급인이 납품업자에게 대금을 지급하기 전이라도 수급인의 집행채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다33376 판결 등).

 

⑵ 직접지급사유 발생 전에 이루어진 강제집행 또는 보전집행의 효력

 

① 발주자‧원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업 자에게 지급하기로 합의하여 구 하도급법 제14조 제1항, 제2항에 따라 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 경우에, 발주자가 직접지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전된다.

 

② 그러나 구 하도급법에 직접 지급사유 발생 전에 이루어진 강제집행 또는 보전집행의 효력을 배제하는 규정은 없으므로, 구 하도급법에서 정한 하도급대금 직접 지급사유가 발생하기 전에 원사업자의 제3채권자가 원사업자의 발주자에 대한 채권에 대하여 압류 또는 가압류 등으로 채권의 집행 보전을 한 경우에는 그 이후에 발생 한 하도급대금의 직접 지급사유에도 불구하고 그 집행 보전된 채권은 소멸하지 아니한다.

 

③ 그리고 위에서 본 것과 같이 직접청구권의 발생과 원사업자의 공사대금채권 의 당연 이전 및 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무의 소멸이 서로를 각각 제약하는 관계에 있어서 그중 어느 하나가 일어나지 않으면 다른 법률효과도 발생하지 아니한다고 봄이 타당한 사정 등을 고려하여 보면, 위와 같이 압류 등으로 집행 보전된 채권에 해당하는 금액에 대하여는 수급사업자에게 직접청구권이 발생하지 아니하고, 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 집행 보전된 채권액의 한도에서는 수급사업자에게 이전되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다85267 판결 등).

 

⑶ 직접지급의무의 범위

 

① 하수급인(수급사업자)이 하도급법 제14조 제1항에 의하여 도급인에게 하수급인 이 제조‧수리‧시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청하면 도급인은 하수급인에게 이를 직접 지급할 의무를 부담하게 되고, 같은 조 제2항에 의하여 도급인의 도급대금채무와 수급인의 하도급대금채무는 그 범위 안에서 각 소멸하게 된다.

 

② 또한 하도급법 제14조 제4항은 “제1항에 따라 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다.”고 규정하고, 하도급법 시행령 제9조 제3항은 “발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 하도급법은 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인의 요청에 따라 그가 시공한 부분에 상당한 하도급대금채무에 대한 직접지급의무를 부담하게 함으로써 하수급인을 수급인 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하고자 함을 알 수 있다.

 

③ 위와 같은 입법 취지를 고려하면 특별한 사정이 없는 한 도급인으로서는 하도급법 시행령 제9조 제3항에 따라 수급인에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 하도급대금의 직접지급의무를 부담하되, 하도급법 제14조 제4항에 따라 하수급인의 하도급대금에서 도급인이 수급인에게 이미 지급한 도급대금 중 하수급인의 하도급대금에 해당하는 부분을 공제한 금액에 대하여 직접지급의무를 부담하는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 등).

 

⑷ 기성공사대금에의 선급금 충당

 

① 건설산업기본법 제35조, 하도급법 제14조 등에서 하도급대금의 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에 게 하도급대금을 지급하지 아니하거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급 계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없다.

 

또한 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 함. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다48619 판결 등. 하수급인의 납품 등이 있은 후에 도급계약이 해지되었다 하더라도 마찬가지임).

 

② 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하 기로 하는 예외적 정산약정을 한 때에는 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다.

 

그러나 이러한 정산약정 역시 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인을 수급인에 우선하여 보호하려는 약정이라고 보아야 하므로, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 선급금이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담하지 않게 된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결).

 

⑸ 직접지급청구권 취득 이후 발생한 지체상금채권과의 상계

 

① ｢A(수급인)의 피고에 대한 9, 10차 기성 공사대금채권이 발생하여 2011. 5. 27. 및 2011. 7. 11. 변제기가 도래하였고, 피고의 A에 대한 지체상금채권은 2011. 11. 14. A가 공사를 포기하여 A의 공사대금채권을 정산한 6차 변경계약 이후에 비로소 발생하였으므로, 피고에 대한 9, 10차 기성 공사대금과 관련하여 직불합의에 따른 원고의 피고에 대한 직접 지급청구권이 발생하기 이전에 피고의 A에 대한 지체상 금채권이 발생하였다고 볼 수 없으며, 자동채권인 지체상금채권의 변제기가 수동채 권인 A의 피고에 대한 9, 10차 기성공사대금채권의 변제기보다 앞선다고 볼 수도 없다.

 

② 따라서 피고는 A 등 공동수급체에 대하여 가지는 지체상금채권을 자동채권으 로 한 상계로 직불합의에 따른 직접 지급청구권자인 원고에게 대항할 수 없으므로, 원고의 직접 지급청구권 취득 이후 발생한 지체상금채권과의 상계를 이유로 공사대 금채권의 소멸을 주장할 수 없다｣고 본 사례(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다25153 판결)가 있음.

 

⑹ 원도급인이 하도급법 제14조 제1항에 따라 재하수급인에게 공사대금 직접 지급의무를 부담하는지 여부

 

원심이 재하수급인의 다음과 같은 주장, 즉 원도급인이 재하도급관계에 있어 서도 ‘하도급 거래 공정화에 관한 법률’ 소정의 ‘발주자’에 해당하므로 같은 법 제14조 제1항에 따라 재하수급인에게 공사대금을 직접 지급할 의무가 있다는 주장을 배척한 데 대하여[서울고등법원 2013. 11. 20. 선고 2013나12091 판결로, ｢하도급법 제2조 제10항은 이 법에서 “발주자”란 제조·수리·시공 또는 용역수행을 원사업자에게 도급하는 자를 말하고, 다만, 재하도급의 경우에는 원사업자를 말한다고 규정하고 있으므로, A가 피고로부터 이 사건 아파트 신축공사를 도급받아 그중 일부를 B에게 하도급하고 B가 원고에게 이 사건 주방가구 설치공사를 재하도급한 이 사건에서는 원사업자인 A가 하도급법 제14조 제1항의 ‘발주자’에 해당한다｣고 판시하였다] 이를 수긍한 대법원 판결55)이 있음(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다99973 판결).

 

나. 부당이득반환청구

 

계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약 당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약 당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약 당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 함(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다40568 판결 등).

 

3. "근로기준법 제44조"가 정한 직상 수급인의 임금 지급 연대책임    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 근로기준법 제44조(도급 사업에 대한 임금 지급)

① 사업이 한 차례 이상의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 수급인을 말한다)이 직상 수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 도급인을 말한다)의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다. 다만, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 그 상위 수급인도 연대하여 책임을 진다.

② 제1항의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.

 

* 근로기준법 시행령 제24조(수급인의 귀책사유)

법 제44조제2항에 따른 귀책사유 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우

2. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우

3. 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우

 

나. 규정의 취지 및 입법 연혁

 

여러 차례 도급이 이루어지는 경우 하수급인이 직상 수급인 등에 대한 종속도가 높고 영세하여 근로자에게 임금을 지급하지 못할 위험성이 상대적으로 크므로, 직상 수급인이 하수급인과 연대하여 임금을 지급하도록 함으로써 하수급인의 근로자들에 대한 임금채권을 보장하기 위한 규정이다.

2020. 3. 31. 법 제17185호로 개정되기 전 근로기준법은 “사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우”라고 규정하고 있어 ‘1차에 걸친 도급’의 경우도 포함되는지 여부가 문제되었는데, 판례는 이미 1차에 걸친 도급의 경우도 포함되는 것으로 해석하고 있었다.

위 개정규정은 이를 입법적으로 분명히 한 것이다.

 

다. 인정 요건

 

⑴ 직상 수급인의 ‘귀책사유’(근로기준법 시행령 제24조가 이를 구체화하고 있음)

⑵ 직상 수급인 등의 귀책사유와 임금 미지급 사이의 ‘인과관계’

 

직상 수급인의 귀책사유가 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 상위 수급인도 함께 연대책임을 부담한다(제44조 제1항 단서).

 

라. 연대책임의 내용

 

① 직상수급인 등은 하수급인에게 공사대금을 지급했는지 여부와 관계없이 하수급인이 사용한 근로자의 임금 지급 책임을 부담한다.

 

② 직상수급인 등이 위 규정에 따라 임금을 지급했다고 하여 하수급인에게 지급할 공사대금 채무가 그 지급액 범위 내에서 당연히 소멸하는 것은 아니고, 직상 수급인 등은 하수급인에 대해 임금 상당액의 구상권을 취득함에 그친다.

 

③ 직상수급인 등이 그 지급액을 가지고 자신의 공사대금 지급 채무를 면하기 위해서는 하수급인에게 상계 의사표시를 해야 한다.

 

④ 최저임금법은 근로기준법 제44조와 유사한 규정을 두고 있다[) 최저임금법 제6조(최저임금의 효력) ⑦ 도급으로 사업을 행하는 경우 도급인이 책임져야 할 사유로 수급인이 근로자에게 최저임금액에 미치지 못하는 임금을 지급한 경우 도급인은 해당 수급인과 연대하여 책임을 진다].

 

⑤ 다만, 직상수급인 등이 임금 지급에 대한 연대책임을 부담하는 경우에도 곧바로 근로자에 대한 사용자로 인정되는 것은 아니므로, 근로자가 직상 수급인의 다른 채권자들에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수는 없다[대법원 1997. 12. 12. 선고 95다56798 판결 : 구 근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2 제2항은 "근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 입법 취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 ‘사용자의 총재산'이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다719 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결 등 참조). 따라서 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 위 법 제36조의2 제1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도 그 직상수급인을 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 임금채권의 우선변제권이 인정되는 위 법조 소정의 사용자에 해당한다고 볼 수 없으므로 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한다고 보아 이에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다].

 

4. "근로기준법 제44조의2"가 정한 직상수급인 등의 임금 지급 연대책임    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 근로기준법 제44조의2(건설업에서의 임금 지급 연대책임)

① 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」 제2조제11호에 따른 도급(이하 "공사도급”이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다.

② 제1항의 직상 수급인이 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설사업자를 직상 수급인으로 본다.

 

* 근로기준법 제109조(벌칙)

① 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제51조의3, 제52조제2항제2호, 제56조, 제65조, 제72조 또는 제76조의3제6항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제51조의3, 제52조제2항제2호 또는 제56조를 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다.

 

나. 위 규정의 취지

 

불법 하도급, 즉 건설 관련 법령에 따라 등록 등을 한 건설사업자에게 도급을 하지 않고 영세한 미등록 건설사업자에게 공사를 도급한 경우, 그 미등록 건설사업자가 임금을 체불함으로써 건설 일용 근로자가 피해를 입는 것을 개선하기 위한 규정이다.

 

다. 인정 요건 (= 귀책사유와 인과관계 불필요))

 

① 위 규정에 따라 직상 수급인이 책임을 부담하는 경우, 근로기준법 제44조가 적용되는 경우와 달리 직상 수급인은 귀책사유와 관계없이 책임을 부담하고, 불법 하도급과 임금 미지급 사이의 인과관계도 요하지 아니한다[대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 : 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 하수급인의 직상수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다].

 

② 직상 수급인도 미등록 건설사업자일 경우, 상위 수급인 중 최하위의 등록 건설사업자를 ‘직상 수급인’으로 본다(제2항).

 

라. 연대책임

 

연대책임의 내용은 근로기준법 제44조와 같다.

① 하수급인에게 공사대금을 지급했는지 여부와 무관하게 임금 지급 책임을 부담한다.

② 임금을 지급해도 하도급대금 채무가 곧바로 소멸하지 않고, 구상권으로 상계해야 소멸한다.

 

마. 처벌규정 (= 반의사불벌죄)

 

근로기준법은 위 규정(제44조도 포함)을 위반한 직상 수급인에 대하여 처벌 규정을 두고 있고, 근로자의 명시적 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 하고 있다(반의사불벌죄).

 

5. "근로기준법 제44조의3"이 정한 직상 수급인 등의 임금 직접지급의무    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 제44조의3(건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례)

① 공사도급이 이루어진 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직상수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다.

1. 직상 수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 직상 수급인과 하수급인이 합의한 경우

2. 「민사집행법」 제56조제3호에 따른 확정된 지급명령, 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 같은 법 제56조제4호에 따른 집행증서,「소액사건심판법」 제5조의7에 따라 확정된 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우

3. 하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우

② 「건설산업기본법」 제2조제10호에 따른 발주자의 수급인(이하 "원수급인"이라 한다)으로부터 공사도급이 2차례 이상 이루어진 경우로서 하수급인(도급받은 하수급인으로부터 재하도급 받은 하수급인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)이 사용한 근로자에게 그 하수급인에 대한 제1항 제2호에 따른 집행권원이 있는 경우에는 근로자는 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 원수급인에게 직접 지급할 것을 요구할 수 있다. 원수급인은 근로자가 자신에 대하여 「민법」 제404조에 따른 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 한다.

③ 직상 수급인 또는 원수급인이 제1항 및 제2항에 따라 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.

 

나. 위 규정의 취지

 

위 규정은 ‘직불합의’ 내지는 ‘집행권원’ 등이 있는 경우 직상 수급인 또는 원수급인의 임금 직접지급의무를 정하여 하수급인의 근로자를 보호하는 규정이다.

 

연대책임을 규정한 근로기준법 제44조, 제44조의2의 경우와는 달리, 위 규정에 따라 직상 수급인 또는 원수급인이 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 직접 지급한 경우 하수급인에 대한 하도급대금 채무가 그 범위에서 곧바로 소멸한다(제3항).

 

6. 도급 근로자의 임금 보호를 위한 위 규정들의 비교표    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]

 

7. 직업안정법상 직업소개와 근로자공급, 근로자파견, 도급  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.1436-1442 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 직업안정법 제2조의2(정의)

2. "직업소개"란 구인 또는 구직의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자 간에 고용계약이 성립되도록 알선하는 것을 말한다.

4. "무료직업소개사업"이란 수수료, 회비 또는 그 밖의 어떠한 금품도 받지 아니하고 하는 직업소개사업을 말한다.

5. "유료직업소개사업"이란 무료직업소개사업이 아닌 직업소개사업을 말한다.

● 제19조(유료직업소개사업)

① 유료직업소개사업은 소개대상이 되는 근로자가 취업하려는 장소를 기준으로 하여 국내 유료직업소개사업과 국외 유료직업소개사업으로 구분하되, 국내 유료직업소개사업을 하려는 자는 주된 사업소의 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수 및 구청장에게 등록하여야 하고, 국외 유료직업소개사업을 하려는 자는 고용노동부장관에게 등록하여야 한다. 등록한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

② 제1항에 따라 등록을 하고 유료직업소개사업을 하려는 자는 둘 이상의 사업소를 둘 수 없다. 다만, 사업소별로 직업소개 또는 직업상담에 관한 경력, 자격 또는 소양이 있다고 인정되는 사람 등 대통령령으로 정하는 사람을 1명 이상 고용하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항에 따른 등록을 하고 유료직업소개사업을 하는 자는 고용노동부장관이 결정·고시한 요금 외의 금품을 받아서는 아니 된다. 다만, 고용노동부령으로 정하는 고급·전문인력을 소개하는 경우에는 당사자 사이에 정한 요금을 구인자로부터 받을 수 있다.

④ 고용노동부장관이 제3항에 따른 요금을 결정하려는 경우에는 「고용정책 기본법」에 따른 고용정책심의회(이하 "고용정책심의회"라 한다)의 심의를 거쳐야 한다.

⑤ 제1항에 따른 유료직업소개사업의 등록기준이 되는 인적·물적 요건과 그 밖에 유료직업소개사업에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑥ 제1항에 따른 등록을 하고 유료직업소개사업을 하는 자 및 그 종사자는 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.

1. 구인자가 구인신청 당시 「근로기준법」 제43조의2에 따라 명단이 공개 중인 체불사업주인 경우 구직자에게 그 사실을 고지할 것

2. 구인자의 사업이 행정관청의 허가·신고·등록 등이 필요한 사업인 경우에는 그 허가·신고·등록 등의 여부를 확인할 것

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항

 

● 직업안정법

제2조의2(정의)

7. "근로자공급사업"이란 공급계약에 따라 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업을 말한다. 다만, 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 근로자파견사업은 제외한다.

● 제33조(근로자공급사업)

① 누구든지 고용노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 하지 못한다.

② 근로자공급사업 허가의 유효기간은 3년으로 하되, 유효기간이 끝난 후 계속하여 근로자공급사업을 하려는 자는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 연장허가를 받아야 한다. 이 경우 연장허가의 유효기간은 연장 전 허가의 유효기간이 끝나는 날부터 3년으로 한다.

③ 근로자공급사업은 공급대상이 되는 근로자가 취업하려는 장소를 기준으로 국내 근로자공급사업과 국외 근로자공급사업으로 구분하며, 각각의 사업의 허가를 받을 수 있는 자의 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 국내 근로자공급사업의 경우는 「노동조합 및 노동관계조정법」에 따른 노동조합

2. 국외 근로자공급사업의 경우는 국내에서 제조업·건설업·용역업, 그 밖의 서비스업을 하고 있는 자. 다만, 연예인을 대상으로 하는 국외 근로자공급사업의 허가를 받을 수 있는 자는 「민법」 제32조에 따른 비영리법인으로 한다.

 

● 파견근로자 보호 등에 관한 법률

제2조(정의)

1. "근로자파견"이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.

6. "근로자파견계약"이란 파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약을 말한다.

● 제5조(근로자파견 대상 업무 등)

① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무를 대상으로 한다.

② 제1항에도 불구하고 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 대하여는 근로자파견사업을 하여서는 아니 된다.

1. 건설공사현장에서 이루어지는 업무

2. 「항만운송사업법」 제3조제1호, 「한국철도공사법」 제9조제1항제1호, 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 제40조, 「물류정책기본법」 제2조제1항제1호의 하역업무로서 「직업안정법」 제33조에 따라 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무

3. 「선원법」 제2조제1호의 선원의 업무

4. 「산업안전보건법」 제58조에 따른 유해하거나 위험한 업무

5. 그 밖에 근로자 보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무

⑤ 누구든지 제1항부터 제4항까지의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 하거나 그 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무(역무)를 제공받아서는 아니 된다.

 

나. 직업안정법상 ‘직업소개’

 

⑴ 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결).

 

⑵ 대법원은 직업안정법 제2조의2 제2호에서 말하는 '고용계약'이나 근로기준법상의 근로계약은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 직업안정법상 ‘고용계약’도 근로기준법상 ‘근로계약’과 그 의미가 같다고 보아야 한다는 입장이다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결).

 

따라서 같은 법 제2조의2 제5호가 정하는 ‘유료직업소개사업을 하는 자’와 ‘구직자’ 간에는 노무제공의 종속성을 전제로 하는 고용계약이 존재하지 않고, 구인자와 구직자 간에 직접 고용계약이 성립한다.

 

⑶ 판례의 태도

 

① 가사도우미로서 구직을 원하는 부녀자로부터 회비 명목으로 소개알선료를 받고, 가사도우미를 고용하고자 하는 사람으로부터도 역시 회원등록비 명목으로 소개알선료를 받으며 일당 고용관계의 가사도우미를 알선ㆍ소개한 행위를 직업안정법 소정의 유료직업소개사업을 한 것으로 본 사례등이 있다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96도3034 판결).

 

② 그러나 여관방에 사무실 겸 숙소를 차려 놓고 무자격 안마사 겸 윤락녀를 확보한 다음 손님들의 전화연락에 따라 숙박업소에 가서 안마를 하거나 윤락을 하도록 알선하면서 소개비조로 대가를 받은 행위는 손님들과 윤락녀 사이에 직업안정법 제4조 제2호가 규정한 고용계약이 성립되었다고 볼 수 없어 제19조 제1항이 규정한 유료직업소개사업에 해당하지 아니한다고 본 사례도 있다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000도2798 판결).

 

나. 직업안정법상 ‘근로자공급사업’

 

⑴ 직업안정법 제2조의2 제7호가 정한 “근로자공급사업”의 경우 공급계약에 따라 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업을 말한다.

 

이러한 근로자공급사업에 해당하기 위해서는 근로자공급사업자와 근로자 간에 고용 기타 유사한 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계에 있어야 하고, 근로자공급사업자와 공급을 받는 자 간에는 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자 간에는 사실상 사용관계에 있어야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3157 판결).

◎ 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3157 판결 : 피고인 1은 피고인 2회사(s기업)의 대표이사로서 d은행과의 사이에 운전기사용역계약을 체결한 다음 그 계약에 따라 1989. 3. 29.경부터 1993. 4. 23.경까지 사이에 모두 38명의 운전기사를 채용하여 이

들을 d은행에서 사용하게 하고 그에 대한 용역비를 d은행으로부터 지급받아 회사의 경비를 제외한 나머지 돈으로 공급된 운전사들에게 임금을 지급하여 왔으며, 한편 d은행과 피고인 2회사는 운전기사의 근무수칙을 제정하고 명기하며 각 운전기사는 이를 준수하여야 하고, 또 d은행은 운전기사들에 대하여 운행업무관리상 직접 지시, 확인을 할 수 있는 권리를 가지고 있는 사안에서, 대법원은 피고인 2회사는 위 운전기사들을 지배하는 관계에 있고 피고인 2회사와 위 은행 사이에는 제3자의 노무제공을 목적으로 하는 공급계약이 있으며 위 은행은 공급된 운전기사들을 지휘 감독하는 사실상의 사용관계가 있다고 할 것이고, 따라서 피고인 1의 위와 같은 행위는 구 직업안정및고용촉진에관한법률 소정의 근로자 공급사업에 해당한다고 판시하였다.

 

⑵ ‘근로자공급사업’은 근로기준법 제9조에서 금지하는 중간착취의 염려 때문에 노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 할 수 없도록 엄격히 통제되어 왔고, 현재도 원칙적 금지를 전제로 한 허가제가 유지되고 있으나, 1998. 2. 20. 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’) 제정을 통하여 근로자공급사업 중 근로자공급사업자와 근로자 사이에 계약상 지배관계인 근로계약관계가 존재하는 경우가 파견법의 규율대상으로 분리됨으로써 현재는 노동조합이 영위하는 것과 같이 고용관계를 전제로 하지 않는 사실상 지배관계가 있는 경우로 제한되게 되었다. 국내 근로자공급사업의 경우 노동조합법상 노동조합만이 허가를 받을 수 있다.

 

국내 근로자공급사업의 유일한 합법적 형태로 인정되던 항운노조와 관련하여 대법원은 “조합원은 조합에 가입하거나 등록함으로써 위 조합과의 사이에 조합의 지시 감독 아래 각 하역업체에게 노무를 제공하고 그에 따른 대가를 지급받기로 하는 내용의 근로계약관계를 맺은 근로자에 해당한다”는 취지로 판시하여 항운노조가 산업재해보험법상 사용자에 해당함을 인정하였다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008두2927 판결 등).

 

다. 파견법상 ‘근로자 파견’

 

⑴ 파견법상 근로자파견은 종래 직업안정법상 규제되던 근로자공급의 유형 중 파견사업주와 근로자 사이의 고용관계가 존재하는 경우를 분리하여 합법화한 것이라고 할 수 있으므로, ‘합법적’인 근로자파견에서 ‘파견사업주와 파견근로자 사이의 근로계약관계의 존재’, ‘사용사업주와 파견근로자 사이의 근로계약의 부존재’는 불가결한 개념 요소이다.

 

⑵ 가령 ’근로자가 A에게 고용된 후 B 사업장에서 B의 업무에 종사하는 경우’ B와 해당 근로자는 그 계약관계의 실질에 따라 근로계약관계로 인정될 수도 있고, 파견관계나 도급관계로 인정될 수도 있다.

 

⑶ 근로계약관계란 고용관계와 지휘명령관계(이른바 사용관계)가 함께 존재하는 것이고, 파견관계는 이 중 지휘명령관계만 존재하는 관계이며, 도급관계는 양자 모두 존재하지 않는 관계이므로, 근로계약관계와 파견관계가 도급관계와 본질적으로 구별되는 점은 근로 제공에 관한 주도권이 B에게 있다는 점이다.

 

⑷ 도급관계로 인정되면 B는 해당 근로자에 대하여 원칙적으로 노동법상 책임을 지지 않겠지만, 파견관계로 인정되면 파견법에 따라 사용사업주로서의 의무를 부담하고, 근로계약관계로 인정되면 근로기준법상 사용자로서의 의무를 부담하게 되므로, 이른바 사내하청 분쟁에서는 근로자와 B 사이에 묵시적 근로관계가 성립하는지, 묵시적 근로관계가 성립하지않는다면 파견관계와 도급관계 중 어디에 해당한다고 볼 것인지가 주로 다투어진다.

 

다만 파견법은 제조업의 직접생산공정업무를 근로자파견 대상업무에서 원칙적으로 제외하고, 건설공사현장에서 이루어지는 업무 등을 근로자파견이 금지되는 업무로 정하고 있으므로, 이 경우 근로자와 B 사이에 묵시적 근로관계가 성립하지 않는다 하더라도 최소한 지휘명령관계만 존재한다면 B는 근로자에 대하여 직접 고용의무를 부담하게 되는바, 이러한 이유로 다수의 사건에서는 파견인지 도급인지 여부가 주로 다투어진다.